Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero Herrera, Roque Marcelo Roberto c. Gasnor S.A. y/o Reponsables

Santiago del Estero, octubre 13 de 2009.

El Sr. Vocal, Dr. Eduardo José Ramón Llugdar dijo:

Para resolver el recurso de casación interpuesto por el Dr. G.R., por su propio derecho, a fs. 67/69, con ampliación de fundamentos a fs. 85/87 de estos autos. Y Considerando: I) Que se interpone recurso de casación contra la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18/04/07, obrante a fs. 63/65, que en voto mayoritario declara desierto el recurso de apelación incoado por su parte, confirmando el fallo recurrido de fs. 34 que hace lugar al pedido de oposición de pago de honorarios, con costas a cargo del ejecutante. II) Para resolver de ese modo, el voto de la mayoría del Tribunal a quo expresó que el art. 260 del C. P. C. y C., durante la vigencia de la ley 3534 imponía, al igual que en su actual redacción, como carga ineludible, que el escrito postulatorio contenga un análisis crítico y razonado de la sentencia, como así la demostración de los motivos para considerarla errónea. Argumentó que el memorial acusó de un déficit de fundamentación, al no hacerse cargo del razonamiento del juez de instancia, por lo que las razones expresadas como agravio devinieron en ineficaces para enervar los fundamentos de la decisión impugnada. III) Contra dicha decisión el recurrente interpuso recurso de casación, el que no fue concedido, lo que motivo la interposición de recurso directo ante éste tribunal, el que obra por cuerda floja en el que se resolvió declarar mal denegado el mismo, llegando por tal motivo a la presente instancia, debiéndose adentrar en el tratamiento del recurso intentado. IV) El casacionista, solo en parte del escrito postulatorio del recurso a fs. 67/69, argumenta en contra de lo resuelto por el Tribunal a quo, ya que en el resto del mismo como en su ampliación de fundamentos a fs. 85/87, se aboca a expresar sus diferentes puntos de vista en cuanto a los argumentos dados por el juez de instancia para desestimar su pretensión, temas estos últimos que en principio no pueden ser tenidos como objeto del presente recurso, ya que el mismo debe estar dirigido a atacar los fundamentos dados por el Tribunal de alzada. En su parte pertinente, el recurrente expresa que lo decidido por el A quo viola el art. 260 de la Ley 3534 antes aludido y las normas constitucionales que establecen la igualdad de las partes, el debido proceso y el derecho de defensa al declarar desierto el recurso de apelación oportunamente interpuesto. V) Respecto de la cuestión puesta en estudio, cabe puntualizar que esta Sala ha sostenido que en lo referente a la insuficiencia de la expresión de agravios y su posterior declaración de que ha quedado desierto el recurso pertinente es una cuestión de tipo procesal de competencia exclusiva del tribunal de mérito, salvo la denuncia de supuestos de arbitrariedad o absurdo que afecten el derecho de defensa del apelante. (En este sentido "González, Rosa c/ Municipalidad de Termas de Río Hondo s/ Daños y Perjuicios - Casación", sent. 08/06/05). De la lectura del escrito recursivo y de su ampliación, no se advierte que el casacionista haya denunciado el vicio de absurdo o arbitrariedad, o en su defecto haya demostrado la existencia de vicios lógicos de fundamentación que habiliten la vía de excepción antes expresada, limitándose sólo a expresar su disconformismo subjetivo con lo resuelto por la mayoría del tribunal. Que para que proceda la apertura de la vía casatoria por arbitrariedad o absurdo, como vía de excepción en la cuestión planteada para ser atendida por el tribunal de casación, la misma debe ser alegada, lo que no acontece en el caso o al menos demostrarse que lo resuelto escapa a las leyes lógicas, o resulta imposible o inconcebible, implicando en consecuencia un desvío notorio de la aplicación del raciocinio o una grosera degeneración interpretativa (cfm. "Coria, José Benjamín c/ Yunes, Aldo y Otros s/ Disolución de Sociedad de Hecho, Rendición de Cuentas, etc. - Casación", sent. del 21/03/06). VI) Que el requisito de fundamentación establecido por el art. 287 de la Ley 3534, vigente a la fecha de su interposición impone como carga al casacionista que el recurso debe autoabastecerse, indicando claramente la violación, la falsedad, o el error y cuál es la aplicación que se pretende. Por otro lado, los principios constitucionales que la doctrina procesalista actual denominan como proceso justo y que se encuentran en la Constitución de la Provincia, dentro de las garantías fijadas por el art. 48, a los efectos de no incurrirse en un exceso ritual manifiesto, su inciso 2° se encarga de aclarar que ello no implica que se deba suplir la actividad procesal a cargo de las partes, siendo que el límite impuesto a los fines de no violentar el mandato constitucional lo establecen los principios de razonabilidad, que tiene por una de sus principales finalidades armonizar el derecho cuya protección se reclama con las normas procesales que reglamentan su ejercicio Que así como los tribunales tienen el deber de fundar y motivar debidamente sus decisiones, las partes de igual modo se encuentran compelidas a fundar de la misma forma los recursos y vías impugnaticias que promueven, utilizando la técnica recursiva, conforme las pautas y requisitos establecidos en las normas rituales y de conformidad al tipo de impugnación procesal de que se trate, salvo cuestiones extremamente excepcionales. Que el recurso bajo estudio adolece de falta de fundamentación suficiente, conforme los motivos vertidos, razón por lo cual corresponde sin más desestimarlo, con costas.

Por lo expuesto, precedentes citados Voto por: I) No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el actor y, en su mérito, confirmar la sentencia emanada de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18/04/07 (fs. 63/65). Con costas.

A estas mismas cuestiones, el Dr. Sebastián Diego Argibay dijo:

Y Vistos: El recurso de casación interpuesto a fs. 67/69 por el abogado G.R., con ampliación a fs. 85/87, de las presentes actuaciones.

Y Considerando: I) Que la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18 de Abril de 2007 (obrantes a fs. 63/65 vta.) resolvió, por voto mayoritario, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el Dr. R., confirmando, en consecuencia, la sentencia apelada y fijando costas al perdidoso; el mencionado profesional promueve la presente vía recursiva, que fuera denegada a fs. 75 vta., y luego concedida, por intermedio de recurso de queja, a fs. 34/35 del cuadernillo glosado al expediente principal. II) Que para resolver de ese modo, la Cámara sostuvo que el escrito recursivo acusa un déficit postulatorio de los agravios por cuanto no constituye una crítica concreta y razonada del fallo criticado. Afirma que el apelante introduce una serie de valoraciones subjetivas que no cuentan con un soporte legal o fáctico, y que por ello los argumentos devienen en ineficaces para enervar los fundamentos del decisorio impugnado. Entiende que, analizados los razonamientos volcados por el recurrente y cotejadas las constancias de la causa, puede inferirse que el reproche formulado no constituye una crítica objetiva sino una articulación subjetiva que, examinada a la luz de los principios de la doctrina y la jurisprudencia, debe ser desestimada. III) Que el casacionista se agravia por considerar que el Tribunal ha incurrido en la violación concreta del art. 260 del C.P.C.C. y de las normas constitucionales que establecen la igualdad de las partes en el proceso, el debido proceso y el derecho de defensa. Que al apoyarse en normas procesales arcaicas para no tratar una cuestión litigiosa se han vulnerado sus derechos como justiciable. Que de las constancias de autos surge que existió un contrato entre el profesional y la empresa Gasnor S.A., y que esta última fue quien primero incumplió con las obligaciones derivadas de dicho contrato, al rescindir el contrato de manera unilateral sin notificar con treinta días de antelación la decisión de desvincularlo de la empresa. Que tanto la sentencia de Primera Instancia como la que es atacada en esta instancia, centraron su atención en torno a la obligación de lealtad derivada del art.1198 C.C., y afirma el agraviado que, en razón de lo sucedido, a él no se le puede exigir un comportamiento derivado de la buena fé y de la probidad ya que Gasnor, con su conducta, lo liberó de sus obligaciones contractuales. Asimismo, agrega que la declaración de que un recurso es desierto implica que el Tribunal no puede comprender cuáles son los puntos criticados del fallo en cuestión; sin embargo de la lectura de la ampliación de fundamentos efectuada por un vocal surge que, al haber entrado a analizar cuestionas de fondo directamente relacionadas con los agravios expresados, redunda en una contrariedad manifiesta. IV) Que a fs. 94/97 vta., contesta la contraria solicitando se tenga por desierto el recurso incoado por no reunir el memorial los requisitos mínimos legales exigidos para ser considerado admisible, limitándose a repetir los agravios del recurso de apelación. Que el casacionista tampoco negó la documentación aportada, ni los hechos o fundamento esgrimidos en la oposición al cobro. Agrega que el apelante fue quien determinó el objeto del proceso al fijar su pretensión en el cobro de los honorarios a su ex mandante, y que luego se agravia cuando los magistrados no aceptan que el mismo haya introducido cuestiones ajenas a la ejecución. Que la verdad objetiva fue buscada y reconocida por ellos al analizar el convenio celebrado considerando que la renuncia expresa efectuada en la cláusula tercera del convenio, jamás negada por el apelante, impide ejecutar los honorarios del apelante. Por ende el A-quo se basó en la documental aportada para sostener que de acuerdo a lo que surge de ella, no correspondía una fijación de honorarios. Y que, en cuanto al agravio referido a la falta de notificación anticipada de la empresa de la rescisión, este hecho no autoriza al recurrente a iniciar la ejecución de los honorarios regulados judicialmente sino simplemente le genera el derecho a percibir el monto mensual que le corresponde por ese período. V) Que en lo concerniente al control de los requisitos de admisibilidad de la presente vía casatoria, los mismos ya han sido objeto de tratamiento en el considerando IV de la resolución de fecha 20 de agosto del 2008 obrantes a fs. 34/35, correspondiente a la queja por casación denegada -que corre glosado por cuerda floja a los presentes-, y a cuyos argumentos me remito brevitatis causae. VI) Entrando a tratar los planteos efectuados por el profesional en su memorial, corresponde mencionar que el casacionista centra su queja en que, la Cámara al declarar desierto el recurso de apelación planteado en esa instancia, por considerar que el mismo era insuficiente, le produce una privación de la tutela judicial efectiva, siendo su decisión arbitraria, porque al juzgarse únicamente la suficiencia técnica de dicho recurso se ha extralimitado en su valoración, haciendo un examen excesivamente celoso de las pautas exigidas por el ordenamiento procesal. Al respecto, cabe puntualizar que esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades, que lo concerniente a la insuficiencia de la expresión de agravios, y la posterior declaración de deserción del recurso de apelación, es en principio atribución exclusiva del tribunal de grado. Que atento a que el recurso declarado desierto por el Inferior, tutela la garantía de la doble instancia y constituye un medio de revisión amplio de las decisiones judiciales dictadas en primera instancia, dicha valoración debe ser efectuada con mucha flexibilidad a fin de no vulnerar las garantías constitucionales del derecho de defensa, debido proceso e igualdad. Así, sobre el particular, ha expresado este Tribunal en voto unánime: "que la idoneidad técnica de los escritos que contienen el memorial en donde se fundan los agravios a los efectos del recurso de apelación -en cuanto a su suficiencia-, deben ser apreciados con un criterio amplio en lo que hace a su admisibilidad. Que dicho proceder se impone a los fines de armonizar y preservar el respeto de los derechos tutelados por la Constitución Nacional. y Provincial, con el fin de facilitar la más amplia y completa controversia de los derechos en juego. Que de otro modo, y tal como lo sostuvo la C.S.J.N. (Fallos: 306:474) un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones, perjudicando a los litigantes que acuden a los tribunales a fin de que se imparta justicia, y pretendiendo que se les brinde la posibilidad de ser oídos, ejerciendo su legítimo derecho de defensa en juicio. Conforme la línea argumental expresada, si el apelante individualiza aún en mínima medida los motivos o causas en los que centra sus críticas a la sentencia que apela, no corresponde declarar la deserción del recurso por parte del Tribunal de Apelaciones, puesto que ello llevaría a cometer un exceso ritual manifiesto, con el olvido de que el recurso de apelación, al ser un recurso del tipo ordinario, no admite que la valoración del memorial respectivo, sea analizado con la estrictez propia de los recursos extraordinarios, los que por su naturaleza, son de carácter más restrictivos" (STJ, sent de fecha 19/11/2008, "González, José Domingo y Otros s/ Acción Meramente Declarativa - Casación Civil"). En ese sentido, ingresando en el tratamiento de los agravios expuestos por recurrente, analizando el memorial de agravios del recurso de apelación y la ponderación técnica por parte del Tribunal inferior, surge a mi entender, que el impugnante realizó una crítica objetiva de los puntos del resolutorio que -a la luz de los principios enunciados- merecían un tratamiento y reexamen por parte del Tribunal de grado; sin embargo, el órgano revisor optó por considerar insuficiente el memorial aplicando el apercibimiento de ley, pese a que uno de sus miembros -en su ampliación de fundamentos- se hace cargo de las quejas del apelante, lo que evidencia un exceso rigor formal en la evaluación técnica del memorial por parte de la Cámara de Apelaciones. Si el escrito de agravios hubiera adolecido de la aptitud necesaria para poder dar un adecuado tratamiento a las quejas del apelante, entonces no hubiese resultado posible desechar los argumentos del memorial, con lo cuál concluyo que el memorial contiene los requisitos mínimos necesarios para su tratamiento, por lo que, la decisión de considerarlos insuficientes, fue excesiva en lo formal, provocando la afectación de las garantías constitucionales referidas. En consecuencia, cabe acoger el recurso intentado, casar la sentencia recurrida y considerar los agravios vertidos en el memorial del recurso ordinario de apelación. VII) Que contra la sentencia dictada por el Juez de 1ra. Instancia con fecha 14 de Junio de 2005, el Dr. R. centra sus críticas en que al disponer la misma la inejecutabilidad de los honorarios devengados en autos por trabajos profesionales del impugnante a favor de la empresa Gasnor S.A., ignoró los hechos que desembocaron en la desvinculación del profesional de dicha firma al soslayar la producción de pruebas. En abono de su postura, sostiene que Gasnor S.A. fue quien primero incumplió el convenio, al rescindir el contrato en forma intempestiva, siendo inaplicable su contenido a la presente ejecución. Dicha rescisión, por la manera en que fue efectuada, lo habilitaría a exigir el pago de los honorarios regulados en autos. La demandada contesta a fs. 46 alegando que, el magistrado no abrió la causa a prueba por cuanto no hubo controversia, ya que el profesional no negó la documentación ni los hechos esgrimidos por esa parte. Y que en consecuencia no correspondería, sobre este punto, afirmar el debido proceso, siendo que el magistrado lo respetó conforme la buena técnica procesal. Agrega que, mediante ese convenio, el Abogado ha renunciado al cobro de los estipendios profesionales que en el futuro sean regulados a cambio de un abono mensual, conforme consta en la cláusula cuarta. Y que, la resolución del contrato no habilita al profesional a exigir los honorarios regulados en autos, siendo que la ley 24.432 permite la renuncia anticipada cuando los servicios del abogado son convenidos a cambio de una retribución periódica. Relacionado con esto, el alegado incumplimiento de la cláusula quinta -notificación previa de la voluntad de rescindir con una antelación de treinta días-, no se confirmaría por cuanto la empresa realizó la reunión -de fecha 14 de abril de 2005- a los fines de notificar la voluntad de desvincularlo de la empresa, y posteriormente le prohibió que siguiera tramitando las causas en las que intervendría como apoderado de la firma Gasnor S.A., con ello no le daría oportunidad al apelante de exigir el pago de ninguna retribución, y que si correspondiera, solamente le daría el derecho a percibir el abono del período vencido en el que prestó sus servicios. Que en cuanto al agravio invocado por el recurrente, respecto a que ante el incumplimiento del preaviso de la rescisión por parte de Gasnor S.A. tornaría sin efecto la renuncia al derecho al cobro de los honorarios contra la misma a cambio de la percepción de un abono mensual, adelanto mi opinión acerca de la sin razón de dicha queja, toda vez que la renuncia expresa a un derecho, al no estar sujeta a condición, produce sus efectos a partir desde que ella se produce. Ello sumado al hecho de que la misma, no guarda la relación de interdependencia o reciprocidad respecto de la obligación de preavisar la rescisión, la que -en todo caso- guarda vinculación con los períodos en que Gasnor S.A. estaría obligado al pago del abono, lo que en la especie no se discute. En efecto, calificada doctrina nacional enseña que la exceptio non adimpleti contractus implica la concurrencia de tres presupuestos: el primero, la existencia de obligaciones simultáneas, de manera que el incumplimiento de la obligación de una de las partes libera a la otra del cumplimiento de la suya. Además es necesario que, dicha inobservancia sea de gravedad suficiente, y por último, que no haya culpa del excepcionante, lo cual implica que, por la reciprocidad innata en esas prestaciones la inexistencia de una impide la consecución de la otra (Mosset Iturraspe, Jorge, en "Contratos", Ed. La Ley 1996, pag.370/1). Traídas estas afirmaciones al caso de marras, resulta claro que no asiste razón al recurrente respecto a este agravio, ya que la excepción de incumplimiento esgrimida como defensa por el apelante no resulta procedente en la especie por cuanto, como se dijo, el hecho de que la empresa demandada no haya efectuado la notificación de su decisión de rescindir el contrato con una anticipación de treinta días, no guarda relación alguna de reciprocidad respecto de la renuncia a un derecho operada en el convenio opuesto por Gasnor S.A., ni constituyen obligaciones interdependientes una de la otra, por lo tanto, el Dr. R., no puede sentirse habilitado a ignorar lo pactado, y por ende basarse en ello para ejecutar honorarios, alegando la violación de lo estipulado en la cláusula quinta. Ahora bien, de acuerdo a cómo se ha planteado la litis entre las partes, de la que se advierte -por manifestaciones de las partes- que el profesional recurrente se encuentra vinculado profesionalmente con la firma Gasnor S.A. desde el año 1997, habiendo realizado diversos trabajos a favor de la misma, sin que haya existido ninguna regulación contractual entre ambos hasta el mes de octubre del año 2003, fecha a partir de la cuál, las partes suscriben un convenio de gastos/honorarios que ha sido opuesto como defensa por la empresa para enervar la ejecución de honorarios por trabajos profesionales devengados en los presentes autos por el Dr. R. desde el mes de mayo del año 2001 hasta el finiquito del contrato; la solución de la controversia, es evidente que surgirá, a mi juicio, de la interpretación que se haga respecto al contenido del convenio, en especial, sobre el alcance de la renuncia por parte del profesional al derecho al cobro de honorarios, y acerca de los efectos que tiene la misma en los autos del rubro, es decir, si se encuentran comprendidos los honorarios devengados con anterioridad a la firma del convenio como lo sostiene Gasnor S.A., o si por el contrario, solo produce efectos respecto a los trabajos realizados con posterioridad a la firma del mismo. En la tarea intelectiva desplegada con el objeto de dar respuesta a los interrogantes planteados, este Tribunal advierte que la ambigüedad existente en la redacción de algunas cláusulas del convenio dificulta dilucidar cuál es el alcance y los efectos que tiene la renuncia efectuada por el profesional, es decir si se comprende también a los trabajos profesionales realizados con anterioridad a su celebración, ya que no existen dudas respecto a los trabajos realizados con posterioridad a la suscripción del mismo. En ese sentido, cabe recordar que según lo dispone el artículo 874° del Código Civil la renuncia no se presume, de manera que la interpretación de los actos que traten de probarla debe ser restrictiva. Además, al deber ser realizada en forma expresa, como todo acto jurídico, debe ser efectuada de manera clara, categórica e inequívoca, indicando con precisión sus alcances, es decir, que sin lugar a dudas pueda precisarse a cuáles derechos abarca y cuáles quedan al margen de la misma. De lo dicho deriva el principio de que la misma sólo debe ser destinada estrictamente a aquellos derechos que tuvo en miras renunciar su autor, sin que pueda propagarse a otros, aún cuando estén estrechamente relacionados con aquellos. En consecuencia, en caso de duda acerca de su implicancia, debe estarse a que no ha existido la renuncia. Que las partes manifiestan en la cláusula primera del convenio que: "el presente tiene por objeto determinar las pautas de gastos-honorarios, que regirán entre las partes signatarias del presente, en todo lo atinente a asesoramiento, gestiones extrajudiciales y juicios en los que el Mandatario ha actuado y/o actúe en el futuro a pedido y/o en representación del Mandante". Que en la tercera sostienen que "en caso que las costas le fueran fijadas al Mandante, el Mandatario renuncia al cobro de honorarios, justificándose tal extremo en virtud de la percepción de un abono mensual...."; y que en la cuarta acuerdan que "el Mandatario percibirá del mandante en concepto de abono mensual por su disponibilidad profesional...". De lo transcripto precedentemente, y trasladados los conceptos enunciados al caso de autos, se desprende que la renuncia sólo tiene su eficacia a partir de la percepción del abono mensual, lo que sucedió en la especie a partir de la celebración del convenio, por lo cual no se encuentran comprendidos los trabajos profesionales realizados en autos por el recurrente con anterioridad a la renuncia realizada en dicho acto jurídico, ya que si hubiese sido voluntad de las partes comprender los mismos en la renuncia operada con motivo de la percepción del abono, nada impedía que estos hubiesen sido consignados expresamente en dicho convenio. Por lo expuesto, normas legales, doctrina citadas, y oído el Sr. Fiscal General del Ministerio Público a fs. 99. Voto por: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Dr. G.R.

II) En consecuencia, casar la sentencia de la Exma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de 1ª Nominación de fecha 18 de abril del año 2007. III) En su mérito, revocar parcialmente la resolución dictada por el Juez de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 3ª Nominación que dispone hacer lugar a la oposición de ejecución de honorarios (fs. 34/34 vta.), declarando oponible el convenio solo respecto de los trabajos profesionales devengados con posterioridad a su celebración. IV) Con Costas en todas las instancias a cargo de la demandada Gasnor S.A.

A estas mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol dijo:

Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Eduardo José Ramón Llugdar, emitiendo su voto en idéntico sentido.

A las mismas cuestiones, el Dr. Armando Lionel Suárez, dijo:

Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Eduardo José Ramón Llugdar votando en igual forma.

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por mayoría de votos, Resuelve: I) No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el actor y, en su mérito, confirmar la sentencia emanada de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18/04/07 (fs. 63/65). Con costas. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. — Eduardo José Ramón Llugdar. — Sebastián Diego Argibay. — Raúl Alberto Juárez Carol. — Armando Lionel Suárez. — Agustín Pedro Rímini Olmedo.

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I Recursos S.R.L. c. Volpe América y otros

Publicado en: , La Ley Online;

Hechos

Un acreedor hipotecario solicitó la nulidad de la subasta efectuada a instancia de un acreedor quirografario del propietario del bien hipotecado, y subsidiariamente solicitó se dejara subsistente el gravamen que pesaba sobre el bien. El juez de grado rechazó el incidente de nulidad y la petición subsidiaria. El acreedor apeló dicha decisión. La Alzada confirmó el resolutorio. Contra esa sentencia el apelante interpuso recurso de inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia revocó el fallo impugnado.

Sumarios

1. 1 - Si bien la subasta efectuada a instancia de un acreedor quirografario del propietario de un bien hipotecado resulta procedente, corresponde mantener el gravamen que pesaba sobre el bien, puesto que el adquirente en subasta y el ejecutante conocían la existencia de la hipoteca y el acreedor hipotecario nunca fue notificado de la fecha del remate, a fin de que concurriera a ejercer sus derechos.

TEXTO COMPLETO:

Mendoza, noviembre 11 de 2009.

Antecedentes:

A fs. 13/20 vta. la abogada S.M., por el Banco de la Nación Argentina, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la resolución emanada de la Primera Cámara Civil de Apelaciones a fs. 346 de los autos n° 40.237/165.752, caratulados: "Recursos SRL c/Volpe América y otros p/Ejec. Típica".

A fs. 30 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr traslado a la contraria, quien a fs. 36/37 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 41/42 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja acoger parcialmente los recursos deducidos.

A fs. 45 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 46 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

Primera Cuestión: ¿Son procedentes los recursos interpuestos? Segunda Cuestión: En su caso, ¿qué solución corresponde? Tercera Cuestión: Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 25/6/1998, hace más de un decenio, en autos 165.752 originarios del Primer Juzgado de Paz, "Recursos SC" inició una ejecución típica contra Américo M. Volpe y Soraya I. Mignani por la suma de $ 1.460,90; relató que la suma provenía del saldo de un mutuo impago; según el convenio, los deudores se habían comprometido a pagar $ 123,90 mensuales y habían abonado solo cuatro cuotas. El acreedor trabó embargo sobre las jubilaciones de uno de los demandados y durante siete meses fue percibiendo un cheque sobre las sumas que se descontaban. En determinado momento, el deudor interpuso incidente de desembargo, al que el juez hizo lugar. Llegado diciembre de 2001, el tribunal, a pedido del acreedor, ordenó trabar embargo sobre bienes muebles por $ 1.900, suma que se estimaba aún se adeudaba para cubrir capital, intereses y costas. Dos años más tarde, el 30/7/2003 el acreedor solicitó se trabara embargo sobre un inmueble que titularizaba la codemandada Soraya Isabel Mignani y la ejecución siguió adelante para subastar ese inmueble (en realidad, el 50% de titularidad de la codemandada); se giraron los oficios que ordena el art. 250 del CPC. Conforme el informe del registro inmobiliario, recaía sobre el inmueble una hipoteca por 30.000 dólares, a favor de Banco Aciso, cedida al Bco. de la Nación Argentina y así se hizo constar en el edicto respectivo. La subasta se realizó el 14/5/2007 resultando adjudicatario un tercero por la suma de $ 16.200. El acta de remate contiene un error, desde que dice que el inmueble pertenece a otro de los demandados, el Sr. Pablo Tejada; error que se intentó rectificar casi un mes más tarde; por su parte, el edicto dice que el inmueble pertenece "a la codemandada", sin individualizarla.

2. El 15/6/2007 compareció el Banco de la Nación Argentina mediante apoderado y solicitó la nulidad de la subasta; en subsidio, peticionó se dejara en vigencia la hipoteca; fundó su petición en que no había sido citado conforme el art. 3196 del CC en tanto nunca había sido notificado; dijo que el acto le causaba un daño cierto, dado lo irrisorio del precio obtenido; para la petición en subsidio mencionó el precedente de la Corte mendocina registrado en LS 30485, recaído en el caso "Verdenelli".

La actora se opuso a la nulidad; dijo que el acreedor había tomado conocimiento de la subasta en razón de que la fecha fijada se había informado y agregado al expediente n ° 31.593, originario del Décimo Juzgado Civil caratulados: "Bco. de la Nación Argentina c/De la Fuente p/Ejecución hipotecaria" y que, no obstante, nunca hizo valer oportunamente sus derechos.

3. El 27/11/2007, la jueza de primera instancia rechazó el incidente interpuesto y la petición en subsidio. Se fundó, esencialmente, en que la fecha de subasta se había hecho conocer al juez de la ejecución hipotecaria, que el oficio fue recepcionado el 8/5/2007, que apareció en lista el 9/5/2007 por lo que el acreedor tuvo efectivo conocimiento de la fecha; que el incidente se planteó el 15/6/2007, o sea, transcurrido más de un mes desde esa notificación y la realización de la subasta atacada. Rechazó la petición en subsidio en razón de que el tercer adquirente en subasta es un adquirente de buena fe.

4. Apeló el Banco de la Nación Argentina.

A fs. 346 la Cámara confirmó la decisión; argumentó de la siguiente manera:

La nulidad peticionada -falta de citación del acreedor hipotecario (arts. 250 del CPC y 3196 del CC) tiene por presupuesto la omisión de citación al acreedor hipotecario. Esa omisión no se da en el caso a resolver. La citación o comunicación tiene por finalidad hacer conocer la subasta al acreedor hipotecario para que tome la intervención que estime corresponder; en el caso, esa citación está cumplida con el oficio cursado al juez de la ejecución hipotecaria; el oficio que hizo conocer la fecha de subasta del bien hipotecario y el decreto correspondiente que lo agregó salió en lista en ese expediente hipotecario con antelación suficiente (ver fs. 128) por lo que no puede aducirse desconocimiento, ni menos aún, predicar que la noticia debió dirigirse a la sede del Banco; la exigencia sería un exceso de rigor ritual manifiesto; si se hubiese notificado de ese modo, lo que ocurre según el curso normal es que el banco trasladase el tema a los letrados que ejecutaban la hipoteca, con lo cual se llegaba al mismo resultado. No es del caso distinguir, como si el acreedor hipotecario y sus letrados no fuesen profesionales, entre citación y notificación, porque como dice Elena Highton la citación tiene por objeto hacer conocer la subasta y darle oportunidad al acreedor para que ejerza sus derechos; citar y anoticiar es, entonces, lo mismo para buenos profesionales entendedores. No resulta de aplicación al caso el antecedente "Verdenelli" de la Suprema Corte de Mendoza, citado por el banco, dada la falta de identidad de ese antecedente con el caso a resolver.

II. Los agravios del recurrente.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

La recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria y desarrolla argumentos similares a los expuestos en el recurso de casación.

2. Recurso de casación.

La recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 3196 del CC y 250 del CPC. Argumenta del siguiente modo:

En primer lugar, deja aclarado que consiente el rechazo de la nulidad, tal como ha sido resuelto en las instancias inferiores, en razón de la jurisprudencia prevaleciente, pero no adhiere a los fundamentos dados por los jueces de grado pues se impugna lo expuesto por la Cámara en el sentido de que el acreedor hipotecario tuvo conocimiento de la subasta.

Entender, como lo hace el tribunal que exigir la notificación en el domicilio del acreedor hipotecario, en el caso, configura un exceso de rigor ritual, resulta decididamente inconstitucional, en tanto deja al acreedor en total indefensión.

El argumento relativo al "orden natural" lleva al absurdo de que basta notificar al abogado para presumir que el acreedor ha tenido conocimiento de cualquier vicisitud relativa al crédito.

La afirmación del tribunal importa desconocer la Carta Orgánica del Bco. de la Nación Argentina (Ley 21.799) que establece el domicilio social de la referida institución y la persona a quien debe cursarse las notificaciones (presidente del Banco de la Nación Argentina) sin distinguir si son profesionales, diferentes, si han cambiado con el transcurso del tiempo etc; además, esa carta orgánica establece que la responsabilidad de defender el crédito es del gerente, no de los abogados. Por lo tanto, lo que el tribunal considera orden natural tiene por poco de tal.

La solución del tribunal desconoce la letra del art. 250 inc. 2 que manda notificar al acreedor hipotecario y no al juez embargante. Esta citación debe hacerse al domicilio que legalmente corresponde (como máximo, para notificar aquí en Mendoza, y no en Capital Federal, en calle Necochea 101) y no a domicilio que surgen de suposiciones.

Más aún, el art. 596 del CPCCN dispone que el remate debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios. Elena Highton, citada por el tribunal, dice que "La comunicación a los jueces embargantes e inhibientes se hace por oficio; por el contrario, la citación a los acreedores hipotecarios se efectúa por cédula y debe dirigirse al domicilio constituido en la escritura hipotecaria pues si bien se trata de una constitución entre partes, el acreedor que obtiene la subasta no tiene otro elemento, salvo que en la misma escritura el interesado haya denunciado su domicilio real y no lo haya mudado".

Está clara pues la distinción entre la comunicación a los jueces y la citación al acreedor hipotecario, que debe efectuarse en su domicilio. En consecuencia, es notoriamente insuficiente agregar un oficio a un expediente que pudo ser conocido por el abogado.

Todas estas cuestiones han sido abordadas por esta Sala en los precedentes del 11/4/2008 (La Ley Gran Cuyo, 2008-454) y en el caso "Verdenelli", jurisprudencia que debe ser aplicada a estos autos, aunque así no se haya solicitado originariamente.

III. La cuestión a resolver.

Dado el límite de los agravios, la cuestión a resolver es si resulta arbitraria o normativamente incorrecta una decisión que rechaza la pretensión subsidiaria del acreedor de mantener la vigencia de la hipoteca, dado los siguientes hechos no discutidos:

1. La subasta del 50% indiviso del inmueble no fue notificada al acreedor hipotecario (cuya garantía recae sobre todo el inmueble) en su domicilio (ni real, ni legal, ni procesal).

2. La fecha de la subasta del 50% indiviso fue informada al juez que intervenía en la ejecución hipotecaria mediante oficio.

3. El oficio fue agregado al expediente hipotecario con un decreto firmado por la secretaria del tribunal que dice: "Por recibido. Agréguese con noticia de la parte actora"; el decreto salió en lista varios días antes de la subasta en la ejecución realizada en otro tribunal.

IV. Similitudes y diferencias con un precedente de esta sala.

En sentencia del 11/04/2008 (LS 388001, publicada en La Ley Gran Cuyo 2008454 y Rev. del Foro n° 9088), esta sala decidió un caso que presenta cierta analogía con el que se debe resolver.

Señalaré las similitudes y diferencias.

1. En ambos casos, en una ejecución típica, un acreedor quirografario ha subastado el 50 % indiviso de un inmueble que tiene una hipoteca que grava la totalidad del inmueble y el acreedor hipotecario discute la insuficiencia o inexistencia de notificación de la subasta.

2. En el precedente, los jueces de grado dejaron vigente la hipoteca sobre el 50 % indiviso no subastado. En éste, nada se ha dicho, por lo que no está claro si al rechazar la pretensión subsidiaria se ha dispuesto que el adquirente en subasta adquirió el 50% sin hipoteca. Hasta ahora, lo único que se ha ordenado al registro es que tome publicidad noticia de que se subastó un inmueble que tiene por titular a Soraya Isabel Mignani.

En el caso resuelto el 11/4/2008, la subasta había sido notificada en el domicilio de una sucursal del banco acreedor; en éste, la fecha de la subasta fue comunicada al juez que interviene en la ejecución hipotecaria, decretándose que se tenga presente con conocimiento de la actora, saliendo en lista el decreto respectivo, mas no ha sido notificada al acreedor en ningún domicilio (ni legal, ni procesal, ni real).

V. Argumentos vertidos en el precedente.

Transcribiré las partes pertinentes vinculadas con el caso a resolver:

"La cuestión a dilucidar es qué efectos produce la subasta de la cuota indivisa del condómino sobre la hipoteca constituida sobre la totalidad de la cosa.

No hay dudas que cuando la enajenación es voluntaria, la hipoteca subsiste en sus mismos términos. En efecto, el condómino puede enajenar su parte indivisa (art. 2677 del CC) y el adquirente sub entra en la cosa en la misma posición jurídica que tenía su antecesor (art. 3162 del CC).

En el caso a resolver, la enajenación no ha sido voluntaria sino forzosa, a través de un remate judicial.

Recuérdese que la hipoteca es indivisible; "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda" (art. 3112); por eso, aunque un heredero pague la deuda del causante en la porción que a él le corresponde, "la hipoteca no se habrá purgado por la mitad; el acreedor conserva su hipoteca sobre todo el inmueble y podrá hacerlo vender para pagarse de lo que aún se le deba" (nota al art. 3112).

Por su parte, el art. 3196 dice: "La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez".

¿Cómo juega el principio de la indivisibilidad frente a la subasta de parte indivisa?

En abstracto, dos respuestas serían posibles:

(a) Rige el art. 3196; por lo tanto, si el acreedor hipotecario fue citado, la hipoteca se extingue en su totalidad.

(b) No rige el art. 3196 aunque el acreedor haya sido citado por cuanto, en esa subasta no se adquiere la finca hipotecada (como dice la norma), sino una cuota; en consecuencia, la hipoteca subsiste sobre la totalidad del inmueble.

La sentencia recurrida no ha dado ninguna de estas dos respuestas sino una tercera; se ha desentendido del principio de indivisibilidad de la hipoteca y ha convertido una hipoteca sobre una "cosa" en una hipoteca sobre una "cuota".

Respetar el principio de indivisibilidad lleva a este tribunal de casación a una encrucijada difícil:

a) Si se inclina por la primera alternativa, viola el principio de la reformatio in peius, por cuanto el recurrente saldría del proceso con una hipoteca extinguida, siendo que la sentencia de grado la ha conservado sobre una parte indivisa.

b) Si se decide por la segunda opción, ingresa en un argumento que no ha sido invocado por la acreedora hipotecaria. No se me escapa que es una cuestión de derecho, y por lo tanto, regiría el principio "iuria novit curia". Sin embargo, se trata de una cuestión respecto de la cual nadie ha tenido posibilidad de defenderse; más aún, todas las partes han encuadrado sus planteos en el art. 3196.

Ante un caso similar, un juez inglés suspendería el proceso y llamaría a las partes para que aleguen sobre esta cuestión normativa. Durante casi un cuarto de siglo he ejercido esta noble función con gran activismo (he convocado a audiencias de conciliación, he dispuesto medidas de prueba, incluso a rendirse en el extranjero, he derivado segundas cuestiones a cuerpos interdisciplinarios, etc.), pero creo que la naturaleza de este recurso extraordinario me impide, en este caso, comportarme como lo haría un juez inglés.

¿Cómo salir de la encrucijada?

El art. 15 del Código Civil, sabiamente, dice que "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".

Aplicaré analógicamente esta norma y resolveré la cuestión planteada intentando la solución más respetuosa de la noción de seguridad jurídica, pilar del sistema constitucional.

Recuérdese que en el año 1903, Ehrenberg, yerno de Ihering y continuador de las ideas de ese gran jurista, distinguió entre seguridad del tráfico (o seguridad dinámica) y seguridad de los derechos (o seguridad estática, o seguridad del derecho subjetivo) (Ehrenberg, Víctor, "Seguridad jurídica y seguridad del tráfico", trad. de Antonio Pau, Madrid, ed. Colegio de registradores, 2003).

La distinción desde la oposición de ambas nociones permitiría plantear lo que se ha denominado "hipótesis de repelencia", o dicho de otra manera, "hipótesis de contradicción o conflicto" (Para esta terminología, ver García García, José Manuel, "La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, año LXX, 1994, N° 625, pág. 2259; reproducida en el Número de la Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, pág. 93).

Desde esta visión, la seguridad estática o seguridad del derecho subjetivo, noción romana, exige que ninguna modificación ni perjuicio patrimonial de un derecho pueda ser admisible sin el consentimiento de su titular. Esta seguridad protege la relación que existe entre un sujeto y una cosa frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa relación. Por lo tanto, cualquier privación del derecho sin ese consentimiento debería producir el restablecimiento judicial del derecho.

En cambio, la seguridad dinámica o seguridad del tráfico es una noción germánica; exige que ningún beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto se frustre por hechos o situaciones ajenas que no ha podido conocer; procura, pues, brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza.

En otros términos, "la estática de los derechos subjetivos impone que ningún titular sea privado de ellos sin su consentimiento; la dinámica, que la adquisición de un derecho subjetivo no se frustre en razón de una causa que el adquirente no conoció o no pudo conocer al tiempo de la realización del negocio" (Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del Derecho civil patrimonial", 4° ed., Madrid, ed. Civitas, 1995, t. III, pág. 289).

En el caso, el acreedor hipotecario defiende la seguridad estática y, por lo tanto, que no se extinga, ni siquiera parcialmente, su derecho hipotecario; la adquirente en remate y el acreedor ejecutante, la seguridad del tráfico que emana de la enajenación judicial.

Inclino la balanza por la seguridad estática. Explicaré por qué:

(a) La adquirente en subasta y el ejecutante conocían la existencia de la hipoteca. Así consta en los edictos y en el resto de las constancias de la causa. Por lo tanto, el primer requisito o presupuesto de la seguridad dinámica está en jaque.

(b) El acreedor hipotecario, bien o mal, fue notificado en el domicilio especial constituido en la hipoteca. Más allá de su posible falta de diligencia por no haber comparecido y constituido un domicilio procesal en la ejecución del embargante, verificado el fracaso de la primera subasta, pudo razonablemente pensar que sería notificado en el mismo domicilio.

(c) La notificación que se hace valer no sólo ha sido realizada en un lugar que ninguna vinculación tiene con la hipoteca, sino que ha sido practicada por un medio no previsto en el Código Procesal Civil. Se trata de un oficio, dirigido indeterminadamente "al gerente del Banco francés" dejado en una sucursal distinta a la que se fijó como domicilio especial en la escritura hipotecaria, recibido a través de un sello, firmado por un empleado que se individualiza como perteneciente a una "back office", papel dejado allí como si fuese un oficio que pide información de algún tipo.

(d) La conservación de la hipoteca respeta un precedente de esta Sala que, aunque con presupuestos fácticos diferentes al de esta causa, también consolidó implícitamente el principio de la seguridad jurídica, rechazó la nulidad de la subasta y dispuso mantener el gravamen con opción al adquirente de rescindir el acto de subasta o adquirir el bien subastado con garantía real (Compulsar decisión del 5/12/2001, publicado en LL 2002C551, Doc. Jud. 20021560 y La Ley Gran Cuyo 2002237), solución, en definitiva, aceptada por la jueza de primera instancia.

VI. La aplicación de estas pautas al caso a resolver.

Coincido con el Sr. Procurador General en el acogimiento de los recursos en los términos que han sido formulados; o sea, confirmar el rechazo de la nulidad articulada (en tanto no existe agravio sobre esta cuestión), pero mantener el gravamen hipotecario con opción al adquirente de rescindir el acto de subasta o adquirir la cuota indivisa subastada con garantía real. Explicaré por qué:

(a) El adquirente en subasta y el ejecutante conocían la existencia de la hipoteca. Así consta en los edictos y en el resto de las constancias de la causa. Por lo tanto, el primer requisito o presupuesto de la seguridad dinámica está en jaque.

(b) El acreedor hipotecario nunca fue notificado en ningún domicilio; la notificación ficta generada por el decreto que agrega el oficio a la ejecución hipotecaria no puede suplir esa notificación a tenor de lo dispuesto por la última frase del art. 66 del CPC ("esta forma de notificación ficta no suple la que debiera practicarse por cédula"), especialmente, frente a la grave consecuencia que implica la pérdida de la garantía o de su indivisibilidad, según se interprete las sentencias de grado.

(c) La conservación de la hipoteca respeta el precedente de esta Sala que, aunque con presupuestos fácticos diferentes, también consolidó implícitamente el principio de la seguridad jurídica, rechazó la nulidad de la subasta, y dispuso mantener el gravamen con opción al adquirente de rescindir el acto de subasta o adquirir el bien subastado con garantía real (sentencia del 5/12/2001, publicado en LL, 2002-C, 551, DJ, 2002-1560 y LLGran Cuyo, 2002-237, ya citada).

(d) Por lo demás, como lo he recordado en mi voto del 26/5/2009 (LS 401-166) con cita de la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos del 3/6/2002 recaída en el caso "Tsironis c. Grèce" (asunto n° 44584/98), las notificaciones válidas están seriamente imbricadas en el derecho de defensa en juicio, elemento básico para la eficacia del resto de los derechos fundamentales.

VII. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala corresponde:

1) Hacer lugar a los recursos deducidos y, en consecuencia, modificar la resolución recurrida con estos alcances:

a) Confirmar el dispositivo que rechaza el incidente de nulidad en función de la doctrina y jurisprudencia citada en el precedente de esta sala del 5/12/2001, antes mencionado.

b) Declarar subsistente la garantía hipotecaria del Banco de la Nación Argentina y otorgar al adquirente en subasta del 50% indiviso del inmueble, la opción de rescindir el acto del remate o adquirir la cuota de un inmueble sobre el que pesa, indivisiblemente, la garantía hipotecaria

2. Dado el modo como se resuelve este recurso, al igual que en los precedentes antes reseñado, las costas de todas las instancias se imponen en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la segunda cuestión LA Dra Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde admitir los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs.13/20 de autos. En consecuencia, corresponde revocar parcialmente la resolución obrante a fs. 346 y vta. En su lugar, confirmar el dispositivo I en cuanto rechaza en definitiva el incidente de nulidad articulado a fs. 290/294; declarar subsistente la garantía hipotecaria del Banco de la Nación Argentina y otorgar al adquirente en subasta del 50% indiviso del inmueble, la opción de rescindir el acto del remate o adquirir la cuota de un inmueble sobre el que pesa indivisiblemente la garantía hipotecaria.

Así voto

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones que anteceden corresponde imponer las costas de los recursos extraordinarios en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, Resuelve: I. Hacer lugar a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación articulados a fs. 13/20 de autos. En consecuencia, corresponde revocar parcialmente la resolución obrante a fs. 346 y vta., la que queda redactada de la siguiente forma:

"I Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación de fs. 316, confirmar la resolución obrante a fs 313/315 en cuanto rechaza el incidente de nulidad articulado a fs. 290/294; declarar subsistente la garantía hipotecaria del Banco de la Nación Argentina y otorgar al adquirente en subasta del 50% indiviso del inmueble, la opción de rescindir el acto del remate, o adquirir la cuota del inmueble con la garantía hipotecaria que pesa en forma indivisible sobre el mismo".

"II Imponer las costas de primera y segunda instancia en el orden causado" (arts. 35 y 36 CPC.).

"III Regular los honorarios profesionales de primera instancia de los Dres. S.M. en la suma de pesos treinta y cinco ($ 35); A.S., en la suma de pesos treinta y cinco ($ 35) y A.C., en la suma de pesos diecisiete con cincuenta centavos ($ 17.50) (arts 14, 19 y 31 Ley 3641)".

"IV Regular los honorarios profesionales por la labor desarrollada en segunda instancia, de los Dres. A.S., en la suma de pesos catorce ($ 14); A.P., en la suma de pesos cuatro con veinte centavos ($ 4.20) y S.M. en la suma de pesos catorce ($ 14)".

IIImponer las costas de los recursos extraordinarios por su orden (arts. 148 y 36 CPC).

III Regular los honorarios profesionales devengados en esta instancia de los Dres. E.G., en la suma de pesos veintiocho $ 28); S.M., en la suma de pesos catorce ($ 14); .S., en la suma de pesos veiniocho ($ 28) y A.P.C., en la suma de pesos catorce ($ 14).

IVLíbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos quinientos treinta y cuatro ($ 534) con imputación a la boleta de fs.1. — Aída Kemelmajer de Carlucci. — Fernando Romano. — Alejandro Pérez Hualde.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F Pioli, Hector Ramón c. Ludueña, Jorge Enrique 02/12/2009

Publicado en: Doctrina Judicial Online;

Sumarios

1. Las cartas documento enviadas por el actor poseen efecto suspensivo de la prescripción, ya que el mero desconocimiento de ellas efectuado por el emplazado no las inhibe de la autenticidad que poseen, ni de su contenido, en tanto cuentan con todos los recaudos de su diligenciamiento.

2. Las cartas documento con aviso de retorno, al constituir instrumentos públicos, no solo prueban su contenido, sino también que los destinatarios la han recibido, y para su descalificación se requiere la redargución de falsedad

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 2 de 2009.

Considerando: Vienen estos autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados y la citada en garantía contra el pronunciamiento de fs. 358/360, en el cual el Sr. Juez "a quo" rechaza las excepciones de prescripción opuestas. Presentan los memoriales a fs. 368/379 y 384/386, cuyos traslados fueron contestados a fs. 388/391 y 392/394.

Conforme lo tiene dicho este Tribunal (in re: "Hofial SA. c/ Moyano Nores s/ sumario" R.271.082 del 15/10/99), el principio general en materia de comienzo de la prescripción, parte desde que el crédito existe y puede ser exigido, o sea cuando existe título para accionar y el acreedor tiene expedita la acción. El plazo se inicia desde el momento en que el titular del derecho es remiso en ejercitarlo, porque lo que determina su comienzo es la existencia del derecho o su exigibilidad (conf. Borda "Tratado de Derecho Civil" T. Obligaciones II, n° 1011; CNCom., Sala A, del 30/11/94, LA LEY, 1995-C-441; CCivil y Com. San. Isidro, Sala II, del 23/12/93, LLBA 1994-244; CNCiv., Sala C, 15/6/93, J.A.1994-I-683).

No se encuentra debatido en autos que la prescripción de la acción intentada por el actor se opera a los dos años de conformidad con lo dispuesto por el art. 4037 del Código Civil. Por el contrario, las partes difieren en cuanto al carácter suspensivo que le otorga el juez a las cartas documentos de fs. 349/352, por haber sido desconocida la autenticidad de aquéllas al oponer las defensas en cuestión.

Las cartas documentos cuestionadas constituyen un servicio postal cuyas condiciones de confección, presentación, certificación y sellado de copias fueron rigurosamente reglamentadas y le dan el carácter de instrumentos públicos —al igual que al telegrama colacionado— en los términos del art. 979 inc. 2 del Código Civil, que no sólo prueba su contenido, sino también que el destinatario la ha recibido, y para su descalificación se requiere la redargución de falsedad. (CNCiv. Sala H, "Banco de la Nación Argentina c. Elissalt, Jorge E. y otro s/Ejecución Especial ley 24.441" del 1972/2007, Lexis 10/9960).

En la especie, el mero desconocimiento de las cartas documentos efectuada por los recurrentes no las inhibe de la autenticidad que poseen, ni tampoco de su contenido, ya que los instrumentos acompañados cuentan con todos los recaudos de su diligenciamiento.

Las cartas documentos con aviso de retorno al constituir instrumentos públicos no sólo prueban su contenido, sino también que los destinatarios la han recibido, y el ataque en cuanto a su autenticidad, o la circunstancia que en el documento no se especificó el piso y departamento del domicilio del demandado, requieren para declarar su invalidez la redargución de falsedad. La carga probatoria de la falta de autenticidad le corresponde a los demandados que negaron su recepción, y no a la parte actora tal como sostienen los recurrentes.

Por ello, al no haber los apelantes dado cumplimiento con lo expuesto precedentemente, es que habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido.

En su mérito, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento de fs. 358/360, con costas a los vencidos (art. 68 del CPCCN). - Eduardo A. Zannoni. — Fernando Posse Saguier (con aclaración).- José Luis Galmarini.

Aclaración del doctor Galmarini:

Si bien como integrante de la Sala C y de la Sala L, me pronuncie ("D'Angelo, Edgardo Enrique c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", agosto 10/1999, L. 266.806; y "Arcuri, Felisa Hayde c/ Fernández, Guillermo Luis s/ daños y perjuicios, octubre 21-2009, L.490.546), en el sentido que la constitución en mora es extraña al régimen de los hechos ilícitos, por entender que la indemnización de los daños e intereses se adeuda desde la producción del perjuicio; teniendo en consideración que en la especie los agravios únicamente giran en torno a la autenticidad de las cartas documentos de fs. 349/352, que fueran desconocidas al oponer las defensas en cuestión, es que adhiero y suscribo el presente pronunciamiento.- José Luis Galmarini.