En la ciudad de Mendoza, a los veintiocho días del mes de agosto de dos mil seis se reú-nen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Gla-dys Marsala, Horacio Gianella y Teresa Varela de Roura, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 151.077/31.348 caratulada:"C., M.E. c/D.L.A.H.C.S.A. p/D. y P.", originaria del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recursos de apelación planteados por por la parte actora a fs. 326 y por la demandada a fs. 331 contra la sen-tencia de fecha 6 de julio de 2.005, obrante a fs. 317/325, que admitió la demanda por daños y perjuicios promovida por Rocío Soledad Coronel y María Elizabeth Castro por sí y en representación de sus hijas menores, María Dana Coronel Castro y Agustina Sanchez Ozán contra Diario Los Andes Hnos Calle S.A., y, en consecuencia, condenar a ésta a abonar a la parte actora, dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de $ 75.000 cifra comprensiva de los intereses moratorios hasta la fecha de la sen-tencia, y sin perjuicio de los intereses que correspondan al momento del efectivo pago, que deberán calcularse conforme a la ley 7198, impuso las costas a la demandada y reguló los honorarios profesionales. Habiendo quedado en estado los autos a fs. 363, se practicó el sorteo que de-termina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Varela de Roura, Gianella y Marsala. De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: 
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? 
SEGUNDA: Costas. SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE ROURA DIJO: 1. Se elevan estos autos a este Tribunal como consecuencia de los recursos de apelación planteados por la parte actora a fs. 326 y por la demandada a fs. 331 contra la sentencia de la Sra. Juez del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Prime-ra Circunscripción Judicial de fecha 6 de julio de 2.005, obrante a fs. 317/325, que ad-mitió la demanda por daños y perjuicios promovida por Rocío Soledad Coronel y María Elizabeth Castro por sí y en representación de sus hijas menores, María Dana Coronel Castro y Agustina Sanchez Ozán contra Diario Los Andes Hnos Calle S.A., y, en conse-cuencia, condenar a éste a abonar a la parte actora, dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de $ 75.000 cifra comprensiva de los intereses moratorios hasta la fecha de la sentencia, y sin perjuicio de los intereses que correspondan al mo-mento del efectivo pago, que deberán calcularse conforme a la ley 7198, impuso las costas a la demandada y reguló los honorarios profesionales. 2. La Sra. Juez a-quo al fundar su decisorio señaló que la cuestión traída a juz-gamiento consistió en determinar si la publicación efectuada por la demandada el día 15/9/98 en su página 4 de la segunda sección implicó un ataque contra el honor de las accionantes y en su caso si se encuentran cumplidos los recaudos que hacen procedente la acción resarcitoria entablada. En primer lugar analiza la legitimación sustancial de cada una de las actoras, que aunque cuestionada recién en los alegatos, debe ser meritada por el juzgador aún sin petición expresa de parte. Aclara que la cuestión relativa a la representación ejercida por la madre respecto a sus hijas menores no atañe a la legitimación sustancial sino que se vincula con la excepción dilatoria de previo y especial pronunciamiento regulada por el art. 173 inc. 4 del C.P.C. (falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representen) y su planteo fue extemporáneo. Con respecto a la legitimación justifica como la ofensa que involucra a una per-sona fallecida puede repercutir en el honor de los familiares que tiene acción por el daño sufrido, en tanto repercute negativamente en sus sobrevivientes. De allí que entiende que la hija menor del fallecido está legitimada para el reclamo al honor de su padre a quién se le atribuyó un hecho delictivo grave, tal como es haber cometido abuso sexual sobre las hijas de su pareja. Lo fundamenta en el art. 1.080 del C.C. La legitimación de Rocío Soledad y de María Dana Coronel Castro, surgen, a su criterio, de su calidad de damnificadas directas en tanto se invocó que fueron afectadas en su honor como consecuencia de la noticia que las involucra y que se funda en el art. 1078 del C.Civil. También estima que es damnificada directa la Sra. María Elizabeth Castro por-que se le imputa complicidad o tolerancia e indirecta por la lesión al honor de sus hijas, con sustento en el art. 1080 del C.C. A efectos de considerar los presupuestos de la responsabilidad analiza el conte-nido de las información publicada, si la misma ha sido ajustada a derecho, si la noticia resulta ofensiva o agraviante y la confluencia de los restantes presupuestos. Considera que la conducta antijurídica es la de informar de una manera no veraz, inexacta, que no concuerda con la verdad por ser falsa o errónea. Entiende que en el caso de autos la noticia en cuestión resulta falsa en cuanto a la acusación de abuso sexual, que no tiene ningún asidero pues sólo existe un expediente de la Fiscalía Correc-cional de la Cuarta Circunscripción Judicial que da cuenta de una denuncia por maltrato físico, efectuada por la Vicedirectora de la escuela a la que concurre María Dana Coro-nel. A ello se agrega el testimonio del titular de la Fiscalía que al prestar declaración señala la inexistencia de ninguna incriminación del causante con delito sexual alguno. De allí la falsedad de la publicación y por ende su ilicitud. Analiza también el factor de atribución a la luz de las diferentes doctrinas, consi-derando que existe culpa en la información errónea y dolo en la falsa y que en el supues-to de autos al menos la accionada obró con culpa grave ya que ni siquiera menciona la fuente de la cual extrajo la información, ni tampoco lo ha probado. Desarrolla luego el daño, que en este caso lo centra en el derecho al honor tanto en sentido subjetivo como en sentido objetivo. Afirma que es evidente de tanto Rocío Soledad como María Dana Coronel Cas-tro son damnificadas directas del acto ilícito contra su honor porque se encuentran per-fectamente aludidas en la noticia en tanto son las hijastras del Dr. Sanchez Ozán, siendo sindicadas como víctimas del presunto abuso sexual. Con relación a la hija del Dr. Sanchez Ozán, es evidente que la noticia que le atribuye hechos delictivos vergonzantes a su progenitor fallecido, repercute en sus cali-dades personales. También entiende que la noticia involucra a la Sra. Castro porque envuelve su conducta en un manto de sospecha en tanto le imputa haber permitido o posibilitado los hechos narrados. También repercute en ella la afectación del honor de sus hijas. Por ello entiende que todo daño causado ilícitamente debe ser reparado con fun-damento en el art. 1109 del C.C. Explica que el daño moral no exige prueba directa, siendo suficiente que quede evidenciado in re ipsa, es decir por la calidad o índole agraviante de la conducta en cues-tión, que permita inferir la lesión a la dignidad o reputación de la persona. Destaca que la presunción se encuentra reforzada por prueba directa, la que ana-liza. En lo que atañe al quantum indemnizatorio formula una serie de consideraciones y cita antecedentes, fijando prudencialmente el mismo en $ 25.000 para Rocío Coronel, $ 20.000 para María Dana Coronel, $ 10.000 para Agustina Sanchez Castro y de $ 20.000 para María Elizabeth Castro. 3. Al fundar su recurso a fs. 339/341 la demandada por apoderado se agravia de los errores que padece el decisorio que apela. Cuestiona en primer lugar el razonamiento de la a-quo que entiende que la representa-ción ejercida sólo por la madre respecto de sus hijas tenidas con el Sr. Coronel debió ser cuestionada por la excepción previa de falta de capacidad procesal o personería prevista en el art. 173 inc. 4 del C.P.C., cuando el planteo le exigía aplicar las normas de fondo sobre patria potestad en especial los arts. 264 y 264 quater y 274 del C.C. Indica que lo establecido al respecto por el C.C. es de orden público y no puede ser alterado por el consentimiento de la contraria. Por ello entiende que debe revocarse la sentencia respec-to de Rocio Soledad y María Dana Coronel. Con respecto a la antijuridicidad sostiene que la publicación no da el nombre de las actoras y ello constituye una de las causales de justificación de tal requisito. De allí infiere su falta de responsabilidad lo que acarrea el rechazo de la demanda. Cuestiona por las razones que alega y transcribe la pretendida buena reputación del Dr. Sánchez Ozán. Por otra parte agrega que no se ha acompañado diagnóstico médico que certifi-que la depresión psiquiátrica o psicológica de las actoras, la que no puede probarse por testigos. Añade que no se ha valorado la prueba de que la Sra. María Elizabeth Castro no protegía a sus hijos del primer matrimonio contra el Dr. Sanchez quien los había casti-gado en diversas oportunidades conforme surge de las declaraciones de Rocío Coronel el expediente penal que cita. Ello impide que se reclame daño moral cuando no creó en su hogar un clima propicio de respeto. También cuestiona que la a-quo no haya valorado que la menor Agustina Sán-chez tenía menos de dos años al momento de la publicación por lo que mal puede haber sufrido daño moral con motivo de la publicación, más si se tiene en cuenta que la publi-cación no fue la causa del suicidio.-Finalmente considera excesivos los montos fijados por las razones que explica y que resumen los agravios vertidos. 4. Corrido traslado de los agravios a la parte actora, ésta contesta por apoderado, solicitando el rechazo del recurso por las razones que explica y a las que me remito. 5. A fs. 353 se declara desierto el recurso de la parte actora. 6. A fs. 359 obra el dictamen de la Sra. Asesora de Menores que señala que co-rresponde que el padre de las menores Coronel convalide las presentes actuaciones por las razones que desarrolla. 7. A fs. 362 el Sr. Juan Alejandro Coronel señala que oportunamente tuvo cono-cimiento y prestó consentimiento a la iniciación de la demanda, habiendo actuado la Sra. María Elizabeth Castro como progenitora y tenedora judicial de los menores. 8. Corresponde, conforme el orden de los planteos, analizar el primer agravio formulado por la apelante, y con los límites del planteo allí expresado, es decir que la representación ejercida solo por la madre de Rocío y María Dana Coronel al demandar, es insuficiente sustancialmente y que su cuestionamiento no era procesal –y por ende consentido por la parte accionada en tanto no lo formuló en la oportunidad procesal co-rrespondiente- sino sustancial y debió ser considerado oficiosamente por la Sra. Juez a-quo. Más allá de que cabe razón a la recurrente en orden a que el análisis de la repre-sentación de los menores hace a la legitimación sustancial y no a la personería, y que por ello podía ser analizado oficiosamente por el Tribunal, purgando la incontestación de la demandada, lo cierto es que el análisis de dicha legitimación, a los términos del agravio y de la normativa aplicable, me persuaden de lo erróneo del cuestionamiento. No se trata el supuesto de autos del contemplado por el art. 264 quater inc. 5 del C.C., en tanto en el caso de autos la Sra. Elizabeth Castro no autorizó a las entonces dos menores María Dana y Rocío Coronel a estar en juicio, sino que demandó por ellas. La facultad de hacerlo deriva de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 264 del C.C. en tanto in-vocó el ejercicio de la tenencia de las menores, lo que ha sido convalidado, a instancias de la Sra. Asesora de Menores, por su padre Juan Alejandro Coronel a fs. 362, más allá de las constancias de fs. 30 de los autos n° 11.407 “Castro, M.E y J.A. Coronel p/Div. Vincular, Dis. Soc. Conyugal Y Tenencia. “ del Primer Juzgado Civil de Tunuyán, que dan cuenta de un cambio de tenencia en forma simultánea con la promoción de esta de-manda, pero que no ha sido notificada a las partes y por ende no está firme. No innovo en esta interpretación, que cuenta con el aval de especialistas en el tema. Señaló claramente María Josefa Méndez Costa (Patria Potestad del progenitor excluido de la guarda del hijo, publicado en LL 1990-E,166) al desarrollar los conteni-dos exclusivos de la patria potestad del progenitor guardador, y analizar la representa-ción del hijo: “Los arts. 57 inc. 2 y 274 del C.C., redacción originaria del codificador, atribuyen la representación judicial y extrajudicial de los menores a sus padres. En el estado actual de nuestra legislación, corresponde a ambos progenitores en ejercicio de la patria potestad. Las menciones genéricas contenidas en los citados textos en cuanto hacen referencia a ‘los padres’ han llevado a considerar innecesaria cualquier reforma en su redacción.’Por cierto que ya no cabrán las interpretaciones que, correlacionando los mentados artículos con el art. 264 del C.C., concluían que la representación del hijo co-rrespondía al padre por encontrarse en el ejercicio de la patria potestad. La redacción de las normas que mantienen su texto con el nuevo sistema de ejercicio compartido de la patria potestad, lleva a la rigurosa interpretación de que la representación de los hijos menores, al igual de lo que ocurre con la persona por nacer, está a cargo de ambos pa-dres’(D’Antonio, Daniel H., Nuevo Régimen legal de la patria potestad, pág.96). En consecuencia tampoco cuadra la problemática que, con soluciones no coincidentes, se planteaba la doctrina alrededor de la representación del hijo cuya tenencia ejercía la ma-dre. No es razonable ahora otra interpretación que la de circunscribir la representa-ción judicial y extrajudicial del hijo menor al único progenitor en ejercicio de la patria potestad por habérsele otorgado la tenencia de aquél. Sin ella con exclusividad, el ejerci-cio del guardador quedaría casi totalmente despojado de contenido.” Así también lo señala Abel Fleitas Ortiz de Rozas (El ejercicio de la patria potes-tad en caso de separación (LL 1997-A, 127 comentando un fallo de la C.N.A.Civil, sala A) diciendo: “Así, se encontrarían dentro de las facultades preponderantes del que ejerce la tenencia, la representación judicial y extrajudicial del hijo (art. 274, que debe diferen-ciarse de la autorización al menor adulto para estar en juicio por sí, art. 264 quater inc. 5° y 282), ...). Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional (CNC, sala K, DJ, 17/12/03, 1129; SCJ Sta.Fé, LLLitorial 2006 (junio), 654; CNC Sala F, D.J. 2002-3,35; C.A.Civil y Comercial de San Isidro, sala II, LLBA 1998, 267) que aún cuando entendió que la representación era conjunta admitió que “el defecto puede subsanarse con la rati-ficación posterior de quién no ha hubiese proporcionado”. (C.N.C. Sala G, 12/02/1993 “Peterlini, Julio c/García Claudio, en Laleyonline). Por ello entiendo que la representación invocada por la Sra. María Elizabeth Castro de sus hijas Rocío Soledad y María Dana, y que luego convalidara el padre de las mismas Juan Alejandro Coronel a fs. 362, al igual que Rocío Soledad Coronel al compa-recer cuando cumplió la mayoría de edad, fue legítima para promover esta acción. Por ende el primer agravio que cuestionó la legitimación parcial de la parte acto-ra, debe ser rechazado. También cuestiona la apelante que se califique de antijurídica su conducta cuan-do en la nota publicada no se dio el nombre de las actoras, agregando que ésta es una de las causales de justificación de la antijuridicidad. Surge claro de las constancias probatorias de autos, al igual que de las existentes en los autos n° 76.378 caratulados “S.C.M. y ot. C/D.L.A.H.C.S.A. p/D. y P.”, del Sép-timo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, que si bien en la primera publicación del diario no se identificó expresamente a las aquí actoras, al mencionarse el nombre del causante que se había suicidado y señalarse las –erróneas y falaces- causales de su muerte, si se implicó a las ahora actoras, atento el causante tratarse, como se ha acredi-tado, de una persona muy conocida, que vivía con su familia en un lugar chico como es la Ciudad de Tunuyán y donde su familia ensamblada era conocida e identificable. Por otra parte en la segunda publicación la identificación de una de las actoras es expresa y se publica, inclusive, su fotografía, refiriéndose en sus declaraciones a “su versión de los hechos”, es decir, restándole implícitamente credibilidad a dichas declaraciones. Por otra parte claramente los testigos dan fe de la identificación pública de las actoras, víctimas de la difamación periodística. También pretende en esta instancia justificar su proceder y cuestionar el deciso-rio, en base a actuaciones penales a través de las cuales se pretende desvirtuar la buena reputación del Dr. Sánchez Ozán, sin tener en cuenta, en primer lugar que en dichas actuaciones no recayó decisión judicial y que además lo que allí se le imputaba, en mo-do alguno era el delito aberrante que el períodico le atribuyó. A ello se agrega la decla-ración testimonial del Sr. Fiscal de la causa, aclarando los alcances de la denuncia. No me cabe duda que la demandada apelante no tuvo “un obrar cauteloso y pru-dente en recibir y transmitir información” (Bustamante Alsina, Responsabilidad de los órganos de prensa por informaciones inexactas, LL 1989-B-287 y Los efectos civiles de la informaciones inexactas agraviantes en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, LL 198-d-885; López Cabana, Responsabilidad Civil de los medios de comunicación social por la difusión de noticias, citados por Ramón Daniel Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, Bs.As., Hammurabi, 1991, pág. 254) y a ello se le agrega que ni siquiera la infidencia periodística fue leal en tanto distorsionó la información a la que accedió. No cumplió, conforme lo señala cla-ramente la a-quo, con su deber de citar la fuente, utilizar el potencial y no identificar a los presuntos imputados. Es obvio en consecuencia la antijuridicidad de su conducta y la imputación sub-jetiva de la misma, conforme ya se señalara en primera instancia. A ello cabe agregar que tampoco justifica la actuación del diario, las imputacio-nes a la Sra. Castro de no cuidar a sus hijos, porque cualquiera haya sido el ambiente en que la familia vivía, en nada justifica al medio periodístico para inventar mendazmente imputaciones y razones de una conducta suicida, agravando el dolor que el hecho provo-có. Aclarado este aspecto corresponde analizar el cuestionamiento a la existencia del daño moral reclamado. Cabe ab-initio señalar que, conforme lo señala Julio César Rivera (Responsabili-dad Civil por daños a los derechos a la personalidad, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la Persona, n° 1, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, pág. 62, remitiéndo-se a otros trabajos suyos: Hacia una protección absoluta de la imagen personal, en Re-vista de la Asociación de Magistrados y funcionarios de la Justicia Nacional, n° 1, pág. 33 y El derecho a la intimidad en la legislación y jurisprudencia comparadas, en Dere-cho Civil, Parte General, Temas, bajo su dirección, Bs.As., 1987, págs. 167 y sgtes) su existencia se presume por la sola circunstancia del agravio al honor o a la intimidad. Siempre el daño moral -teniendo en cuenta que se trata de una consecuencia dis-valiosa, un menoscabo producto de una acción lesiva- se infiere de presunciones e indi-cios ya que es imposible que el sentenciante pueda conocer objetivamente el real sufri-miento moral. Si, como dice Pizarro (op.cit., pág. 279) el daño moral es “una modifica-ción disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” es imposible de ser acreditado si no es a través de indicios y presunciones. En diversos pronunciamiento he sostenido que “Si bien indicios y presunciones constituyen a la luz de lo señalado por la ley (ar. 181 in fine) elementos a considerar por el Juez aún cuando no hayan sido invocados por las partes, los mismos tienen que infe-rirse de la situación fáctica que surge del proceso...” (L.S. 95-235). "Indicio -dice Devis Echandía (Teoría General de la Prueba Judicial, tomo 2, tercera edición, Buenos Aires, Victor P. de Zavalía, 1976, pág. 602/603, 606)- puede ser cualquier hecho (material o humano, físico o síquico, simple o compuesto, es decir, se le da al concepto de hecho el significado amplio que se utiliza para determinar en abstracto el objeto de las pruebas judiciales) siempre que de él sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba, mediante una operación lógica-crítica." Y añade: "Cuando el legislador autoriza al juez para considerar cierto un hecho si existe ´prueba de indicios´ y cuando éste declara en su sentencia que existe tal prueba, se refieren al resultado del medio probatorio, es decir, a que en virtud del indicio necesario o del conjunto de indi-cios contingentes, debidamente establecidos en el proceso, exista la certeza o el pleno convencimiento de tal hecho. ...Es un grave error creer que una prueba incompleta o imperfecta puede ser considerada como indicio del hecho que se investiga. Esto es des-naturalizar totalmente el concepto de la prueba indiciaria que consiste, siempre, en hechos plenamente comprobados por cualquier medio conducente. Sólo en este sentido puede decirse que los demás medios de prueba pueden ser fuente de indicios, es decir, en cuanto prueben plenamente hechos indiciarios. El indicio no es una prueba de segun-da clase, ni un principio de prueba; como cualquier otro medio, puede tener o no el ca-rácter de plena prueba, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas y extrínsecas, pero es un medio autónomo, en el sentido de que no se trata de otro medios que por sus defi-ciencias pierda categoría, sino de hechos que por sí mismos tienen significación probato-ria, en virtud de la conexión lógica que presenta con el hecho investigado.". Por otro lado "la presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en vir-tud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máxi-mas generales de la experiencia, que le indican cual es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos". (Carnelutti, La prueba civil, citado por Davis Echandía, op.cit.pág. 694). El daño moral que la a-quo estima posible y por ende admite, surge claro de los elementos traídos al proceso. Advierto que no se ha reclamado una incapacidad por ra-zones psíquicas, sino que se ha reclamado por el dolor sufrido, por el vacío social y la-boral, por la dolorosa exclusión juvenil, por los incovenientes habitacionales y económi-cos, por las imputaciones injuriosas a quién se amaba. Y todo ello surge de las testimo-niales rendidas. De estas pruebas surge el dolor, la angustia, la tristeza, que es la forma como el daño moral suele exteriorizarse. Inclusive, aunque la demandada distorsione su signifi-cado, el dolor que debe haber sufrido esa familia que por razones económicas debió desmembrarse al tener que volver las niñas, sin su madre y su hermanita, a la casa de su padre. Por otra parte claramente ha explicado la Sra. Juez a-quo la existencia de daño moral en la hijita del Dr. Sanchez Ozán y de la Sra. María Elizabeth Castro, quién no obstan-te su corta edad, deberá arrastrar -más allá de la tardía rectificación que formula-ra la demandada y de la que da cuenta el expediente del Séptimo Juzgado Civil, ya cita-do- toda su vida la duda que el diario sembró, entre quienes conocen su existencia, de la moralidad de su padre. Por otra parte y como bien lo señala la a-quo, la ofensa hecha al difunto incide en los sobrevivientes en la memoria que conservan del difunto, como lo señala Matilde Zavala de González (Resarcimiento de daños, t.2 c, pág. 511). . Señalé como preopinante en el fallo recaído en el Expte. Nro. 133.381/27.011.- “AGUIRRE EDITH EN REP. DE SU HIJO MENOR C/HECTOR MORALES P/D. Y P.”: “Entien-do que los factores tanto psíquicos como emocionales provocan desajustes existenciales, enfermedades psicosomáticas, tanto más cuando se han originado en situaciones traumáticas padecidas en la infancia. El daño moral también lo sufren los incapaces de hecho, que tienen derecho a la vida, a la integridad física, poseen honor y tienen afectos, todos ellos reconocidos por el derecho.”(L.S. 99-61). Como lo he señalado con anterioridad (Liberal c/Diario Los Andes, L.S. 107/258): cabe considerar con Brebbia, que siendo el agravio moral, la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad de un sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiem-po, la prueba de la existencia del daño ("El daño moral"Óý OrbioÓýRosario 1967, págs. 85 y 86). También esta Cámara resolvió: En ciertos casos, el daño moral no necesita ser demostrado por ser compañero infaltable de cierta clase de hechos lesivos (contra el honor, la libertad, la honestidad, la vida, etc.) y por no ser diverso y autónomo de la le-sión misma. Esta última, necesariamente lo supone en ciertas ocasiones.” (L.S. 81-472; L.S.84-063; L.S. 84-453; L.S. 87-358; L.S. 96-457) Por ello es evidente que corresponde desestimar este agravio. También cuestiona la apelante la cuantificación del daño moral atento entender que la cifra fijada constituye una cifra excesiva que no guarda proporción con la afec-ción de las actoras por las razones que invoca. Ha dicho este Tribunal infinidad de veces que: “Evaluar el daño moral implica medir el sufrimiento humano, lo que no sólo es imposible de hacer en términos cuantita-tivos exactos sino que es una apreciación insusceptible de ser fijada en conceptos de validez general o explicada racional-mente. El "quantum" que se puede establecer deriva de juicios de valor, antes que de cálculos matemáticos y en cuya graduación, al no en-contrarse subordinada ésta a cánones objetivos, cobra singular relevancia la prudente ponderación del Juzgador; ante la imposibilidad de mensurar en dinero el sufrimiento físico o moral del damnificado, lo cual hace que lleve ínsito un pronunciado e inevitable subjetivismo.” (L.S. 94-379; L.S. 100-50) También se señaló que: “Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación del daño moral; la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación del daño es la que sugiere caso por caso, su particular apreciación y com-prensión del dolor ajeno (Conf. Corte Sup. Catamarca, 18Óý4Óý88, J.A. 1989ÓýIIIÓý118) .(L.S. 81Óý147; L.S. 82-390; L.S. 84-063; L.S. 84-453; L.S. 87-358) Señala Matilde Zavala de González (Resarcimiento de daños, 2 d, Bs. As., Hammurabi, 1996, págs. 444/447) las pautas para determinar la indemnización por da-ños a la dignidad personal: la gravedad objetiva de la ofensa; las circunstancias de la víctima a lo que denomina principio de individualización del daño y en el que se tienen en cuenta la posición social de la víctima, la publicidad que se haya dado a la cuestión y el medio empleado; el grado de difusión o propagación que haya tenido la agresión a la dignidad en especial teniendo en cuenta si la misma se ha producido a través de medios masivos de comunicación que implica difundir la agresión a un público abundante, in-discriminado y anónimo; el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión, aunque la indemnización esté al margen de un objetivo de punición, pero tratando de “des-alentar conductas animadas por la indiferencia hacia el prójimo, lo que no sucede cuan-do el importe resarcitorio es inferior al lucro obtenido en la actividad dañosa” . Y agre-ga: “Desde la perspectiva de la calidad de esos ofensores, cabe reflexionar que quienes ejercen el trascendente poder de formar la opinión pública, no pueden eludir una seria responsabilidad por el ejercicio indebido de ese poder, que lastima injustificadamente la dignidad de las personas.” Como elemento coadyuvante a la determinación del monto indemnizatorio por daño moral se considera lo concedido por los distintos tribunales para casos similares. Cabe al efecto analizar el completo análisis que rea-liza de la jurisprudencia lo-cal y nacional la Dra. Ana María Viotti como preopinante en la sentencia de la Primera Cámara Civil de Apelaciones obrante en L.S. 155-469, en donde ilustrada acabadamente sobre los montos usuales en ese tipo de indemnización y en el que demuestra que las cifras que se conceden en situaciones similares superan ampliamente el monto concedi-do y consentido –por las acto-ras- por la Sra. Juez a-quo. Dijo este Tribunal que: “No se requiere una personalidad especial ni una excesi-va delicadeza subjetiva, para sufrir un desequilibrio o afectación emotiva, que configure la noción de lesión moral. La modificación disvaliosa, proyecta sus efectos hacia ámbi-tos específicos de la subjetividad de la víctima. Genera, pues, "un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de aquella, precedente al hecho (disvalor personal)" (Zavala de González, Matilde: Ponencia en las II Jornadas de Derecho Civil de San Juan Óý1984Óý que recibió las adhesiones de los Dres. Gabriel Stiglitz y Jorge Mosset Itur-raspe). (L.S. 81/147). Es improcedente tratar de minimizar el monto del daño re-iterando los argumen-tos que tanto en primera y segunda instancia ya se desecharon, pues el daño no deja de ser tal por el transcurso del tiempo, no se ha probado en modo alguno los cuestiona-mientos a la calidad moral del Dr. Sanchez Ozán, como así tampoco que su pareja no cuidara a las niñas, o que la menor no pueda sufrir daño moral. Los montos fijados por la Sra. Juez a-quo guardan proporcionalidad con las fija-das en el proceso que por la misma publicación reclamaran los padres del Dr. Sanchez Ozán, que fueran confirmadas en segunda instancia y pagadas por la accionada. Tam-bién los montos condenados guardan proporcionalidad con los confirmados por esta Cámara en situaciones menos graves (Liberal c/Diario Los Andes, L.S. 107/258). Por ello este agravio también debe ser desestimado. Por todo lo expuesto estimo que el recurso de apelación planteado por la parte demandada debe ser desestima-do, confirmando por ende, el decisorio de primera ins-tancia. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Gianella y Marsala dijeron que adhieren al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. VARELA DE ROURA, DIJO: Atento la solución acordada precedentemente, corresponde imponer las costas a la apelante vencida. Los honorarios profesionales se regulan sobre la base de los consentidos de pri-mera instancia. Sobre la misma cuestión los Dres. Gianella y Marsala dijeron que adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación: S E N T E N C I A Mendoza, 28 de agosto de 2006. Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal R E S U E L V E: 1.Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 331 contra la sentencia de la Sra. Juez del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de fecha 6 de julio de 2.005, obrante a fs. 317/325, , la que en consecuencia se confirma. 2.Imponer las costas de este recurso a la recurrente. 3.Regular los honorarios profesionales por el trámite del recurso ante la Alzada a los Dres. Cecilia Favre, Guillermo Favre, Belisario Cuervo y Luis Daniel Cuervo en la suma de $ 3.600; $ 1.080; $ 2.520 y $ 756 respectivamente (arts. 2, 3, 4, 15 y 31 de la ley 3641). 

Cámara oculta - su validez Sala II Cámara Federal

Sala II- Causa n° 29.856 - “Compañía Argentina de Diseño S.A. s/ nulidad” Expte. n° 10.611/2008/1

Juzg. Fed. n° 7, Sec. n° 13 - Reg. n° 32.780

///////////////nos Aires, 19 de abril de 2011.

VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- El Sr. Fiscal Dr. Carlos Alberto Rívolo interpuso recurso de apelación contra el decisorio obrante en copias a fs. 1/ 4 de esta incidencia, en virtud del cual el Sr. Juez de grado decretó la nulidad de las video-grabaciones aportadas a fs. 7 del legajo principal por la parte querellante en autos -“Compañía Argentina de Diseño S.A.”- y de las actuaciones labradas por la Gendarmería Nacional agregadas a fs. 185 ppal., como así también de todo lo actuado en consecuencia.
Asimismo, dicho auto fue apelado por la Dra. Valeria G. Corbacho, apoderada de aquella firma.
II- Con el fin de abordar la cuestión traída a estudio, corresponde destacar, en primer término, que la causa tuvo su origen en la denuncia efectuada por Juan Martín Cahen D´Anvers -director de la sociedad comercial referida- con fecha 18 de julio de 2008, en la que refirió que aquella“…fabrica y comercializa bajo la denominación ´Etiqueta Negra´ indumentaria para vestir, tanto para hombres como para mujeres, conforme diseños exclusivos que llevan impreso el logo y la marca de nuestra firma” y que “algunos de nuestros productos están siendo falsificados y puestos a la venta (…) específicamente una chomba de algodón que es emblema de nuestra marca y es la que utiliza oficialmente el Equipo de Polo ´La Ellerstina´, siendo que en su parte delantera se aprecia el logo y la marca de nuestra empresa”.
Según relató, arribaron a tal conclusión tras constituirse en los locales denominados “Mega Deportes”, “Los Hermanitos” y “Cueros GR Leather”, ubicados en las calles Lavalle 711, Padre Carlos Mugica 88 y Tucumán 987 de esta ciudad -respectivamente-, en donde eran comercializadas prendas que habrían sido objeto de esas maniobras (fs. 1/5 ppal.).
Asimismo, al ratificar la denuncia, el nombrado aportó -entre otros elementos, tales como una remera negra presuntamente falsificada - tres video filmaciones, las cuales contienen imágenes de los momentos en los cuales empleados de la empresa ingresaron a los locales de referencia y –en los dos primeros- adquirieron una de ellas, mientras que en el otro se limitaron a verificar la presencia de la mercadería descripta y a solicitar una tarjeta del comercio (conf. fs. 7 ppal. y discos compactos obrantes en la documentación reservada).

Más tarde, y ante los resultados negativos de las tareas de vigilancia primigeniamente dispuestas por el magistrado instructor con el fin de constatar los extremos anoticiados, la apoderada de la querella presentó un escrito dando cuenta de la continuidad de la actividad ilícita (fs. 44/51 y 66/7, todas del ppal.)
Ello motivó que se reanudara la realización de diligencias investigativas y que se concretara la intervención -con sucesivas prórrogas- de los abonados telefónicos también acercados al legajo en la última presentación citada (fs. 71, 206 y 305, todas del ppal.).
A fs. 185 se agregó un informe elaborado por la Unidad Especial de Investigaciones y Procedimientos Judiciales de la Gendarmería Nacional en el que se consignó de que al constituir agentes de la dependencia en las tiendas aludidas, comprobaron la hipótesis denunciada, en dos de los casos -“Cueros GR Leather” y “Mega Deportes”- solicitándole la exhibición de la mercadería a los vendedores, sin perjuicio de lo cual dejaron constancia que tanto en la primera de ellas como en “Los Hermanitos” pudieron observarla a simple vista ofrecida al público.
En base a los datos obtenidos y habiéndose determinado el cierre de “Cueros GR Leather”, el juez a quo ordenó el allanamiento de los dos locales restantes, lográndose en virtud de esas medidas únicamente el secuestro de prendas que ostentaban inscripciones con marcas distintas de la perteneciente a la querella (fs. 500, 508/9 y 510/8, todas del ppal.).
III- Para resolver como lo hizo, el magistrado instructor afirmó que las filmaciones aportadas por la querella “fueron obtenidas a través de un procedimiento oculto, que resultaría violatorio de la privacidad, encontrándonos ante un quebrantamiento de lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues esta maniobra se encuentra dirigida directamente a obtener la autoincriminación de las personas encargadas de los locales, pues fueron provocados para exhibir prendas Etiqueta Negra, y persuadir a los supuestos clientes que debían comprarlas, constituyendo una declaración contra sí mismo por parte de las personas encargadas de los locales” (fs. 2/vta. del incidente).
Asismismo, acerca de las actuaciones labradas por la Gendarmería Nacional, arguyó que “se le encomendó la realización de las tareas de inteligencia, y no sólo excedieron el marco de la autorización judicial (…) sino que utilizaron métodos propios del llamado agente provocador, extralimitándose de su función”.
En cambio, los apelantes discreparon con tales extremos, agregando el Sr. Fiscal General ante esta Alzada -en la oportunidad prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación- que “para ponderar el desacierto de la nulidad decretada no puede dejar de considerarse que (…) aún cuando se descartase la venta, la conducta ya fue típica, puesto que ya el ofrecimiento es suficiente” (fs. 35vta. del incidente).

IV- Ahora bien, a juicio de los suscriptos, en el supuesto de autos ni el obrar del titular marcario ni el de la Gendarmería Nacional pueden ser equiparados al de “agentes provocadores” y por ende el decisorio en crisis habrá de ser revocado.
Ello pues debe ponderarse que conforme se desprende de lo relatado en el considerando II de la presente, el personal de ambos se limitó a ingresar al espacio público de los comercios para constatar la puesta en venta de los productos, lo que llevó -ineludiblemente- a posteriores conversaciones con las personas que los atendían, sin que se observe ninguna irregularidad en ello que haga presumir la existencia de coacción para lograr manifestaciones autoincriminatorias, ni la intromisión en el ámbito de su intimidad más allá de los límites permitidos.
En casos análogos, esta Sala ha dicho que “no puede hablarse de una provocación al encausado para cometer el eventual delito, en tanto fue él mismo quien voluntariamente ofreció al público la realización de la maniobra. Se demuestra así que la actitud previa del imputado fue desplegada libremente y sin coacciones” (causa n° 23.987 “Algarañaz”, reg. n° 25.975 del 7/11/06 y causa n° 26.973 “Zicavo”, reg. n° 29.883 del 19/05/09).
En igual sentido, con cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha sostenido -en orden al alcance de las garantías que protegen el derecho a la intimidad- que “…hay que distinguir entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que estos no revelarán su delito” ( ver causa n° 28.947 “Jaimovich” , reg. n° 31.620 del 7/07/10).
En virtud de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

REVOCAR el decisorio en crisis en todo cuanto decide y fuera materia de apelación.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y remítase a la anterior instancia, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiera lugar.
Fdo: Horacio Rolando Cattani- Martín Irurzun- Eduardo G. Farah.-
Ante mi: Guido S. Otranto. Secretario de Cámara.-

Juzgado Federal N° 1 de Rosario, Secretaría B, 4/12/2009, TREVIÑO Susana c/ Google Argentina s/ Daños y Perjuicios

N° 285 Rosario, 4 dic. 2009

Y VISTOS los autos caratulados “TREVIÑO Susana c/ Google Argentina s/ Daños y Perjuicios”, Expte. N° 86.630 de entrada ante este Juzgado Federal N° 1, Secretaría B, del que

RESULTA:

La Dra. Susana Treviño por medio de apoderado promueve demanda de daños y perjuicios contra Google Argentina S.R.L., Google Inc. y/o contra toda persona que jurídicamente deba responder por las consecuencias emergentes de los daños y perjuicios totales materiales y morales, que estima en la suma de $180.000 (pesos ciento ochenta mil) o lo que en más o en menos resulte de las probanzas a rendirse y las costas y gastos causídicos.

Relata que la Dra. Treviño es Coordinadora del Departamento Jurídico de la Asociación Empleados de Comercio de Rosario y Coordinadora del Área Jurídica de la Asociación Mutual de Empleados de Comercio de Rosario. Que el tipeo de su nombre en los buscadores arroja como resultado directo de la búsqueda el acceso a un “blog” alojado bajo el dominioresisteaec.blogspot.com, en el que se difunden falsamente expresiones altamente injuriantes y agraviantes hacia ella, su persona, su honra y dignidad. Afirma que ello constituye un verdadero atentado contra las actividades que desarrolla en el ejercicio de su profesión de abogada.

Afirma que con la pretensión de dar fin a la situación solicitó reiteradamente a la demandada la eliminación de toda referencia a imágenes, figuras , frases agraviantes, etc., vinculadas con sus datos personales y/o nombre, no habiendo obtenido respuesta favorable a su pedido. Aclara que ello derivó en un incremento de la situación de acoso psicológico ocurrida a través de los servicios gratuitos de la empresa demandada, llegándose incluso en los referidos sitios a expresar frases que instigan a cometer delitos y a fomentar la violencia psicológica contra la actora.

Efectúa un análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil que demanda y establece la relación de causalidad y el factor de atribución de la misma. Asimismo en acápite aparte refiere a la legitimación pasiva de Google Inc. y Google Argentina SRL y cuantifica el daño.

En esta instancia procesal solicita el dictado de una medida cautelar innovativa, consistente en que se oficie a Google Argentina S.R.L. y a Google Inc. a fin de que por medio de quien corresponda, procedan a dar de baja el bloghttp://resisteaec.blogspot.com/ , eliminando toda referencia de imágenes, figuras o frases agraviantes contra la dignidad de la Dra. Susana Treviño Ghioldi. También pide que ello sea ordenado en un plazo de cumplimiento de dos días bajo apercibimiento de astreintes las que estima en la suma de $500 diarios. Pide también que en forma previa a la intimación, se proceda a la certificación actuarial de las copias impresas del blog referido que no se encuentren notarialmente certificadas.

Analiza los requisitos de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y ofrece fianza personal para responder por eventuales daños y perjuicios. Asimismo destaca que de no hacerse lugar a su pretensión, el perjuicio causado sería irreparable.

Ofrece prueba, analiza la competencia federal, hace reserva y pide que oportunamente se haga lugar a la demanda.

Ordenado que pasen los autos a despacho para resolver, la causa quedó en estado de dictare l presente pronunciamiento.

Y CONSIDERANDO:

I- Solicita la actora el dictado de una medida cautelar innovativa. La misma se encuentra subsumida en el art. 230 del C.P.C.C.N., toda vez que -conforme Palacio- la prohibición de innovar no cumpliría con su cometido último consistente en preservar el dictado de la sentencia y sus efectos, si no se modificara la situación fáctica o jurídica, ora retrotrayéndola a un estado anterior, ora creándose una nueva (citado por Roland Arazi, Medidas cautelares, Ed. Astrea 2° Ed. Actualizada, pág. 264).

Es decir que la prohibición de innovar puede ser decretada tanto para que la situación de hecho existente no se modifique durante el curso del proceso, como para el supuesto de que la situación fáctica no continúe como estaba al comienzo del proceso.

Y, es esta última la situación que plantea la parte actora al solicitar el dictado de la presente cautelar, ya que pretende que se oficie a Google Argentina S.R.L. y a Google Inc. a fin de que por medio de quien corresponda, procedan a dar de baja el bloghttp://resisteaec.blogspot.com/ , eliminando toda referencia de imágenes, figuras u frases agraviantes contra la dignidad de la Dra. Susana Treviño Ghioldi.

II- A fin de verificar la admisibilidad de la cautelar que se solicita, habré de analizar los presupuestos de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, contracautela e inexistencia de otra medida precautoria (art. 230 C.P.C.C.N.). Los mismos deben ser verificados en su totalidad, toda vez que ante la falta de uno de ellos, la medida deberá de ser rechazada. Ello de acuerdo con los elementos acompañados a la causa hasta este momento procesal, y sin perjuicio de su provisoriedad.

III- Respecto del requisitos de verosimilitud en el derecho, el mismo implica no la existencia fehaciente del derecho invocado, sino tan sólo la apariencia de que dicho derecho le asiste al peticionario de la medida.

Debo señalar que se han acompañado en autos copias de las publicaciones en Internet que han dado lugar a estas actuaciones y por las que la actora reclama por daños y perjuicios.

De la simple lectura de las mismas, y de la observación de las fotos allí contenidas, cierto es que ellas lesionan no sólo derechos constitucionales de la actora, sino también supranacionales. En efecto, el art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada familiar.

En estos términos, y sin perjuicio de las ulterioridades de la causa sobre las que oportunamente habré de pronunciarme, encuentro acreditado el humo de buen derecho necesario para la procedencia de la medida que se solicita.

III- En el caso del peligro en la demora a evaluar en una cautelar innovativa, no sólo se encuentra relacionado con el tiempo que puede demandar el proceso hasta el dictado de la sentencia definitiva, sino que requiere además que de mantenerse o alterarse la situación fáctica o jurídica, ello pudiere producir un perjuicio irreparable.

Y, tal es la situación planteada en el caso de autos. Tratándose del contenido de un blog que se encuentra en el ciber espacio y de la permanente posibilidad de introducción de nuevos datos, o su modificación y su difusión, es evidente que objetivamente existe un riesgo ya creado por la divulgación de información que –en principio- luce como agraviante hacia la persona de la actora.

IV- En cuanto al requisito del inc. 3° del art. 230 del C.P.C.C.N., adelanto mi opinión en el sentido de que el mismo se encuentra comprobado. Ello por cuanto la medida que se solicita constituye a mi entender el único medio viable para de asegurar la existencia del fin y objeto perseguido en el presente pleito.

V- Respecto a la contracautela, fijo la misma en caución real en la suma de $15.000 (pesos quince mil) en los téreminos del art. 199 del C.P.C.C.N..

VI- En cuanto de la medida en sí misma que se solicita, habré de hacerle lugar pero limitándola de conformidad con el art. 204 del C.P.C.C.N..

La referida limitación se refiere concretamente a la aplicación de astreintes y a la certificación actuarial de las copias. En el primer caso porque en esta etapa procesal ellas son a todas luces improcedentes. En el segundo, porque la certificación actuarial carece de naturaleza cautelar, pudiendo ser suplida –si la parte lo estimara necesario- por otro medio como una certificación notarial.

VI- Conforme con lo señalado precedentemente, la cautelar a la que se hace lugar consiste en ordenar a Google Argentina S.R.L. y a Google Inc. que por medio de quien corresponda, procedan a dar de baja en forma INMEDIATA el blog http://resisteaec.blogspot.com/ , eliminando toda referencia de imágenes, figuras u frases agraviantes contra la dignidad de la Dra. Susana Treviño Ghioldi.

Sin perjuicio del pronunciamiento de una eventual responsabilidad de la demandada –sobre la que oportunamente habré de pronunciarme- no caben dudas que es el buscador quien facilita a los usuarios el acceso a los sitios de Internet. Se ha demostrado objetivamente la existencia de información dañosa para la actora. El buscador –en el caso Google- facilita a los usuarios el acceso a los sitios de internet donde la misma se encuentra, y es quien se encuentra en mejores condiciones para evitar la continuación del daño. Por ello debe la demandada implementar los mecanismos a tal fin.

Por lo que antecede

RESUELVO:

I- Hágase lugar a la medida cautelar innovativa oficiándose a Google Argentina S.R.L. y a Google Inc. a fin de que por medio de quien corresponda, y EN FORMA INMEDIATA procedan a dar de baja el bloghttp://resisteaec.blogspot.com/ , eliminando toda referencia de imágenes, figuras u frases agraviantes contra la dignidad de la Dra. Susana Treviño Ghioldi. II- Cumpliméntese con la contracautela ordenada. Insértese, hágase saber y oportunamente, líbrense los despachos pertinentes.

Héctor Zucchi. Juez.

Testimonio de Hernán Arbizu

http://es.video.yahoo.com/watch/5977371/15543786

Testimonio de Hernán Arbizu, ex empleado de JP Morgan

Cautelar del Juez Cosentino - en el caso JP Morgan CHASE BANK N.A. C/ARBIZU HERNAN S/ Sumarísimo

97

PODER JUDICIAL DE LA NACION

Juzgado Nacional Comercial N* 8 - Secretaria N* 16

091518 - JP MORGAN CHASE BANK N.A. C/ARBIZU HERNAN S/ Sumarísimo

Buenos Aires, 16 de julio de 2008.-c.m.c.

Por recibidas las actuaciones.-

Por presentado, por parte y por constituído el domicilio legal indicado.-

De conformidad con las pretensiones deducidas por el actor, se declara que corresponde a estas actuaciones el trámite de juicio SUMARÍSIMO (cpr. 498).-

De la demanda y la documental, traslado al demandado para que comparezca y la conteste dentro del término de cinco días (cpr. 498). Notifíquese, y en su caso, conforme ley 22.172.-

La cédula aquí ordenada podrá reiterarse sin autorización expresa en la causa, en caso de resultar fallida la diligencia, considerándose como denunciado el domicilio allí inserto.-

Téngase presente las autorizaciones conferidas en los términos de la Acordada nº 7 de la C.S.J.N, del 22.3.88, y sin mengua de lo preceptuado por el Cpr. 134, in fine, ley 25488.-

Resérvese la documentación acompañada y las presentes actuaciones en Secretaría.

*Medida cautelar

1. La entindad accionante solicitó, con carácter cautelar, se ordene a Hernán Arbizu, a su letrado patrocinante Dr. Pablo Argibay Molina y a cualquier persona y medio técnico de comunicación social que obtuvieren la información cuestionada, la prohibición de difundir, hacer uso, publicar y transferir por cualquier medio de comunicación social, la base de datos que dice le fuera sustraída y que pertenece al ámbito privado de sus clientes.

Y para justificar tal pretensión, reseñó los antecedentes que cimentan su acción.

Liminarmente, imputó al señor Arbizu -ex ejecutivo de la organización- haberse apropiado ilícitamente y en forma parcial de bases de datos de la entidad, cediéndola a terceros para su ilegítima difusión.

Dijo que tal circunstancia, sumada a una transferencia fraudulenta de fondos, motivo sendas denuncias en Estados Unidos que tuvo dentro de dichos estrados jurisdiccionales una favorable recepción, ordenándose, allí, un pedido de captura contra el aquí demandado y una medida cautelar contra aquél a efectos de evitar la difusión de la información así obtenida.

Indicó que pese a las medidas dispuestas supra, el señor Arbizu regresó a la Argentina y autoincriminándose, radicó una denuncia penal ante el Juzgado Criminal y Correccional nro. 12. Y si bien adujo no querer de modo alguno interferir con la acción penal, sostuvo que parte de los datos han sido difundidos en medios gráficos, haciéndose público lo que sería información confidencial de la entidad.

Acompañó prueba documental y ofreció, sólo en forma subsidiaria, informativa.

2. La medida genérica, como la aquí pretendida por el accionante, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido, ampliando las facultades de los Magistrados más allá de las cautelares típicas o nominadas reguladas en la ley adjetiva.

Así, ha sido conceptualizada como aquella medida que puede dictar el Juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existe en la ley una específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento (Podetti "Tratado de las Medidas Cautelares", pag. 45 en cita por Fenochietto-Arazi "Cod. Proc. Civil y Comercial de la Nac." T. 1 pág. 840). Se trata de un proceso que tiende a resguardar la efectividad de una sentencia futura. Mas, es menester destacar que la medida ordenada por el Juez no sólo tiende al eficaz cumplimiento de la sentencia a dictarse, sus poderes son más amplios, ya que puede ordenar que el demandado se abstenga de alguna conducta que el Tribunal considere dañosa o que constituya un impedimento para el logro de la justicia. Y es justamente sobre éste último concepto que, elípticamente, ha pivoteado la pretensión de la accionante.

Veamos.

La actora dice encontrarse agraviada, a más por los delitos que imputa a su contraria, por la información "confidencial" vertida en los medios y cuya apropiación ilícita adjudica a Arbizu.

Si bien la acreditación de la conducta sindicada al demandado respecto del apoderamiento de dicha información y su entrega a medios masivos de difusión pública sólo puede, en esta instancia, basarse en circunstancias presuncionales pues, a diferencia de otras posibles afectaciones ésta no se caracterizaría por una evidencia obvia ya que la información podría haber sido vertida verbalmente, lo cierto es que más allá de la precariedad y periferia que impone el estadio preliminar que nos ocupa, ya que unicamente se conoce el escenario planteado por la actora, ello, de modo alguno, releva al peticionante en la demostración de la verosimilitud del derecho que invoca y el peligro en la demora, como así ha sido receptado unánimemente por la jurisprudencia del Fuero (CCom. Sala B, 26.9.77 "Luppino"; Sala A 18.3.82 "García"; Sala C 18.3.93 "Carluccio"; Sala D 21.4.93 "Laboratorio Andromaco S.A."; Sala E 5.12.97 "Ganaderos Argentinos S.A.).

En el caso, encuentro reunidos ambos recaudos y explico el porque.

El derecho invocado por la accionante aparece verosímil.

Véase que de la documental acompañada por la pretensora se desprende, entre otras cosas, que el demandado ha sido inhibido para difundir información respecto de aquellos datos que pudiera haber obtenido, fruto de la relación laboral que lo vinculara con su ex empleadora JP Morgan (v. fs. 15/25). Circunstancia ésta que -por ahora- parece avalada con las copias de las publicaciones agregadas a fs. 55/58 que dan cuenta de la mentada relación y las circunstancias que rodearon su desvinculación.

Las particularidades puestas de relieve por los distintos medios de comunicación podrían constituir elemento suficiente para perjudicar, o cuanto menos, crear una complicación grave a la actora en el desenvolvimiento del giro financiero de la firma. Ello es así, toda vez que tratándose de información "privilegiada" -entendida ésta como aquélla a la que sólo tiene acceso ciertos y determinados sujetos- su eventual divulgación masiva podría traer como consecuencia, a modo de ejemplo, el descrédito y falta de confianza que, sabido es, constituyen para ésta como para cualquier entidad financiera factores determinantes que inciden directamente en el regular desenvolvimiento de la entidad.

En tal situación, es factible que el derecho invocado por la actora en su reclamo exista.

Iguales fundamentos son atinados para acreditar el peligro en la demora. Ello es así, ya que en mayor o menor medida, el hecho de que haya sido volcada cierta información a los medios, no justifica que deba evitarse propagar el perjuicio invocado mediante el aporte de mayores datos que pudieran llegar a comprometer aún más a la firma accionante.

Desde esa perspectiva, entonces, prosperará la medida de no innovar para evitar que se pueda frustrar en el futuro la operatividad de la sentencia que, en caso de llegar a tal estadio, pudiere dictar el Suscripto.

Más, sólo la medida se dictará respecto del demandado -señor Hernán Arbizu- .

Es que las medidas cautelares solo pueden ser decretadas en contra de quien es o va a ser parte en el proceso; y teniendo en cuenta que ellas se ordenan para asegurar el resultado eventual del litigio, no pueden, en principio, afectar a terceros ajenos (CCiv. y Com. Fed., 15.2.01 "Piergentili c/Frigorífico Gepa S.A.").

Ello, impide que aquella se proyecte sobre el letrado del demandado Dr. Pablo Argibay Molina y respecto de los medios de comunicación o aquellos que -enunciados mediante una generalidad- pudieran hacer conocer públicamente los datos que se dicen, en parte, ya revelados.

Ha sido dicho que las prohibiciones judiciales de difundir sólo obligan a quienes revisten la calidad de parte procesal; los efectos interpartes de la sentencia permiten concluir que no se puede dictar una orden contra todo el que conozca una noticia; la prohibición a la prensa no puede hacerse en forma indiscriminada (CS de Mendoza "Liberal, Mirtha c/Mendoza 21 S.A.-Fallo 03199351, del 10.11.03).

Dado, entonces, que la tutela cautelar -en el caso- es una manera de prevenir el agravamiento de situaciones, el Suscripto debe contar con amplia discrecionalidad, obviamente, limitada por la debida prudencia, rasgo característico de la magistratura desde los propios origenes del derecho.

Y es justamente tal recaudo lo que impide avanzar sobre los medios de comunicación, pues ha sido dicho por la Corte Suprema de Justicia que "la acción de informar ha de ser preservada al máximo, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho de información, que constituye al periodismo escrito en reducto privilegiado para el pleno ejercicio de la libertad de expresión autónoma" (S.V. c/M.D.A. s/medidas precautorias, del 3.4.01).

En definitiva, acceder a la prohibición con la amplitud requerida importaría un avasallamiento improcedente sobre derechos de terceros, que podrían ver restringuido su derecho de información por causa ajena a su responsabilidad.

3. En función de todo lo expuesto, RESUELVO:

(i) Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y, por ende, ordenar al señor Hernan Arbizu que se abstenga a difundir la información "confidencial y privilegiada" que hubiera obtenido ilícitamente como consecuencia de la relación laboral que lo vinculara con el JP Morgan o la cartera de clientes de éste. Sin embargo, tal cautela no debe afectar aquella información que eventualmente pudiera brindar el demandado en las acciones penales iniciadas en su contra.

Notifíquese.

(ii) Atento el carácter invocado, deberá el peticionante prestar caución juratoria ante el Tribunal, previo a efectivizar la medida aquí ordenada.

JAVIER J. COSENTINO - JUEZ

En la misma fecha, se reservó documentación bajo sobre Nº 091518. Conste.-

MARIA GABRIELA DALL'ASTA

SECRETARIA

La Justicia ordenó a Google dar de baja un blog por pedido de una abogada Un tribunal de Rosario ordenó al motor de búsqueda

http://www.rosario3.com/noticias/noticias.aspx?idNot=68624 13:13 | viernes, 02 de abril de 2010

La Justicia ordenó a Google dar de baja un blog por pedido de una abogada

La Justicia ordenó a Google dar de baja un blog por pedido de una abogada | Rosario3.com';

Un tribunal de Rosario ordenó al motor de búsqueda del sitio dar de baja a una bitácora por las ofensas hacia la profesional que allí se vertían El fallo, que reabre el debate sobre la posibilidad de "censura" en Internet, fue dispuesto por el juzgado federal número uno de Rosario, en el marco de una acción por "daños y perjuicios" planteada por la abogada ofendida, por 180 mil pesos.

La letrada, coordinadora del Departamento Jurídico de la Asociación Empleados de Comercio de Rosario y coordinadora del Área Jurídica de la Asociación Mutual de Empleados de Comercio de Rosario, denunció que en un blog alojado bajo el dominio resisteaec.blogspot.com "se difunden falsamente expresiones altamente injuriantes y agraviantes hacia ella, su persona, su honra y dignidad".

"Ello constituye un verdadero atentado contra las actividades que desarrolla en el ejercicio de su profesión de abogada", sostiene la demanda, que subraya que la mujer hizo un reclamo al buscador de Internet, "no habiendo obtenido respuesta favorable a su pedido".

"Ello derivó en un incremento de la situación de acoso psicológico ocurrida a través de los servicios gratuitos de la empresa demandada, llegándose incluso en los referidos sitios a expresar frases que instigan a cometer delitos y a fomentar la violencia psicológica contra la actora", resumió.

El juzgado analizó las copias del contenido del blog y concluyó que "de la simple lectura de las mismas, y de la observación de las fotos allí contenidas, cierto es que ellas lesionan no sólo derechos constitucionales de la actora, sino también supranacionales", entre ellos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

"Tratándose del contenido de un blog que se encuentra en el ciber espacio y de la permanente posibilidad de introducción de nuevos datos, o su modificación y su difusión, es evidente que objetivamente existe un riesgo ya creado por la divulgación de información que -en principio- luce como agraviante hacia la persona de la actora", sostuvo el juez Héctor Zucchi.

El magistrado ordenó a Google Argentina S.R.L. y a Google Inc. que "por medio de quien corresponda, procedan a dar de baja en forma inmediata el blog http://resisteaec.blogspot.com/ , eliminando toda referencia de imágenes, figuras u frases agraviantes contra la dignidad" de la denunciante.

El blog ya no está accesible en la red. -Dr.GONZALO JEANGEORGES

CNTrab., sala X: " SD. 15.884 EXPTE. 2.487/2008 - "Lopez Davalos Lucas Nicolas c/Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido"

SD. 15.884 EXPTE. 2.487/2008 - "Lopez Davalos Lucas Nicolas c/Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido" – CNTRAB – SALA IX – 30/09/2009

“De acuerdo con el art. 242 de la LCT son los jueces quienes tiene que valorar prudencialmente la injuria "teniendo en consideración el carácter de las relaciones …según las modalidades y circunstancias personales en cada caso". A partir de esta última premisa y del marco fáctico delineado que surge de la prueba testifical reseñada, sólo cabe concluir que la actitud asumida por la demandada no puede ser convalidada. Ello es así, pues las "circunstancias personales del caso" denotan, para lo que aquí interesa, que el actor se caracterizó por un obrar cuidadoso y por ende, en franca contradicción con el comportamiento negligente y susceptible de reproche que le atribuye la quejosa. Todo ello, sin perjuicio de destacar que el propio actor comunicó inmediatamente el error en el envío del mentado mail, permitiendo rectificar la información, lo que denota una dedicación adecuada de su parte(art.84 LCT).”

“Aun cuando pudiéramos considerar que el hecho puntual (remitir un mail a quienes no eran sus destinatarios) derivó de una conducta apática o descuidada del trabajador -aspecto que, reitero, no comparto- lo cierto es que la propia ley pone al alcance del empleador un régimen genérico de facultades disciplinarias a fin de revertir conductas disvaliosas y excluir a la denuncia como única reacción posible ante incumplimientos que, por sí mismos, no revisten entidad suficiente para impedir la prosecución del vínculo.”

“La rescisión contractual luce en el caso desproporcionada, si el propio empleador toleraba la misma conducta de otros dependientes, ciñéndose a sancionarlos con simples apercibimientos (el actor se desempeñaba como empleado no jerarquizado en el departamento de comunicaciones).”

“No toda desavenencia profesional implica o da origen al acoso moral, cuya característica principal se asienta "en la repetición de actitudes, palabras, conductas que, tomadas por separado, pueden parecer anodinas, pero cuya repetición y sistematización las convierte en destructivas (HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Traducción de Núria Pujol i Valls. Barcelona-Buenos Aires-México, Paidós Ibérica S.A., 2001. 30 págs.).”

“Era necesario que el actor alegase en forma circunstanciada -más allá de su percepción individual y subjetiva - hechos objetivables que denotasen que había sido pasible de violencia psicológica por parte de la jefa del departamento de comunicaciones de la demandada y, eventualmente, acreditase haber comunicado tal situación a los responsables de la entidad a fin de que intermediaran en la reparación del conflicto (art. 63 L.C.T.).”

“La omisión de registro durante el lapso en que el vínculo se desarrolló bajo la apariencia de una pasantía, o la eventual asignación de una remuneración superior a los que ingresaron al área de comunicaciones con posterioridad -y digo eventual porque, en definitiva, no fue probado- no se compadecen con situaciones de "violencia psicológica en forma sistemática y recurrente", sino que más bien se traducirían en incumplimientos contractuales.”

En la Ciudad de Buenos Aires, el 30 de setiembre de 2009 para dictar sentencia en los autos caratulados "LOPEZ DAVALOS LUCAS NICOLAS C/ COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Mario S. Fera dijo:

I.- La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda, suscita la queja de ambas partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 446/456 y fs. 458/463, presentados por la demandada y el actor, respectivamente. A su vez, la representación letrada de la accionada y el perito contador cuestionan los emolumentos regulados a su favor, por estimarlos reducidos.//-

II.- Por razones metodológicas trataré, en primer término, los planteos de la parte demandada.-

El Sr. Juez "a quo" consideró injustificada la medida rescisoria dispuesta por el empleador, con las consecuencias que de ello se derivan. Para así resolver, sostuvo que la prueba producida no sólo era ineficaz para formar convicción sobre la gravedad del incumplimiento imputado al dependiente (envío de una comunicación via mail a quienes no () debían ser sus destinatarios;; a la sazón, hecho no controvertido)) y como correlato del perjuicio sufrido; sino que, antes bien, corroboraba que lejos de tratarse de un obrar negligente de aquél, el hecho tachado de injurioso no era más que una equivocación (de la que no está exento nadie que trabaje) -sic-, ya que el propio actor había intentado subsanar su error mediante el envío de un mail rectificatorio.-

Contra tal decisión, la impugnación principal articulada por la parte demandada transita por la calificación de la causa desencadenante del distracto pero, a mi criterio, no opone argumentos atendibles -pese a la elocuencia de su memorial recursivo- para rebatir los fundamentos del fallo apelado. Es más, la reivindicación que propone el apelante de los testigos que declararon a su influjo (Escribana L. S. a fs. 373/4 y N. a fs. 312) en nada la favorece, ya que los dichos de N. (jefa del departamento donde el actor desempeñaba sus funciones) no hacen más que fortalecer la posición del reclamante pues dan cuenta de que éste era "responsable", "meticuloso", "cuidadoso", que tenía conocimientos informáticos, "..y salvo esa situación que mencionó no recuerda otro error del actor de este tipo.." -sic-. Y por su parte, la testigo S., aclaró que durante su gestión en caso de que hubiera algún error -poco habitual- el colegio mandaba una "fe de erratas", y "…que no hubo antecedentes respecto al tipo de comunicación, ni despidos, apercibimientos, y que se hicieron sumarios por faltas desde llegadas tarde, malas respuestas, han apercibido, por errores en un departamento…han hecho sumarios internos."

Ahora bien, cabe destacar que de acuerdo con el art. 242 de la LCT son los jueces quienes tiene que valorar prudencialmente la injuria "teniendo en consideración el carácter de las relaciones …según las modalidades y circunstancias personales en cada caso". A partir de esta última premisa y del marco fáctico delineado que surge de la prueba testifical reseñada, sólo cabe concluir que la actitud asumida por la demandada no puede ser convalidada. Ello es así, pues las "circunstancias personales del caso" denotan, para lo que aquí interesa, que el actor se caracterizó por un obrar cuidadoso y por ende, en franca contradicción con el comportamiento negligente y susceptible de reproche que le atribuye la quejosa. Todo ello, sin perjuicio de destacar que coincido con la valoración efectuada en la instancia de origen respecto de la declaración testifical de S. (fs. 305) y G. (fs. 319/320), pues con suficiente razón de sus dichos afirmaron que el propio actor comunicó inmediatamente el error en el envío del mentado mail, permitiendo rectificar la información, lo que denota una dedicación adecuada de su parte(art.84 LCT).-

Por lo demás, y aun cuando pudieramos considerar que el hecho puntual (remitir un mail a quienes no eran sus destinatarios) derivó de una conducta apática o descuidada del trabajador -aspecto que, reitero, no comparto- lo cierto es que la propia ley pone al alcance del empleador un régimen genérico de facultades disciplinarias a fin de revertir conductas disvaliosas y excluir a la denuncia como única reacción posible ante incumplimientos que, por sí mismos, no revisten entidad suficiente para impedir la prosecución del vínculo.-

En este sentido, las declaraciones de S. resultan contundentes en orden a acreditar la modalidad de gestión que frente a situaciones similares implementó la demandada (sumarios internos, apercibimientos por errores en un departamento, entre otros), de manera tal que la rescisión contractual luce -por lo menos- desproporcionada, si el propio empleador toleraba la misma conducta de otros dependientes, ciñéndose a sancionarlos con simples apercibimientos (el actor se desempeñaba como empleado no jerarquizado en el departamento de comunicaciones).-

A mayor abundamiento, destaco que tampoco advierto evidenciado en el "sub lite" el daño sufrido por el Colegio de Escribanos en relación de causalidad con el hecho que se ventila y derivado del incumplimiento del deber de diligencia que, como ya se señaló, no fue tal. Sin embargo, a la luz del planteo articulado por la quejosa, estimo oportuno memorar que para que el daño resulte resarcible - según el criterio generalizado de la doctrina civilista- "debe reunir determinados requisitos: certeza, es decir que no debe ser puramente hipotético o eventual; subsistente, esto es que debe subsistir al tiempo del resarcimiento; debe ser personal, recaer en un interés propio y debe afectar un interés legítimo del damnificado…"(CIFUENTES,Santos; SAGARNA, Fernando A., Código Civil Comentado y Anotado. Buenos Aires, La Ley S.A.E.eI, 2008. Tomo II, 292 pág.).-

En este orden, las declaraciones de S. (fs. 373/374) analizadas con la estrictez exigida por su calidad de Secretaria y actual matriculada del Colegio, en modo alguno permiten siquiera inferir un daño con las características previamente expuestas, pues va de suyo que un simple comentario tal como: "….Liliana -refiríendose a la testigo- yo ya aprobé el examen, me lo van a tomar de nuevo…", no alcanza para menoscabar el bien jurídico tutelado y al que la quejosa hace referencia; es decir, la imagen del Colegio de Escribanos. Todo ello, sin perjuicio de destacar las declaraciones de Z. (fs. 366), quien con suficiente razón de sus dichos pues trabaja para la accionada desde el año 1995, manifestó: "…que el mal envío (refiriéndose al mail) no provocó mucho…".-

Como correlato de lo expuesto, propongo confirmar el fallo apelado en el punto bajo análisis, y en estos términos resulta abstracto expedirse respecto de las restantes consideraciones vertidas por la recurrente con relación a la procedencia de las indemnizaciones derivadas del despido incausado, con excepción de los agravios relacionados con los resarcimientos previstos en el art. 16 de la ley 25.561 y art. 83 del Acuerdo de partes celebrado entre la demandada y UTEDyC.-

III.- Respecto del primero de los tópicos mencionados (indemnización del art. 16 de la ley 25.561), la ausencia de planteo oportuno y debidamente fundado de la dispensa legal que hoy se pretende introducir mediante la aplicación de lo dispuesto en el art. 4º de la ley 25.972, impone desestimar su tratamiento, ya que no sólo implicaría expedirse respecto de cuestiones que no han sido debatidas en el momento procesal oportuno (art. 18 C.N. y art. 277 C.P.C.C.N.), sino que, además, advierto que el recurrente omitió, para lo que aquí interesa, invocar -mínimamente- y acreditar, que el ingreso del actor representó un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2003.-

IV.- Resta entonces expedirme respecto de la procedencia del adicional contemplado en el art. 83 del Acuerdo de partes celebrado entre la demandada y UTEDyC -a la luz del planteo introducido por la demandada-, y en su caso, sobre el importe fijado en la instancia de origen, toda vez que, a su turno, el actor y la accionada se quejan por estimarlo reducido y elevado, respectivamente.-

Desde ya adelanto que coincido con el Sr. Juez "a quo" en que la ley 404/00, en tanto se encuentra llamada a regular la función notarial y de la profesión del escribano, organizando su desempeño en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires (Ley Orgánica Notarial, Título I, Principios Generales, art. 1º), en modo alguno deja sin efecto disposiciones emanadas de la autonomía colectiva -tal es el Acuerdo de Partes celebrado entre UTEDyC y el Colegio de Escribanos de la Capital Federal- destinadas a prevalecer en su ámbito de aplicación personal (cf. art.91); es decir en el marco de las relaciones de trabajo que se susciten entre el Colegio de Escribanos y su personal.-

Ahora bien, el art. 83 del mentado acuerdo establece un adicional convencional mediante el cual el trabajador cesanteado goza, además de las indemnizaciones legales previstas en la LCT, de un resarcimiento agravado cuya cuantía se sujeta a decisión judicial; y en estos términos expresa: "Todo trabajador está amparado por una estabilidad permanente mientras dure su buena conducta e idoneidad en el cumplimiento de sus funciones, estabilidad que no se perderá sin causa legalmente comprobada por la Comisión Mixta de interpretación creada por este Convenio (art. 69) y autoridades competentes. En caso de que judicialmente se resolviera que no hubo justa causa en el despido que pudiera efectuar el Colegio, corresponderá abonar la indemnización legal y la que eventualmente fije el juez, pero en ningún caso corresponderá la reincorporación del trabajador despedido."

Desde tal perspectiva y conforme lo propuesto en el apartado II del presente voto con respecto a la falta de justificación del despido dispuesto por la demandada, va de suyo que el actor resulta acreedor de la reparación adicional, por lo que, en ese orden, corresponde que me expida con relación a la cuantía fijada en la instancia de origen por dicho concepto.-

Y en este sentido, adelanto que, a mi criterio, el importe de condena ($ 33.765,81, ver liquidación a fs. 440) resulta adecuado, y se ajusta, en definitiva, a las pautas que la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró relevantes (Fallos: 316:699) para determinar el monto de la reparación, más allá de las particularidades que se ventilan en el "sub lite"; a saber: la edad del actor, la existencia y constitución de su grupo familiar, la mayor o menor posibilidad de reinserción en el mercado laboral; el tiempo de vida laboral útil restante -entre otros-.-

De las constancias de la causa se desprende que a la fecha del cese el actor -casado y con hijos- tenía treinta años de edad y título universitario (Licenciado en Comunicaciones); extremos que, razonablemente apreciados, me persuaden sobre su posibilidad de reinserción en el ámbito de trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, y sin que sea dable aventar hipótesis obstativas de tal circunstancia -no se han esgrimido causas concretas y justificantes de una eventual exclusión-, más allá de aquellas propias de las vicisitudes del sistema laboral actual, comunes a todos los trabajadores que desean ingresar o reingresar en el proceso productivo.-

Por lo demás y a mayor abundamiento, destaco que no resulta necesaria la acreditación del daño para la viabilidad del reclamo, ya que el mismo debe presumirse a partir de los claros términos de la norma (art. 8 L.C.T.); y que tampoco se verifica en la especie ningún supuesto de estabilidad "absoluta", habida cuenta de que la denuncia contractual es plenamente eficaz y que el cese incausado sólo se proyecta sobre una indemnización adicional, conforme lineamientos como los dados por el Alto Tribunal en el precedente citado (ver 5º párrafo de este apartado).-

Como correlato, propongo confirmar el fallo de grado no sólo con relación a la procedencia de la indemnización especial fundada en el art. 83 del aludido convenio, sino también en cuanto a su monto.-

Lo anteriormente expuesto conduce a mantener el punto de partida de los intereses, pues en el caso por sus circunstancias estos últimos representan una accesoria razonable y adecuada a la norma aplicable para compensar los perjuicios derivados de la falta de percepción a tiempo de la indemnización (art.622 C.Civil y Acta Nº 2357 de esta Cámara).-

V.- En otro orden, la argumentación que brinda la demandada para fundar su postura con respecto a la fecha de ingreso receptada por el Sr. Juez "a quo", a mi criterio, corresponde que sea desestimada, pues en modo alguno rebate los fundamentos del fallo en el punto bajo análisis, y soslaya que, para lo que aquí interesa, la omisión de presentar la documentación requerida por el experto contable (ver fs. 403), torna operativa la presunción que emana del art. 55 de la L.C.T., con las consecuencias que de ello se derivan, y lo cierto es que de las pruebas producidas en el "sub lite" no surgen elementos que la desviertúen e impidan su proyección (art. 116 de la L.O.).-

Sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que la accionada plantea una suerte de "extralimitación del Magistrado en relación a la materia controvertida" -sic- estimo oportuno destacar que contrariamente a lo argüido, de los presupuestos de hecho expresamente denunciados en el escrito de demanda (específicamente en lo que se refiere a la fecha de ingreso) surge clara la pretensión del actor en lo concerniente al reconocimiento pretendido, sin que se advierta por lo tanto la existencia de una vulneración al principio procesal de congruencia y, consecuentemente, al derecho de defensa en juicio (arts. 34 Inc. 4º y 277 C.P.C.C.N., 18 Constitución Nacional), toda vez que -en definitiva- pudo articular sus defensas y ofrecer la prueba que estimó conducente para fundar su postura.-

En este sentido, memoro que la hoy recurrente afirmó en su escrito de contestación de demanda que a la fecha de inicio de la relación denunciada por el actor (02/02/04), éste se desempeñaba como pasante universitario en el marco de la ley 25.561 y del convenio celebrado con la Universidad de Buenos Aires, y que, finalmente, fue incorporado como dependiente a partir del 31 de diciembre de 2004. Por ser ello así, frente a la específica modalidad alegada y de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 CPCCN, era a ella a quien correspondía la carga procesal de demostrarla, siéndole exigible una clara objetivación de las pautas que diferencian al sistema de pasantías.-

Aclaro que, para la caracterización de este tipo de figuras no basta con la existencia de contratos firmados por las partes que califiquen al vínculo como "pasantía", ni la existencia de "convenios marco" entre la universidad donde el trabajador cursaba sus estudios y la demandada (ver fs. 360), sino que, además, se requiere un mecanismo de control conjunto y evaluación de la experiencia por parte de la institución educativa y la empresa, y un informe individual acerca de la actuación del pasante, que debe remitirse a la unidad educativa dentro de los treinta días posteriores a la finalización de cada pasantía (art. 20 ley 25.561).-

En este contexto, verifico que la requerida no invocó -mínimamente- ni produjo prueba alguna tendiente a acreditar que luego de la finalización de cada uno de los períodos en que dice que el actor se desempeñó como"pasante" (del 2/2/04 al 30/4/2004 -Anexo a fs. 397-; del 1/5/2004 al 30/6/2004 -Anexo a fs. 395-; del 1/7/2004 al 31/8/2004 -Anexo a fs. 391; y del 02/11/2004 al 31/12/2004 -Anexo a fs. 389-), se haya cumplido con las exigencias expuestas precedentemente, lo que conlleva por sí sólo a desestimar el planteo introducido en esta alzada, pues éste transita por aspectos meramente tangenciales (naturaleza de las tareas realizadas por el actor -entre otros-), soslayando que todos los requisitos que tipifican al sistema de pasantías deben estar debidamente configurados.-

En tales condiciones, propongo confirmar el fallo apelado también en este aspecto.-

VI.- Por último, en lo que atañe a la crítica vertida por la parte actora con relación al rechazo del reclamo en concepto de "mobbing", de prosperar mi voto, no tendrá favorable recepción.-

Digo esto, ya que no toda desavenencia profesional implica o da origen al acoso moral, cuya característica principal se asienta "en la repetición de actitudes, palabras, conductas que, tomadas por separado, pueden parecer anodinas, pero cuya repetición y sistematización las convierte en destructivas (HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Traducción de Núria Pujol i Valls. Barcelona-Buenos Aires-México, Paidós Ibérica S.A., 2001. 30 págs.).-

En este contexto, era necesario que el actor alegase en forma circunstanciada -más allá de su percepción individual y subjetiva - hechos objetivables que denotasen que había sido pasible de violencia psicológica por parte de la Sra. M. V. N. (ver fs. 12) -jefa del departamento de comunicaciones de la demandada- y, eventualmente, acreditase haber comunicado tal situación a los responsables de la entidad a fin de que intermediaran en la reparación del conflicto (art. 63 L.C.T.).-

No obstante, a mi criterio, los propios hechos invocados al demandar debilitan la pretensión reparatoria, pues distan de tipificar una relación de agresión jefe-subordinado. En este sentido, la omisión de registro durante el lapso en que el vínculo se desarrolló bajo la apariencia de una pasantía, o la eventual asignación de una remuneración superior a los que ingresaron al área de comunicaciones con posterioridad -y digo eventual porque, en definitiva, no fue probado- no se compadecen con situaciones de "violencia psicológica en forma sistemática y recurrente", sino que más bien se traducirían en incumplimientos contractuales. Por lo demás, los hechos expuestos a fs. 12 no encuentran sustento en las constancias de la causa, pues no sólo la prueba testifical producida a instancias del actor nada aportó de relevante a su respecto (C., a fs. 306; M., a fs. 317; G., a fs. 319), sino que el propio actor reconoció que dos meses antes del despido había ascendido de categoría y cabe inferir que contó para ello con la anuencia de su superior inmediata; hecho que, en mi opinión, desvirtúa la actitud persecutoria que se imputa a la Sra. N.-

En el mismo orden, aun cuando no soslayo que la denuncia contractual de la demandada resultó injustificada e intempestiva, se trató, en definitiva, de un episodio sujeto a reparación -como así lo es- por la vía de la indemnización tarifada prevista en la Ley de Contrato de Trabajo, y la adicional de fuente convencional, ya tratada.-

En el marco de lo hasta aquí expuesto, no encuentro motivo alguno que justifique la mayor indemnización pretendida.-

VII.- Respecto de los honorarios, en atención a la extensión e importancia de los trabajos realizados por las representaciones letradas de ambas partes y el perito contador, considero que el porcentaje de los honorarios regulados en la instancia anterior en su aplicación sobre el monto de condena (capital más intereses), retribuye adecuadamente las labores realizadas. Por ello, propongo que se mantengan (art. 38, ley 18.345, decreto nº 16.638/57, arts. 6, 7, 8, y siguientes de la ley 21.839 (cf. ley 24.432).-

VIII.- En cuanto a las costas de alzada, propongo que se distribuyan en un 80 % a cargo de la parte demandada y el 20 % restante al actor, teniendo en cuenta la apreciación de vencimientos parciales y recíprocos en esta sede razonablemente ponderados en orden a la naturaleza de los créditos y reclamos y más allá de un criterio estrictamente numérico. A este último efecto, propongo fijar los porcentajes de honorarios de los letrados intervinientes en el 25 % de lo que les corresponda por su labor en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).-

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

Adhiero al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.-

El Dr. Daniel E. Stortini: no vota (art. 125 de la L.O.).-

A mérito de acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada en un 80 % a cargo de la parte demandada y el 20 % restante a la parte actora;; 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en el 25 % de lo que les corresponda por las tareas realizadas en la etapa anterior.-

Regístrese, notifíquese y vuelvan