CCC, sala I: '“EMPRENDIMIENTO RIO GRANDE S.R.L. C/ ROBLES BENEJAM MARIA ALEJANDRA S/ CONTRATOS (ORDINARIO)'

En la Ciudad de San Miguel de Tucumán, 12 de Septiembre de 2008, reunidos los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala Ia., Dres. María E. Frias de Sassi Colombres y Augusto Fernando Avila con el objeto de conocer y decidir los recursos

interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados “EMPRENDIMIENTO RIO GRANDE S.R.L. C/ ROBLES BENEJAM MARIA ALEJANDRA S/ CONTRATOS (ORDINARIO)”- Expte. N°1071/03; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión: ¿ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres. María E. Frias de Sassi Colombres y Augusto Fernando Avila.-

La Sra. Vocal MARIA E.FRIAS DE SASSI COLOMBRES, DIJO:

I. La actora apela la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309) que hizo lugar a la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y desestimó la demanda. A fs. 318/326 expresa agravios la recurrente, los que son contestados por la demandada a fs. 329/332.

II. 1. Los agravios: La recurrente se queja porque la sentencia ignoró la previsión del art. 18 de la Ley 24441, como así también que la previsión contractual, limitativa de los derechos de la fiduciaria, es una convención interna, establecida por las partes por razones administrativas, que no puede ser invocada por un tercero. Afirma que la convención fue modificada por acuerdo de las partes, instrumentado en un expediente judicial (N° 3067/00) que fue iniciado por la fiduciante Constructora Gigón S.R.L., asumiendo y ratificando una determinada posición contractual y procesal. Agrega que la fiduciante desistió del proceso, pero hizo reserva de reiniciar las acciones y así es que promovió esta acción, unificando ambas (fiduciante y fiduciaria) su única y misma posición procesal y contractual. Piensa que la más importante de las modificaciones consiste en que ambas contratantes (fiduciante y fiduciaria) le confirieron mandato al mismo abogado.

Considera que, con la notificación de la demanda (fs. 53), quedó notificada la cesión de los derechos a la fiduciaria, razón por la cual cuestiona que el juez a quo haya considerado no notificada la cesión y, por lo tanto, procedente la excepción de falta de legitimación activa. Asimismo, entiende que la defensa en cuestión encierra un tema de oponibilidad y no de legitimación sustancial.

Se queja porque el juez no consideró lo dispuesto por el art. 2505 del Cód. Civil, pues su parte cumplió con todos los recaudos en relación a la adquisición del dominio fiduciario: así, la escritura de constitución del fideicomiso fue inscripta en el Registro Inmobiliario por lo que dicho negocio adquirió plena oponibilidad frente a terceros.

Cuestiona que el juez a quo no haya asignado valor probatorio a la absolución de posiciones de la demandada ni a la declaración testimonial de la Escribana Zerdán. Respecto de la confesional, considera que la demandada está confesa con las dos posiciones de fs. 246.

Manifiesta que el fallo contraviene expresamente una norma legal expresa, esto es el art. 18 de la Ley 24441 que faculta al fiduciario para ejercer todas las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos. Añade que también el contrato le asignaba suficientes facultades a la fiduciaria y destaca, en ese sentido, las cláusulas 2.9.3 y 2.10.3.

Postula la aplicación de los arts. 6, 12 y 13 de la Ley 24441.

2. La demandada solicita el rechazo del recurso por las razones que expone a fs. 329/332 a las que me remito.

III. El planteo de nulidad de la sentencia: En primer lugar estimo que corresponde formular algunas aclaraciones al planteo de nulidad de la sentencia que el recurrente introduce en su memorial recursivo.

Al respecto considero que sus quejas en ese sentido deben ser desestimadas ya que la sentencia ha sido dictada respetando las formas del debido proceso y los recaudos de los arts. 272 y 273 del CPC y C.

Las supuestas falencias denunciadas por la actora son subsanables por la vía del recurso de apelación y no por vía de la nulidad –la que cabe destacar no ha sido articulada en la forma que señala la ley ritual-, y que sólo procede cuando la decisión ha sido dictada en un procedimiento afectado por los vicios a que se refieren los arts. 166 y 167 Procesal, siempre y cuando los mismos no hayan podido ser subsanados en la instancia en que se cometieron (conf. art. 808 CPC y C), circunstancia que no se da en el supuesto de autos.

IV. Los antecedentes del caso: La actora, Emprendimiento Río Grande S.R.L., inició este proceso en contra de María Alejandra Robles Benejam con el objeto de que se declare resuelto el contrato celebrado el día 25/11/1994 y se la condene a restituir el inmueble y a pagar los daños y perjuicios ocasionados a su parte. Relató que la demandada encomendó a Constructora Gigón S.R.L. la construcción de una unidad de vivienda, de las características descriptas en el llamado “pliego de especificaciones técnicas” y que el precio de la adquisición se pactó en la cantidad de $52.800 que debía abonar en 220 cuotas, iguales y consecutivas de $240 cada una y que correspondía a una casa de dos dormitorios. Expresa que luego del pago de la primera cuota de $240, Robles Benejam decidió adquirir una vivienda de tres dormitorios con una cuota mensual de $280; que resultó adjudicataria en el curso del primer mes, por lo que debía abonar la suma de $280 más $70 del 25%, lo que daba un total de $350 hasta cubrir la cantidad de $61.600; que su parte entregó la vivienda de tres dormitorios en las condiciones pactadas; que ambas partes pactaron una ampliación de la obra con un costo de $3000 pagados el mes de abril y 24 cuotas de $159,05, compromiso que no fue cumplido por la demandada. Agrega que recurre al procedimiento del art. 1204 por la situación de morosidad en que se encuentra la demandada por lo que solicita que se declare resuelto el contrato desde el día 30/11/1998, fecha en que concluyó el plazo acordado en la notificación del 19/09/1998. Asimismo, reclama el pago de los daños consistente en el 0,70% del valor de la vivienda por cada mes en que demore la restitución computado desde la fecha de entrega de la vivienda hasta su resolución; sumas que serán compensadas con las que corresponda restituir a la demandante (fs. 5/11).

La demandada planteó la defensa de falta de acción ya que, de existir el instrumento de la supuesta cesión fiduciaria, éste le era inoponible pues jamás le fue notificada. Subsidiariamente contestó la demanda y negó haber sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual, cuestión que –en su opinión- es trascendental para el destino final del pleito. Añade que la única comunicación acompañada fue la carta documento de fecha 29/10/97, la que no puede ser considerada intimación y/o constitución en mora. Considera que, en el caso de que se otorgue a esta demanda el carácter de procedimiento de rescisión, no corresponde reconocerle efectos retroactivos, sino que éstos deben computarse a partir de la notificación de la demanda. Afirma que a los fines rescisorios, su parte reviste el carácter de adquirente adjudicataria. Finalmente, cuestiona los rubros reclamados y denuncia el incumplimiento reiterado de la parte actora por lo que plantea la "exceptio non adimpleti contractus" (fs. 79/86).

El juez a quo hizo lugar a la defensa de falta de acción ya que entendió que si las partes intervinientes en el contrato de fideicomiso, esto es Constructora Gigón S.R.L. y Emprendimiento Río Grande S.R.L., pactaron que la fiduciante (Constructora Gigón S.R.L.) seguiría ejerciendo las acciones judiciales que le correspondían a terceros, hasta la notificación a éstos de la cesión fiduciaria a favor de la actora, por aplicación de la teoría de los actos propios no podían pretender asignarle un sentido distinto. Asimismo, consideró que no se acreditó que la notificación se haya efectuado a la demandada, condición sin la cual Constructora Gigón S.R.L. conserva la legitimación procesal para actuar en contra de aquella y no la demandante (fs. 308/309).

V. La excepción de falta de acción: la actora denunció en la demanda que celebró con la Constructora Gigón S.R.L. un contrato de fideicomiso de garantía en fecha 7 de diciembre de 1999, el que se instrumentó en Escritura N°334 de idéntica fecha (fs. 257/262). En ese negocio, las partes dijeron: “dejando constancia de que se han otorgado distintos contratos preliminares de venta a favor de terceras personas, los que deben ser cumplidos por la sociedad fiduciaria. Los créditos emergentes de esos preliminares se transmiten fiduciariamente a la fiduciaria. Dejan también establecido que en caso de resultar necesaria la promoción de acciones judiciales tendientes a la ejecución, resolución o rescisión de alguno de esos preliminares, Constructora Gigón S.R.L. conservará la legitimación procesal para promover esas acciones, así como también las que fueran necesarias para la defensa de los derechos posesorios; hasta la fecha en que cualquiera de las partes notifique a los deudores cedidos sobre la existencia de esta cesión fiduciaria de los créditos emergentes de todos esos contratos, pudiendo la fiduciaria intervenir en esas actuaciones judiciales, sustituyendo procesalmente a la sociedad fiduciante” (cláusula 2.5).

En el caso, la cesión dispuesta en dicho contrato no fue notificada a la demandada con anterioridad a la promoción de esta demanda. La declaración testimonial de la Escribana Zerdán (fs. 104) no resulta demostrativa de que Robles Benejam hubiese sido notificada, siquiera verbalmente, de la transmisión operada; es más, al responder a las aclaratorias formuladas por la demandada, la testigo expuso que en la fecha en que citó a ésta y se entrevistaron, actuó a requerimiento de la Empresa Gigón S.R.L.. Es decir, que las citaciones y conversaciones con la demandada fueron efectuadas antes de la celebración del fideicomiso y la consiguiente cesión del crédito contra la demandada.

Tampoco ese conocimiento o anoticiamiento surge de la absolución de posiciones de la demandada (fs. 115). No obstante ello, considero que la notificación de la demanda que origina este pleito significó el anoticiamiento del deudor cedido (la demandada), quien, incluso, tomó conocimiento de la existencia de la cláusula que invocó como fundamento de la defensa interpuesta.

En relación a la notificación del deudor cedido se ha dicho: “También se ha tenido por eficaz la notificación de la cesión hecha al deudor al citarlo de remate en el juicio ejecutivo iniciado por el cesionario o al corrérsele traslado de la demanda” (Salas – Trigo Represas, Código Civil, Depalma, Bs. As., 1984, T. 2, pág. 206).

“Se ha resuelto, en forma reiterada, que es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda, ya que la demanda en que el cesionario reclama el crédito contiene una notificación cabal y el deudor no podrá oponer al cesionario la falta de notificación. La Cámara Nacional Comercial, sala D, entendió que la omisión de notificar al deudor cedido las cesiones efectuadas por una sociedad respecto de cheques librados por la firma concursada –cesiones celebradas con anterioridad al concursamiento-, no impide la verificación del crédito del cual es titular la incidentista, puesto que el cesionario puede demandar al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, ya que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad” (Ariza, Ariel, Código Civil Comentado – Contratos- Parte Especial, T. I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 365).

Asimismo, se dijo: “En cuanto 'a la notificación al deudor cedido (art. 1459, Cód. Civil) es eficaz cualquiera que sea la forma que revista, pues lo que importa es llevar a conocimiento la transmisión operada entre las partes, de un modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso. Por ello se ha estimado que si la notificación proviene del cesionario con quien el deudor no está vinculado... debe ser practicada en base a un documento auténtico emanado del cedente en el que consta la cesión, pues de otro modo el notificado no adquiere la seguridad de haberse producido realmente la transferencia del crédito. Es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda que el cesionario del crédito le promueve al deudor' [Llambías, "Código", III-B, p. 55; art. 1454 Cód. Civil; sala I, causa 30772, 13/3/89]. Y es así porque en la notificación al deudor cedido, no cabe la exigencia de formalidades excesivas debiendo las dudas en la interpretación del art. 1467 ser resueltas en el más favorable a la validez del acto [conf. "Stratta" en ED, 126-947 y autor cit. Borda, "Contratos", I, p. 399; esta sala causa 43878, "Jaque, Rudelindo Gaspar c. Denzoin, Juan Carlos s/ Cobro Ejecutivo", del 2/4/02]” (CCivyComAzul, Sala II, in re “Promotora Fiduciaria S.A. c. Ronicevi”, 30/04/2002, LLBA 2002, 1102, La Ley online).

Y “En el caso de autos, cabe tener por cumplida la comunicación del traspaso del crédito mediante la notificación del traslado de la demanda, puesto que es una de las formas idóneas a las que alude el artículo 1459 del Código Civil, para que opere la transmisión al cesionario [cfr., Llambías, Jorge, "Código Civil Anotado", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, Tomo III-B, pág. 55, con cita de Salvat, Acuña Anzorena y Borda]. En este sentido, Borda expresa que: 'el cesionario del crédito puede demandar por vía ejecutiva u ordinaria al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad' [cfr. Borda, Guillermo, "ob. citada", Ed. Perrot, Bs. As., 1990, Tomo I, pág. 464]” (CNCom, Sala C, in re “Y, E. A. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para fines determinados”, 04/04/2006, La Ley 2006-D, 645, La Ley online).

Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia en este aspecto y desestimar la excepción de falta de acción.

VI. 1. La pretensión resolutoria: La actora inició este proceso con el objeto que se declare resuelto el contrato de fecha 25/11/1994.

La demandada negó que haya sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual y que la comunicación del 29/10/97 tuviese el carácter de una intimación o constitución en mora, circunstancia que, a su juicio, obstaría al progreso de la demanda.

El contrato objeto de la litis dispone que el precio “será satisfecho en 220 cuotas iguales y consecutivas de pesos doscientos cuarenta ($240)... que vencen entre el primero y el décimo día de cada mes calendario”. En cuanto a la mora y sus consecuencias establece: “La falta de pago de las cuotas en término dará lugar a un interés punitorio igual al que percibe el Banco de la Provincia de Tucumán en sus operaciones de giro en descubierto en cuenta corriente; el que se devengará desde que cada cuota debió ser pagada hasta la fecha de su efectivo pago. Cuando dicha mora fuese de cuatro cuotas, la empresa tendrá derecho de rescindir el contrato...”.

Más allá de las palabras usadas en el contrato, lo cierto es que la cláusula titulada “intereses punitorios, mora y rescisión”, prevé la facultad resolutoria que podía ejercitar el vendedor ante la mora del comprador en el pago de cuatro cuotas. Es decir, nos encontramos frente a un supuesto de pacto comisorio expreso, lo que es admitido por ambas partes.

Asimismo, en el caso, la mora operó automáticamente de conformidad con lo prescripto por el art. 509, párrafo 1° del Cód. Civil, pues se trata de una obligación a plazo (del 1 al 10 de cada mes). La mora se configuró el 10 de agosto de 1998. Ello es así porque el actor abonó la cuota correspondiente a ese mes, recién el 03/02/1999, tal como surge del recibo n° 0239 que ha sido acompañado por ambas partes (fs. 42 y 58) cuando debió pagarla entre el 1 y el 10 del mes de agosto, de acuerdo a lo pactado en el contrato respecto del pago del precio. Por lo demás, ese es el último pago efectuado de acuerdo a los recibos acompañados por la propia demandada.

En ese contexto, era innecesaria la interpelación a fin de constituir en mora a la demandada, tal como ésta pretende en su responde. Tampoco era necesario la notificación de la decisión de resolver el contrato pues esa exigencia sólo opera en los supuestos en que dicha facultad se ejercita extrajudicialmente y en autos ese es, precisamente, el objeto de la demanda: que se declare resuelto el contrato lo que significa que la resolución se demanda por vía judicial.

Al respecto se ha dicho: “No debe confundirse el trámite judicial, expedito sin más extremos o requisitos, con el trámite de resolución extrajudicial; de allí que no es necesario que el acreedor que demanda cumpla con el requerimiento previo, propio de la resolución 'por su autoridad'. Basta la mora ya mencionada...” (Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel en Código Civil Comentado – Contratos – Parte general, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 447).

De todas maneras, debo dejar aclarado que la carta documento del 28/10/1997 (que está agregada a fs. 19 y cuya recepción ha negado la demandada), no puede considerarse interpelación ni comunicación de la voluntad resolutoria como lo pretende la demandante. Ello es así porque en dicho instrumento el actor se limitó a solicitar a la compradora (demandada) que , en el plazo de quince días, concurra a la escribanía Zerdán de Michel para dar comienzo a la escrituración, pero dicha comunicación no expresa la decisión de resolver el contrato.

2. La excepción de incumplimiento: la demandada denunció reiterados incumplimientos de la actora, tales como los innumerables vicios de construcción que tiene el inmueble, que ésta no justificó el cumplimiento de las exigencias establecidas en cuanto al otorgamiento de la tenencia, aprobación municipal de planos y aprobación de reglamentos de copropiedad.

En relación a las obligaciones de la empresa vendedora, el contrato dispone: “2. La obtención de las aprobaciones oficiales que fueren menester, como, verbi gratia, las aprobaciones municipales y las de los colegios de arquitectos e ingenieros... La entrega de la tenencia del inmueble y de la unidad de vivienda al adquirente se efectuará de conformidad con y en el tiempo indicado en el Plan general respectivo, el cual, debidamente suscripto por las partes, es parte integrante de este contrato... La posesión del inmueble y de la unidad de vivienda, como asimismo la escritura traslativa de dominio de ambos, se otorgarán al adquirente por la Empresa al cumplirse el año y medio, el plazo se computará desde que se cumplan los siguientes hechos –tomándose como principio del plazo al acaecimiento del último de ellos-, a saber: otorgamiento de la tenencia; aprobación municipal de los planos; aprobación del reglamento de copropiedad.”

Como surge de los términos del contrato precedentemente trascriptos, las obligaciones a cargo del vendedor no tenían plazo expreso fijado, por lo que de conformidad a lo dispuesto por el art. 509, 2° párrafo del Cód. Civil para constituirlo en mora, la compradora debió interpelarlo, circunstancias que no acontece en la especie. Además, la excepción de incumplimiento no es viable cuando la propia excepcionante se haya en mora.

La carta documento de fecha 04/09/1998 (fs. 18) no tiene virtualidad a los fines de la constitución en mora del vendedor, porque a esa fecha, la requirente (compradora) ya se encontraba en mora y, por lo tanto, no podía exigir el cumplimiento de la cocontratante; a más de ello, el incumplimiento supuestamente denunciado era insignificante (entrega del pliego de especificaciones técnicas) frente al incumplimiento de la obligación principal a su cargo (pago del precio). Pero esa intimación no tiene efecto constitutivo en orden a las obligaciones principales del vendedor, tales la entrega de la cosa (que ya había sido cumplida) y la escrituración (para la cual no había plazo expreso).

En relación al plazo de la escrituración se ha dicho: “la escrituración requiere trámites que se cumplen a partir de la celebración del boleto, en un tiempo más o menos extenso, que las partes pueden determinar –se escriturará tal día- o bien dejar indeterminado, impreciso, sujetado a la superación de los obstáculos, al cumplimiento de los trámites... De allí que la jurisprudencia haya enfatizado que: el plazo para escriturar es, por lo general y de ordinario, suspensivo; ... también, y en principio, por las peculiaridades que le son connaturales, esta obligación escapa a la aplicación pura y simple de la mora automática consagrada por el art. 509 del Cód. Civil; ... es equivocado suponer que el mero transcurso del plazo produce la mora del deudor de la prestación o de los deberes secundarios pendientes...” (Mosset Iturraspe, Jorge – Novellino, Norberto, La obligación de escriturar, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1997, pág. 102).

Por lo demás, está claro que la demandada fue anoticiada de la intención de escriturar y por ello concurrió a la escribanía, tal como ha sido relatado por la escribana Zerdán de Michel (declaración de fs. 104), circunstancia que ha sido reconocida por la demandada en la absolución de posiciones (fs. 115) y que relativiza la negativa de recepción de la carta documento de fs. 19 pues lo concreto es que la escribana designada por la vendedora para la realización de la escritura, llamó a la compradora y se entrevistó con ella para concretar la escrituración y ésta se negó por los vicios que supuestamente tenía el inmueble. Esa es la única interpretación posible, pues no se explica otra razón por la cual la demandada hubiere concurrido a la escribanía sino es en virtud de una citación, llamado o comunicación relativa al acto escriturario. En definitiva, recibida o no por la demandada la carta documento del 28/10/1997 (fs. 19), lo cierto es que esta concurrió a la escribanía y se entrevistó con la escribana Zerdán de Michel.

Asimismo, adviértase que el vendedor no se encontraba en mora con la obligación de entrega de la tenencia ni de la escrituración pues, como bien lo ha reconocido la demandada en la audiencia de absolución de posiciones (fs. 115), el inmueble le fue entregado inmediatamente de celebrado el contrato. Del texto de la contestación de la demanda y de lo manifestado al absolver posiciones, la demandada imputa a la actora, principalmente, defectos de construcción en la vivienda adquirida, pero tales vicios no han sido probados y la cuestión no ha sido introducida por la vía de los arts. 2164 y ss del Cód. Civil. Ese es el principal incumplimiento de la actora que denuncia la adquirente.

Por otra parte, la demandada no probó que hubiese interpelado a la actora (o su cedente), respecto de los supuestos defectos o vicios de la vivienda o de las posteriores mejoras o ampliaciones. Tampoco demostró que hubiese recibido el inmueble con reservas en relación a la calidad de la construcción. En ese contexto, la conducta asumida por la compradora de dejar de pagar las cuotas no luce ajustada a derecho pues si bien la ley autoriza a uno de los contratantes a dejar de cumplir la prestación a su cargo, si el otro no cumple u ofrece cumplir la suya, tal facultad requiere la previa constitución en mora del deudor, en este caso, la empresa constructora (arg. arts. 1201 y 510 Cód. Civil). Pero ese no fue el camino seguido por la demandada.

De acuerdo a lo considerado precedentemente, debe admitirse la demanda por resolución contractual entablada ya que se encuentran acreditados los requisitos para que esta opere. En efecto, está acreditado que la demandante no se encuentra en mora, sino que cumplió su obligación de entrega de la tenencia del inmueble; que efectuó la división del inmueble, concretada en el Reglamento de Copropiedad (conf. declaración de la escribana de fs. 104); que inscribió en el Registro Inmobiliario dicho Reglamento (fs. 184/188); que ofreció escriturar. También está acreditado el incumplimiento imputable y mora de la demandada.

3. Los efectos de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios: como consecuencia de la procedencia de la pretensión resolutoria, las partes deberán restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido a fin de colocarse en la misma situación en que se encontraban al tiempo de la celebración del negocio resuelto (art. 1204 Cód. Civil). Ello es así porque entre las partes, en principio, la resolución opera retroactivamente. Así lo ha decidido esta Sala al decir: “El pacto comisorio produce, en principio, con relación a las partes los efectos de la condición resolutoria es decir, que el contrato queda sin efecto retroactivamente, y las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido como consecuencia de el [arg. arts. 543, 555, 1374, 2669, 2670 y concordantes CC]” (in re “Leguizamón Segundo Antonio vs. Ricardo Néstor Rodríguez S/ Resolución o rescisión de contrato”, sentencia n°322, del 17/10/1995).

También dijimos: “El efecto natural de resolver es desatar el vínculo contractual y con efecto retroactivo, sea que hubiese sucedido por imposibilidad de cumplimiento o por mora. Las prestaciones deben restituirse de conformidad a los principios generales, a salvo la reclamación por daños y perjuicios. [cfr. E. A. Ferreyra, "Principales efectos de la contratación civil", págs. 283/284]. Declarada judicialmente la resolución de un contrato, las partes deben devolverse recíprocamente lo que hubiesen recibido como consecuencia del mismo [arts. 1204, 1374, 1052 y conc. del Código Civil]...”. (en autos “Constant Silvia Eugenia del Valle C/Jimenez Roberto Eduardo s/Cumplimiento de obligación”, sentencia Nº: 433, del 06/10/2006).

Ahora bien, la resolución también da derecho a la parte cumplidora al resarcimiento de los daños sufridos. En el caso, la actora sostiene que en noviembre de 1998, la demandada quedó constituida en mora y con la obligación de restituir el inmueble por lo que reclama por la privación del uso y goce de la vivienda, la suma equivalente al 0,70% del valor de la vivienda por cada día que demore la restitución, computado desde la fecha en que quedó resuelto el contrato. También reclama igual porcentaje desde la fecha de la entrega de la vivienda hasta su resolución y formula reserva de reclamar los daños y perjuicios que se detecten en el inmueble y el pago de los impuestos, tasa y contribuciones que lo graven.

En la cláusula contractual relativa a las consecuencias de la rescisión[1], las partes acordaron que el adquirente perdería todos sus derechos al terreno y a la vivienda y si revestía el carácter de adquirente adjudicatario (tal la situación de la demandada), perdería el porcentaje del 45% de lo que haya pagado “en concepto de indemnización” (lo subrayado me pertenece), debiendo la empresa devolverle el 55% restante (menos los gastos ocasionados por la rescisión) en tantas cuotas como cuotas hubiese pagado el adquirente, venciendo la primera de ellas un año después de producida la rescisión.

En ese contexto, en que el daño ha sido cuantificado de manera convencional y anticipada por las partes en una cláusula penal, el resarcimiento se limita a lo pactado sin que el acreedor pueda alegar que dicho monto pactado es insuficiente ni que el deudor pueda invocar que es excesivo (conf. arts. 655 y 656 del Cód. Civil).

Así se ha considerado: “Interpreto que la sentencia es en tal sentido, errónea y que le asiste razón al quejoso. En principio -y en lo que hace a la faz substancial del tema-, porque el efecto de la resolución contractual es que las partes se restituyan mutuamente aquello que hubiesen recibido con motivo del negocio jurídico extinguido [art. 1052 CCiv.], careciendo de causa que cada contratante mantenga lo recibido en función del negocio resuelto. Luego y en lo que hace a la faz procesal, porque son los jueces los encargados de decidir la intención que las partes han tenido al promover la demanda y contestarla [Sup. Corte Bs. As. Ac. 33.929, Ac. 45.236, y Ac. 46.964 entre otros], debiendo resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas [art. 168 CPCC. Bs. As.], dentro de un proceso con economía procesal y celeridad. Y consecuentemente, conforme a tales principios, el juez deberá tener en cuenta al sentenciar, las consecuencias de la resolución contractual [iuria curia novit], teniendo en consideración todos los elementos que forman parte de la cuestión a decidir, uno de los cuales -el mas importante en el caso-, pasa considerar el boleto de compraventa firmado entre las partes y las consecuencias de su resolución conforme lo allí convenido en forma expresa para ese caso. Y para así decidirlo, no es necesario que haya mediado reconvención, ya que de la sola aplicación de lo expresamente convenido entre las partes en el boleto de compraventa que se resuelve, surge ello palmariamente. Es decir, que la resolución involucra necesariamente lo previsto en la cláusula 7ª del instrumento de fs. 7/8, pto. B), o sea, que el incumplimiento de la compradora autoriza a la vendedora a dar por resuelto el contrato con la pérdida del 50% de las sumas entregadas hasta ese momento en concepto de indemnización. Y ello forma parte del thema decidendum, se haya planteado o no la reconvención, ya que involucra también los principios procesales de saneamiento, celeridad y buena fe que hacen a la esencia del proceso” (C.Civ.yCom. Quilmes, sala 2ª., in re “Grupo Constructor del Sur S.A. v. Fragati, Eber J., 11/05/2006, LexisNexis online, Lexis N°70037742).

También se sostuvo: “En la cláusula penal fijada en el contrato -que tiene una función resarcitoria-, las partes pretendieron liquidar por acuerdo de ellas y en forma anticipada, los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación causara al acreedor [conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 1, p. 420, n. 316; Cazeaux, Pedro N. -Trigo Represas, Félix A., "Derecho de las Obligaciones", t. 1, p. 298; Borda, SA., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 1, p. 201, n. 281; Alterini, Atilio J., y colaboradores, "Curso de las Obligaciones", vol. 1, p. 303, n. 367; Rezzónico, "Estudio de las Obligaciones", vol. 1, p. 243; Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 148, ns. 389 y ss.]. De manera que éste no tiene derecho a solicitar una indemnización mayor aunque pruebe que la cláusula penal es insuficiente y, a su vez, el deudor no puede solicitar su reducción, argumentando que el acreedor no sufrió ningún daño [arts. 655 y 656 CCiv.]” (Cnac.Civ., sala F, in re “Aimasso, Mario S. v. Barmak, Ignacio G.”, 10/03/1988, JA 1989-I-845, LexisNexis online, Lexis N°70028109).

También este Tribunal sostuvo: “Si se ha establecido en el contrato que el vendedor perdería lo pagado en caso de remisión por incumplimiento a título de única y total indemnización, tal estipulación [como lo señala Llambías en su voto que se registra en E.D. 47-208] configura una cláusula penal que, conforme a la previsión del art. 655 del Código Civil entra en lugar de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no cabe ordenar su devolución” (in re “Fortes, Juan Serafín vs. Antonio Gorocito Décima y otra S/ Rescisión de contrato”, sentencia del 11/10/1989).

De allí que la pretensión indemnizatoria se limitará a la prevista en el contrato ya que no se ha invocado ni probado la existencia de un daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato.

Asimismo, como lo anticipé precedentemente, entiendo que la demandada reviste la condición de adquirente adjudicatario pues tal como declaró la demandada en la absolución de posiciones, el mismo día de la celebración del contrato hubo un sorteo que ella ganó y como solo estaban construidas casa de tres dormitorios, ella aceptó esa condición. Además, tal como se previó en el contrato, a partir de la adjudicación la cuota se incrementaría en un 25% de su valor, que fue lo que efectivamente pagó la demandada, tal como surge de los recibos obrantes en autos.

Los pagos efectuados por la demandada, por todo concepto totalizan la suma de $18.624,77 de acuerdo a los recibos de pago acompañados por la demandada que no han sido desconocidos por la contraria y que están agregados a fs. 53/72. No sólo se incluyen las cantidades abonadas en concepto de precio, sino también las correspondientes a la ampliación o mejora de la vivienda e impuesto inmobiliario ya que al quedar resuelto el contrato, tales pagos quedan sin causa.

Como consecuencia de lo expuesto, la parte demandada deberá restituir a la parte actora el inmueble motivo del contrato dentro del plazo de diez días de notificada la presente, y ésta deberá devolverle, en idéntico plazo, la suma de $10.243,62 con más los intereses a la tasa pasiva desde la fecha en que cada cuota fue abonada y hasta el efectivo pago.

Por lo expuesto corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia definitiva de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309), la que se revoca.

VII. Dado que la demanda de resolución contractual prospera por lo que la demandada resultó perdidosa, las costas de ambas instancias se imponen a la vencida (conf. arts. 106, 108 y 775 Procesal)..-

El Sr. Vocal AUGUSTO FERNANDO AVILA, DIJO:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por la Sra. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.-

Y VISTOS: El resultado de la votación consignada precedentemente, se :

RESUELVE:

I. REVOCAR la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309); como consecuencia DISPONER: 1) DESESTIMAR la defensa de falta de acción opuesta por la demandada; 2) HACER LUGAR a la demanda, declarar resuelto el contrato de provisión de vivienda, de fecha 25/11/1994 (fs. 13/17) y condenar a la demandada a restituir a la actora el inmueble motivo de dicho contrato, dentro del plazo de diez días de notificada la presente. Asimismo, condenar a la demandante a devolver a la demandada la suma de $10.243,62 en idéntico plazo con más los intereses en la forma considerada.-

II. COSTAS de ambas instancias como se consideran.-

III. DIFERIR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.-

MARIA E.FRIAS DE SASSI COLOMBRES AUGUSTO FERNANDO AVILA

CSJTucumán, "“Emprendimiento Rio Grande S.R.L. vs. Robles Benejam María Alejandra s/ Contratos (Ordinario)”.

C A S A C I Ó N - 223/2010

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Catorce (14) de Abril de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito, Antonio Gandur, y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por no existir votos suficientes para emitir sentencia válida- bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre los recursos de casación interpuestos por las partes actora y demandada en autos: “Emprendimiento Rio Grande S.R.L. vs. Robles Benejam María Alejandra s/ Contratos (Ordinario)”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Alberto José Brito, Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Vienen a conocimiento y resolución del Tribunal los recursos de casación interpuestos por ambas partes litigantes, en contra de la sentencia de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Común del 12/9/2008 que revoca la de anterior instancia y hace lugar a la demanda.

II.- Recurso de la Demandada: El recurrente sostiene que la sentencia ha invertido virtualmente, en grave detrimento de los derechos de su parte, la temporalidad y aplicación de lo expresamente convenido entre la Fiduciante Constructora Gigón SRL y la Fiduciaria actora en este proceso. Que surge de modo contundente, y así se ha interpretado en fallo de Iª instancia, que Constructora Gigón SRL se reservó para sí el derecho de iniciar demanda por resolución contractual con respecto a su parte suscriptora de un contrato preliminar, según la terminología usada en escritura N° 43 del 29/02/2000 acompañada por el propio actor. Que de acuerdo a ello la firma Constructora Gigón era la única persona con posibilidad de iniciar demanda en su contra, quedando inclusive aclarado que la posibilidad de Emprendimiento Río Grande SRL estaba limitada a intervenir en esas actuaciones judiciales sustituyendo procesalmente a la sociedad fiduciante. Que el fallo invierte temporalmente y distorsiona gravemente lo establecido por las partes sosteniendo que Emprendimiento podía iniciar demanda en su contra y que el traslado de la demanda vale como notificación de la cesión fiduciaria. Afirma que ninguna de estas aseveraciones tiene argumento sustentable. Que, conforme queda dicho, la única posibilidad reconocida por el propio acuerdo de partes celebrado en la cesión fiduciaria a favor de la actora era de intervenir en este juicio iniciado a modo exclusivo por Gigón sustituyendo procesalmente a la misma. Que se soslaya arbitrariamente la cláusula contractual referida y se desestima la excepción de falta de acción deducida oportunamente.

Que también es falso que el traslado de una demanda iniciada por quien no estaba legitimada pueda tener efecto de comunicación válida del traspaso del crédito. Que no puede notificar previamente dos eventos de tal trascendencia en una relación contractual, tales como la sustitución del acreedor y la decisión de resolver el contrato, más aún cuando para el primer supuesto se estableció instrumentalmente dicha comunicación y en el segundo, quien opta por tal consecuencia es el acreedor sustituto y no el originario. Que no puede obviarse la comunicación previa en cuestiones trascendentales como la notificación de dos de los tres elementos esenciales de los contratos, tales como el objeto y el sujeto, lo que alteraría notablemente la autonomía de la voluntad al punto de resultar inocuas todas las notificaciones previas que las partes pacten en los contratos y sus consecuencias legales rompiéndose con normas legales expresas. Que en consecuencia, la contraria invirtió temporalmente los pasos que debía seguir para demandar conforme al mismo contrato: primero debió accionar la firma Gigón y luego ser sustituida en el proceso por Emprendimiento Río Grande si así lo quería. Al no haber mediado notificación de parte de la Empresa Gigón, la legitimación activa se encontraba en sus manos.

Le agravia que, en violación al art. 775, el fallo omita tratar la causal invocada por su parte expresamente analizada por el Juez de Iª Instancia de la ausencia de legitimación de parte de Emprendimiento Río Grande para deducir la demanda.

Sostiene la existencia de gravedad institucional pues, dice, se viola el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 CC). Cita doctrina y añade que se violentó el art. 14 CN. Fundamenta la arbitrariedad como causal de gravedad institucional.

Expresa que el fallo resuelve sobre cuestiones jamás planteadas por las partes en litigio en grosera extralimitación de facultades. Que el mismo fallo declara que la pretensión de la actora radicaba en que se declare resuelto los contratos en las fechas que expone y se la condene a restituir el inmueble y a pagar los daños y perjuicios ocasionados a su parte; que el daño consiste en el 0,70% del valor de la vivienda por cada mes en que se demore la restitución computado desde la fecha de entrega de la vivienda hasta su resolución, sumas que serán compensadas con las que corresponda restituir a la demandante. Afirma que si el actor reclamó una consecuencia jurídica respecto del accionar de la demandada distinta a la que las partes previeron contractualmente para el suceso, frente al rechazo de la misma, no puede el judiciante sustituir la misma por la pautada en el instrumento obligacional pues se altera la igualdad procesal y el principio de congruencia fallándose sobre una materia no sometida a debate y sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse en tiempo oportuno. Que se violenta el derecho de defensa y el debido proceso legal. Que ello se agrava cuando se le condena en costas por la totalidad de las del proceso a pesar de que ninguna de las pretensiones del actor, en el modo por él propuestas en el debate judicial, fue acogida. Que si el actor pidió una consecuencia distinta a la pautada contractualmente y que no ha sido acogida favorablemente por la sentencia corresponde imponer a éste las costas sobre el particular pues debe cargar con las consecuencias de la pretensión que no prospera en los términos de la demanda. Que el art. 108 sólo en el caso de revocatoria o confirmatoria en todas sus partes de la sentencia del inferior impone las costas en su integridad.

Propone doctrina legal; introduce cuestión federal y solicita se conceda el recurso.

Recurso de la Actora: Sostiene la recurrente que se restringe indebidamente la justa compensación que le corresponde. Que, así, se viola el derecho de propiedad del art. 17 CN y se transgrede la doctrina legal de la Corte que cita que descalifica a la sentencia que asigna a las cláusulas del contrato un alcance reñido con la literalidad de su texto y con los principios que deben guiar la exégesis del mismo. Le agravia la errada interpretación del contrato efectuado por el tribunal de mérito. Expresa que las partes establecieron una cláusula denominada Intereses punitorios, mora y rescisión, que cita textualmente y que en otro apartado denominado “consecuencias de la rescisión” pactaron lo que detalla.

Explicita que sus agravios refieren a los efectos que se atribuye a la resolución, que se fijan en el punto 3 de los considerandos. Que erróneamente la sentencia admite como probados y no desconocidos por su parte un monto de pagos efectuados por la demandada que no son los que declarara su parte en la demanda y que no se ha dado traslado de esos comprobantes de pago del modo que establece el art. 299 procesal. Que existe, entre los reconocidos de su lado y los que tiene por acreditados la sentencia, una diferencia de más de tres mil pesos que no tienen causa alguna, debiendo declararse arbitraria la sentencia al alterar la estructura del proceso.

De otra parte, afirma que en la demanda reclamó el pago de daños y perjuicios previstos en el art. 1204 CC por lo que estimó los daños sufridos y los sobrevinientes entre la demanda y la restitución en el 0.70% del valor de la vivienda por cada mes en que demore esa restitución, ofreciendo compensar con las que corresponde restituir a la demandada. Que además hay pacto comisorio expreso y la mora operó automáticamente conforme el art. 509 CC pues se trata de obligación a plazo.

Le causa agravio que se la obligue a restituir un porcentaje de lo abonado incluso respecto del impuesto inmobiliario por quien durante casi tres lustros posee la vivienda de su propiedad. Que habiendo debido tolerar la pertinaz mora de la demandada debe hacerse cargo de ello. Que esos pagos no carecen de causa pues fueron pagados por quien fue poseedor. Que se viola el art. 17 CN. Que la demandada debió cumplir con las normas tributarias provinciales sobre el tributo. Cita los arts. 181 y 182 CT. Que la demandada vivió desde 1994 en la propiedad y esa es la causa por la que debe pagar los impuestos inmobiliarios.

Que tampoco debe su parte abonar los intereses a la demandada como condena el fallo. Que se viola el derecho de propiedad dada la evidente desproporción de sus diez años de incumplimiento y la restitución de parte del precio, incluidos intereses; que ello producirá un enriquecimiento sin causa ya que no se ha considerado la amortización de la vivienda que fue recibida nueva, en perfectas condiciones de uso y que será restituida con 15 o más años de antigüedad.

Le agravia que se condene a restituir en una sola cuota el precio abonado cuando el contrato prevé que sea devuelto en tantas cuotas como las que abonó la adquirente.

Que tampoco es correcto indicar que las partes habrían pactado como única indemnización la contenida en la cláusula penal de fs. 13; que ese porcentaje sólo es aplicable al caso de la misma cláusula cuando la vivienda es restituida inmediatamente. Que el propio texto del contrato considera que la restitución debe efectuarse en 10 días, es decir que el porcentaje señalado recompone la situación siempre y cuando se produzca esa restitución oportuna. Que no se ha asignado valor alguno a la utilización de la vivienda por los 10 años posteriores entre la fecha de la mora 20/8/1998 y la fecha en que se recuperará la vivienda. Que debe tenerse en cuenta la función compulsiva y no sólo resarcitoria de la cláusula penal. Que no se ha tenido en cuenta la distinción doctrinaria entre incumplimientos definitivos y temporarios como tampoco el hecho de que la función indemnizatoria de la cláusula analizada estaba sujeta a una condición: la restitución inmediata. Cita doctrina. Agrega que el tribunal debió considerar la gravedad de la falta sancionada, la conducta del deudor su buena o mala fe, la mayor o intensidad de la culpa pauta que no es extraña a la fijación judicial de los daños y perjuicios. Que la multa pactada deviene improcedente en relación con la función que se le asignó o que corresponde atribuirle de conformidad a las particulares circunstancias del caso a la luz de los usos del tráfico y las reglas de la buena fe (arts. 1198 CC, 217, 218, 219 C Comercio). Que mantener fijo el monto de la pena por su inmutabilidad en épocas de depreciación monetaria es menoscabar el derecho del acreedor y recibir una indemnización distinta de la prevista.

Solicita se conceda el recurso tentado.

III.- Los remedios articulados fueron declarados admisibles por la Cámara, conforme surge del auto de fecha 27/5/2009 por lo que corresponde a esta Corte en la instancia, el examen de admisibilidad y, en su caso, la procedencia del mismo.

IV.- El Tribunal a quo, respecto a la excepción de falta de acción relata lo celebrado entre las partes en el contrato de fideicomiso de garantía de fecha 07/12/1999, cláusula 2.5. Entiende que la cesión dispuesta en dicho contrato no fue notificada a la demanda con anterioridad a la promoción de la demanda. Que la declaración testimonial de la Escribana Zerdán no resulta demostrativa de que Robles Benejam hubiese sido notificada, siquiera verbalmente de la transmisión operada que al responder a las aclaratorias, antes bien, la testigo expuso que en la fecha en que citó a ésta y se entrevistaron actuó a requerimiento de la Empresa Gigón SRL. Es decir que las citaciones y conversaciones con la demandada fueron efectuadas antes de la celebración del fideicomiso y la consiguiente cesión del crédito contra la demandada. Que tampoco ese anoticiamiento o conocimiento surge de la absolución de posiciones de la demandada. Considera sin embargo que la notificación de la demanda que origina este pleito significó el anoticiamiento del deudor cedido quien incluso tomó conocimiento de la existencia de la cláusula que invocó como fundamento de la defensa interpuesta. Cita doctrina sobre este efecto de notificación de la cesión por demanda al deudor cedido. Por ello, revoca la sentencia y desestima la excepción de falta de acción.

En cuanto a la pretensión resolutoria: Estima que la actora inició el proceso con el objeto de que se declare resuelto el contrato de fecha 25/11/1994. Que la demandada negó que haya sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual y que la comunicación del 29/10/1997 tuviese el carácter de una intimación o constitución en mora, circunstancia que a su juicio, obstaría al progreso de la demanda. Considera lo que el contrato objeto de la litis dispone en cuanto al precio, la mora y sus consecuencias. Afirma que más allá de las palabras usadas en el contrato, lo cierto es que la cláusula titulada intereses punitorios, mora y rescisión, prevé la facultad resolutoria que podía ejercitar el vendedor ante la mora del comprador en el pago de 4 cuotas. Es decir, que hay pacto comisorio expreso, lo que es admitido por las partes. Que la mora operó en el caso automáticamente conforme el art. 509 1° párr. pues es una obligación a plazo del 1 al 10 de cada mes. Que se configuró el 10/8/1998 porque el actor abonó la cuota correspondiente a ese mes recién el 03/02/1999, tal como surge del recibo acompañado por las partes cuando debió pagarla entre el 1 y el 10 de agosto. Que éste es el último pago de acuerdo a los recibos acompañados por la propia demandada. Que en ese contexto era innecesaria la interpelación a fin de constituir en mora a la demandada. Que tampoco era necesaria la notificación de la decisión de resolver el contrato pues tal exigencia sólo opera en los supuestos en que la facultad se ejercita extrajudicialmente y en aut

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os el objeto de la demanda es precisamente que se declare resuelto el contrato, lo que significa que la resolución se demanda por vía judicial Cita doctrina. Que de toda maneras, la carta documento del 28/10/1997 no puede considerarse interpelación ni comunicación de la voluntad resolutoria pues en dicho instrumento se limitó el actor a solicitar a la compradora que en 15 días concurra a la escribanía para dar comienzo a la escrituración, pero dicha comunicación no expresa la decisión de resolver el contrato.

En cuanto a la excepción de incumplimiento: Relata los incumplimientos varios denunciados por la demandada respecto de la actora y lo que en relación a las obligaciones de la empresa vendedora dispone el contrato. Concluye en que, como surge del mismo, las obligaciones del vendedor no tenían plazo expreso fijado por lo que, aplicando el art. 509 segundo párrafo, la compradora debió interpelarlo, lo que no se hizo. Que además, la excepción de incumplimiento no es viable cuando la propia excepcionante se halla en mora. Que la carta documento no tiene virtualidad a los fines de la mora del vendedor porque a esa fecha la requirente ya se encontraba en mora y el incumplimiento denunciado era insignificante frente al suyo propio. Cita doctrina en relación al plazo de escrituración y agrega que es claro que la demandada fue anoticiada de la intención de escriturar y por ello concurrió a la escribanía y que relativiza la negativa de recepción de la carta documento pues lo concreto es que la escribana designada por la vendedora para la realización de la escritura llamó a la compradora y se entrevistó negándose aquella por los vicios que supuestamente tenía el inmueble. Que no se ve cómo la demandada hubiere concurrido a la escribanía sino es en virtud de una citación, llamado o comunicación relativa al acto escriturario. Que el vendedor, de su lado, no se encontraba en mora con la obligación de entrega de la tenencia ni de la escrituración pues lo ha reconocido la demandada en la absolución de posiciones, el inmueble le fue entregado inmediatamente de celebrado el contrato. Del texto de la contestación de demanda y de lo manifestado en esta audiencia, la demandada imputa a la actora defectos de construcción en la vivienda adquirida pero tales vicios no han sido probados y la cuestión no ha sido introducida por la vía de los art. 2164 CC. Que por otra parte, la demandada no probó que hubiese interpelado a la actora (o su cedente) respecto de los supuestos defectos o vicios de la vivienda o de las posteriores mejoras o ampliaciones. Tampoco demostró que hubiese recibido el inmueble con reservas en relación a la calidad de la construcción. Que en ese contexto la conducta asumida por la compradora de dejar de pagar la cuotas no luce ajustada a derecho pues si bien la ley autoriza a uno de los contratantes a dejar de cumplir la prestación si el otro no cumple u ofrece cumplir la suya, tal facultad requiere la previa constitución en mora del deudor que, en este caso, no fue el camino seguido por la demandada. Por tanto, admite la demanda por resolución contractual acreditado que la demandante no se encuentra en mora, que cumplió la entrega de la tenencia del inmueble, efectuó la división del mismo concretada en el Reglamento de Copropiedad inscribió en el Registro Inmobiliario dicho Reglamento y ofreció escriturar. Que está acreditado el incumplimiento imputable y mora de la demandada.

En relación a los efectos de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios, entiende que las partes deberán restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido a fin de colocarse en igual situación al tiempo del negocio resuelto. Cita jurisprudencia y el art. 1204 CC. Relata lo que reclama la actora en el caso y que en la cláusula contractual relativa a las consecuencias de la rescisión las partes acordaron que el adquirente perdería todos sus derechos al terreno y vivienda y si revestía el carácter de adjudicatario (la situación de la demandada) perdería el porcentaje del 45% de lo que haya pagado “en concepto de indemnización” debiendo la empresa devolverle el 55% restante (menos los gastos ocasionados por la rescisión) en tantas cuotas como cuotas hubiese pagado el adquirente venciendo la primera de ellas un año después de producida la rescisión. Que en ese contexto, en que el daño ha sido cuantificado de manera convencional y anticipada por las partes en una cláusula penal, el resarcimiento se limita a lo pactado sin que el acreedor pueda alegar que dicho monto pactado es insuficiente ni que el deudor pueda invocar que es excesivo(conf. arts. 655 y 656 CC). Cita jurisprudencia. Que por ello la pretensión indemnizatoria se limitará a la prevista en el contrato ya que no se ha invocado ni probado un daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato. Afirma la condición de adjudicataria de la demandada. Da razones. Que los pagos ascienden a la suma de $ 18.624,77 (pesos dieciocho mil seiscientos veinticuatro con setenta y siete centavos) de acuerdo a los recibos de pago acompañados por la demandada que no han sido desconocidos por la contraria y que están agregados a fs. 53/72. Que no se incluyen las cantidades abonadas en concepto de precio, sino también las correspondientes a la ampliación o mejora de la vivienda e impuesto inmobiliario ya que al quedar resuelto el contrato, tales pagos quedan sin causa. Que por tanto debe restituir a la actora el inmueble motivo del contrato en 10 días de notificada la presente y ésta devolver a la demandada en igual plazo la suma de $ 10.243,62 (pesos diez mil doscientos cuarenta y tres con sesenta y dos centavos) con más los intereses a la tasa pasiva desde la fecha en que cada cuota fue abonada y hasta el efectivo pago. Por tanto hace lugar a la apelación de la actora, revocando la sentencia de 27/7/2007. Las costas las impone en ambas instancias a la vencida.

V.- Al Recurso de la Demandada: De la confrontación de los términos casatorios puestos en relación con los argumentos sentenciales se concluye en que el recurso no puede prosperar.

En efecto, cabe tratar la defensa de falta de legitimación como primera cuestión. La accionada refiere sustancialmente que la actora no estaba legitimada para demandar pues la legitimación fue reservada para el fiduciante según los términos del contrato entre esas partes; que su parte es tercero respecto a este contrato que no puede serle opuesto y que se invirtió el orden temporal y aplicación de lo expresamente convenido entre la fiduciante Constructora Gigón SRL y la Fiduciaria, actora en este proceso. Que con la notificación de la demanda no puede comunicársele tanto la voluntad de resolución contractual como el hecho del traspaso del crédito.

Ahora bien, en primer lugar, hay que atender a que la Cámara ha manifestado que no era necesaria la notificación de la decisión de resolver el contrato pues tal exigencia sólo opera en los supuestos en que la facultad se ejercita extrajudicialmente y, en autos, el objeto de la demanda es precisamente que se declare resuelto el contrato, lo que significa que la resolución se demanda por vía judicial. Este argumento no ha recibido embate preciso, concreto y eficaz en el recurso analizado. En segundo lugar, en cuanto a la notificación de la cesión impuesta en el contrato de fideicomiso, la Cámara aplica doctrina emergente de precedentes de esta Corte en que se dijo que es principio doctrinario unánimemente admitido que, entre las partes, la cesión es perfecta por el solo consentimiento o acuerdo constitutivo del contrato, pero con relación a los terceros entre los que se halla el propio deudor cedido, la cesión es como inexistente y sin fuerza coercitiva mientras no se haya cumplido con el requisito de la notificación o de la aceptación. Que igual consenso doctrinario y jurisprudencial se encuentra en cuanto a que la forma de la notificación al deudor cedido por el cesionario puede hacerse por diversos medios (v.g.: acta o diligencia de escribano; por citación judicial, etc.) y, entre ellos, como es obvio, dicha comunicación resulta de la cédula de notificación de la demanda en la cual el cesionario reclama el crédito que era del cedente al deudor cedido (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 58-181; 129-167; 184-517). Que existe consenso unánime en doctrina judicial que a los fines de transmitir la propiedad del crédito al cesionario según el art. 1459 del Cód. Civil, es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda que el cesionario del crédito le promueva al deudor cedido. Que en la cesión de contrato es diferente la forma apropiada de la notificación, según que se la intente hacer valer frente al deudor o frente a otros terceros. Tratándose del deudor cedido, la notificación es eficaz cualquiera sea la forma que revista, mediante comunicación escrita o verbal, pues lo que importa es llevar a su conocimiento la transmisión operada entre las partes, de un modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso... Con respecto a los demás terceros, para serles oponibles la notificación al deudor, debe ser practicada mediante un acto público, tal como lo dispone expresamente el art. 1467 (cfr. CSJTuc., sentencia N° 11 del 15/02/1995). Que el deudor cedido puede hacer valer frente al cesionario todas las excepciones y defensas que podía hacer valer contra el cedente aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión, o aunque lo hubiese aceptado pura y simplemente..." (arg. art. 1474, Cód. Civil). Que con relación al tiempo u oportunidad de la cesión nada impide considerar, en principio y en abstracto, a la notificación de la cesión a través del traslado debido de la demanda interpuesta por el cesionario como efectuada en tiempo útil, toda vez que no existe plazo legal para hacerla, aunque esté en el interés del cesionario apresurarse a efectuarla para evitar que el deudor pague al cedente o a otro embargante o cesionario posterior, ya que esa notificación equivale a un embargo, como lo consagra el art. 1467 CC. Que la ley tampoco ha limitado el tiempo para que el deudor cedido efectúe la aceptación de la cesión. De ahí que esos actos puedan ser realizados en cualquier momento, aun después de la muerte del cedente, del cesionario o del propio deudor... Que el tiempo útil para cumplir con esos actos caduca sin embargo en los casos de la quiebra sobreviniente del cedente (art. 1464) o si interfiere la traba de un embargo sobre el crédito cedido (art. 1465). Que la notificación al deudor cedido no requiere ningún consentimiento o conformidad de éste. Que resulta irrelevante la actitud del deudor frente a la cesión porque éste no está habilitado por ley para aprobar o rechazar la cesión ni para impedir sus efectos. La notificación de la cesión al deudor cedido, respecto de éste mismo, implica que el deudor ha tomado debido conocimiento de la cesión y que, habiendo comprobado que ella se efectuó, pagará al cesionario en lugar de hacerlo al cedente y en la medida en que tenía que hacer el pago a favor de éste.

En el caso, se ha presentado constancias del instrumento del fideicomiso (fs. 118 y ss. y fs. 257 y ss.) y no puede alegarse que la demandada no hubiere tomado conocimiento directo del instrumento. Incluso, la recurrente se apoya en cláusula del mismo para alegar la falta de legitimación de la actora (ver alegato, fs. 284 vta., casación, fs. 347). Por lo demás, no ha demostrado concreta y puntualmente dónde radicaría el perjuicio que efectiva y realmente le causa la notificación de la demanda entendida ésta como notificación de la cesión de manera tal que los jueces pueden sobre l

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a base de este supuesto (inexistente en autos como se anticipara) considerar el perjuicio causado y la forma de darle solución desde la ley y la justicia. No surge del memorial casatorio alegación alguna de la existencia de una situación fáctica concreta en que la recurrente (deudor cedido) tenga algún “interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella”. De todo ello se desprende que no existe interés legítimo por parte de ésta para exigir le fuera notificada la cesión del crédito con anterioridad a la notificación de la demanda a los fines de que entonces surta efectos a su respecto.

Por todo lo dicho, el tribunal de mérito ha aplicado correctamente las normas en juego conforme unánime interpretación judicial y autoral, por lo cual debe ser ésta mantenida.

El fallo de IIª instancia no incurre en error de derecho ni en arbitrariedad a la par que tampoco afecta el principio de congruencia al omitir decidir, según alega la recurrente, sobre su agravio relativo a que la convención contractual no puede ser invocada por un tercero, porque el sentenciante consideró la cuestión analizando los argumentos que estimó conducentes a la misma, lo que es cuestión de ponderación de los jueces de mérito, y en tanto que tal agravio -aun considerado, por todo lo ya expuesto- no empece al resultado sentencial en el punto.

Por tanto, cabe considerar válida la notificación efectuada a través de la demanda y conforme a derecho el rechazo de la excepción de falta de legitimación.

En cuanto a que se violenta el principio de congruencia al decidir sobre un thema decidendum no propuesto por las partes toda vez que la actora reclama en concepto de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual rubro y cosa distinta a la que se deriva del contrato, y la sentenciante ha aplicado los términos de éste último, lo cierto es que: a) la sentencia decide sobre los daños y perjuicios reclamados por la actora -privación del uso y goce del inmueble- y sólo difiere en punto al método de determinación del monto de esos mismos daños; b) tal agravio desconoce -constituyendo una mera discrepancia que no tiene virtualidad para dar reversión a lo decidido- los claros conceptos sentenciales referidos a que son los jueces los encargados de decidir la intención de las partes al promover la demanda y contestarla; a que el juez deberá tener en cuenta al sentenciar las consecuencias de la resolución contractual (iura curia novit), teniendo en consideración todos los elementos que forman parte de la cuestión a decidir, uno de los cuales, el más importante en el caso, es el convenio firmado entre las partes y las consecuencias de su resolución conforme a lo allí convenido; a que, en relación a los efectos de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios, las partes deben restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido a fin de colocarse en igual situación al tiempo del negocio resuelto; a que en la cláusula referida a la rescisión las partes acordaron que el adquirente perdería todos sus derechos al terreno y vivienda y si revestía el carácter de adjudicatario (la situación de la demandada) perdería el porcentaje del 45% de lo que haya pagado “en concepto de indemnización” debiendo la empresa devolverle el 55% restante (menos los gastos ocasionados por la rescisión) en tantas cuotas como cuotas hubiese pagado el adquirente venciendo la primera de ellas un año después de producida la rescisión; a que en ese contexto, en que el daño ha sido cuantificado de manera convencional y anticipada por las partes en una cláusula penal, el resarcimiento se limita a lo pactado sin que el acreedor pueda alegar que dicho monto pactado es insuficiente ni que el deudor pueda invocar que es excesivo(conf. arts. 655 y 656 CC); a que por ello la pretensión indemnizatoria se limitará a la prevista en el contrato ya que no se ha invocado ni probado un daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato; c) no se ve afectado el derecho de defensa de la demandada toda vez que ha negado la legitimación, la resolución contractual y los daños y perjuicios derivados de ésta y su responde y la prueba en el proceso lo han sido referidos al contrato.

Por lo dicho supra, tampoco la imposición de costas -último agravio de la accionada- se ve arbitraria toda vez que asiste razón a la Cámara cuando entiende que la demanda prospera por la resolución y por los daños y perjuicios reclamados.

Al Recurso de la Actora: Lo dicho relativo al porqué aplica la Cámara lo pactado en el contrato y no lo reclamado en la demanda en punto a los daños y perjuicios -la determinación de su monto- (ver incisos a y b supra), da respuesta también al agravio expuesto en el recurso del actor referido a que no puede aplicarse simplemente la cláusula penal; a que ese porcentaje sólo es aplicable al caso de la misma cláusula cuando la vivienda es restituida inmediatamente o cuando la restitución fuere oportuna; a que no se ha asignado valor alguno a la utilización de la vivienda por los 10 años posteriores entre la fecha de la mora y la fecha en que se recuperará la vivienda; a que debe tenerse en cuenta la función compulsiva y no sólo resarcitoria de la cláusula penal, la distinción doctrinaria entre incumplimientos definitivos y temporarios, la gravedad de la falta sancionada, la conducta del deudor su buena o mala fe, la mayor o intensidad de la culpa y a que mantener fijo el monto de la pena por su inmutabilidad en épocas de depreciación monetaria es menoscabar el derecho del acreedor y recibir una indemnización distinta de la prevista.

La Cámara aplicó los claros y precisos términos de los arts. 656 y 655 CC y precedentes jurisprudenciales respecto a la cláusula penal (liquidación anticipada de daños y perjuicios efectuada por las partes en tanto función resarcitoria, el acreedor no tiene derecho a solicitar una indemnización mayor, ni el deudor a solicitar su reducción, salvo existencia de daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato). Frente a esto y lo relatado y considerado ut supra no se advierte que el recurso de casación de la actora alcance a demostrar el error de derecho o la manifiesta arbitrariedad del razonamiento sentencial al aplicar las normas relativas a la cláusula penal y los efectos retroactivos de la resolución contractual (arts. 543, 555, 1374, 2669 y cctes CC). La recurrente expone lo que a su criterio debería ser la forma de restitución de las prestaciones recíprocas pero no da embate a las normas civiles citadas ni las contrapone con otras que deberían aplicarse excluyendo aquéllas. Nótese que la buena fe, la gravedad de la conducta, la culpa, el pretenso enriquecimiento sin causa, etc son todas cuestiones de hecho que se limita a enunciar como base de su pretensión pero que, así enunciadas, no alcanzan a acreditar arbitrariedad ni error jurídico sentencial alguno.

No se advierte de los términos del contrato la supuesta condición de aplicación de la cláusula penal -restitución inmediata del inmueble- ni que la doctrina citada por el impugnante (funciones de la cláusula penal, distinción de incumplimientos definitivos o temporarios, etc.) sea contraria o aplicable, según la cita, a la tesis sentencial.

Tampoco asiste razón a la recurrente en punto a que los documentos alegados en pago de las cuotas por la demandada no se pueden tener por reconocidos o no desconocidos por ella en tanto que no se le ha corrido traslado de los mismos infringiéndose el art. 293 (299) procesal. Si la causa prosiguió su estado y se abrió a prueba, la actora recurrente consintió este decreto y por tanto precluyó la facultad para ejercer el derecho o alegar las cuestiones que ahora presenta respecto de esta cuestión. La omisión entonces de traslado no da lugar a que se tengan por no reconocidos los documentos ni a infracción a la esencial estructura procedimental.

A idéntico resultado se llega en punto a quién debe abonar el impuesto inmobiliario. No se advierte error de derecho en la sentencia de Cámara. El titular del inmueble debe asumir su costo por ser tal y aplicando las normas sobre la resolución contractual citadas. Quién sea responsable frente a la autoridad tributaria (el recurrente con pie en las normas tributarias que cita, afirma la solidaridad frente al Fisco, entre poseedor y titular, con lo que no se autoexcluye) no es cuestión que sea relevante para decidir, en definitiva, sobre el caso civil subexamine.

Asiste, en cambio, razón al recurrente actor en el tópico relativo a la forma de devolver a la demandada el monto recibido en su oportunidad con intereses a la tasa pasiva dispuesto por la sentencia (en un solo pago). Es que si la Cámara aplica el contrato y si éste menciona que se devolverá en cuotas no se advierte el fundamento o razonamiento que dé sostén a tal resolutiva. Por ello, la sentencia, en este único punto, deviene nula a tenor de la siguiente doctrina legal: “Resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, la sentencia que carece de fundamentación”, debiendo volver los autos al tribunal interviniente a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nueva resolutiva, sin que la presente implique prejuzgar en la materia.

Atento a que en lo sustancial ambos recursos se desestiman y que es insignificante el punto de anulación en el complejo de la totalidad de la temática debatida -a más de que la nulidad no se declara por causa imputable a las partes, las costas de la casación se distribuyen por su orden (art. 105 (106) inc. 1 procesal).

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor Alberto José Brito, vota en idéntico sentido.

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:

Adhiero al voto del señor vocal Alberto José Brito, excepto en lo atinente al recurso promovido por la demandada. Considero que procede hacer lugar parcialmente a la impugnación, y receptar el agravio esgrimido contra el orden de imposición de las costas procesales generadas en ambas instancias de grado, que le fueron impuestas en su totalidad desatendiendo el resultado del pleito.

1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados en el voto precedente. De ellos resulta que el tribunal de alzada revocó el fallo apelado y rechazó la defensa de falta de acción opuesta por la demandada. En consecuencia, se pronunció sobre el fondo del asunto e hizo lugar a la demanda de resolución del contrato, teniendo por acreditado el incumplimiento imputable y la mora de la accionada. Seguidamente, examinó las consecuencias de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios, a partir de la premisa de que ambas partes deben restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido.

Entre otros agravios, la demandada impugna en esta sede la distribución de las costas procesales, argumentando que la contraria pidió consecuencias distintas de las pactadas en el contrato, y que sus pretensiones no fueron acogidas en el modo propuesto por ella. Subraya que conforme a la normativa invocada por la Sala a quo para fundar su decisión (art. 108 y cc., CPCC), la totalidad de las costas se imponen al vencido en la instancia sólo en caso de que la sentencia confirme o revoque en todas sus partes el fallo del inferior. Sostiene que el reclamo de autos no ha sido acogido “en los períodos, montos, conceptos, porcentajes y con las reservas efectuadas”, por lo que reclama una mínima valoración que refleje una distribución parcial de acuerdo a las pretensiones que no prosperaron (cfr. memorial de agravios, fs. 351 vta./352). Propone doctrina acorde al agravio así es

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grimido.

2.- Reiteradamente tiene dicho esta Corte Suprema de Justicia que el criterio para imponer las costas procesales configura una cuestión de hecho, librada al prudente arbitrio de los jueces de mérito, insusceptible de revisarse en vía casatoria salvo supuestos de arbitrariedad manifiesta, violación de los principios de la lógica o cuando exista manifiesta inequidad en los criterios de distribución.

En el sublite, lleva razón la demandada al cuestionar la distribución de las costas procesales. La lectura del escrito introductorio de la demanda muestra que la actora manifestó reclamar el pago de daños y perjuicios por la privación del uso y goce de la vivienda, en una suma “equivalente al 0,70% (cero punto setenta por ciento) de su valor por cada mes que demore la restitución, computado desde la fecha en que quedó resuelto el contrato”. Requirió además el pago de este mismo porcentaje “desde la fecha de entrega de la vivienda hasta su resolución”, sin perjuicio de las compensaciones que correspondan con las sumas que correspondiera restituir…”(cfr. fs. 11). A ello se opuso la demandada en el responde, argumentando la irrazonabilidad de la pretensión esgrimida sobre la base de un porcentaje carente de fundamentación (cfr. fs. 79/86).

La solución dada al caso por la Cámara significa que la demanda progresó por sumas que a simple vista se muestran cuantitativamente menores a las reclamadas. El criterio propuesto por la actora ha sido rechazado por la alzada, toda vez que consideró pertinente aplicar la cláusula penal convenida expresamente, lo cual conduce a un quantum indemnizatorio distinto e inferior del que propiciara la accionante. Por ende, en este tópico el resultado del pleito ha sido parcialmente favorable para ambos litigantes, y en consecuencia las costas debieron prorratearse de manera prudencial en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (arg. art. 108 (109) y cc., CPCC). Al respecto, cabe destacar que la Sala a quo asignó particular relevancia a lo querido por las partes a modo de fijación convencional y anticipada del daño, y además puso de relieve que la actora no demostró haber sufrido otra clase de perjuicio, distinta de la prevista en el contrato.

Es así que la cuantificación del daño como resultado de las pautas acordadas mediante aquella cláusula conlleva el rechazo de los montos reclamados por la actora, cuya propuesta de cálculo no ha sido receptada. En tales condiciones, se verifica que el tribunal de alzada resolvió la distribución de los causídicos eludiendo un análisis integral de los antecedentes de autos, al desatender el hecho relevante de que la pretensión resarcitoria prosperó sólo parcialmente. Los criterios de cálculo propiciados por la actora no tuvieron acogida, y no obstante ello la Sala a quo se aparta de la solución dada al caso y de la normativa que lo rige, al poner a cargo de la accionada la totalidad de las costas generadas en ambas instancias de grado. De este modo, incurre en errónea aplicación del art. 108 del CPCC, porque si en una proporción significativa la pretensión ha sido rechazada, la actora habrá de cargar con las costas respectivas (cfr. CSJTuc, entre otras, sentencia N° 181 del 22/3/2004). Partiendo de la noción de que vencido se establece con una visión global del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y resultados (cfr. Arazi, R. y Fenochietto, C.E., Régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Astrea, 1994, pág. 120), no cabe sino concluir que en la presente causa el resultado ha sido parcialmente favorable para cada una de las partes, quienes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones. Conforme al principio objetivo de la derrota, la actora habrá de soportar los gastos que causó con sus peticiones indebidas, respecto de las cuales debe participar razonablemente. Lo así resuelto tampoco significa abrir juicio acerca de la determinación de la base regulatoria de honorarios de los profesionales que intervinieron en esta litis; que será establecida por los jueces de mérito en la oportunidad correspondiente, según las pautas contenidas en el art. 39 (40), inc. 1º de la ley 5480.

La norma de aplicación al caso es la del art. 108 (109) de la ley adjetiva, que manda a distribuir las costas mediante un prorrateo prudencial (cfr. CSJTuc., sentencia N° 438 del 06/6/2001), por lo que propongo hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la demandada, y dejar sin efecto la distribución de costas resuelta en la sentencia impugnada, casando el pronunciamiento de la Cámara también en este punto, conforme a la doctrina legal sentada en dicho precedente: "Si la pretensión de daños del actor fue rechazada parcialmente, en esa parte, como principio, las costas deben ser soportadas por el demandante". Los autos deberán ser restituidos al tribunal interviniente a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo pronunciamiento sobre esta cuestión, con devolución del depósito de ley.

3.- Mantengo mi adhesión a la distribución de las costas del recurso de casación por el orden causado, al no ser tampoco imputable a las partes la causa por la que se deja sin efecto la distribución de costas.

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,

R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Común del 12/9/2009, en mérito a lo considerado, con pérdida del depósito.

II.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación de la actora y, en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la misma conforme a la siguiente doctrina legal: “Resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, la sentencia que carece de fundamentación”, debiendo volver los autos al tribunal interviniente a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nueva resolutiva, únicamente en lo que refiere a la forma de devolución del monto dinerario que la actora debe restituir a la demandada. Devuélvase el depósito.

II.- COSTAS de la casación por su orden.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

(en disidencia parcial)

ALBERTO JOSÉ BRITO ANTONIO GANDUR

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA