Las fuentes del derecho: legislación, jurisprudencia, doctrina, costumbre y Wikipedia

Gustavo Arballo

LUNES, FEBRERO 05, 2007

No nos pronunciamos sobre todo lo que ocurre en el país, pero en su momento nos pareció una barbaridad que se invocara una monografía tomada de "El rincón del vago" para usarla como fuente en un fallo. En principio, por lo que con ironía decía Paloma Llaneza:

A mi personalmente el juez Estévez me parece un innovador incomprendido. Desde aquí animo a los jueces españoles a hacer lo mismo. Yo mientras voy a colgar en el rincón de vago unos cuantos apuntes de todos los asuntos que tengo pendientes a ver si me los copian en las sentencias. Eso sí, de manera anónima.

(Entre paréntesis, el caso del Juez Subrogante Diego Estévez era aún peor por una razón básica: no citó explícitamente la fuente en cuestión. Se limitó a hacer el copy & paste en forma alevosa, y la infame procedencia fue luego detectada por el diario "La Voz del Interior", en este artículo. Y se basó en eso para descalificar una pericia hecha por ingenieros de la Universidad Nacional de Córdoba. Y no fue en un caso menor, sino en la voladura de la fábrica de armas de Río Tercero)


Todo esto viene a cuento porque en ese mismo blog (desde esta entrada reciente) nos enteramos que el New York Times ha publicado una nota sobre el uso de Wikipedia en fallos judiciales. Los datos indican que se ha usado esa fuente en más de 100 fallos desde 2004, incluyendo 13 sentencias de las Cámaras Federales de Apelaciones (circuit courts). Mi idea es que todo esto es, por el momento, más una curiosidad que una tendencia.

En primer lugar, wikipedia no es una fuente que tenga controles de fiabilidad institucionalizados (cualquiera puede editar un artículo) y eso es un obstáculo importante para su autoridad en cuestiones controvertidas. Y si se trata de datos incontrovertidos, optar por la cita de wiki revela un poco de holgazanería. Sea por un motivo o por otro, tomar la cita wikipedista sin respaldos "tradicionales" será una opción riesgosa para el juez.

Existe otro problema, relacionado: las entradas pueden reversionarse permanentemente, y entonces ... el artículo puede haber cambiado desde que el juez lo leyó. Esto no es en realidad un problema de wikipedia, sino de cualquier fuente que uno use y que venga de internet. Tema que se puede resolver fácil, pero su explicación amerita un post aparte (ya escrito aquí, indicando además como citar páginas web).

Cualitativamente, empero, parece que la mayoría de las citas "jurisprudenciales" de wikipedia se refieren a "soft facts" que vienen a ilustrar aspectos laterales del asunto, incluidas en aseveraciones que no tendrán fuerza vinculante como precedente (y, por lo cual, no forman parte del "holding" o criterio rector de la decisión).

La pregunta es por qué un juez se dedica a transitar por esas colectoras, poniendo en riesgo a veces la autoridad de su fallo. Tema del cual alguna vez armamos un post sobre el discreto encanto del obiter dictum, pero aquí parece que es otra cosa: como apunta Paloma, las resoluciones judiciales anglosajonas distan bastante de los rígidos formulismos que adoptamos en hispanoamérica, y "es habitual que dentro de las sentencias los jueces británicos cuenten anécdotas o den su opinión: todo ello ayuda a entender la decisión en un sistema basado en el estudio del caso".

Se supone entonces que es menester que deban explorar algo sobre el background y el contexto del caso, porque eso puede servir para iluminar el fondo de la decisión. 

Un epílogo sobre las fuentes del derecho

Ya que estamos en detalles, apunto al estribo que la polémica sobre el tema "Wikipedia en fallos" sirve también para demostrar que la ficción de la "pureza" del derecho se debe en buena medida a que nos manejamos con un tabicamiento enciclopédico que nos permite hacer la conexión "norma-mundo" como si fuera una cosa automática. 

De lo cual se deducen tres cosas:

(1) La ley no agota el derecho y por eso es que la sola norma, bruta y aislada, siempre es parasitaria de contextos presuntos, de reglas de la experiencia y de sistemas conceptuales, que no están sujetos a la lógica jurídica, y que ontológicamente la preceden.

(2) Las discusiones de teoría jurídica, dicen algunos, son sofisticaciones ateneístas que difícilmente tengan lugar en un pleito: la mayoría de los juicios se resuelven en base a cuestiones de hecho, prueba técnica y/o apreciación judicial. Y no con Neil MacCormick.

(3) La buena teoría jurídica, decimos nosotros, reconoce la verdad del aserto sentado en (2) , y por eso habla de incompletitud y derrotabilidad de las normas, de reglas periféricamente indeterminadas, y de zonas de penumbra. Silogismo jurídico sí, ma non troppo.

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Link NYTimes: "Courts Turn to Wikipedia, but Selectively"

Update: coregida una errata que nos señaló Abogado (UN La Plata) y Profesor de Derecho (UN La Pampa, Derecho Público Provincial y Municipal), con posgrados en UN Córdoba (Derecho Público) y U Austral (Magistratura). Secretario de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. Secretario Coordinador del Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La PampaB

Habermas y Benedicto XVI, sobre los fundamentos del derecho constitucional

Gustavo Arballo

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DOMINGO, MAYO 15, 2005

Gustavo Arballo

El diario La Nación publicó ayer dos interesantes artículos, uno del Papa Benedicto XVI y otro de Jurgen Habermas, que plantean y desarrollan una cuestión básica de filosofía del derecho.

Habermas se pregunta “si después de la completa positivación del Derecho, la estructuración del poder político sigue admitiendo una justificación o legitimación secular, es decir, no religiosa sino posmetafísica”. A lo cual Habermas sostendrá que :

“La tarea central consiste, en este sentido, en explicar, primero, por qué el proceso democrático se considera un procedimiento de creación legítima del derecho, y la respuesta es que, en cuanto que cumple condiciones de una formación inclusiva y discursiva de la opinión y de la voluntad, el proceso democrático funda el supuesto de una acep-tabilidad racional de los resultados. Y segundo, en explicar por qué la democracia y los derechos del hombre son las dimensiones normativas básicas que aparecen siempre entrelazadas desde el origen en lo que son nuestras constituciones, es decir, en lo que en Occidente ha venido siendo el establecimiento mismo de una constitución, y la respuesta es que la institucionalización jurídica del procedimiento de creación democrática del derecho exige que se garanticen, a la vez, tanto los derechos fundamentales de tipo liberal como los derechos fundamentales de tipo político-ciudadano”

Como vemos, su respuesta es la que ya conocemos a partir de “Facticidad y validez”: “la constitución del Estado liberal puede cubrir su necesidad de legitimación en términos autosuficientes, es decir, administrando, en lo que a argumentación se refiere, recursos cognitivos que son independientes de las tradiciones religiosas y metafísicas”. Cumplido ello, “no surge ningún déficit de validez que hubiera que rellenar mediante eticidad (es decir, que hubiera que rellenar recurriendo a sustancia normativa prejurídica).”

El artículo de Ratzginer plantea cuestiones similares y reivindica los afanes iusnaturalistas. Veamos dos fragmentos:

“La era contemporánea ha formulado, en las diferentes declaraciones de los derechos humanos, un repertorio de elementos normativos de ese tipo y los ha sustraído al juego de las mayorías. La conciencia de nuestros días puede muy bien darse por satisfecha con la evidencia interna de esos valores. Pero esa clase de autolimitación de la indagación también tiene carácter filosófico. Existen, pues, valores que se sustentan por sí mismos, que tienen su origen en la esencia del ser humano y que por tanto son intocables para todos los poseedores de esa esencia”

“El último elemento que queda en pie del derecho natural (que en lo más hondo pretendía ser un derecho racional, por lo menos en la modernidad) son los derechos humanos, los cuales no son comprensibles si no se acepta previamente que el hombre por sí mismo, simplemente por su pertenencia a la especie humana, es sujeto de derechos, y su existencia misma es portadora de valores y normas, que pueden encontrarse, pero no inventarse. Quizás hoy en día la doctrina de los derechos humanos debería complementarse con una doctrina de los deberes humanos y los límites del hombre, y esto podría quizás ayudar a renovar la pregunta en torno de si puede existir una razón de la naturaleza y, por lo tanto, un derecho racional aplicable al hombre y su existencia en el mundo.”

El artículo de Habermas se puede leer en este linkhttp://www.lanacion.com.ar/704220

y el de Ratzinger enhttp://www.lanacion.com.ar/704221