Sala “A” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil “D., R. A. c/ T, M. S. s/ divorcio”

LIBRE N° 537.499

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D., R. A. c/ T, M. S. s/ divorcio”, respecto de la sentencia, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI - El doctor Posse Saguier, dijo:

I.- R.A.D. promovió la presente acción de divorcio vincular contra su esposa M.S.T. por considerarla incursa en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, reclamando además la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral. A su vez, la demandada reconvino por considerar que la conducta de su esposo encuadraba dentro de las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso del hogar e injurias graves.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y a la reconvención, decretando el divorcio vincular del matrimonio, por culpa de ambos cónyuges a quienes encontró incursos en la causal de injurias graves. Dispuso la disolución de la sociedad conyugal, con costas en el orden causado.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. El actor expresó agravios a fs. 282/288 -los que fueron respondidos a fs. 301/303-, y la demandada presentó su queja a fs. 293/298, -que fuera contestada por el accionante a fs. 305/310-. A fs. 312/315 el señor Fiscal de Cámara presentó su dictamen.

II.- El actor se queja por la valoración parcial que efectuara la Sra. Juez “a quo” de la prueba testimonial producida. Sostiene así, que el testimonio de M.D. -oportunamente cuestionado- debe ser desechado en su totalidad pues su relato evidencia contradicciones y una profunda enemistad con el accionante. También critica que sobre la base de las declaraciones de S.S. y S.M. se hubiese tenido por acreditada la causal de injurias graves alegada por la demandada. Refiere que mientras S. sólo dio cuenta de escasos acontecimientos de los cuales tuvo conocimiento a través de la hija del matrimonio, M. no presenció ningún hecho injuriante o agraviante teniendo conocimiento de ciertas cuestiones por haberle sido relatadas por la accionada.

Por su parte la demandada reconviniente se queja por haberse tenido por acreditado que existieron injurias graves de su parte, pues considera que no hay prueba directa que avale tal acusación. En ese sentido refiere que ninguno de los testigos presenció una discusión entre las partes ni un episodio de malos tratos para con su esposo. Argumenta que mientras G. sólo vio a la demandada en dos o tres oportunidades y tiene conocimiento de los hechos que relata por los dichos del propio D. -tal como acontece con E. L.-, la testigo L. L. desconoce los motivos de la separación entre las partes y su declaración ha sido valorada parcialmente. También refiere la relación conflictiva del actor con sus hijos y terceros, que ha quedado demostrada a través de los testimonios de B. -psiquiatra- y T. V. -psicólogo-. A ello añade las conclusiones del perito psicológo que según su modo de ver, evidencian los rasgos de la personalidad de D. expuestos en la reconvención.

En casos como el presente, resulta propicio recordar que en relación a la apreciación de la prueba, ha de adoptarse un criterio amplio pues, en general, los hechos que den lugar al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, lo que, naturalmente, dificulta su prueba.

Ahora bien, este criterio en la valoración de las distintas pruebas no excluye que deba ser prudente la ponderación de los hechos que se demuestran, para evitar así que se desvirtúen los fines y el espíritu de la ley, que es limitativa en cuanto a los motivos que autorizan la separación personal o el divorcio. En definitiva, debe contarse con elementos de juicio con suficiente fuerza de convicción para poder así arribar a conclusiones inequívocas sobre la existencia de las causales previstas por la ley (conf.: Belluscio, A.C. “Derecho de Familia”, t. III, pág. 439, núm.824).

Por otro lado, se ha dicho, con razón, que la prueba arrimada al proceso debe ser analizada y ponderada en forma conjunta, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el seno del hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada cónyuge en el fracaso del matrimonio, no debiendo subestimarse, ni tampoco dar desmedida importancia a uno o varios testimonios sin verificar a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal. Y, desde ese ángulo, pueden existir declaraciones de testigos que consideradas individualmente podrían ser objeto de algún reparo -así por su vaguedad o debilidad de convicción-, pero, que contempladas con las restantes y completadas por las mismas o por otras probanzas, pueden presentar una objetividad configuración de las relaciones matrimoniales (conf. Sala “F” en causa libre n° 369.054 del 14/07/2004, y jurisp. allí citada).

Además, se ha sostenido que en procesos de esta naturaleza, no obsta a la imparcialidad de los testigos, el parentesco, la amistad íntima con las partes y la relación de dependencia, las cuales no obstante deben ser examinadas conforme a las reglas de la sana crítica, desde que las personas más allegadas son quienes tienen mejor conocimiento de esos hechos y constituyen testigos necesarios.

En cuanto a las injurias graves, sabido es, que éstas consisten en toda actitud o proceder imputable a un cónyuge que, exteriorizándose en palabras pronunciadas o escritos, gestos, vías de hecho u omisiones, importen un agravio, menosprecio, ultraje o vejamen para con el otro, al que perjudican en su consideración, respeto y honor debidos. Es cierto que no toda injuria encuadra en la mencionada causal y, en principio, sólo cuando son graves merecen sanción legal. En esta inteligencia, bien puede afirmarse que no es necesario que se trate de varias, sino que basta que sea una sola con la suficiente entidad y gravedad como para considerarla encuadrada dentro de la figura legal. Sin embargo, ello no impide considerar también que su reiteración puede tornar graves las ofensas que aisladamente serían leves, cuando tal reiteración hace intolerable la vida en común de los esposos (conf.: Belluscio, C.A. “Derecho de Familia” , t. III, pág. 237, núm. 740).

En definitiva, el criterio mentado debe formarse en presencia de las circunstancias que concurren en cada caso particular, de tal manera que un hecho de naturaleza injuriosa puede revestir gravedad o carecer de ella, según el medio en que se ha producido, la calidad de las personas y la causa, motivo o pretexto que ha dado lugar al hecho injurioso.

Siguiendo tales lineamientos, destaco que, en la especie, las declaraciones testimoniales de J. C. G. (fs. 58/67), L. E. L. (68/73), C. (fs. 79/81), J. T. V. (fs. 82/84), E A. L. (fs. 91/96), S.M.M. (fs. 97/101), M. D. (fs. 107/119), S.G.S. (fs. 120/123) y G.V.C. (fs. 124/130) dan cuenta en forma coincidente que el desquicio del matrimonio en los últimos años previos a la ruptura, se debió a la conducta de ambos cónyuges, observándose en forma recíproca falta de consideración, respeto y tolerancia.

Si bien el actor sostiene respecto del testimonio de M. D., que debe ser dejado de lado en su totalidad, he de considerar -sin que ello implique pasar por alto cierta exageración en los dichos de esta testigo- que su declaración resulta concordante con los restantes testimonios y con la prueba pericial psicológica de fs. 155/158 y psiquiátrica de fs. 168/171 demostrativa de las desaveniencias conyugales por culpa de ambos cónyuges y la conflictiva relación en la familia.

No obsta a lo expuesto -tal como lo pretende la demandada- la conclusión del perito psicólogo, Lic. B., relativa a que no se detectan en la Sra. T. indicadores que perturben la relación con el otro (véase fs. 158 “in fine”), pues el experto en psiquiatría Dr. A., observó ansiedad controlada e ideas paranoides en el cónyuge, pero también rasgos histéricos y agresión contenida en la consorte (fs. 170/171), por lo que resulta probable que en el caso, aun sin una clara intencionalidad, ambas partes con su proceder fueron alterando la convivencia matrimonial, a punto tal de resultar imposible el mantenimiento de una armónica y respetuosa relación conyugal. Pero además, cabe tener presente que aún colocándonos en la postura que pretende la accionada, las características y rasgos del marido que destacan los peritos, no implican que necesariamente éste hubiese dispensado un trato injurioso a su consorte.

En virtud de lo expuesto, no cabe sino desestimar los agravios vertidos en cuanto cuestionan que en el caso se encuentra configurada por ambas partes, la causal de injurias graves.

III.- Se queja la demandada por el rechazo de la reconvención deducida por la causal de adulterio. Hace hincapié así, en el testimonio de D. quien declaró acerca de la relación extramatrimonial que el consorte mantuvo con otra mujer, durante el matrimonio.

Respecto de esta causal contemplada en el artículo 202 inciso 1° del Código Civil, reiteradamente se ha sostenido que se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con una persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba directa, porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, y que permita al sentenciante formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento probatorio en el juicio (conf. Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. II, pág. 201; Borda, G. A., op. cit., t. I, págs. 413/414, núms. 501 y 502; Lafaille, H., “Derecho de Familia”, pág. 137; Rébora, “Instituciones de la Familia”, t. 2, pág. 443; Salas, A. E., “Código Civil Anotado”, t. I, pág. 103; esta Sala, en causas libres n° 184.365 del 29-03-96, n° 401.276 del 16-11-04 y n° 409.288 del 03-06-05; íd. voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en libre n° 279.743 del 13-07-00, entre muchos otros).

Desde esta perspectiva, estimo que el testimonio de M.D. (fs. 107/119) quien declaró que el actor le comentó en una reunión los detalles y la historia de la relación extramatrimonial que mantuvo con otra mujer, en la medida en que no se encuentra acompañado por otros elementos de prueba indirectos que constituyan presunciones graves precisas y concordantes, resulta a todas luces insuficiente para tener por acreditada esta causal.

IV.- Ambas partes se quejan en razón de que la juzgadora desestimó la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar.

Sostiene el actor que es inexacta la apreciación de la sentenciante en cuanto señala que la mudanza fue consentida por el accionante. En ese sentido explica que fue expulsado del hogar conyugal por la Sra. T. quién con anterioridad al cambio de cerradura ya le había mudado algunas pertenencias al departamento de la calle Matienzo, las que finalmente fueron retiradas por completo en el marco de las medidas cautelares seguidas entre las mismas partes (Expte. n° 54.046/2005).

Por otro lado, la demandada se agravia por la validez atribuida al testimonio de G. quien tuvo conocimiento de lo declarado por los dichos del propio actor. En función de ello y del testimonio de M. D. arguye que se encuentra acreditado que D. se retiró voluntaria y maliciosamente del hogar conyugal, tal como lo sostuvo al reconvenir.

En relación a esta causal prevista en el inc. 5to. del art. 202 del Código Civil, se ha señalado que a quien invoca el abandono le basta acreditar el hecho material del alejamiento y al cónyuge que se aleja, a su vez, que tuvo causas que justificaban ese temperamento (conf.: CNCiv. Sala “F” en JA, 2000-III-494, íd. causa libre n° 242.380 del 3-12-98; CNCiv. Sala “C” ED, 57-679 y JA, 25-1975-10; Belluscio, A.C. “Código Civil Anotado” t. I, pág. 717; Borda, G.A. “Tratado de Derecho Civil -Familia-“, t. I, núm. 504, pág. 309; Zannoni, E. “Derecho de Familia”, t. II, pág. 95 y ss. y núm. 554; Llambías, J.J. “Código Civil Anotado”, t. I, secc. jurisp. pág. 602, núms. 238 y ss.).

Tal como lo expusiera en el considerando II, en autos ha quedado acreditada la causal de injurias recíprocas. En función de ello y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara he de señalar que, los hechos que la fundan fueron en su mayor parte anteriores o contemporáneos al alejamiento del Sr. D. del hogar conyugal (2004/2005) y desde mi modo de ver resultan aptos para motivarlo, por lo que la presunción de voluntariedad y malicia que pesa sobre el abandonante no se encuentra configurada. Pero ello no implica admitir el abandono que por exclusión pretende el quejoso, pues la cónyuge también ha logrado acreditar la causal de injurias graves y los hechos que la configuran son también idóneos para desvirtuar el elemento subjetivo que el abandono requiere. A ello cabe añadirle, sin que exista elemento que lo contradiga, que tal como lo indicara la magistrada de grado, del testimonio de C. -ofrecido por ambos- la mudanza del Sr. D. fue consentida por las partes (véase fs. 124).

Por otro lado, y respecto al incumplimiento del deber de asistencia y alimentos que la demandada alega sobre la base de lo actuado en el juicio de alimentos y de su ejecución, sea que esta cuestión se la considere desde la perspectiva de la causal de injurias graves o desde el abandono, en la medida en que tales constancias no han sido ofrecidas como prueba ni han quedado incorporadas al proceso, no cabe atribuirle a este supuesto agravio el alcance que pretende la Sra.

Finalmente, en atención a la forma en que se proyecta el presente decisorio y teniendo en cuenta que las quejas vertidas respecto del rechazo del daño moral y de la imposición de costas por su orden, resultan ser consecuencia de los agravios planteados con el objeto de que se decrete el divorcio por culpa exclusiva de uno de los cónyuges que se desestiman, ninguna otra consideración he de realizar en cuanto a estos ítems. Por lo que se lleva dicho y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, si mi voto fuese compartido propongo confirmar el decisorio apelado en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio. Las costas de alzada se imponen por su orden, en atención al resultado de los recursos.

Los Dres. Ricardo Li Rosi y Hugo Molteni votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Fernando Posse Saguier. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, diciembre de 2009 Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma el decisorio apelado en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio. Las costas de alzada se imponen por su orden, en atención al resultado de los recursos. Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo se regulan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Patricia Rapetti, en PESOS MIL OCHOCIENTOS ($1.800) y los del letrado apoderado de la parte demandada, Dr. José E. Sande, en PESOS DOS MIL ($2.000)(arts.6,7, 30, 37, 38 y 14 de la 21.839 y concordantes de la 24.432), importes éstos que deberán abonarse en el plazo de diez días.Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara, a las partes y oportunamente devuélvase.

FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI