IGJ: COPAL SA. sociedad casi unipersonal

I.G.J.: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Resolución I.G.J. Nº: 393 Bs.As.05-04-05 Sumario: Aumento de Capital Social – Registro de Asistencia – Participación Accionaria - Falta de Pluralidad de Socios. Estado Nacional: Conducta Contraria a la Sostenida por I.G.J.: Correo Oficial – 99% y 1%. Sociedades de Cómodo.

Resolución I.G.J. Nº: 393 Buenos Aires, 5 de Abril de 2005 Y VISTO: 1. Las actuaciones que llevan el número de expediente 183129/9733/631379, correspondiente a la sociedad denominada «COPAL SOCIEDAD ANÓNIMA FINANCIERA Y COMERCIAL» , de cuyas constancias surge: 2. A fs. 1/4 obra la escritura pública nº 1360 del protocolo del escribano Luis María Allende, en el que se instrumentó el acta de la Asamblea Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad «Copal Sociedad Anónima» celebrada en fecha 31/8/04 en la cual se aprobó el aumento del capital social de $ 100.000 a $ 200.000, transcribiéndose en la misma el registro de asistencia a dicho acto asambleario. A fs. 10 obra el dictamen precalificatorio contable y a fs. 16 dictamen precalificatorio legal, elaborado y suscrito por el escribano Luis María Allende. 3. A fs. 18 la inspectora calificadora Dra. Liliana Estévez advirtió a la sociedad requirente que «...de acuerdo a la participación societaria 99% y 1% no se ha cumplido con el recaudo de pluralidad de socios...(conf. Vitamina Group S.A., Bosques Verdes S.A. y Jasler S.A.)» 4. A fs. 20 de las presentes actuaciones, el representante legal de la sociedad «Copal Sociedad Anónima» acompañó una certificación contable (fs.21/22) y efectuó una serie de consideraciones sobre las «sociedades de cómodo», manifestando que las tenencias accionarias de dicha compañía son las mismas desde hace mas de 50 años, esto es, desde la misma constitución de la sociedad, lo cual nunca fue observado por la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA. Asimismo, el escribano Allende manifestó que la propia conducta del Estado Nacional resulta contraria con la nueva doctrina sostenida por la Inspección General de Justicia al crearse por Decreto del P.E.N. Nº 721/04 la sociedad «CORREO OFICIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA» en la que el capital se encuentra distribuido entre el MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PUBLICA Y SERVICIOS y el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN en las proporciones de 99% y 1% para cada uno de sus socios. 5. A fs. 25 obra el dictamen expedido por la Dra. Liliana Estévez en el que concluyó diciendo que los argumentos vertidos a fs. 28/32 por la sociedad «Copal Sociedad Anónima» no alcanzan a conmover la doctrina sustentada en los expedientes Vitamina Group S.A., Bosques Verdes S.A. y Jassler S.A., lo cual mereció un nuevo dictamen del profesional dictaminante, el Escribano Luis María Allende quien invocó que el día 2 de marzo del presente año el Inspector General de Justicia, el Dr. Ricardo Augusto Nissen y algunos colaboradores de este Organismo, dieron una charla informativa en el Colegio de Escribanos de esta Capital y que cuando se le preguntó sobre este tema de las sociedades de cómodo, respondió que hay que analizar la situación de cada sociedad en particular, no existiendo reglas generales y que a las sociedades antiguas no se les modificaría la participación societaria ya existente, agregando que se trata, la sociedad «Copal Sociedad Anónima» de una sociedad «familiar» y solicitando la elevación de las actuaciones a consideración del Sr. Inspector General. Y CONSIDERANDO: 6. En primer lugar, debe señalarse que resulta inadmisible la pretensión de la sociedad «Copal Sociedad Anónima» de mantener, después de un reciente aumento de su capital social, las mismas proporciones accionarias que sus integrantes mantienen desde hace mas de 50 años, como único fundamento a los fines de legitimar la situación en que se encuentra dicha sociedad, que exhibe la titularidad por un socio, del 99,98% de las acciones, y el restante el 0,02 % de las mismas. A diferencia de lo que sostiene el representante legal de la sociedad recurrente, la circunstancia de que en una sociedad anónima de solo dos integrantes y que uno de ellos sea titular del 99,98% de las acciones, resalta más la circunstancia de configurar una «sociedad de cómodo”, esto es, tratarse la sociedad de un mero instrumento o «comodidad» de su controlante o dueño, en el caso, el Sr. Mario Sergio Bagnardi, para evitar la responsabilidad solidaria e ilimitada de éste, responsabilidad que es la propia del comerciante o empresario individual, a tenor de lo dispuesto por el artículo 94 inciso 8° de la ley 19550. Tal forma -Gerardo Francisco Bagnardi- de distribuir el capital social de la entidad requirente, en donde un socio ha efectuado un aporte de veinte pesos- calculado éste sobre el nuevo capital social de pesos 200.000-, constituye actuación que no reviste la seriedad requerida por el artículo 953 del Código Civil para todo acto jurídico, ya que sin aporte no hay sociedad ni socio. De aceptarse tales porcentajes accionarios, las disposiciones de los artículos 38 a 53 de la ley 19550 resultarían sobreabundantes, especialmente el artículo 53 de dicho ordenamiento legal, de evidente orden público, que establece la forma de la valuación de los aportes en especie en las sociedades por acciones, norma destinada a proteger los intereses de los terceros que se vincularán en el futuro con la sociedad. Con otras palabras: de aceptarse la legalidad de una sociedad en la cual uno de los socios tiene el 99,98% de las acciones, correspondería preguntarse que sentido tiene que el legislador de 1972 haya sido tan cuidadoso en la valuación de los aportes en especie, si se admite que un socio pueda aportar cifras irrisorias, como lo es el valor del aporte del socio, que solo tiene el 0,02% de las acciones y que representa la suma de 20 pesos, en un capital de pesos 200.000. En tal sentido, el artículo 1º de la ley 19550 enumera varios elementos para que exista sociedad los que deben darse íntegramente a los fines de su existencia, es decir, la presencia de dos o más personas, conforme los tipos previstos en la ley, que se obliguen a realizar aportes, para la producción de bienes y servicios, participando en los beneficios y soportando las pérdidas. En razón de ello puede concluirse en el sentido que el concepto de socio se encuentra íntimamente ligado al de su aporte, en tanto, como lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia, solo se es socio en cuanto se asuma concretamente la obligación de realizar aportes, resultando entonces sumamente cuestionable que quien contribuye, como en el presente caso, con la suma de veinte pesos sobre un capital de $ 200.000 tenga en la realidad de los hechos voluntad de participar en un emprendimiento empresarial soportando las pérdidas y participando de sus beneficios, las que en el presente serían de hecho inexistentes. 7. Las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona. Los comerciantes se asocian para reunirlos o bien buscan a quienes, habitualmente colocan fondos con destino determinado y están dispuestos a correr los riesgos de la empresa. De tal manera, la existencia de las sociedades comerciales surge en virtud de la envergadura y del quantum del negocio. Al cumplimiento de dichos fines confluyen voluntades que individualmente consideradas tornarían imposible el desarrollo de tal actividad, con lo cual es conclusión evidente que el aporte de cada uno de los socios debe tener una envergadura tal que sin su participación se tornaría ilusorio el cumplimiento del objeto de la sociedad. 8. En definitiva, y siguiendo el criterio sustentado en los antecedentes administrativos antes mencionados, corresponde dejar sentado que en el presente caso no se tiene por cumplido el requisito esencial y específico de pluralidad de socios consagrado en el art. 1° de la ley 19550, correspondiendo remitirse a los argumentos expuestos en dicha jurisprudencia administrativa, donde se dijo que «... la exigencia de pluralidad de personas como requisito para la existencia de una sociedad comercial no puede tener una función puramente formal, pues el consentimiento de un socio solo debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social en la medida en que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario, Parte Gral T.1., Introducción al Derecho Societario, Ed. Heliasta S.R.L., 1993, p 184, ídem, Matta y Trejo, Guillermo, «En torno al control administrativo en la constitución de sociedades anónimas” ; La Ley 1979-C-284.) Al respecto, tampoco está demás recordar sobre el particular, lo expuesto por el Dr. Edgardo Marcelo Alberti en el trascendente fallo recaído en los autos «Sanatorio Humboldt SA s/quiebra contra Daripor Sociedad Anónima y otros s/ordinario” ; dictado por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el día 21 de Mayo de 1999, quien sostuvo la necesidad de descartar la posibilidad de recurrir a la constitución de sociedades anónimas - o de responsabilidad limitada - como un mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es sólo un efecto legal de la elección de un determinado tipo societario. 9. No afecta a la jurisprudencia administrativa aplicable al caso (Resolución IGJ nº 1414/03 en el expediente “Vitamina Group S.A.; Resolución IGJ nº 1674/03 en el expediente «ES. PE. VER SRL”; ídem, Resolución IGJ n° 476/04, en el expediente «Tierras y Hacienda SRL ; ídem, Resolución n ° 1270/04 en el expediente «Fracchia Raymond SRL; ídem, Resolución IGJ n° 1364/04 en el expediente «American Screw de Argentina SA” entre muchas otras ), las disposiciones emanadas del decreto del Poder Ejecutivo Nacional que creó una determinada sociedad del Estado. El suscripto, como Inspector General de Justicia, en la Resolución I.G.J. Nº 1572/04 recaída en el expediente «Sylvania Iluminación Sociedad Anónima” dijo textualmente que «... En cuanto al argumento expuesto por la sociedad pretensora, en el sentido de que el propio Estado ha creado sociedades anónimas unipersonales en las cuales se ha convertido en el único socio en algunos casos o en titular del 99% de las acciones en otros, ello no constituye argumento convincente, pues es doctrina pacífica desde antiguo que las sociedades del Estado, cuando así se han constituido, no son propiamente sociedades, sino gue tienen esa estructura para facilitar su funcionamiento (Halperin Isaac, “Sociedades Anónimas” Ed. Depalma 1974 página 734), habiéndose sostenido con razón que, aún cuando concurriesen una pluralidad de entes estatales personalizados, se seguiría evidenciando la mera instrumentalidad del recurso (Romero J, «Sociedades del Estado», JA sec. Doctrina tomo 1975 página 631; CNCom, Sala C, Mayo 21 de 1979 en autos “Macosa S.A., publicado en ED 84-829 etc.”. 10. Continuando con el hilo de la exposición, cabe también tercer presente que las sociedades anónimas no han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universalidad del patrimonio de las personas físicas, sino como contratos idóneos para la concentración de capitales a los efectos de emprender negocios de envergadura, por lo cual la concepción del contrato de sociedad, como medio e instrumento de unificar y concentrar capitales para el desarrollo de una actividad económica determinada se mantiene vigente a la fecha ya que nuestra ley de sociedades comerciales 19.550, en su art. 1º consagra la pluralidad de socios, no como un elemento formal, sino como un elemento esencial de existencia misma, atinente a todos los tipos societarios, regulados por nuestro ordenamiento normativo. 11. Finalmente, y en lo que se refiere a la supuesta falta de facultades por parte de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA para observar contratos de sociedad o estatutos, que, como en el caso, exhiben una disparidad tan absoluta en materia de participaciones accionarias desde el mismo momento de su constitución, sin reparos anteriores formulados por este Organismo, cabe recordarle a la sociedad recurrente que la Administración Pública se encuentra llamada al resguardo y tutela del interés público, materializándose dicho cometido a través del control de legalidad de los actos. Al respecto, la facultad de control de legalidad de los actos societarios que le corresponde a la Inspección General de Justicia como «encargado» del Registro Público de Comercio ( art. 34 del Código de Comercio ) no se limita al acto constitutivo de la sociedad ni al mero examen del documento sometido a la inscripción registral, sino a los actos o negocios contenidos en los mismos (Halperin Isaac, « El Registro Público de Comercio y el contralor de legalidad”; en La Ley 59 - 713; ídem, Perrotta Salvador, «Las facultades judiciales en el trámite inscripcional de los contratos de sociedad» en Jurisprudencia Argentina, 1959 III-301; Butty Enrique “Acerca del alcance de las facultades del registrador mercantil y la cuestión del Registro Público de Comercio”, en RDCO nº 80/81; Satanowsky Marcos, «Tratado de Derecho Comercial” tomo III página 258; Zavala Rodríguez Carlos Juan, «Código de Comercio y Leyes complementarias” ; tomo I página 85; Favier Dubois Eduardo (h), «Derecho Societario Registra/ ; Ed. Ad-Hoc, p.109). etc. ), de lo cual se desprende que la facultad de esta Inspección de fiscalizar todos los actos societarios de una sociedad comercial se encuentra expresamente prevista en nuestra legislación mercantil, pues la facultad de ejercer el control de legalidad por el encargado del Registro Público de Comercio se encuentra sustentada en los arts. 6 y 167 de la ley 19550 y el artículo 7 de la ley 22.315, como así también la facultad de dictar sus propios reglamentos y resoluciones que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, conforme lo dispone el artículo 1° del Dto.1493/82, reglamentario de la ley 22.315 ). De manera tal entonces que la inexistencia de pluralidad de socios requerida por la ley 19550 en su artículo 1º, constituye irregularidad que debe ser puesta de manifiesto en cualquier momento en que ella se patentiza. La mejor prueba de ello lo ofrece el artículo 94 inciso 8° de la ley 19550, cuando concluye como causal de disolución de una sociedad comercial, cualquiera fuere el tipo, la reducción a uno del número de socios, por lo que, de presentarse manifiesta esta circunstancia, el encargado del Registro Público de Comercio - esto es, la Inspección General de Justicia debe denegar la registración de cualquier acto que dicha entidad requiera, precisamente por su falta de adaptación a los requisitos de existencia previstos por el artículo 1 de la ley 19550. 12. La circunstancia de que la Inspección General de Justicia haya tenido un criterio diferente en años anteriores, aunque lo haya mantenido por muchos años, no constituye argumento que impida a dicho organismo a ejercer adecuadamente el control de legalidad que el legislador, el cual, desde mediados del siglo XIX, ha sido puesto en cabeza de quien se encuentra al frente del Registro Público de Comercio. Sostener lo contrario, que no implica otra cosa que predicar la aplicación de la doctrina de los actos propios a la administración pública, olvida que tal teoría no es aplicable cuando la conducta antecedente es violatoria de una norma legal. Ha dicho Vítolo en un reciente y muy completo trabajo, con cita de abundante doctrina y jurisprudencia, que la llamada «doctrina de los propios actos» no puede ser invocada contra el Estado cuando: a) La conducta antecedente que dispare la figura es violatoria a su vez de una norma legal. b) Cuando la conducta antecedente ha constituido el uso de una facultad por parte de la Administración que la ley no le otorga; c) Cuando la invocación de la doctrina del «venire...”; del estoppel o de la confianza legítima, coarta el libre ejercicio de las facultades regladas o discrecionales de la Administración; d) Cuando no ha habido un pronunciamiento expreso por parte de la Administración, en el caso concreto de la conducta antecedente invocada por el administrado, sino que ella deriva de una mera tolerancia o aceptación tácita anterior no vinculante para el futuro (Vítolo Daniel Roque, «Sociedades Constituidas en el extranjero, con sede o principal objeto en la República», publicado por El Derecho, año 2005, página 101/105). 13. No quisiera cerrar esta resolución, sin referirme al argumento utilizado por el escribano Luis María Allende en el presente expediente, cuando recordó a este Organismo las palabras del suscripto en una reciente conferencia explicativa dada en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, el día 2 de Marzo de 2005, en tanto allí se sostuvo que el control de la existencia de la pluralidad sustancial y no formal de los socios de una sociedad mercantil se efectuaría en cada caso concreto, sin someterse a principios generales o criterios estrictos. Pues bien, tal es lo que ha acontecido precisamente en el caso de la sociedad «Copal Sociedad Anónima», donde un socio tiene el 99,98% de las acciones y el restante solo el 0,02% por ciento, esto es, su aporte vale veinte pesos en una compañía que cuenta con un capital social de pesos 200.000. Si a ello se le suma que tal desproporción no es consecuencia de los avatares del negocio societario ni de contingencias sucesorias - supuestos en los cuales nada cabe observar, de conformidad a lo resuelto por este Organismo en el caso «Clariant Argentina SA» ( Resolución IGJ 925/04 del 27 de Julio de 2004 ), sino que la sociedad está así configurada en cuanto a sus tenencias accionarias, desde el mismo momento de su constitución, es de toda evidencia que mal puede cumplir la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA sus funciones de fiscalización, silenciando toda observación a una sociedad que carece desde antiguo de requisitos mismos de existencia por el mero hecho de que dicha entidad exhiba determinada antigüedad incurriendo en la carencia de pluralidad sustancial de socios. 14. Por todo lo expuesto, citas legales, doctrina y jurisprudencia referida en los párrafos precedentes, EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE: Artículo 1°: Denegar la inscripción del aumento del capital social resuelto en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad «Copal Sociedad Anónima» celebrada en fecha 31 de Agosto de 2004. Artículo 2º: Regístrese. Notifíquese la presente a la sociedad «Copal Sociedad Anónima» al domicilio de la calle Hipólito Yrigoyen 820 20 «F», Ciudad de Buenos Aires y firme la misma, oportunamente archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA. NOTA:«... donde un socio tiene el 99,98% de las acciones y el restante solo el 0,02% por ciento, esto es, su aporte vale veinte pesos en una compañía que cuenta con un capital social de pesos 200.000. Si a ello se le suma que tal desproporción no es consecuencia de los avatares del negocio societario ni de contingencias sucesorias - supuestos en los cuales nada cabe observar, de conformidad a lo resuelto por este Organismo en el caso «Clariant Argentina SA» ( Resolución IGJ 925/04 del 27 de Julio de 2004 ), sino que la sociedad está así configurada en cuanto a sus tenencias accionarias, desde el mismo momento de su constitución, es de toda evidencia que mal puede cumplir la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA sus funciones de fiscalización, silenciando toda observación a una sociedad que carece desde antiguo de requisitos mismos de existencia por el mero hecho de que dicha entidad exhiba determinada antigüedad incurriendo en la carencia de pluralidad sustancial de socio