Actividades financieras. Banco Central. Revocación de la autorización para funcionar
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,
sala 2ª
2ª INSTANCIA.-
Buenos Aires, 14 de febrero de 2008.
Considerando:
I.-
Que por resolución 736 dictada el 23/12/1998 (ver fs. 107/112) el Directorio del Banco Central de la República Argentina dispuso: revocar la autorización para funcionar como entidad financiera al Banco Mayo C.L., rechazar la solicitud de asignación de un fondo destinado a sufragar los gastos de liquidación de esa entidad, dar intervención a la Gerencia de Formulación de Cargos y Actuaciones Sumariales, comunicar esa resolución al juzgado comercial competente, y no formular observaciones a que la entidad pusiera en conocimiento de ese juzgado su propuesta de constitución de un fideicomiso para atender los pasivos no privilegiados.
II.-
Que contra dicha resolución, la entidad interpuso recurso de apelación (fs. 1/24 vta.) en los términos del art. 42 de la ley 21526, por considerar que ese acto:
a) fue dictado sin respetar su derecho a ser oído;
b) carece de motivación suficiente (por falta de fundamento técnico, y dando por supuesta la sobrevivencia de la iliquidez del banco, resolviendo la revocación como si fuera consecuencia necesaria de la reestructuración solicitada);
c) se encontraría viciado por violencia en los términos de los arts. 936 y 937 del CCiv. (afirmando que se suprimió la libre decisión de los directivos de la cooperativa desde el dictado de la resolución que dispuso la reestructuración, habiendo comenzado la violencia moral al imponerle la asunción del Banco Patricios, estrategia que entiende dirigida a suprimir los bancos étnicos y eliminar cualquier atisbo de banca cooperativa, propendiendo al crecimiento de las entidades de capital extranjero, aludiendo a que el "estado de coacción moral que los consejeros padecieron le impidió arbitrar reacciones" (fs. 12, parr. 2º); y
d) también adolecería del vicio de desviación de poder (pues se habrían unificado los activos de los dos bancos étnicos, para transmitirlos al Citibank, impidiendo que se transfirieran al Banco de la Provincia de Buenos Aires).
Tacha de inconstitucional el apart. II del art. 35 bis de la ley 21526, estimando que el procedimiento de exclusión que ella prevé transgrede derechos amparados por la Constitución Nacional, en los arts.: 14 (el derecho de la cooperativa a ejercer la industria bancaria, único objeto social de ella), 17 (al sustraer bienes por un acto administrativo discrecional, sin sentencia ni indemnización previa, imponiéndole "la unilateral y forzada entrega a la entidad residual de su derecho a un remanente fiduciario en calidad de beneficiario de un fideicomiso impuesto" -fs. 17, parr. 2º-, que no puede ni revocar ni resolver), 18 (por no cumplir con el debido proceso ni adjetivo ni sustantivo), 28 (pues esa norma carece de razonabilidad normativa, técnica y axiológica) y 29 (por el carácter omnímodo de las facultades del directorio del BCRA para dictar ese tipo de actos). Según señala, esa figura carece de antecedentes en el derecho comparado, afirmando que su origen obedeció a la necesidad de que el Banco de Boston asumiera al Integrado Departamental. Asimismo, cuestiona la negativa de asignar un fondo para afrontar los gastos de la liquidación del banco, en razón de no contar con el poder de administración y disposición de los bienes de la entidad.
III.-
Que, en respuesta al traslado oportunamente dispuesto, se presenta el Banco Central de la República a fs. 210/232, efectuando una síntesis de las normas aplicables a la situación del Banco actor, y reseñando los antecedentes del acto cuestionado, tanto la situación en que se encontraba el Banco Mayo desde la disminución de los niveles de sus depósitos iniciada a fines del mes de agosto de 1998, como los diversos actos administrativos dictados sucesivamente a consecuencia de ello. Así, destacó:
a) la autorización para su reestructuración de conformidad con las disposiciones del art. 35 bis de la ley 21526 y sus modificatorias -en defensa de sus depositantes y a su pedido- dispuesta por el directorio del BCRA por resolución 540 el 23/9/1998, exigiéndole la presentación de un estado patrimonial (con determinadas condiciones de verificación de la veracidad de la información allí contenida) y designando dos veedores con facultad de veto;
b) la suspensión total de sus operaciones por el término de 30 días corridos dispuesta por el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias por resolución 359 el 9/10/1998 -con las excepciones que se determinaron- motivada por la imposibilidad de continuar con los redescuentos adicionales y demás asistencias otorgadas, exigiéndole un nuevo estado patrimonial al cierre del día de la fecha en que esa suspensión se hiciera efectiva, en razón de no haberse presentado el requerido por la resolución reseñada en a);
c) el fracaso de la propuesta de salvataje cursada por el banco actor a diversas entidades financieras del sistema (no habiendo podido concretarse la oferta del Banco de Galicia y Buenos Aires);
d) el llamado público a las entidades financieras nacionales y extranjeras para que presentaran mejoras de oferta respecto de las condiciones previstas en las propuestas de reestructuración del Banco Mayo -efectuado por resolución del BCRA 583 de fecha 13/10/1998- requiriendo al juez competente la designación de dos de sus funcionarios en calidad de interventores judiciales, sin desplazamiento de las autoridades estatutarias (los que fueron designados el 13/10/1998);
e) la imposibilidad de obtener la aprobación de la única oferta recibida (presentada por la sucursal Argentina del Citibank N.A.) por el Consejo de Administración del banco recurrente, antes que operara su vencimiento;
f) la solicitud efectuada por el BCRA al juez que entendía en la liquidación de que los interventores judiciales cumplieran sus funciones con desplazamiento de las autoridades, con facultades de administración y de gobierno a fin de que pudieran suscribir la aceptación de esa oferta y todos los actos y contratos necesarios para efectivizar la reestructuración de la entidad (resolución 626, del 29/10/1998);
g) la decisión de dejar sin efecto la resolución anterior (resolución BCRA 628, del 30/10/1998), con fundamento en el mantenimiento de la vigencia de la oferta y la comunicación de la aprobación por el Consejo de Administración del Banco Mayo efectuada el día 29/10/1998;
h) la exclusión de determinados activos y pasivos comprendidos en la oferta del Citibank y la autorización de la transferencia: de los activos excluidos, a favor del Banco Comafi S.A. en su calidad de fiduciario, y de los pasivos excluidos, al Citibank (resolución BCRA 629, del 30/10/1998);
i) la prórroga del plazo de suspensión total de operaciones mencionada en b) por otros 30 días corridos a partir del vencimiento del plazo anterior (resolución BCRA 643, del 9/11/1998);
j) la aceptación de la cesión por parte del Citibank a favor del BCRA derivada del fideicomiso, respecto de los derechos representados en certificados de participación especial clase 1 general clase B (resolución del Directorio del BCRA 660, del 27/11/1998);
k) la asunción de determinados pasivos privilegiados del banco actor -excluidos por la resolución citada en h)- autorizando su transferencia directa al Banco Credicoop Coop. Ltdo., al Banco de Galicia y Buenos Aires, al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, al Banco de Río Negro S.A., al Banco de Tucumán S.A., al Banco Macro Misiones S.A., a la Banca Nazionale del Lavoro S.A., y al Mercobank S.A. (resolución del Directorio BCRA 661, del 27/11/1998);
l) la propuesta efectuada por el Citibank al resto del sistema financiero para la contratación del personal y la asunción de pasivos privilegiados correspondientes a las localizaciones de aquellas sucursales no contempladas en su oferta (efectuada por nota del 13/11/1998);
ll) la autorización de la asunción de los pasivos privilegiados mencionados en k) por las entidades allí citadas (dispuesta por resolución BCRA 661/1998); y m) la nueva prórroga de la suspensión dispuesta por la resolución mencionada en b) hasta el 23/12/1998, de conformidad con lo solicitado por la presidencia del banco actor (resolución del Directorio del BCRA 673, del 10/12/1998), por hallarse la entidad en tratativas tendientes a la incorporación de aportes que le permitieran hacer frente a sus pasivos no privilegiados, estimando que en ese plazo podría acreditarse la viabilidad económica y jurídica de la propuesta efectuada (evaluación que correspondía al juez del proceso de intervención judicial, excediendo la competencia atribuida por la ley al BCRA). Efectuada esa reseña, y acerca de la nulidad argüida con sustento en el procedimiento, advierte que deberá tenerse en cuenta la totalidad de los trámites cumplidos a fin de solucionar la situación que afectaba al banco recurrente, en el entendimiento de que la resolución que aquí se cuestiona sólo sería "el colofón al cual se arriba luego de un arduo proceso tendiente a superar las dificultades por las cuales atraviesa una entidad financiera, privilegiando la protección del ahorro público como así también la fortaleza del sistema financiero en su conjunto" (fs. 216, párr. 4º). Con ello, refuta la afirmación de que durante ese proceso, la participación de la entidad hubiera estado sujeta a los imperativos del órgano de control, sin que se le confiriera el derecho a ser oída, o que desconociera las actuaciones respecto de las cuales solicitó vista, siendo que, muy por el contrario, le cupo una intensa participación en el trámite tendiente a la superación de sus dificultades. Manifiesta que la inspección actuante elaboró diversos informes relativos a la operatoria seguida por la entidad, los que le fueron oportunamente notificados, formulándole en ellos diversos requerimientos y dando cuenta de las constataciones efectuadas (los que fueron remitidos a la justicia criminal y correccional federal -causa n. 10247/1998, en trámite ante el Juzgado 7, Secretaría 14- motivo por el cual adjunta copias simples de esas actuaciones administrativas). Afirma que de ese trámite surge la amplia posibilidad de ejercer su derecho que se otorgó a la actora, destacando que muchos de esos informes fueron contestados en forma insuficiente y otros, ni siquiera respondidos y que fue la misma entidad la que solicitó que se la encuadrara en las previsiones del art. 35 bis de la ley de entidades financieras por medio de dos notas dirigidas al BCRA el 18/9/1998 y el 21/9/1998. Aclara que ya entonces la situación de iliquidez que presentaba el banco recurrente -habiéndose alterado sus relaciones técnicas- era suficiente para revocar su autorización para funcionar "en salvaguarda de sus depositantes y de la credibilidad del sistema en su conjunto" (ver fs. 217 vta., párr. 4º), no obstante lo cual se optó por autorizar la reestructuración, exigiendo la presentación de un estado patrimonial que la entidad nunca cumplió, circunstancia que se tuvo especialmente en cuenta al disponer la suspensión total de las operaciones. En materia de motivación del acto recurrido, aclara que no se trató de suponer que la iliquidez proseguía, sino de haber confirmado los desajustes de sus niveles y la inviabilidad del procedimiento propuesto para su superación, lo que no se produce en lapsos breves, sino durante todo un proceso del que participan conjuntamente las autoridades de la entidad afectada y las áreas competentes del Banco Central, tal como señaló en la reseña con la que principia su responde. Ello no obstante, atendiendo a la crítica fundada en una supuesta orfandad probatoria acerca de los problemas que afectaban al banco actor, adjunta el balance de saldos al 30/9/1998 (que integraba la resolución 629 a que se aludió supra en h), a modo de anexo), señalando que también constituiría suficiente prueba de ello la propuesta de efectuar aportes para afrontar sus pasivos no privilegiados efectuada por el banco el 2/12/1998, reiterada el 21/12/1998, consistente en la creación de un fideicomiso de liquidación y la entrega a esos acreedores de un bono, pretendiendo una nueva prórroga del plazo de suspensión de las operaciones hasta que ello se concretara. En párrafo aparte, cuestiona la efectiva utilidad de los aportes que se proponía obtener, en razón de no consistir en aportes dinerarios, advirtiendo que tampoco se encontraba la entidad en condiciones de presentar las evidencias documentales de su efectiva concreción. Niega enfáticamente la existencia de la intimidación y la violencia a que se alude al apelar -con el necesario sentimiento de miedo que suponen- señalando que por tratarse de un prolongado y arduo proceso, habría resultado imposible, máxime atendiendo a la larga y vasta trayectoria bancaria y empresaria de las autoridades del banco recurrente (quienes no serían empresarios inexpertos, destacando que su presidente es abogado). Advierte que esos directivos no podrían haberse sentido intimidados por la actuación del organismo que controla la actividad que ejercen, ni muchos menos haber asumido una actitud de sometimiento como si se tratara de una relación de subordinación, sin perjuicio de que, de haber entendido efectivamente que así fuera, podrían haber acudido a la justicia, en defensa de los derechos que creían conculcados. En materia de la desviación de poder que se atribuye a ese acto, advierte que la iniciativa de la convocatoria a otras entidades para colaborar en el proceso de reestructuración se originó en la propia recurrente, sin que participara del llamado el Banco de la Provincia de Buenos Aires a cuya oferta aludió la entidad. Que ese llamado culminó en la aceptación de una oferta que fue aprobada por su Consejo de Administración, y que el único objeto perseguido fue el de recuperar las inversiones de los depositantes, conservar la fuente de trabajo de los empleados y la preservación de los depósitos sistémicos, reforzando la confiabilidad del sistema financiero en su conjunto. Califica de extemporánea y carente de sustento jurídico la inconstitucionalidad del art. 35 bis de la ley 21526, en razón del sometimiento voluntario de la entidad al marco regulatorio de la actividad financiera para cuyo ejercicio solicitó la pertinente autorización, pues la sola insatisfacción de sus intereses particulares no resulta sustento suficiente para tal declaración, señalando que la propia entidad solicitó la aplicación de esa norma sin hacer reserva alguna respecto de su validez, obstando ello a su posterior planteo, contrariando así sus propios actos (la que también se produce al cuestionar las facultades del BCRA en esta materia, luego de haber solicitado la ayuda financiera que ese sistema normativo prevé).
Según sostiene, la introducción de la reestructuración en la ley (por medio de la ley 24485) obedeció a la necesidad de otorgar varias alternativas para el urgente saneamiento de las entidades, a juicio exclusivo del BCRA, protegiendo los intereses de los ahorristas, siendo ésa la nota trascendental de la reforma, conjuntamente con la figura de la intervención judicial. Sin perjuicio de ello, refuta uno a uno los fundamentos de la invocada conculcación de derechos constitucionales, citando para ello los actos dictados por la propia entidad para aprobar o autorizar las medidas a las que se pretende atribuir ese menoscabo, de modo tal que también sería contradictoria la crítica que de ellos ahora se intenta. Examina en particular el cuestionamiento de las facultades del BCRA, señalando que, por oposición a lo que sugiere la actora, la adquisición de ciertos activos y pasivos del ex Banco Patricios no sólo no exigió liquidez de su parte, sino que la dotó de ella, mientras que la liquidez que pudiera haberse afectado al asumir pasivos privilegiados de aquella entidad estuvo suficientemente cubierta con aporte en efectivo. Finalmente, en cuanto al fondo de liquidación, para el cual la entidad había solicitado que se reviertan algunos de los cargos que había pagado o se dispusiera una quita de intereses que deberá pagar por redescuentos, aclara que su rechazo obedeció a que esa petición no reconocía apoyatura legal alguna, pues la legislación vigente impone que los gastos irrogados por la liquidación sean afrontados por la propia entidad liquidada.
IV.-
Que, a fs. 242/vta. obra el dictamen del fiscal de Cámara, pronunciándose por la admisibilidad formal de los recursos y, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad, remite a sus dictámenes de las causas "Condecor S.A." y "Viplan S.A." (emitidos el 12/11/1982 y el 18/3/1985, respectivamente), en atención a "la relación de sujeción especial que media en estos casos y a los aspectos de bien público que justifican el poder de policía bancario" y a que "las presuntas deficiencias de trámite administrativo no comportan violación del derecho de defensa en juicio, en tanto ello pueda ser corregido en el posterior trámite judicial".
V.-
Que, en primer término ha de señalarse que con las copias incorporadas a la causa por la demandada al responder el traslado del recurso, se entiende suficientemente reproducido el trámite administrativo cumplido con anterioridad al dictado de la resolución en crisis, pudiendo adelantarse que de allí surge que no le asiste razón a la actora en cuanto su falta de participación y debida noticia de los antecedentes de la solución revocatoria adoptada. Muy por el contrario, se corresponden estrictamente esas copias con la numerosa serie de actos reseñados al sintetizar la presentación de la demandada en autos, habiendo sido acompañadas también las notas presentadas por el presidente de la entidad apelante, en las que solicita que se encuadre su situación en las previsiones del art. 35 bis de la ley de entidades financieras, de conformidad con las decisiones adoptadas por el Consejo de Administración de las que da cuenta el acta 1094 -de fecha 18/9/1998- en la que se invocan "circunstancias de público conocimiento vinculadas a la situación de carácter global de los mercados financieros", habiendo sobrevenido de ella "en el último mes un importante retiro de depósitos afectando gravemente la posición de liquidez de nuestra Entidad" (ambas citas corresponden al pto. 2°) del orden del día, titulado "Situación de la Institución", cuya copia certificada obra entre los antecedentes de la resolución 540/1998, incluyendo una constancia de la notificación de ese acto al presidente de la entidad, practicada personalmente el 24/9/1998 a las 10:15 hs.). Asimismo, ceñido como se encuentra el presente caso al estricto estudio del acto por el cual se revocó la autorización para funcionar de la entidad actora, resultan ajenas a él las circunstancias puestas en conocimiento por la demandada en su presentación de 253/254 relacionadas con la responsabilidad de los directivos del banco, la que se encuentra en trámite por ante la justicia criminal y correccional. Sin perjuicio de ello, ha de aceptarse que tal información puede adquirir relevancia para estos actuados en cuanto acredita operaciones que pudieron afectar la solvencia de la entidad, resultando así que no puede válidamente aceptarse que, como afirma la recurrente, tal estado fuera sólo presupuesto por la autoridad de control financiero, pues no podría la entidad desconocer la realidad de su situación financiera mientras sus autoridades realizaban un sinnúmero de actos que indudablemente la involucraban (en ese sentido, resulta ilustrativa la descripción de los sucesos que se efectuó en los consids. IV y V de la sentencia dictada por el juzgado interviniente el 16/7/2004, cuya copia obra a fs. 263/308 vta., sustentados en los peritajes contables, la prueba documental y las declaraciones de testigos que se citan en ese pronunciamiento).
VI.-
Que, examinando la nulidad invocada por la entidad apelante, corresponde indicar preliminarmente que, en el memorial, no se determinaron las específicas defensas y alegaciones que se habría visto privada de efectuar en sede administrativa, resultando ineficaz la sola invocación del menoscabo a su derecho de defensa en juicio (conf. Corte Sup.en Fallos 300:1047 y 305:831, entre muchos otros). La valoración de las circunstancias de hecho que sustentaron la decisión adoptada puede resultar de toda la prueba producida en el curso del trámite administrativo seguido y de los hechos que el organismo de control pueda haber reconocido como relevantes al examinar la violación de disposiciones que rigen el sistema financiero delineado por sus propias directrices, y puesto en marcha por el Banco Central, órgano legalmente designado para cumplir las labores de policía bancaria respecto de las entidades y las personas que las representan que hubieran incurrido en infracciones a la ley o a sus normas reglamentarias, sin perjuicio de las sanciones que pueda aplicar la justicia por delitos comunes (conf. en cuanto las sanciones aplicadas al amparo de ese sistema, sala 4ª in re "Álvarez, Celso J. y otros", del 23/4/1985). Por lo demás, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal es conteste en cuanto a que es perfectamente compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos y procedimientos especiales -de índole administrativa- destinados a hacer más efectiva y expedita la protección de intereses públicos, lo que no debe entenderse como menoscabo de la garantía del debido proceso entre los particulares cuando -aun sin haber tenido plenitud de audiencia en sede administrativa (ver Fallos 205:549)- aparece asegurada la posibilidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional que efectúe un control suficiente de lo actuado en aquel ámbito para el debido resguardo de los derechos supuestamente lesionados. En el caso, tal posibilidad se encuentra dada por la competencia recursiva prevista ante este tribunal en la ley 21526, de modo tal que, al margen de lo actuado en el procedimiento administrativo, el recurrente tendrá -y efectivamente tuvo- ocasión de ejercer en plenitud el derecho que dice conculcado en el proceso judicial posterior (doctrina de Fallos 273:134; 297:233 y 310:360, entre otros). VII.- Que corresponde también memorar la jurisprudencia que señala que la revisión judicial de los actos administrativos dictados por la autoridad de aplicación de la ley 21526 debe ser efectuada en el estricto ámbito del examen de su objetiva legitimidad y el control de su razonabilidad. Por tratarse de actos dictados por un órgano estatal altamente especializado en la complejidad técnica de la competencia que el legislador le asignó, sólo cabrá al juez la prudente apreciación de sus pronunciamientos, apartándose de ellos sólo ante razones de palmaria y manifiesta arbitrariedad (ver, al respecto, lo decidido por la sala 1ª de esta Cámara en "Compañía Financiera Central para la América del Sud S.A. y otros v. BCRA", de fecha 10/2/2000). Así, no procede la revisión judicial de la oportunidad o acierto del ejercicio de la policía bancaria, sino sólo su control de legalidad y razonabilidad a fin de que no se violen los límites infranqueables de la Constitución Nacional (conf. esta sala, 31/8/1993, "Banco Cabildo S.A."). Esa solución se impone con motivo de la importancia de la actividad de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (que afecta directa e inmediatamente la política monetaria y crediticia), la que se traduce en un sistema de contralor permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación, cuya custodia la ley ha delegado en el Banco Central, colocándolo como eje del sistema financiero (ver dictamen del procurador general de la Corte Sup., acogido por el tribunal en Fallos 303:1776; y 307:2153). La actividad bancaria tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carácter comercial y se caracteriza especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central (conf. Corte Sup. en Fallos 275:265, citado en ese dictamen). Reviste el carácter de un servicio público de los denominados "propios" que el Estado presta de manera indistinta, ya sea directamente o bien a través de entidades particulares en quienes, por motivos de eficiencia y funcionalidad delega atribuciones que se ha reservado jurídicamente (arts. 75 inc. 6, 18 y 32, CN.). Y precisamente como consecuencia de ese carácter, esa actividad se encuentra sometida al poder de policía de aquél, ejercido por medio del Banco Central, quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las transgresiones que se produzcan (conf. sala 1ª, 25/4/1985, "Oddone, Luis A." y, 30/4/1985, "Banco de Ultramar S.A.").
VIII.-
Que, asimismo, no puede dejar de señalarse que las facultades procedimentales y sancionatorias atribuidas al Banco Central no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a cierta clase de personas que desarrollan una actividad específica, sujetos comprendidos en el ámbito de vigencia del sistema normativo así implementado, quienes se someten a él con motivo de su libre decisión de emprender esa actividad. Las relaciones jurídicas entre el Banco Central y los sujetos sometidos a su fiscalización se desenvuelven dentro del marco del derecho administrativo, y esa situación particular es "bien diversa del vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado" (dictamen de Fallos 303:1776). Por esa razón, en el devenir de la relación de especial sujeción que así se conforma, les está vedado -salvo reserva expresa- el cuestionamiento de la validez constitucional de las normas que rigen sus vínculos con la autoridad de aplicación pretendiendo invocar las limitaciones al pleno ejercicio de sus derechos impuestas por las normas voluntariamente acatadas al tiempo de incorporarse al circuito financiero (conf. doctrina de la Corte Sup., entre otros, en Fallos 308:1837 y sus citas, 316:295, 319:1165, 326:4341). Así, careciendo de esa reserva expresa los numerosos actos por los que la entidad actora aplicó o solicitó la aplicación de las mismas normas cuya validez cuestiona en esta instancia, tal planteo no puede ser atendido, correspondiendo señalar que, asimismo y tal como advierte la demandada, traduce una pretensión contradictoria con sus propios actos, en violación del principio general que limita el ejercicio de los derechos exigiendo una conducta consonante con la confianza suscitada, vedando el ejercicio de una conducta posterior que se advierta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Idéntica respuesta merecen las quejas relacionadas con la creación de un fondo fiduciario (que como tal fue ofrecido por el banco actor a otras entidades, a modo de contraprestación por la asunción de sus pasivos) y aquellas por las que se pretende criticar el llamado público para mejorar la oferta dispuesto por el Banco Central (resolución 583, de cuyos considerandos se extraen sus antecedentes) toda vez que no fue sino la generalización de la convocatoria iniciada directamente por el Banco Mayo el 12/10/1998, dirigida a perfeccionar la única posibilidad que el banco actor tenía hasta entonces a su alcance, que no era otra que la oferta del Citibank N.A. Sucursal Argentina, entidad que había respondido en los términos más beneficiosos para la reestructuración de la recurrente. Y tal extensión tampoco luce ni arbitraria ni irrazonable, a poco que se advierta que obedeció a la premisa de dar preferencia -como pauta general- a las ofertas -nacionales y extranjeras- que requieran un menor desembolso de recursos del fondo de garantía de los depósitos administrado por Seguros de Depósitos S.A. (SEDESA) y contemplaran la contratación de un mayor número de personal.
IX.-
Que, ello no obstante, en aras de examinar en particular la potestad revocatoria del Banco Central de República, no puede desconocerse la trascendencia de la autorización que esa autoridad otorga para desarrollar la actividad bancaria, sin la cual operaría la prohibición generalizada que rige respecto del común de los administrados, exigiéndose entonces el acto que determine esa facultad, en el que también se establecen las condiciones según las cuales podrá desplegarse esa actividad, en el que reconoce su origen la mencionada relación especial de sujeción. El examen de las disposiciones de la ley 21526 permite afirmar que la facultad del Banco Central para revocar la autorización de las entidades financieras para funcionar como tales no es de aquellas regladas, pues la ley no predetermina la conducta a seguir por su autoridad de aplicación para ejercerla, ni establece que ante tal supuesto de hecho deba necesariamente ocurrir aquella revocación (conf. sala 4ª, 2/7/1985, "Sykes, Violeta y otros v. BCRA"). La decisión de revocar la autorización para funcionar a una entidad financiera cuando el Banco Central considere fracasada las alternativas de saneamiento, configura el ejercicio de una actividad primordialmente técnica, toda vez que la viabilidad de los modos de perduración de la entidad financiera resultará de la posibilidad del desarrollo que indica su situación financiero patrimonial (íd., 24/6/1986, "Banco Zonanor C.L."). X.- Que, en el caso de autos, no se advierte que tal facultad -inherente como es a la función de policía conferida- haya sido ilegítima o irrazonablemente ejercida, atendiendo a que, no obstante haber sido plasmada en un acto administrativo sumamente breve, las citas que en él se efectúan remiten a la serie de actos dictados en el transcurso del proceso por que se procuró revertir la grave situación por la que atravesaba la entidad recurrente, no obstante lo cual se terminó, en definitiva, excluyéndola del grupo de autorizados a desarrollar la actividad financiera controlada por el Banco Central de la República, a resultas de la imposibilidad de revertir la pérdida de depósitos y la situación de iliquidez que afrontaba al solicitar su reestructuración. El relato de los avatares de la realidad del banco actor al que se arriba con la lectura de los considerandos de los actos citados en el Visto de la resolución apelada demuestra que, contrariamente a lo que podría interpretarse de los antecedentes mencionados al recurrirla, sus fundamentos fueron suficientemente expuestos. A ese fin, cabe señalar -extrayendo de las constancias administrativas sólo algunos datos relevantes- que entre el 31/8/1998 y el 18/9/1998 la entidad apelante había perdido depósitos por $ 122 millones (y a fin de afrontar esa pérdida y otras erogaciones propias había recurrido a facilidades por situaciones de iliquidez por $ 119,4 millones); al 17/9//1998, representaba con sus activos líquidos sólo el 9% de sus depósitos, en una relación notablemente inferior a los mínimos exigidos; y, entre el 18/9/1998 y el 7/10/1998, había perdido depósitos por $175 millones, debiendo recurrir a redescuentos adicionales por $ 10 millones (según surge de los consids. 3, 5 y 6 de la resolución 583 y resolución 359 de la Superintendencia de Entidades Financieras). Al tiempo de efectuarse el llamado público para mejorar las ofertas de reestructuración, la autoridad de control afirmó que existían suficientes elementos para propiciar la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera, pese a lo cual consideró conveniente agotar las alternativas de las que pudiera surgir una solución integral para el conjunto de los depositantes y demás acreedores privilegiados. El requerimiento del informe del estado patrimonial de la entidad, con inventarios, declaración de legitimidad y existencia de los activos allí comprendidos y de la inexistencia de pasivos o contingencias no contabilizados, suscripto como declaración jurada por el Consejo de Administración y la Sindicatura y con dictamen de Auditoría Externa e Informe, fue efectuado en dos oportunidades por las autoridades del BCRA, y nunca fue cumplido por la entidad. Se dispuso la suspensión total de las operaciones del banco por 30 días corridos -plazo que fue prorrogado en dos oportunidades, exceptuando las operaciones a efectuar con el BCRA, las de tarjetas de compra y crédito, la cobranza de créditos, el servicio de pago de remuneraciones y las operaciones de mera administración conservatoria o derivadas de obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales (por resolución 359 ya citada). No fue posible que el BCRA otorgara redescuentos para cubrir las cámaras compensadoras del día de la fecha en que se suspendieron las operaciones -por falta de garantías para cubrir las asistencias- y el Comité de Cámaras decidió excluir a la entidad de ciclo de compensación electrónica y liquidación de las cuentas corrientes del BCRA al 9/10/1998 (rechazando los créditos y registrándolos en la cuenta corriente del Central), advirtiendo que idéntica solución debía aplicarse a las cámaras del interior (por aplicación de la comunicación A 2610). En la resolución 583, se advierte acerca de la toma de sucursales por el personal de la entidad y de un clima de agitación, angustia e incertidumbre al que aludía el acta 1111 de la reunión del Consejo de Administración de la entidad, en la que se manifestaba que ello derivó en la imposibilidad de cerrar contablemente las operaciones del día viernes anterior y efectuar los arqueos de activos y pasivos. El 28/10/1998, la veeduría actuante manifestó que la carencia de la base conciliada de depósitos imposibilitó iniciar el operativo previsto para pagar un adelanto de $1000 a los depositantes con fondos suministrados por SEDESA, y que la situación de iliquidez había provocado algunos incumplimientos en la cobertura de saldos diarios de clearings de las diversas marcas de tarjetas, ante los cuales una de ellas había instado a los usuarios para que no pagasen sus saldos en las cajas de la entidad (una de las pocas operaciones que aun concretaba, pese a la suspensión), potenciando así el problema. Se afirmó entonces que la desvalorización de las tarjetas otorgadas por el Banco actor podría provocar la derivación automática de la cobranza en otras entidades, indicadas por las marcas de las tarjetas, llegando finalmente a la desafiliación de los diversos sistemas, con la pérdida del valor llave de la cartera. Por lo demás, desde el día 14/10/1998 actuaba la intervención judicial designada, habiendo participado de las audiencias convocadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fruto de las cuales se había arribado a una conciliación obligatoria para las partes, levantándose así las medidas de fuerza del personal. Siendo todo ello así, y toda vez que la liquidez requerida por la ley es la relación entre los recursos en efectivo disponibles ya o en el futuro próximo y el efectivo que, en igual plazo, es necesario para hacer frente a los pasivos, cualesquiera sean las causas que provoquen la ausencia de esta condición, lo decisivo es que frente a su deterioro la revocación de la autorización para funcionar no puede calificarse de arbitraria (doctrina de la Corte Sup. en el ya citado precedente de Fallos 303:1776 y sala 3ª, 7/10/1986, lnterplat S.A.C.F. y 30/7/1991, "Prácticos Río de la Plata Caja de Crédito Coop. Ltda."). En atención a que la conjugación de la solvencia y la liquidez para cumplir los fines de su creación conformaron el presupuesto necesario de la pertinente autorización para operar como tal, su grave afectación otorga sustento suficiente a la decisión contraria, sin que quepa a la autoridad judicial valorar las circunstancias que llevaron a la entidad a ese estado (conf. sala 4ª, 19/5/1987, "Banco Zonanor C.L.", 18/6/1992, "Giménez Zapiola Viviendas S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda" y 27/4/1995, "Profim Cía. Fin. S.A. v. BCRA"). La especial estructura patrimonial de estas entidades impone que, resulte imprescindible el mantenimiento de un nivel de confianza que permita un flujo regular en la captación de depósitos, pues de resentirse aquélla y desequilibrarse la ecuación, la entidad queda materialmente imposibilidad de reintegrar dichos depósitos. Toda afectación de ese flujo operativo pone a la entidad en difícil situación para atender los vencimientos convenidos, pues la cadena articulada entre las carteras activa y pasiva sólo puede reprogramarse, o bien con apoyo financiero extra, o bien postergando temporalmente el cumplimiento de compromisos exigibles. Decidir la liquidación de una entidad financiera y el momento de hacerlo, es una cuestión de política administrativa ajena a la instancia judicial, a menos que se obre con arbitrariedad o iniquidad manifiestas. Y tan ello es así que el Banco Central puede decidir que el Banco liquidado continúe con la autorización para funcionar (ver, al respecto, sala 4ª, 28/4/1988, "Altube, Carlos E. y otra v. BCRA"), pues la revocación de la autorización para funcionar otorgada a una entidad es una decisión fundada sólo en elementos técnicos relativos a la impotencia de ésta para desenvolverse normalmente en el ámbito de la intermediación de recursos financieros. En caso de que las causas que la provocaron pudieran ser imputables a la actuación de las autoridades del Banco Central, podrán ser eventualmente materia de otro proceso por reparación de supuestos daños y perjuicios, pero tal circunstancia no sería suficiente para modificar la decisión de revocar su autorización para funcionar, pues de cualquier manera no variaría su estado financiero al momento de la decisión. XI.- Que, finalmente, tampoco puede acogerse la queja dirigida contra la negativa a otorgar a la entidad actora un fondo para atender los gastos que el proceso liquidatorio irrogue, toda vez que no habiendo norma jurídica alguna que así lo imponga, tal decisión no puede ser calificada de ilegítima o irrazonable. Muy por el contrario, cualquier decisión que en su favor se adoptara equivaldría a imponer, o bien una obligación contraria a derecho o el otorgamiento de una suerte de subsidio, sin previsión legal alguna que así lo imponga. Tanto la entrega de una suma de dinero destinada a afrontar esas erogaciones (aplicando a ese fin fondos públicos, sin sustento legal alguno para ello y sustrayéndolos, necesariamente por su carácter, del destino legalmente impuesto para su aplicación), como la reversión de cargos pagados por la entidad o la quita de intereses que ésta deba pagar por redescuentos -exceptuándola así de cumplir obligaciones impuestas a la totalidad de las entidades del sistema que se hallaren en las mismas condiciones, comprometiendo así el principio de igualdad- implicarían apartarse de las normas específicamente aplicables y de los más elementales principios rectores de la administración de fondos públicos, todo ello sin norma jurídica alguna que sustentara tal apartamiento. Por las razones expuestas, y oído que ha sido el fiscal general, se desestima el recurso interpuesto contra la resolución 736 dictada el 23/12/1998 por el Directorio del Banco Central de la República Argentina. Con costas (art. 68, CPCCN.). Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la acordada Corte Sup. 4/2007 y, oportunamente, devuélvase.- Marta Herrera.- Guillermo P. Galli.- Jorge E. Morán. (Sec.: Macarena Marra Giménez
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,
sala 2ª
2ª INSTANCIA.-
Buenos Aires, 14 de febrero de 2008.
Considerando:
I.-
Que por resolución 736 dictada el 23/12/1998 (ver fs. 107/112) el Directorio del Banco Central de la República Argentina dispuso: revocar la autorización para funcionar como entidad financiera al Banco Mayo C.L., rechazar la solicitud de asignación de un fondo destinado a sufragar los gastos de liquidación de esa entidad, dar intervención a la Gerencia de Formulación de Cargos y Actuaciones Sumariales, comunicar esa resolución al juzgado comercial competente, y no formular observaciones a que la entidad pusiera en conocimiento de ese juzgado su propuesta de constitución de un fideicomiso para atender los pasivos no privilegiados.
II.-
Que contra dicha resolución, la entidad interpuso recurso de apelación (fs. 1/24 vta.) en los términos del art. 42 de la ley 21526, por considerar que ese acto:
a) fue dictado sin respetar su derecho a ser oído;
b) carece de motivación suficiente (por falta de fundamento técnico, y dando por supuesta la sobrevivencia de la iliquidez del banco, resolviendo la revocación como si fuera consecuencia necesaria de la reestructuración solicitada);
c) se encontraría viciado por violencia en los términos de los arts. 936 y 937 del CCiv. (afirmando que se suprimió la libre decisión de los directivos de la cooperativa desde el dictado de la resolución que dispuso la reestructuración, habiendo comenzado la violencia moral al imponerle la asunción del Banco Patricios, estrategia que entiende dirigida a suprimir los bancos étnicos y eliminar cualquier atisbo de banca cooperativa, propendiendo al crecimiento de las entidades de capital extranjero, aludiendo a que el "estado de coacción moral que los consejeros padecieron le impidió arbitrar reacciones" (fs. 12, parr. 2º); y
d) también adolecería del vicio de desviación de poder (pues se habrían unificado los activos de los dos bancos étnicos, para transmitirlos al Citibank, impidiendo que se transfirieran al Banco de la Provincia de Buenos Aires).
Tacha de inconstitucional el apart. II del art. 35 bis de la ley 21526, estimando que el procedimiento de exclusión que ella prevé transgrede derechos amparados por la Constitución Nacional, en los arts.: 14 (el derecho de la cooperativa a ejercer la industria bancaria, único objeto social de ella), 17 (al sustraer bienes por un acto administrativo discrecional, sin sentencia ni indemnización previa, imponiéndole "la unilateral y forzada entrega a la entidad residual de su derecho a un remanente fiduciario en calidad de beneficiario de un fideicomiso impuesto" -fs. 17, parr. 2º-, que no puede ni revocar ni resolver), 18 (por no cumplir con el debido proceso ni adjetivo ni sustantivo), 28 (pues esa norma carece de razonabilidad normativa, técnica y axiológica) y 29 (por el carácter omnímodo de las facultades del directorio del BCRA para dictar ese tipo de actos). Según señala, esa figura carece de antecedentes en el derecho comparado, afirmando que su origen obedeció a la necesidad de que el Banco de Boston asumiera al Integrado Departamental. Asimismo, cuestiona la negativa de asignar un fondo para afrontar los gastos de la liquidación del banco, en razón de no contar con el poder de administración y disposición de los bienes de la entidad.
III.-
Que, en respuesta al traslado oportunamente dispuesto, se presenta el Banco Central de la República a fs. 210/232, efectuando una síntesis de las normas aplicables a la situación del Banco actor, y reseñando los antecedentes del acto cuestionado, tanto la situación en que se encontraba el Banco Mayo desde la disminución de los niveles de sus depósitos iniciada a fines del mes de agosto de 1998, como los diversos actos administrativos dictados sucesivamente a consecuencia de ello. Así, destacó:
a) la autorización para su reestructuración de conformidad con las disposiciones del art. 35 bis de la ley 21526 y sus modificatorias -en defensa de sus depositantes y a su pedido- dispuesta por el directorio del BCRA por resolución 540 el 23/9/1998, exigiéndole la presentación de un estado patrimonial (con determinadas condiciones de verificación de la veracidad de la información allí contenida) y designando dos veedores con facultad de veto;
b) la suspensión total de sus operaciones por el término de 30 días corridos dispuesta por el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias por resolución 359 el 9/10/1998 -con las excepciones que se determinaron- motivada por la imposibilidad de continuar con los redescuentos adicionales y demás asistencias otorgadas, exigiéndole un nuevo estado patrimonial al cierre del día de la fecha en que esa suspensión se hiciera efectiva, en razón de no haberse presentado el requerido por la resolución reseñada en a);
c) el fracaso de la propuesta de salvataje cursada por el banco actor a diversas entidades financieras del sistema (no habiendo podido concretarse la oferta del Banco de Galicia y Buenos Aires);
d) el llamado público a las entidades financieras nacionales y extranjeras para que presentaran mejoras de oferta respecto de las condiciones previstas en las propuestas de reestructuración del Banco Mayo -efectuado por resolución del BCRA 583 de fecha 13/10/1998- requiriendo al juez competente la designación de dos de sus funcionarios en calidad de interventores judiciales, sin desplazamiento de las autoridades estatutarias (los que fueron designados el 13/10/1998);
e) la imposibilidad de obtener la aprobación de la única oferta recibida (presentada por la sucursal Argentina del Citibank N.A.) por el Consejo de Administración del banco recurrente, antes que operara su vencimiento;
f) la solicitud efectuada por el BCRA al juez que entendía en la liquidación de que los interventores judiciales cumplieran sus funciones con desplazamiento de las autoridades, con facultades de administración y de gobierno a fin de que pudieran suscribir la aceptación de esa oferta y todos los actos y contratos necesarios para efectivizar la reestructuración de la entidad (resolución 626, del 29/10/1998);
g) la decisión de dejar sin efecto la resolución anterior (resolución BCRA 628, del 30/10/1998), con fundamento en el mantenimiento de la vigencia de la oferta y la comunicación de la aprobación por el Consejo de Administración del Banco Mayo efectuada el día 29/10/1998;
h) la exclusión de determinados activos y pasivos comprendidos en la oferta del Citibank y la autorización de la transferencia: de los activos excluidos, a favor del Banco Comafi S.A. en su calidad de fiduciario, y de los pasivos excluidos, al Citibank (resolución BCRA 629, del 30/10/1998);
i) la prórroga del plazo de suspensión total de operaciones mencionada en b) por otros 30 días corridos a partir del vencimiento del plazo anterior (resolución BCRA 643, del 9/11/1998);
j) la aceptación de la cesión por parte del Citibank a favor del BCRA derivada del fideicomiso, respecto de los derechos representados en certificados de participación especial clase 1 general clase B (resolución del Directorio del BCRA 660, del 27/11/1998);
k) la asunción de determinados pasivos privilegiados del banco actor -excluidos por la resolución citada en h)- autorizando su transferencia directa al Banco Credicoop Coop. Ltdo., al Banco de Galicia y Buenos Aires, al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, al Banco de Río Negro S.A., al Banco de Tucumán S.A., al Banco Macro Misiones S.A., a la Banca Nazionale del Lavoro S.A., y al Mercobank S.A. (resolución del Directorio BCRA 661, del 27/11/1998);
l) la propuesta efectuada por el Citibank al resto del sistema financiero para la contratación del personal y la asunción de pasivos privilegiados correspondientes a las localizaciones de aquellas sucursales no contempladas en su oferta (efectuada por nota del 13/11/1998);
ll) la autorización de la asunción de los pasivos privilegiados mencionados en k) por las entidades allí citadas (dispuesta por resolución BCRA 661/1998); y m) la nueva prórroga de la suspensión dispuesta por la resolución mencionada en b) hasta el 23/12/1998, de conformidad con lo solicitado por la presidencia del banco actor (resolución del Directorio del BCRA 673, del 10/12/1998), por hallarse la entidad en tratativas tendientes a la incorporación de aportes que le permitieran hacer frente a sus pasivos no privilegiados, estimando que en ese plazo podría acreditarse la viabilidad económica y jurídica de la propuesta efectuada (evaluación que correspondía al juez del proceso de intervención judicial, excediendo la competencia atribuida por la ley al BCRA). Efectuada esa reseña, y acerca de la nulidad argüida con sustento en el procedimiento, advierte que deberá tenerse en cuenta la totalidad de los trámites cumplidos a fin de solucionar la situación que afectaba al banco recurrente, en el entendimiento de que la resolución que aquí se cuestiona sólo sería "el colofón al cual se arriba luego de un arduo proceso tendiente a superar las dificultades por las cuales atraviesa una entidad financiera, privilegiando la protección del ahorro público como así también la fortaleza del sistema financiero en su conjunto" (fs. 216, párr. 4º). Con ello, refuta la afirmación de que durante ese proceso, la participación de la entidad hubiera estado sujeta a los imperativos del órgano de control, sin que se le confiriera el derecho a ser oída, o que desconociera las actuaciones respecto de las cuales solicitó vista, siendo que, muy por el contrario, le cupo una intensa participación en el trámite tendiente a la superación de sus dificultades. Manifiesta que la inspección actuante elaboró diversos informes relativos a la operatoria seguida por la entidad, los que le fueron oportunamente notificados, formulándole en ellos diversos requerimientos y dando cuenta de las constataciones efectuadas (los que fueron remitidos a la justicia criminal y correccional federal -causa n. 10247/1998, en trámite ante el Juzgado 7, Secretaría 14- motivo por el cual adjunta copias simples de esas actuaciones administrativas). Afirma que de ese trámite surge la amplia posibilidad de ejercer su derecho que se otorgó a la actora, destacando que muchos de esos informes fueron contestados en forma insuficiente y otros, ni siquiera respondidos y que fue la misma entidad la que solicitó que se la encuadrara en las previsiones del art. 35 bis de la ley de entidades financieras por medio de dos notas dirigidas al BCRA el 18/9/1998 y el 21/9/1998. Aclara que ya entonces la situación de iliquidez que presentaba el banco recurrente -habiéndose alterado sus relaciones técnicas- era suficiente para revocar su autorización para funcionar "en salvaguarda de sus depositantes y de la credibilidad del sistema en su conjunto" (ver fs. 217 vta., párr. 4º), no obstante lo cual se optó por autorizar la reestructuración, exigiendo la presentación de un estado patrimonial que la entidad nunca cumplió, circunstancia que se tuvo especialmente en cuenta al disponer la suspensión total de las operaciones. En materia de motivación del acto recurrido, aclara que no se trató de suponer que la iliquidez proseguía, sino de haber confirmado los desajustes de sus niveles y la inviabilidad del procedimiento propuesto para su superación, lo que no se produce en lapsos breves, sino durante todo un proceso del que participan conjuntamente las autoridades de la entidad afectada y las áreas competentes del Banco Central, tal como señaló en la reseña con la que principia su responde. Ello no obstante, atendiendo a la crítica fundada en una supuesta orfandad probatoria acerca de los problemas que afectaban al banco actor, adjunta el balance de saldos al 30/9/1998 (que integraba la resolución 629 a que se aludió supra en h), a modo de anexo), señalando que también constituiría suficiente prueba de ello la propuesta de efectuar aportes para afrontar sus pasivos no privilegiados efectuada por el banco el 2/12/1998, reiterada el 21/12/1998, consistente en la creación de un fideicomiso de liquidación y la entrega a esos acreedores de un bono, pretendiendo una nueva prórroga del plazo de suspensión de las operaciones hasta que ello se concretara. En párrafo aparte, cuestiona la efectiva utilidad de los aportes que se proponía obtener, en razón de no consistir en aportes dinerarios, advirtiendo que tampoco se encontraba la entidad en condiciones de presentar las evidencias documentales de su efectiva concreción. Niega enfáticamente la existencia de la intimidación y la violencia a que se alude al apelar -con el necesario sentimiento de miedo que suponen- señalando que por tratarse de un prolongado y arduo proceso, habría resultado imposible, máxime atendiendo a la larga y vasta trayectoria bancaria y empresaria de las autoridades del banco recurrente (quienes no serían empresarios inexpertos, destacando que su presidente es abogado). Advierte que esos directivos no podrían haberse sentido intimidados por la actuación del organismo que controla la actividad que ejercen, ni muchos menos haber asumido una actitud de sometimiento como si se tratara de una relación de subordinación, sin perjuicio de que, de haber entendido efectivamente que así fuera, podrían haber acudido a la justicia, en defensa de los derechos que creían conculcados. En materia de la desviación de poder que se atribuye a ese acto, advierte que la iniciativa de la convocatoria a otras entidades para colaborar en el proceso de reestructuración se originó en la propia recurrente, sin que participara del llamado el Banco de la Provincia de Buenos Aires a cuya oferta aludió la entidad. Que ese llamado culminó en la aceptación de una oferta que fue aprobada por su Consejo de Administración, y que el único objeto perseguido fue el de recuperar las inversiones de los depositantes, conservar la fuente de trabajo de los empleados y la preservación de los depósitos sistémicos, reforzando la confiabilidad del sistema financiero en su conjunto. Califica de extemporánea y carente de sustento jurídico la inconstitucionalidad del art. 35 bis de la ley 21526, en razón del sometimiento voluntario de la entidad al marco regulatorio de la actividad financiera para cuyo ejercicio solicitó la pertinente autorización, pues la sola insatisfacción de sus intereses particulares no resulta sustento suficiente para tal declaración, señalando que la propia entidad solicitó la aplicación de esa norma sin hacer reserva alguna respecto de su validez, obstando ello a su posterior planteo, contrariando así sus propios actos (la que también se produce al cuestionar las facultades del BCRA en esta materia, luego de haber solicitado la ayuda financiera que ese sistema normativo prevé).
Según sostiene, la introducción de la reestructuración en la ley (por medio de la ley 24485) obedeció a la necesidad de otorgar varias alternativas para el urgente saneamiento de las entidades, a juicio exclusivo del BCRA, protegiendo los intereses de los ahorristas, siendo ésa la nota trascendental de la reforma, conjuntamente con la figura de la intervención judicial. Sin perjuicio de ello, refuta uno a uno los fundamentos de la invocada conculcación de derechos constitucionales, citando para ello los actos dictados por la propia entidad para aprobar o autorizar las medidas a las que se pretende atribuir ese menoscabo, de modo tal que también sería contradictoria la crítica que de ellos ahora se intenta. Examina en particular el cuestionamiento de las facultades del BCRA, señalando que, por oposición a lo que sugiere la actora, la adquisición de ciertos activos y pasivos del ex Banco Patricios no sólo no exigió liquidez de su parte, sino que la dotó de ella, mientras que la liquidez que pudiera haberse afectado al asumir pasivos privilegiados de aquella entidad estuvo suficientemente cubierta con aporte en efectivo. Finalmente, en cuanto al fondo de liquidación, para el cual la entidad había solicitado que se reviertan algunos de los cargos que había pagado o se dispusiera una quita de intereses que deberá pagar por redescuentos, aclara que su rechazo obedeció a que esa petición no reconocía apoyatura legal alguna, pues la legislación vigente impone que los gastos irrogados por la liquidación sean afrontados por la propia entidad liquidada.
IV.-
Que, a fs. 242/vta. obra el dictamen del fiscal de Cámara, pronunciándose por la admisibilidad formal de los recursos y, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad, remite a sus dictámenes de las causas "Condecor S.A." y "Viplan S.A." (emitidos el 12/11/1982 y el 18/3/1985, respectivamente), en atención a "la relación de sujeción especial que media en estos casos y a los aspectos de bien público que justifican el poder de policía bancario" y a que "las presuntas deficiencias de trámite administrativo no comportan violación del derecho de defensa en juicio, en tanto ello pueda ser corregido en el posterior trámite judicial".
V.-
Que, en primer término ha de señalarse que con las copias incorporadas a la causa por la demandada al responder el traslado del recurso, se entiende suficientemente reproducido el trámite administrativo cumplido con anterioridad al dictado de la resolución en crisis, pudiendo adelantarse que de allí surge que no le asiste razón a la actora en cuanto su falta de participación y debida noticia de los antecedentes de la solución revocatoria adoptada. Muy por el contrario, se corresponden estrictamente esas copias con la numerosa serie de actos reseñados al sintetizar la presentación de la demandada en autos, habiendo sido acompañadas también las notas presentadas por el presidente de la entidad apelante, en las que solicita que se encuadre su situación en las previsiones del art. 35 bis de la ley de entidades financieras, de conformidad con las decisiones adoptadas por el Consejo de Administración de las que da cuenta el acta 1094 -de fecha 18/9/1998- en la que se invocan "circunstancias de público conocimiento vinculadas a la situación de carácter global de los mercados financieros", habiendo sobrevenido de ella "en el último mes un importante retiro de depósitos afectando gravemente la posición de liquidez de nuestra Entidad" (ambas citas corresponden al pto. 2°) del orden del día, titulado "Situación de la Institución", cuya copia certificada obra entre los antecedentes de la resolución 540/1998, incluyendo una constancia de la notificación de ese acto al presidente de la entidad, practicada personalmente el 24/9/1998 a las 10:15 hs.). Asimismo, ceñido como se encuentra el presente caso al estricto estudio del acto por el cual se revocó la autorización para funcionar de la entidad actora, resultan ajenas a él las circunstancias puestas en conocimiento por la demandada en su presentación de 253/254 relacionadas con la responsabilidad de los directivos del banco, la que se encuentra en trámite por ante la justicia criminal y correccional. Sin perjuicio de ello, ha de aceptarse que tal información puede adquirir relevancia para estos actuados en cuanto acredita operaciones que pudieron afectar la solvencia de la entidad, resultando así que no puede válidamente aceptarse que, como afirma la recurrente, tal estado fuera sólo presupuesto por la autoridad de control financiero, pues no podría la entidad desconocer la realidad de su situación financiera mientras sus autoridades realizaban un sinnúmero de actos que indudablemente la involucraban (en ese sentido, resulta ilustrativa la descripción de los sucesos que se efectuó en los consids. IV y V de la sentencia dictada por el juzgado interviniente el 16/7/2004, cuya copia obra a fs. 263/308 vta., sustentados en los peritajes contables, la prueba documental y las declaraciones de testigos que se citan en ese pronunciamiento).
VI.-
Que, examinando la nulidad invocada por la entidad apelante, corresponde indicar preliminarmente que, en el memorial, no se determinaron las específicas defensas y alegaciones que se habría visto privada de efectuar en sede administrativa, resultando ineficaz la sola invocación del menoscabo a su derecho de defensa en juicio (conf. Corte Sup.en Fallos 300:1047 y 305:831, entre muchos otros). La valoración de las circunstancias de hecho que sustentaron la decisión adoptada puede resultar de toda la prueba producida en el curso del trámite administrativo seguido y de los hechos que el organismo de control pueda haber reconocido como relevantes al examinar la violación de disposiciones que rigen el sistema financiero delineado por sus propias directrices, y puesto en marcha por el Banco Central, órgano legalmente designado para cumplir las labores de policía bancaria respecto de las entidades y las personas que las representan que hubieran incurrido en infracciones a la ley o a sus normas reglamentarias, sin perjuicio de las sanciones que pueda aplicar la justicia por delitos comunes (conf. en cuanto las sanciones aplicadas al amparo de ese sistema, sala 4ª in re "Álvarez, Celso J. y otros", del 23/4/1985). Por lo demás, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal es conteste en cuanto a que es perfectamente compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos y procedimientos especiales -de índole administrativa- destinados a hacer más efectiva y expedita la protección de intereses públicos, lo que no debe entenderse como menoscabo de la garantía del debido proceso entre los particulares cuando -aun sin haber tenido plenitud de audiencia en sede administrativa (ver Fallos 205:549)- aparece asegurada la posibilidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional que efectúe un control suficiente de lo actuado en aquel ámbito para el debido resguardo de los derechos supuestamente lesionados. En el caso, tal posibilidad se encuentra dada por la competencia recursiva prevista ante este tribunal en la ley 21526, de modo tal que, al margen de lo actuado en el procedimiento administrativo, el recurrente tendrá -y efectivamente tuvo- ocasión de ejercer en plenitud el derecho que dice conculcado en el proceso judicial posterior (doctrina de Fallos 273:134; 297:233 y 310:360, entre otros). VII.- Que corresponde también memorar la jurisprudencia que señala que la revisión judicial de los actos administrativos dictados por la autoridad de aplicación de la ley 21526 debe ser efectuada en el estricto ámbito del examen de su objetiva legitimidad y el control de su razonabilidad. Por tratarse de actos dictados por un órgano estatal altamente especializado en la complejidad técnica de la competencia que el legislador le asignó, sólo cabrá al juez la prudente apreciación de sus pronunciamientos, apartándose de ellos sólo ante razones de palmaria y manifiesta arbitrariedad (ver, al respecto, lo decidido por la sala 1ª de esta Cámara en "Compañía Financiera Central para la América del Sud S.A. y otros v. BCRA", de fecha 10/2/2000). Así, no procede la revisión judicial de la oportunidad o acierto del ejercicio de la policía bancaria, sino sólo su control de legalidad y razonabilidad a fin de que no se violen los límites infranqueables de la Constitución Nacional (conf. esta sala, 31/8/1993, "Banco Cabildo S.A."). Esa solución se impone con motivo de la importancia de la actividad de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (que afecta directa e inmediatamente la política monetaria y crediticia), la que se traduce en un sistema de contralor permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación, cuya custodia la ley ha delegado en el Banco Central, colocándolo como eje del sistema financiero (ver dictamen del procurador general de la Corte Sup., acogido por el tribunal en Fallos 303:1776; y 307:2153). La actividad bancaria tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carácter comercial y se caracteriza especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central (conf. Corte Sup. en Fallos 275:265, citado en ese dictamen). Reviste el carácter de un servicio público de los denominados "propios" que el Estado presta de manera indistinta, ya sea directamente o bien a través de entidades particulares en quienes, por motivos de eficiencia y funcionalidad delega atribuciones que se ha reservado jurídicamente (arts. 75 inc. 6, 18 y 32, CN.). Y precisamente como consecuencia de ese carácter, esa actividad se encuentra sometida al poder de policía de aquél, ejercido por medio del Banco Central, quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las transgresiones que se produzcan (conf. sala 1ª, 25/4/1985, "Oddone, Luis A." y, 30/4/1985, "Banco de Ultramar S.A.").
VIII.-
Que, asimismo, no puede dejar de señalarse que las facultades procedimentales y sancionatorias atribuidas al Banco Central no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a cierta clase de personas que desarrollan una actividad específica, sujetos comprendidos en el ámbito de vigencia del sistema normativo así implementado, quienes se someten a él con motivo de su libre decisión de emprender esa actividad. Las relaciones jurídicas entre el Banco Central y los sujetos sometidos a su fiscalización se desenvuelven dentro del marco del derecho administrativo, y esa situación particular es "bien diversa del vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado" (dictamen de Fallos 303:1776). Por esa razón, en el devenir de la relación de especial sujeción que así se conforma, les está vedado -salvo reserva expresa- el cuestionamiento de la validez constitucional de las normas que rigen sus vínculos con la autoridad de aplicación pretendiendo invocar las limitaciones al pleno ejercicio de sus derechos impuestas por las normas voluntariamente acatadas al tiempo de incorporarse al circuito financiero (conf. doctrina de la Corte Sup., entre otros, en Fallos 308:1837 y sus citas, 316:295, 319:1165, 326:4341). Así, careciendo de esa reserva expresa los numerosos actos por los que la entidad actora aplicó o solicitó la aplicación de las mismas normas cuya validez cuestiona en esta instancia, tal planteo no puede ser atendido, correspondiendo señalar que, asimismo y tal como advierte la demandada, traduce una pretensión contradictoria con sus propios actos, en violación del principio general que limita el ejercicio de los derechos exigiendo una conducta consonante con la confianza suscitada, vedando el ejercicio de una conducta posterior que se advierta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Idéntica respuesta merecen las quejas relacionadas con la creación de un fondo fiduciario (que como tal fue ofrecido por el banco actor a otras entidades, a modo de contraprestación por la asunción de sus pasivos) y aquellas por las que se pretende criticar el llamado público para mejorar la oferta dispuesto por el Banco Central (resolución 583, de cuyos considerandos se extraen sus antecedentes) toda vez que no fue sino la generalización de la convocatoria iniciada directamente por el Banco Mayo el 12/10/1998, dirigida a perfeccionar la única posibilidad que el banco actor tenía hasta entonces a su alcance, que no era otra que la oferta del Citibank N.A. Sucursal Argentina, entidad que había respondido en los términos más beneficiosos para la reestructuración de la recurrente. Y tal extensión tampoco luce ni arbitraria ni irrazonable, a poco que se advierta que obedeció a la premisa de dar preferencia -como pauta general- a las ofertas -nacionales y extranjeras- que requieran un menor desembolso de recursos del fondo de garantía de los depósitos administrado por Seguros de Depósitos S.A. (SEDESA) y contemplaran la contratación de un mayor número de personal.
IX.-
Que, ello no obstante, en aras de examinar en particular la potestad revocatoria del Banco Central de República, no puede desconocerse la trascendencia de la autorización que esa autoridad otorga para desarrollar la actividad bancaria, sin la cual operaría la prohibición generalizada que rige respecto del común de los administrados, exigiéndose entonces el acto que determine esa facultad, en el que también se establecen las condiciones según las cuales podrá desplegarse esa actividad, en el que reconoce su origen la mencionada relación especial de sujeción. El examen de las disposiciones de la ley 21526 permite afirmar que la facultad del Banco Central para revocar la autorización de las entidades financieras para funcionar como tales no es de aquellas regladas, pues la ley no predetermina la conducta a seguir por su autoridad de aplicación para ejercerla, ni establece que ante tal supuesto de hecho deba necesariamente ocurrir aquella revocación (conf. sala 4ª, 2/7/1985, "Sykes, Violeta y otros v. BCRA"). La decisión de revocar la autorización para funcionar a una entidad financiera cuando el Banco Central considere fracasada las alternativas de saneamiento, configura el ejercicio de una actividad primordialmente técnica, toda vez que la viabilidad de los modos de perduración de la entidad financiera resultará de la posibilidad del desarrollo que indica su situación financiero patrimonial (íd., 24/6/1986, "Banco Zonanor C.L."). X.- Que, en el caso de autos, no se advierte que tal facultad -inherente como es a la función de policía conferida- haya sido ilegítima o irrazonablemente ejercida, atendiendo a que, no obstante haber sido plasmada en un acto administrativo sumamente breve, las citas que en él se efectúan remiten a la serie de actos dictados en el transcurso del proceso por que se procuró revertir la grave situación por la que atravesaba la entidad recurrente, no obstante lo cual se terminó, en definitiva, excluyéndola del grupo de autorizados a desarrollar la actividad financiera controlada por el Banco Central de la República, a resultas de la imposibilidad de revertir la pérdida de depósitos y la situación de iliquidez que afrontaba al solicitar su reestructuración. El relato de los avatares de la realidad del banco actor al que se arriba con la lectura de los considerandos de los actos citados en el Visto de la resolución apelada demuestra que, contrariamente a lo que podría interpretarse de los antecedentes mencionados al recurrirla, sus fundamentos fueron suficientemente expuestos. A ese fin, cabe señalar -extrayendo de las constancias administrativas sólo algunos datos relevantes- que entre el 31/8/1998 y el 18/9/1998 la entidad apelante había perdido depósitos por $ 122 millones (y a fin de afrontar esa pérdida y otras erogaciones propias había recurrido a facilidades por situaciones de iliquidez por $ 119,4 millones); al 17/9//1998, representaba con sus activos líquidos sólo el 9% de sus depósitos, en una relación notablemente inferior a los mínimos exigidos; y, entre el 18/9/1998 y el 7/10/1998, había perdido depósitos por $175 millones, debiendo recurrir a redescuentos adicionales por $ 10 millones (según surge de los consids. 3, 5 y 6 de la resolución 583 y resolución 359 de la Superintendencia de Entidades Financieras). Al tiempo de efectuarse el llamado público para mejorar las ofertas de reestructuración, la autoridad de control afirmó que existían suficientes elementos para propiciar la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera, pese a lo cual consideró conveniente agotar las alternativas de las que pudiera surgir una solución integral para el conjunto de los depositantes y demás acreedores privilegiados. El requerimiento del informe del estado patrimonial de la entidad, con inventarios, declaración de legitimidad y existencia de los activos allí comprendidos y de la inexistencia de pasivos o contingencias no contabilizados, suscripto como declaración jurada por el Consejo de Administración y la Sindicatura y con dictamen de Auditoría Externa e Informe, fue efectuado en dos oportunidades por las autoridades del BCRA, y nunca fue cumplido por la entidad. Se dispuso la suspensión total de las operaciones del banco por 30 días corridos -plazo que fue prorrogado en dos oportunidades, exceptuando las operaciones a efectuar con el BCRA, las de tarjetas de compra y crédito, la cobranza de créditos, el servicio de pago de remuneraciones y las operaciones de mera administración conservatoria o derivadas de obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales (por resolución 359 ya citada). No fue posible que el BCRA otorgara redescuentos para cubrir las cámaras compensadoras del día de la fecha en que se suspendieron las operaciones -por falta de garantías para cubrir las asistencias- y el Comité de Cámaras decidió excluir a la entidad de ciclo de compensación electrónica y liquidación de las cuentas corrientes del BCRA al 9/10/1998 (rechazando los créditos y registrándolos en la cuenta corriente del Central), advirtiendo que idéntica solución debía aplicarse a las cámaras del interior (por aplicación de la comunicación A 2610). En la resolución 583, se advierte acerca de la toma de sucursales por el personal de la entidad y de un clima de agitación, angustia e incertidumbre al que aludía el acta 1111 de la reunión del Consejo de Administración de la entidad, en la que se manifestaba que ello derivó en la imposibilidad de cerrar contablemente las operaciones del día viernes anterior y efectuar los arqueos de activos y pasivos. El 28/10/1998, la veeduría actuante manifestó que la carencia de la base conciliada de depósitos imposibilitó iniciar el operativo previsto para pagar un adelanto de $1000 a los depositantes con fondos suministrados por SEDESA, y que la situación de iliquidez había provocado algunos incumplimientos en la cobertura de saldos diarios de clearings de las diversas marcas de tarjetas, ante los cuales una de ellas había instado a los usuarios para que no pagasen sus saldos en las cajas de la entidad (una de las pocas operaciones que aun concretaba, pese a la suspensión), potenciando así el problema. Se afirmó entonces que la desvalorización de las tarjetas otorgadas por el Banco actor podría provocar la derivación automática de la cobranza en otras entidades, indicadas por las marcas de las tarjetas, llegando finalmente a la desafiliación de los diversos sistemas, con la pérdida del valor llave de la cartera. Por lo demás, desde el día 14/10/1998 actuaba la intervención judicial designada, habiendo participado de las audiencias convocadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fruto de las cuales se había arribado a una conciliación obligatoria para las partes, levantándose así las medidas de fuerza del personal. Siendo todo ello así, y toda vez que la liquidez requerida por la ley es la relación entre los recursos en efectivo disponibles ya o en el futuro próximo y el efectivo que, en igual plazo, es necesario para hacer frente a los pasivos, cualesquiera sean las causas que provoquen la ausencia de esta condición, lo decisivo es que frente a su deterioro la revocación de la autorización para funcionar no puede calificarse de arbitraria (doctrina de la Corte Sup. en el ya citado precedente de Fallos 303:1776 y sala 3ª, 7/10/1986, lnterplat S.A.C.F. y 30/7/1991, "Prácticos Río de la Plata Caja de Crédito Coop. Ltda."). En atención a que la conjugación de la solvencia y la liquidez para cumplir los fines de su creación conformaron el presupuesto necesario de la pertinente autorización para operar como tal, su grave afectación otorga sustento suficiente a la decisión contraria, sin que quepa a la autoridad judicial valorar las circunstancias que llevaron a la entidad a ese estado (conf. sala 4ª, 19/5/1987, "Banco Zonanor C.L.", 18/6/1992, "Giménez Zapiola Viviendas S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda" y 27/4/1995, "Profim Cía. Fin. S.A. v. BCRA"). La especial estructura patrimonial de estas entidades impone que, resulte imprescindible el mantenimiento de un nivel de confianza que permita un flujo regular en la captación de depósitos, pues de resentirse aquélla y desequilibrarse la ecuación, la entidad queda materialmente imposibilidad de reintegrar dichos depósitos. Toda afectación de ese flujo operativo pone a la entidad en difícil situación para atender los vencimientos convenidos, pues la cadena articulada entre las carteras activa y pasiva sólo puede reprogramarse, o bien con apoyo financiero extra, o bien postergando temporalmente el cumplimiento de compromisos exigibles. Decidir la liquidación de una entidad financiera y el momento de hacerlo, es una cuestión de política administrativa ajena a la instancia judicial, a menos que se obre con arbitrariedad o iniquidad manifiestas. Y tan ello es así que el Banco Central puede decidir que el Banco liquidado continúe con la autorización para funcionar (ver, al respecto, sala 4ª, 28/4/1988, "Altube, Carlos E. y otra v. BCRA"), pues la revocación de la autorización para funcionar otorgada a una entidad es una decisión fundada sólo en elementos técnicos relativos a la impotencia de ésta para desenvolverse normalmente en el ámbito de la intermediación de recursos financieros. En caso de que las causas que la provocaron pudieran ser imputables a la actuación de las autoridades del Banco Central, podrán ser eventualmente materia de otro proceso por reparación de supuestos daños y perjuicios, pero tal circunstancia no sería suficiente para modificar la decisión de revocar su autorización para funcionar, pues de cualquier manera no variaría su estado financiero al momento de la decisión. XI.- Que, finalmente, tampoco puede acogerse la queja dirigida contra la negativa a otorgar a la entidad actora un fondo para atender los gastos que el proceso liquidatorio irrogue, toda vez que no habiendo norma jurídica alguna que así lo imponga, tal decisión no puede ser calificada de ilegítima o irrazonable. Muy por el contrario, cualquier decisión que en su favor se adoptara equivaldría a imponer, o bien una obligación contraria a derecho o el otorgamiento de una suerte de subsidio, sin previsión legal alguna que así lo imponga. Tanto la entrega de una suma de dinero destinada a afrontar esas erogaciones (aplicando a ese fin fondos públicos, sin sustento legal alguno para ello y sustrayéndolos, necesariamente por su carácter, del destino legalmente impuesto para su aplicación), como la reversión de cargos pagados por la entidad o la quita de intereses que ésta deba pagar por redescuentos -exceptuándola así de cumplir obligaciones impuestas a la totalidad de las entidades del sistema que se hallaren en las mismas condiciones, comprometiendo así el principio de igualdad- implicarían apartarse de las normas específicamente aplicables y de los más elementales principios rectores de la administración de fondos públicos, todo ello sin norma jurídica alguna que sustentara tal apartamiento. Por las razones expuestas, y oído que ha sido el fiscal general, se desestima el recurso interpuesto contra la resolución 736 dictada el 23/12/1998 por el Directorio del Banco Central de la República Argentina. Con costas (art. 68, CPCCN.). Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la acordada Corte Sup. 4/2007 y, oportunamente, devuélvase.- Marta Herrera.- Guillermo P. Galli.- Jorge E. Morán. (Sec.: Macarena Marra Giménez
