CNCom., sala B, 30/11/2006 - Vallejo, Gustavo v. Miret, José - Prescripción adquisitiva

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: Usucapión breve - Justo título - Convenio privado de cesión de derechos posesorios - Embargo

1 - El instrumento privado de cesión de derechos posesorios no es justo título a efectos de la usucapión decenal del art. 3999 CCiv.

2 - El art. 1185 bis CCiv., que autoriza a exigir frente a la quiebra la obligación de escriturar asumida por el vendedor, sólo es aplicable en materia concursal.

3 - El adquirente que tiene la posesión y ha abonado la totalidad del precio no es titular de un mejor derecho que el acreedor embargante.

4 - El art. 1185 bis CCiv., que autoriza a exigir frente a la quiebra la obligación de escriturar asumida por el vendedor, es aplicable en el marco de un juicio ejecutivo -Del voto en disidencia parcial de la Dra. Piaggi-.

5 - El contrato de cesión de derechos posesorios confiere un mejor derecho respecto del embargante -Del voto en disidencia parcial de la Dra. Piaggi-.

C. NAC. COM., sala B, 30/11/2006 - Vallejo, Gustavo v. Miret, José

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 30 de 2006.- Considerando: 1.a) Apeló la pretensora a fs. 325 la resolución de fs. 318/319 que rechazó la tercería de dominio impetrada; sostuvo su recurso mediante la expresión de agravios de fs. 328/333 que recibió respuesta a fs. 335/339.

b) Critica la recurrente que el a quo haya omitido pronunciarse sobre la prescripción adquisitiva alegada, y el rechazo de la tercería de dominio intentada.

En punto a la prescripción, sostiene que en autos quedó acreditado que la posesión del predio fue libre, pacífica y con justo título desde 1991, en primer término por su cedente y desde 1996 en forma personal.

Respecto a la tercería de dominio, señala que en la solución se aplicó un excesivo criterio formalista, preso de una normativa que la actual jurisprudencia ha dejado de lado. Y si bien reconoce que carece de boleto de compraventa, arguye que cuenta con una cesión de derechos posesorios.

2. Trátase el caso de una tercería de dominio incoada por Guevara de Miere, Marta D. en el marco de un proceso en el que se ordenó trabar embargo y posterior subasta de cierto inmueble que registralmente se encuentra en cabeza de Miret, sujeto demandado en el juicio ejecutivo.

Arguye que en los autos caratulados "Miret, José v. Ordoñez, Rogelio y/o ocupantes s/reivindicación" las partes arribaron a un acuerdo conciliatorio mediante el cual se le ofreció el inmueble a Rogelio Ordoñez, quien ejerciendo cierta opción y abonando determinada suma de dinero, adquiriría el inmueble y podría solicitar la escrituración del mismo. Agrega que con posterioridad Ordoñez le ofreció continuar con dicho compromiso, operación que se instrumentó mediante una cesión de derechos sobre la propiedad que terminó de abonar el 10/6/1998.

En tal carácter impetra tercería de dominio y subsidiariamente alega prescripción adquisitiva a su favor.

3.a) Sostiene la pretensora que el a quo omitió considerar la prescripción alegada, lo que invalida la decisión como acto jurisdiccional y amerita su declaración de nulidad.

Es principio receptado en el estudio y la teoría de las nulidades procesales que el recurso de nulidad es improcedente cuando se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación, especialmente si se tiene en cuenta que los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad se han introducido como agravios del de apelación, porque ello evidencia aceptación de la propia recurrente, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión, en atención a lo especialmente establecido por el art. 253 CPCCN. (conf. Podetti, R., "Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1955, p. 488, íd., "Tratado de los recursos", 1952, p. 17; Alsina, H., "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1961, p. 630; Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. IV, 1977, p. 168; Fassi "Código Procesal Civil y Comercial", t. 1, 1971, p. 438; Calamandrei, P., "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 301; C. Nac. Com., esta sala, in re "Cilam S.A. v. Ika Renault S.A.", del 14/3/1983; íd., "Diller, Luis v. Asorte S.A. s/ordinario" [1], del 21/4/1989; íd., "J. Vázquez v. Basterrechea", del 19/3/1990, entre otros).

Tal es lo que sucede en la especie, por cuanto si bien la sentencia omitió resolver respecto de algunas alegaciones de las partes, nada obsta a su tratamiento en esta alzada, por lo que se propiciará su solución a través de la apelación.

b) Por lo demás, este tribunal cuenta con facultades para decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia en los términos del art. 278 CPCCN.

4.a) Sostiene la actora que de las constancias de los autos caratulados "Miret, José v. Ordoñez, Rogelio y/o ocupantes s/reivindicación" (que esta sala tiene a la vista a efectos de resolver la presente controversia) fluye que la actividad posesoria que alega como sustento de la prescripción breve que pretende, tuvo comienzos en 1991 por parte de la familia Ordoñez y por su persona a partir de 1996 en forma libre, pacífica y con justo título.

b) El fundamento de la prescripción adquisitiva es consolidar situaciones fácticas, como medio de favorecer la seguridad jurídica, liquidando situaciones inestables, dando certeza a los derechos y poniendo en claro la composición del patrimonio, con lo cual se propende a la paz y al orden social.

En el caso de la prescripción breve, los hechos constitutivos relevantes a probar son: el transcurso del tiempo, la posesión animo domine, la buena fe del adquirente y el justo título, o sea, aquel que define el art. 4010 CCiv. (conf. Podetti, J. Ramiro, "Tratado de la tercería", 1949, Ed. Ediar, p. 105). Y la falta de alguno de esos recaudos determina la improcedencia del reclamo.

La prescripción a la que se hace referencia tiene de común con la prescripción larga las calidades que deben revestir la posesión -pública, pacífica, continua e ininterrumpida- y que ella debe subsistir un cierto tiempo. Pero además de los requisitos que son inherentes a ambos tipos de prescripciones -posesión y tiempo- a estar del art. 3999 CCiv., la prescripción corta requiere la existencia de otros dos elementos que la caracterizan, que justifican el menor lapso necesario para su consumación y que son: el justo título y la buena fe.

Según el art. 4010 CCiv., el justo título es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad estando revestido de solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana.

El acto debe, en consecuencia, tener por objeto transferir la propiedad y para que sea "justo" es menester que esté revestido de las formalidades exigidas para su validez.

c) Fluye de la documentación agregada en autos (que en original se tiene a la vista a efectos de resolver la cuestión sometida a consideración), que los Sres. Miret y Ordoñez dieron comienzo a la ejecución del convenio de desocupación al que arribaron en los autos "Miret, José v. Ordoñez, Rogelio y/o ocupantes s/reivindicación", mediante el documento de fs. 27 del 15/12/1995 en el que Ordoñez ejerció la opción de compra del inmueble de marras, comprometiéndose a abonar el saldo de precio en cierta cantidad de cuotas, luego de las cuales podría solicitar la escrituración.

Con posterioridad, mediante instrumento privado del 1/6/1996, Rogelio Ordoñez cede a la tercerista los derechos posesorios de la propiedad, colocándola en su lugar respecto "del convenio original" (ver fs. 28).

Y esgrime la accionante que tal cesión de derechos importa justo título para usucapir.

d) En ningún caso dicho instrumento privado puede adquirir la calidad de justo título a efectos de la usucapión decenal prevista por el art. 3999 CCiv.

La prescripción corta con justo título y buena fe no es aplicable cuando se basa en la existencia de un contrato de cesión de derechos, pues éste no está revestido de las formalidades exigidas para la validez del acto, y por consiguiente no sirve para una adquisición a non domino que necesite purgarse por el tiempo (conf. en igual sentido, C. Nac. Com., sala C, 10/9/1984, in re "Gofanovich Baron, Héctor v. Isidoro Natanson" [2]; íd., sala C, 19/2/1982, in re "Braga, María v. Nogoya S.A.C.I.F.").

La cesión de derechos respecto de un inmueble no es justo título a efectos de la prescripción adquisitiva, por no ser aquélla traslativa de dominio (conf. C. Nac. Civ., sala G, 12/5/1998, LL 1998-E-736).

Es que el mencionado contrato puede llegar a legitimar la posesión pero es absolutamente insuficiente para transmitir la propiedad del inmueble, pues para ello es necesario el otorgamiento de escritura pública (conf. C. Nac. Com., sala C, 23/10/1986, in re "Obra Díaz Vélez 3441 S.A.C. s/quiebra s/inc. de desocupación por Reinaudo, Antonia").

Por más legítima que la posesión sea atento el art. 2355 CCiv., ella no podrá conducir a la adquisición del dominio por usucapión corta, por oponérsele la valla del art. 4010 CCiv. Es decir que a falta de escritura traslativa de dominio, el inmueble sólo podría adquirirse por usucapión larga (conf. Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa"; LL 141-941).

En nuestro derecho vigente, la "adquisición de la posesión" mediando boleto de compraventa (en el sub iudice, cesión de derechos), sólo hace de ella una "posesión legítima", pero de ninguna manera hace propietario al comprador. Podrá repeler acciones posesorias pero no lo inviste con un título de dominio ni le confiere derechos y atributos propios del dominus (conf. C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, voto del Dr. Adolfo Pliner in re "Aimar, Guillermo A. s/tercería de dominio en autos `Lorea, Roberto v. Tapia, Norberto'"; ED 135-307; citado por el Dr. Cuartero en su voto del 6/4/2001 in re "Serrano, Mabel B. s/tercería en autos `Rasic Hnos. S.A. v. Serrano, Juan A. s/ejecutivo'" de la C. Nac. Com., sala D).

Consecuentemente, no resulta necesario adentrarse en el análisis de si la posesión resulta de buena o mala fe, así como tampoco si se cumplió el plazo de diez años en la misma para que la demanda sea viable, porque aunque ello hubiere ocurrido faltaría uno de los requisitos del art. 3999 CCiv., cual es el justo título, lo que hace que la demanda deba ser rechazada porque aquellos no deben considerarse independientes uno del otro sino que deben darse todos ellos y la falta de uno hace inaplicable el dispositivo legal. Y ello sella la suerte adversa del agravio.

5.a) En punto a la tercería de dominio, critica la recurrente que el a quo haya considerado inoponible al ejecutante embargante la adquisición del inmueble mediante la cesión de derechos posesorios a la que se hizo referencia supra 4.c.

Reza el art. 2505 CCiv. que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

En caso de compraventa de inmuebles, mientras no se firme la escritura pública y, eventualmente, se la inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble, el único propietario de la cosa para los terceros será el vendedor, aunque se haya hecho tradición de ella al adquirente y aun cuando mediara condena judicial a escriturar: para transferir el dominio se requiere título, modo e inscripción, por lo que la suscripción de un boleto de compraventa (menos aún en la especie un contrato de cesión de derechos) no produce la transmisión dominial (conf. Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", 1997, Ed. Zavalía, p. 139).

b) Sin embargo, pretende la actora se aplique en la especie el art. 1185 bis CCiv. que declara oponible frente a terceros al boleto de compraventa.

Intenta así hacer valer los derechos conferidos por el contrato de cesión de derechos que suscribió el 1/6/1996, frente al posterior embargante del inmueble objeto de la litis.

Este tribunal, en su anterior integración, ya se ha expedido respecto del tema sometido a juzgamiento en anteriores pronunciamientos (conf. C. Nac. Com., esta sala, in re "Daunese, Irineo s/tercería de dominio en autos `Strina, Ricardo v. Yacoubian, Isaac s/ejecutivo'", del 8/3/1999; C. Nac. Com., esta sala, voto preopinante del Dr. Butty, in re "Freire, Santiago s/tercería de dominio en autos `Opichanyj, Juan v. Paulucci de Zemborain C.A. s/ejecutivo'", del 8/3/1999; íd., in re "Vernola, Cayetano J. s/tercería en autos `Vázquez, María de la G. v. Tunidor, Angélica A. s/ejecutivo'", del 27/12/1999, entre muchos otros).

Ello así, no se comparten los agravios que introduce el actor en tanto la norma contenida en el art. 1185 bis, que autoriza a exigir frente a la quiebra la obligación de escrituración asumida por el vendedor -luego fallido- en el boleto de compraventa, sólo resulta de aplicación en materia concursal.

Si la norma del art. 1185 bis CCiv. se extendiera más allá de la situación concursal, la previsión dejaría de ser una "excepción" o "modificación" en materia concursal del régimen general establecido en el art. 2505 CCiv. para convertirse en una lisa y llana "derogación" de esta última, la cual no sería aplicable en el ámbito concursal, pero tampoco en el ámbito extraconcursal. Por ende sería insólito que una norma del Código derogue a otra del mismo cuerpo legal, tanto más cuanto ambas fueron introducidas por la misma ley 17711 (3); incurriría en autocontradicción o autoderogación parcial.

Por lo demás, si la norma tiene un mensaje claro, la manipulación ideológica (es decir "usar" la norma, de ser necesario, incluso contra la ideología del intérprete) resulta disvaliosa, por afectar gravemente los valores de verdad, orden y seguridad. El "uso indirecto" o interpretación infiel, conduce a la postre a la multidireccionalidad de la norma, esto es, a su aplicación plural, según el gusto y paladar ideológico del intérprete. De hecho, no habrá en cada norma una norma, sino una diversidad de directrices normativas según las diferentes ideologías que puedan efectivizar los intérpretes-operadores (conf. Sagüés, Néstor, "La interpretación judicial de la Constitución", 1998, Ed. Depalma, p. 99).

El adquirente que tiene la posesión y ha abonado la totalidad del precio, no es titular de un mejor derecho que el acreedor embargante.

La inscripción registral -al margen de su carácter eventualmente constitutivo del derecho- genera efectos erga omnes que no pueden ser desconocidos a partir de ella. Adoptar una postura contraria implicaría alterar la estructura jurídica sobre la transmisión de dominio (arg. arts. 577, 1184 inc. 1, 1105, 2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2609 CCiv.).

Repárese que el art. 2505 CCiv. establece la inoponibilidad del título de adquisición o transmisión de derechos reales respecto de terceros interesados, o al menos respecto de terceros registrales, cuando este título no ha sido registrado (complementan esta norma los arts. 2 y 22 ley 17801 [4]).

Sólo cabe agregar que además del criterio sostenido por esta sala en los autos precitados supra, a idéntica solución arribaron las restantes salas de la Cámara Nacional Comercial (C. Nac. Com., sala A, in re "Carletti, Héctor D. y otros s/tercería de dominio en autos `Banco del Suquia S.A. v. Coopwis S.A. y otros s/ejec.'", del 30/12/1998; C. Nac. Com., sala B, in re "Vernola, Cayetano J. s/tercería en autos `Vázquez, María de la G. v. Tundidor, Angélica A. s/ejecutivo'" del 27/12/1999; C. Nac. Com., sala C, in re "Pichersky, Virginia s/tercería de dominio y de mejor derecho en los autos `Ríos, Lucas v. Miranda y otro s/ejecución de sentencia s/sumario'" [5], del 28/9/1999; C. Nac. Com., sala D, in re "Carlos y otro s/tercería de dominio en autos `Fernández, Omar v. Ampreso, Santiago s/ejecutivo'", del 26/9/1994; C. Nac. Com., sala E, in re "Lozano de Marchese, Juana del C. s/tercería en `Banco Buen Ayre v. Ianivello Edgardo H.'", del 4/9/1997; íd., in re "Martínez, Roberto s/tercería de dominio en autos `Veglia, Fernando v. D'Hipólito, José s/ejecutivo'") por lo que existe un plenario virtual en la materia.

El Dr. Miguel F. Bargalló expresa que se ha pronunciado en similar sentido como juez de primera instancia in re "Carletti, Héctor D. v. Banco del Suquía S.A. s/tercería de dominio", el 6/4/1998, decisorio confirmado por la sala A según cita precedente, y como vocal de la sala D en autos "Giammateo, Pedro S. v. Zabaljauregui, Manuel s/ejecutivo", el 21/3/2006, por lo que comparte y hace suyas las consideraciones precedentes.

6. Por los motivos expuestos, se rechaza el recurso de fs. 325. Las costas de ambas instancias se imponen por su orden en tanto la tercerista pudo razonable y prudentemente creerse con razón para demandar como lo hizo (art. 68 in fine CPCCN.). Devuélvase encomendándose a la a quo las notificaciones.

El Dr. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la resolución 261/2006 del Consejo de la Magistratura y acuerdo del 15/6/2006 de esta Cámara.- María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.- Miguel F. Bargalló. En disidencia parcial: Ana I. Piaggi. (Sec.: Juan P. de Luca).

DISIDENCIA PARCIAL DE LA DRA. PIAGGI.- Considerando: La tercerista abonó íntegramente el precio y -como se vio- detenta la posesión del inmueble; así las cosas, la solución encuentra su fundamento -tal cual lo propone la recurrente- en lo dispuesto por el art. 1185 bis CCiv. Si bien esta norma refiere al supuesto de concurso o quiebra del vendedor, no se advierte razón que impida su aplicación en el marco de este proceso, cuando las mismas razones tuitivas y de equidad que fundamentaron la incorporación de la norma se encuentran presentes en el sub lite.

De aplicarse mecánicamente el principio registral imperante en la materia, se arribaría a un resultado palmariamente disvalioso.

Y si bien no nos encontramos en autos frente a un boleto de compraventa, sino ante un contrato de cesión de derechos, se acepta que los contratos instrumentados con otras formas distintas del primero, también entran en la protección dispensada por el artículo a los compradores (conf. Belluscio, Augusto y Zannoni, Eduardo, "Código Civil", t. 5, 1984, Ed. Astrea, p. 853).

Es que si el boleto no es el contrato en sí, sino el instrumento que exterioriza la voluntad de las partes, y por lo tanto, ésta puede probarse por otros medios, dicho boleto no resulta indispensable para el progreso de la acción (conf. C. Nac. Com., sala C, 25/6/1982, in re "Lodema S.R.L. v. Ponce de León, Miguel A."; LL 1982-D-396).

Ahora bien, encontrándose en la especie reunidos los restantes recaudos que exige la norma supra citada, se estima que el contrato de cesión de derechos de marras resulta oponible al acreedor embargante en tanto el crédito del adquirente es anterior al del embargante y la tercerista ostenta la posesión del inmueble.

Como lógico corolario de lo expuesto, la preferencia del poseedor por boleto -en el sub iudice, contrato de cesión de derechos- confiere a éste un mejor derecho respecto del embargante (conf. C. Nac. Com., esta sala, 17/10/2005, in re "Coya, Rodolfo J. s/tercería de dominio en autos `Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Diezmar v. Patcher, Pablo s/ejecutivo'"; íd., esta sala, 24/4/1989, in re "Faura, Alejandro s/tercería de dominio en autos `Cooperativa Villa Crespo S.C.I.C. v. Hormifuer S.A.'" [6]).

Corresponde revocar la sentencia apelada y acoger la tercería incoada.

NOTAS:

(1) JA 1990-I-83 - (2) JA 1985-II, síntesis - (3) ALJA 1968-A-498 - (4) ALJA 1968-B-1290 - (5) JA 2001-I-723 - (6) JA 1989-II-704.

CNCom., sala E, 27/11/2006 - Touring Cooperativa de Seguros

C. NAC. COM., sala E, 27/11/2006 - Touring Cooperativa de Seguros

DICTAMEN DE LA FISCAL GENERAL.- Considerando: 1. Mediante la resolución de fs. 348/360 el a quo resolvió hacer lugar a la revisión intentada, declarando la existencia de la servidumbre de paso reclamada por la incidentista y ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad respectivo.

2. A fs. 361 apeló el incidentista, sólo con relación a la imposición de costas, quien expresó agravios a fs. 370.

Lo propio hicieron las delegadas liquidadoras a fs. 365, expresando agravios a fs. 373, y el tercero interviniente a fs. 368, obrando su memorial a fs. 381/388.

Las primeras se agraviaron por la presunta inexistencia, a su criterio, del derecho real invocado, considerando que se trataría, en cambio, de normativas que hacen a la convivencia de los vecinos, como el derecho de paso.

El tercero interviniente, por su parte, citó como agravios el reconocimiento del derecho real de servidumbre, pese a no existir inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, y la presunta imposibilidad de invocar la prescripción adquisitiva.

3. Respecto del agravio vinculado a la imposición de costas, es de destacar que este Ministerio Público Fiscal carece de interés y legitimación para intervenir en el proceso, cuando se trata de tutelar intereses individuales cuya defensa incumbe a los afectados. Su función concierne a la protección de los intereses generales de la sociedad (art. 120 CN. [1]), ajenos a los que el incidentista manifiesta afectados en su perjuicio.

Considero, pues, que con relación a esta cuestión las actuaciones están en condiciones de ser resueltas por V.E.

4. Con referencia ahora a los agravios expuestos por las liquidadoras y el tercero interviniente, es de destacar que al ordenar la subasta, el a quo dispuso que se hiciera constar en los edictos la existencia de servidumbre de paso, sin especificar si ésta era de hecho o de derecho.

Por su parte, en el boleto de compraventa suscripto por el tercero interviniente se hizo constar expresamente que "...también conocen los compradores que los propietarios de viviendas vecinas construidas sobre ocho cuartos de manzana linderos, para acceder a sus casas utilizan calles interiores de la fracción en venta, es decir que existe servidumbre de paso de hecho...".

En ninguna de ambas instancias el tercero interviniente, adquirente del inmueble subastado, formuló objeción alguna.

La entrega de la posesión, por ende, debe efectuarse de acuerdo con los términos en que se concretó tanto la publicidad de la subasta como el boleto de compraventa, sin perjuicio de la repercusión que pudiere tener lo que se decida en el incidente de revisión 75813, en el que se pretende el reconocimiento de una servidumbre de tránsito.

En consecuencia, considero que V.E. debe confirmar el pronunciamiento recurrido.- Alejandra Gils Carbó.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 27 de 2006.- Considerando: 1.a) Hacia el año 1962 el Touring Club Argentino aprobó un proyecto o plan de "urbanización y fraccionamiento de lotes" respecto de la finca de su propiedad sita en la localidad de José C. Paz, de modo tal que, en adelante, los propietarios de esos lotes (socios a la vez de la institución) habrían de quedar obligados a respetar ciertas cláusulas relacionadas con la construcción y arquitectura a fin de lograr la jerarquización y embellecimiento del conjunto.

b) Por razones que no viene al caso analizar aquí (la indagación en torno a ellas no formó parte de los extremos fundantes de la pretensión ni suscitó luego controversia), la propiedad de la finca fue transmitida a Touring Coop. de Seguros, esto es, a la entidad liquidada en este universal.

Como secuencia natural del proceso, la finca fue realizada mediante subasta judicial, y resultó adquirente el Sr. Ricardo Dudkevich, cuya intervención en este juicio -habida cuenta de su evidente interés en el resultado- fue formalmente admitida por la jueza de primera instancia mediante resolución de fs. 338/340.

c) El actor incidentista es propietario de un inmueble respecto del cual cierta porción de la finca subastada sería -según los términos en que planteó la demanda- de inevitable recorrido para acceder a su vivienda. "Es un derecho de paso -sostiene- constituido a favor de los lotes que fueron subdivididos y vendidos por el Touring Club".

2.a) La sentencia dictada a fs. 348/360 hizo lugar a la revisión, declarando la existencia de la servidumbre de paso reclamada por el incidentista y ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, impuso las costas en el orden causado "en atención a la naturaleza de la cuestión debatida".

b) Apelaron la actora (sólo en cuanto al modo de imposición de las costas, ver memorial de fs. 370) y -ya en lo que respecta al fondo de la cuestión- la delegada liquidadora (ver memorial de fs. 373, respondido a fs. 390/391) y el adquirente en subasta (ver memorial de fs. 381/388, respondido a fs. 393/406).

c) La representante del Ministerio Público ante esta Cámara se expidió a fs. 415.

3. Es cierto que conviene distinguir cuidadosamente el "Proyecto de reglamento general" (ver fs. 28) del reglamento en sí mismo, esto es, aquel que fue aprobado por la comisión especial y protocolizado por acta notarial (ver fs. 23/27); y reparar -como consecuencia de esa distinción precisa- en que este último, bien lo expone la recurrente, no hizo suyo el art. 4 del proyecto que en forma clara y terminante disponía: "El acceso a los distintos lotes se hará exclusivamente por caminos interiores de la residencia `José C. Paz' quedando totalmente prohibido habilitar puertas de entrada sobre las vías públicas circundantes. El club posibilitará el libre acceso a cada lote de sus ocupantes".

Lo que se impone considerar llegado este punto es si, más allá de que el reglamento no contempló esa fórmula tajante, de todos modos puede concluirse en la existencia del invocado -y reconocido en el pronunciamiento de grado, según se vio- derecho real de servidumbre.

4.a) Uno de los argumentos que el adquirente en subasta propuso con mayor esmero es el referido a que la servidumbre "de hecho" no existe en nuestro ordenamiento legal.

Con todo, la no inclusión de aquella cláusula proyectada, juzga la sala, no quita base contractual al negocio en los términos del art. 2977 CCiv., si se tiene en cuenta, por un lado, que tanto en la transferencia del inmueble del actor efectuada primeramente por el Touring Club a los cónyuges de Cabo (año 1963, ver fs. 14/17), y luego, en la efectuada por éstos a favor de los cónyuges Merlin (año 1978, ver fs. 18/21), se dejó expresamente sentado que los compradores conocían y aceptaban el reglamento de fs. 23/27.

Y por otro lado, esa misma norma sienta un precepto que, lejos de relativizar la cuestión fáctica, la dimensiona a tal punto que al uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, le asigna valor de tradición, reconociendo en ese uso -por ende- la configuración de la modalidad constitutiva del derecho real (arts. 577 y 3265 CCiv.).

A los fines de ponderar el extremo fáctico, cobra todo su vigor la constatación in situ que, con incuestionable tino, mandó realizar el juez.

Acabadamente ilustrada con las fotografías de fs. 218/ 224, arrojó como conclusiones en los puntos más salientes que "los inmuebles construidos en el lugar, fueron edificados con sus frentes orientados hacia el interior del predio", y que existe un paso común "por el que los propietarios pueden ingresar o egresar de sus respectivos inmuebles hacia el exterior del predio" (ver fs. 225/226).

Las deficiencias formales y sustanciales que el comprador atribuye en sus agravios a la diligencia aparecen, por cierto, invocadas en forma tardía. Cuando se presentó en autos a fs. 308/317 peticionando se le dé intervención a la vez que el rechazo de la pretensión, ninguna observación efectuó a la diligencia.

b) La cuestión de si existe efectivamente "encerramiento" -en el sentido técnico legal del vocablo, proporcionado por los arts. 3068 y 3069 CCiv.- es también puesta en tela de juicio por el adquirente en subasta. En su parecer, la jueza se enroló en una "extraviada doctrina" que confunde "encerramiento" con "ausencia de encerramiento que sólo provoca incomodidad".

De singular relevancia a estos fines resulta discernir el recto alcance de la fórmula contenida por el art. 3069 CCiv. en cuanto regla que se considera heredad cerrada, no sólo la que esté privada de toda salida a la vía pública, sino también la que carece de "una salida suficiente para su explotación".

Enseña Borda que la directiva no debe tomarse rigurosamente, y que puede decirse de una manera general que hay salida insuficiente en el concepto de la ley, cuando la vía de que se dispone es inadecuada a los fines de la explotación agrícola, ganadera, industrial, o bien cuando la habilitación de esa vía requiriese de trabajos costosos superiores incluso a los beneficios derivados de la explotación del fundo ("Tratado de Derecho Civil. Derechos reales", t. II, ps. 189/ 190, n. 1084).

El dato atinente a que las construcciones fueron erigidas con su frente hacia el interior del predio es elocuente en punto a que la conexión que pudiese tener el terreno con la vía pública es insuficiente como defensa para el reconocimiento de la servidumbre, porque en cualquier caso, esa disposición estructural -ciertamente inmodificable, al menos sin necesidad de "trabajos costosos superiores", según la idea del párrafo precedente- determina la inadecuación de todo acceso que no sea por el frente.

No hay entonces de una simple incomodidad, sino más bien de una alteración que afecta severamente al inmueble tanto desde el punto de vista funcional como económico; se trata, en efecto, de un chalet residencial, y la imposibilidad de ingreso desde la vía pública por su frente necesariamente ha de significarle una merma en su valor transable.

En las condiciones apuntadas, no resulta dificultoso concluir en que la entidad liquidada -y antes, el Touring Club Argentino- respetaban como titulares del fundo sirviente el gravamen de la servidumbre en favor de los titulares y socios, pues, en definitiva y como surge expresamente del reglamento protocolizado (no ya del mero proyecto), el fraccionamiento y todo el plan de urbanización no tuvo otro objetivo que crear una comunidad en beneficio de aquellos (ver fs. 23/27, art. 8; y asimismo, informe de la escribana a fs. 284 vta., en cuanto refiere a que, si bien no constan servidumbres registradas, se infiere la voluntad de conformar una entidad jurídica aparte de los titulares de condominio).

De ese modo, al señalar el adquirente que sólo existía una situación de tolerancia sin más amparo "que el tiempo en que el titular de dominio le ponga fin" (ver fs. 387), desconoce que él -por expresa disposición de la ley- no pudo nunca adquirir un derecho mejor ni más extenso que el que ostentaba el anterior titular (art. 3270 CCiv.).

5.a) Desde otro enfoque -y vistas las argumentaciones efectuadas por el adquirente en el pto. V del memorial, así como también los escuetos dichos de la delegada liquidadora, que sólo se detienen en esto- cabe señalar que el hecho de que la servidumbre no se hubiera inscripto en el folio real mal podría obstar, en las condiciones del caso sub examine, al reconocimiento del derecho.

En primer lugar, porque si bien a partir de la reforma de la ley 17711 (2) al art. 2505 CCiv. se exige la inscripción de los actos mediante los cuales se adquieran o transmitan derechos reales sobre inmuebles, tal anotación no se refiere a la constitución del derecho, que continúa naciendo y resultando oponible erga omnes cuando hay título y modo (repárese en lo dicho supra respecto de la tradición); sus efectos son declarativos, y tanto el derecho como la titularidad se configuran plenamente fuera de la órbita registral (conf. Papaño y Kiper, "Derechos reales", t. III, 1990, Ed. Depalma, p. 216).

Pero además, cuando una determinada situación jurídica se ha dado en los hechos inequívocamente a publicidad -así lo consideró la sala al juzgar un conflicto reciente, también en el campo de los derechos reales- se configura una realidad extrarregistral que, en tanto haya sido conocida o cognoscible por el tercero interesado, tiene primacía por sobre la que surja de la compulsa de los asientos registrales (ver "Goamko S.R.L. s/conc. prev. s/inc. mejor derecho por Méndez Adolfo G. y otro", del 31/10/2006).

b) Con arreglo a esa idea conceptual, no puede asignarse la virtualidad que pretende el adquirente al hecho de que éste hubiese efectuado un estudio de títulos y que de allí no hubiese surgido la existencia del derecho real de servidumbre, cuando por otro lado está fuera de discusión que en los edictos mediante los cuales la subasta fue dada a publicidad, se dejó establecido que "los propietarios de viviendas vecinas de muy buena calidad, construidas sobre ocho cuartos de manzanas linderas, para acceder a sus casas utilizan calles interiores de la fracción de venta: es decir existe servidumbre de paso de hecho". Y una declaración en ese mismo sentido y con igual alcance integraba el boleto de compraventa suscripto por el recurrente.

Más allá de eso, es del todo evidente (al menos así lo exigía la naturaleza del negocio, de acuerdo con "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" -art. 512 CCiv.-), que si el comprador pagó por el predio la significativa suma de $ 1.150.000, necesariamente debió conocerlo, recorrerlo y estudiarlo en orden a evaluar la compatibilidad de sus condiciones con su objetivo de compra, previo a consumar la operación. Y en tal caso, no se le pudo haber pasado por alto que, como ya se destacó, "los inmuebles construidos en el lugar, fueron edificados con sus frentes orientados hacia el interior del predio" (ver fs. 225/226). Máxime frente al claro tenor de advertencia con que fueron publicados los edictos.

Cabe destacar, por fin, que nuestro derecho no recoge el principio de "fe pública registral", pues la compulsa de sus asientos es presupuesto necesario -pero no suficiente- de la buena fe; así, no es de buena fe el tercero que conocía por vía extrarregistral lo que el registro silenciaba (ver en tal sentido, trabajo reciente de Alterini, J. H., "La buena fe y la titulación como desmitificadoras de las llamadas legitimación y fe pública registral", en LL del 14/9/2006).

Como corolario, por sus propios fundamentos y los que aquí se agregan, la sentencia debe ser confirmada.

6. Sólo resta tratar el agravio del actor contra el modo de imposición de las costas.

La apelación no progresará porque, como surge de los puntos precedentes, concurren circunstancias particulares -ligadas a la complejidad fáctica y al derecho que razonablemente el comprador pudo entender le asistía- que ameritan hacer a un lado el principio rector que rige la materia, e imponer -como lo hizo la a quo- las costas en el orden causado, conclusión que cabe asimismo, extender a las actuaciones de alzada.

7. Por lo expuesto, oída la fiscal, se resuelve: a) Desestimar los recursos de apelación deducidos por el comprador en subasta, la delegada liquidadora y el actor, y confirmar in totum el pronunciamiento apelado; b) Con costas en el orden causado.

Notifíquese a la representante del Ministerio Público en su despacho y, con su resultado, devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1 CPCCN.) y las notificaciones pertinentes.- Rodolfo A. Ramírez.- Martín Arecha.- Ángel O. Sala. (Sec.: Martín Beretervide).

NOTAS:

(1) LA 1995-A-26 - (2) ALJA 1968-A-498.

CNCom., sala E, 11/08/2009 - De Gainza, Máximo E. v. Reynal, Esteban y otros

Sociedades (En particular):

C. NAC. COM.:

16 de diciembre de 2009

SOCIEDADES (En particular): Sociedad Anónima - Acciones - Actos jurídicos con acciones - Transferencia de paquete accionario - Convenio de obligaciones recíprocas - Alcances - Responsabilidad por condenas en procesos iniciados con relación a su calidad de director de la empresa transferida

1 - Sin perjuicio de no haber asumido la sociedad, cuyo paquete accionario se transfirió, una obligación personal, teniendo en cuenta que asumió el compromiso de que la sociedad por ella controlada tomara a su cargo la responsabilidad emergente de las condenas que se dictaran contra el accionante en su calidad de director, conclúyase que la controlante debió cumplir dicha obligación o indemnizar los perjuicios que la falta de cumplimiento por parte de su garantizada le ocasionaron al acreedor.

2 - Habiendo la sociedad, cuyo paquete accionario se transfirió, asumido una obligación por otro, verificándose el incumplimiento de éste, corresponde que aquélla lo ejecute personalmente o pague la indemnización correspondiente.

C. NAC. COM., sala E, 11/08/2009 - De Gainza, Máximo E. v. Reynal, Esteban y otros

<$IFALLO>

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 11 de 2009.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 532/541?

<$IVOTO>

El Dr. Sala dice:

1. La sentencia de primera instancia, a cuyos resultandos me remito en orden a la reseña de la cuestión litigiosa: (i) desestimó la demanda deducida contra Esteban Reynal, imponiendo las costas en el orden causado; ii) hizo lugar a la demanda respecto de Greenwich Investments S.A. a quien condenó a abonar a Máximo E. De Gainza, dentro de los diez días, la suma de $ 80.000 con más el CER e intereses -desde la notificación de la demanda y hasta el 06.01.2002 a la tasa que percibía el Banco Nación Argentina en las operaciones de descuento de documentos en dólares a treinta días y, a partir de allí y hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe esa entidad para las mismas operaciones realizadas en pesos-; y iii) impuso las costas a la vencida.

Para hacer lugar a la demanda promovida contra Greenwich Investments S.A., explicó que en el "Convenio de reconocimiento de obligaciones recíprocas" celebrado con motivo de la transferencia del paquete accionario de La Prensa S.A. -cuya firma fue reconocida por las partes- la sociedad se comprometió a que "...La Prensa S.A. se haga cargo de toda responsabilidad de índole patrimonial emergente de eventuales condenas dictadas contra M. E. G. (Máximo Ezequiel de Gainza) en procesos de cualquier naturaleza iniciados con relación a su calidad de director del diario La Prensa con anterioridad a la fecha de Transferencia u originados en hechos ocurridos con anterioridad a dicha fecha hasta una cifra máxima que en su totalidad no exceda de U$S 80.000".

Destacó que, en línea con tal compromiso, Greenwich Investments S.A. también se obligó "...a ofrecer en sustitución del bien actualmente embargado otros bienes de La Prensa S.A." -en relación con las medidas que afectaron el inmueble de propiedad de De Gainza-, obligación que "...debe considerarse parte integrante del Convenio de Reconocimiento de Obligaciones Recíprocas...".

Afirmó, entonces, que la sociedad demandada no asumió una obligación personal sino el compromiso de que La Prensa S.A., cuyo control detentaba para ese entonces, tomara a cargo esa responsabilidad. Concluyó que se trataba de una forma de garantía dada al cocontratante de que se produciría el hecho de un tercero que constituía el objeto del contrato.

Expresó que, a diferencia del contrato a favor de terceros en el cual el convenio queda sin valor si éstos no lo ratifican, en este caso el contrato subsistía aunque el tercero no lo aprobara, debiendo el promitente cumplir la obligación o indemnizar los perjuicios que la falta de cumplimiento pudiere ocasionar al acreedor (art. 230, CCom.).

Agregó que otra particularidad del compromiso asumido por la sociedad demandada radicaba en que una vez concretada la compraventa que dio lugar a los convenios aquí analizados, aquélla se convirtió en titular del 100% del capital accionario de La Prensa, pudiendo conformar la voluntad de esta última mediante la adopción en asamblea de accionistas de decisiones que necesariamente el directorio debería cumplir (art. 233, ley 19550).

Enfatizó que si bien resultaba cierto que del Libro de Accionistas de La Prensa S.A. surgía que el 15/5/1992 se tomó nota de que Greenwich Investments S.A. transfirió las acciones a terceros, tal venta no podía acarrear la liberación del deudor de una obligación libremente asumida pues ello importaría violación al principio de buena fe como regla básica para regir la celebración del contrato (art. 1198, CCiv.).

Hizo hincapié en que de los términos del convenio surgía claramente la voluntad negocial de resguardar el patrimonio de De Gainza por eventuales condenas que pudieran dictarse contra La Prensa S.A. y en que esa inteligencia se veía apoyada por la carta del 29/4/1992 que, como hecho subsiguiente al contrato, servía para explicar la intención de las partes al tiempo de celebración.

Dijo que, por otro lado, no podía pasar inadvertida la proximidad entre la fecha en que Greenwich Investments S.A. asumiera la obligación -22 y 29 de abril de 1992, respectivamente- y aquella en que transfirió el paquete accionario a terceros -con anterioridad al 15 y 18 de mayo del mismo año-, lo que permitía inferir que -en el mejor de los casos- éste había omitido emplear la debida diligencia en el cumplimiento de su obligación.

Señaló que aún en el supuesto de haber transferido el paquete accionario de buena fe debió, cuanto menos, realizar las previsiones del caso de acuerdo con la naturaleza de la obligación asumida y no habiendo procedido de esa manera debía responder por el daño sufrido por su acreedor (art. 512, CCiv.), sin perjuicio de los derechos que pudieren eventualmente asistirle contra los posteriores titulares del paquete accionario de La Prensa S.A.

De su lado, explicó que la sociedad demandada había cuestionado el importe reclamado por considerarlo excesivo, objetando también la falta de comunicación a su parte de la estrategia a seguir en los juicios en los que finalmente fue condenada La Prensa S.A., mas señaló que en la carta del 29.04.1992 -reconocida por la propia demandada- se hizo expresa referencia a las causas cuyas condenas dieran lugar a este reclamo, en las que La Prensa S.A. fue demandada, por lo que mal podía ahora aquélla invocar ignorancia acerca de su trámite.

En cuanto al monto pretendido, dijo que de las tres actuaciones recibidas ad effectum videndi et probandi surgía que Máximo Ezequiel De Gainza había abonado las sumas de $ 31.283,18, $ 57.547,28 y $ 40.461,99, encontrándose acreditados con la prueba informativa los movimientos de las cuentas judiciales correspondientes a tales causas y los depósitos por un total de $ 134.668,16.

Empero, señaló que de acuerdo con lo establecido en el art. 4, Convenio de Reconocimiento de Obligaciones Recíprocas, Greenwich limitó su responsabilidad hasta U$S 80.000, sin que pudiera válidamente considerarse que la carta del 29.09.1992 importara modificar ese alcance pues allí se omitió toda referencia sobre el punto y únicamente se aludió al compromiso de ofrecer bienes de La Prensa S.A. en sustitución de los embargados en los expedientes, no advirtiéndose que existiera ambigüedad en los términos que autorizara a apartarse de una interpretación literal o que de lugar a una lectura diversa (art. 217, CCom.). Ponderó también que el compromiso consistió en ofrecer en sustitución otros bienes "...cuyo valor guarden una proporción razonable con los montos reclamados en cada caso...", y que, según lo asentado en la misma nota, los importes reclamados en cada una de las demandas eran sustancialmente menores a la garantía brindada, aún considerando la desvalorización monetaria a esa fecha.

En consecuencia, consideró que el reembolso pretendido debía reconocerse hasta el tope acordado de U$S 80.000, considerado al momento del cumplimiento de las respectivas sentencias. Ese importe, señaló, debía ser convertido en pesos a partir del 6/1/2002, por aplicación de la normativa de emergencia, con más el CER correspondiente.

Señaló que dado que la demandada había desconocido la recepción de la carta documento mediante la cual el actor la había intimado a cancelar la deuda y atento el resultado negativo de la prueba ofrecida a Correo Argentino a fin de demostrar su autenticidad, los intereses debían liquidarse desde la fecha de la notificación de la demanda y hasta el 6/1/2002 a la tasa que percibía el Banco Nación en las operaciones de descuento de documentos en dólares a 30 días; y, a partir de allí y hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe esa entidad para las mismas operaciones realizadas en pesos.

Y, en cambio, para rechazar la demanda contra Esteban Reynal indicó que tal demandado no había suscripto el Convenio de Reconocimiento Recíproco de Obligaciones sino que su participación en el negocio se había limitado a garantizar en forma solidaria -junto con Carlos Marcelo Agote- la obligación asumida por la codemandada Greenwich Investments S.A., mediante la misiva del 29/4/1992 -en virtud de la cual esta sociedad se comprometió a ofrecer en sustitución del bien embargado, bienes de La Prensa S.A.-.

Juzgó que, tratándose de una redacción clara y precisa, no podía extenderse la obligación allí asumida a otras no previstas (art. 217, CCom.).

2. Apelaron la demandada (fs. 546) y la actora (fs. 549) y fundaron sus quejas con las expresiones de agravios obrantes a fs. 558/559 y fs. 561/570, cuyos traslados fueron respondidos a fs. 572/573 y 576/579, respectivamente.

El recurso del Sr. De Gainza se encuentra encaminado a criticar que la sentencia de grado fijara el dies a quo de los intereses recién desde la notificación de la demanda.

Y, de su parte, los agravios de Greenwich Investments S.A. se refieren a que el fallo: (i) haya reconocido que la sociedad demandada no asumió una obligación personal sino el compromiso de que La Prensa tomara a su cargo esa responsabilidad y, en contradicción, haya sostenido que más allá de la buena fe tenida al transferir el paquete accionario Greenwich debía reparar los daños causados por no haber actuado con la diligencia necesaria; (ii) haya resuelto ultra petita por cuanto hizo lugar a la demanda por $ 80.000 más CER cuando la acción fue incoada por $ 134.668,16; y (iii) haya impuesto las costas a Greenwich.

3. Me pronunciaré, en primer término, respecto de los agravios de Greenwich Investments S.A. que tienden a obtener la revocación del veredicto en revisión para luego hacerlo en torno de la queja introducida por el Sr. De Gainza y, finalmente, en relación al modo en el que fueron impuestas las costas del proceso.

3.a. Agravios de la sociedad demandada

(i) Responsabilidad de Greenwich Investments S.A.

La empresa accionada se alzó contra la sentencia de grado a la que tildó de contradictoria y arbitraria. Ello por cuanto reconoció que Greenwich no asumió una obligación personal sino el compromiso de que La Prensa tomara a su cargo una responsabilidad y, sin embargo, condenó a la primera a reparar los daños causados por no haber actuado con la diligencia necesaria.

Ahora bien, las manifestaciones que sobre este punto vertiera la sociedad recurrente en su expresión de agravios resultan una trascripción casi textual de los principales párrafos de su alegato (ver fs. 522/524 vta.), observándose algunas pocas e insustanciales modificaciones entre uno y otro, que debieron efectuarse para adecuar las referencias allí realizadas a un escrito que tenía por finalidad cumplir con lo preceptuado por el art. 259, CPCCN.

Tal comprobación resta a la presentación en examen eficacia recursiva (cfr. esta Sala -en integración anterior- in re "Automóviles Saavedra S.A.C.I.F. v. Fiat Concord S.A.I.C. y otro s/ ordinario", del 5/11/1987), lo que autoriza a considerar que el recurso de la demandada ha quedado desierto (esta sala -en integración parcial diferente- in re "Ortalli Juan C. v. Siembra Seguros de Retiro S.A.", del 7/2/2006).

A mayor abundamiento diré que, no obstante ello, las afirmaciones formuladas por Greenwich respecto de esta queja (ver fs. 562 vta./567 de la expresión de agravios) tampoco constituyen crítica concreta y razonada del decisorio impugnado pues no refieren los errores del pronunciamiento objetado ni en qué omisiones ha incurrido el juzgador, dando los fundamentos de las postulaciones que autoricen a obtener una solución diversa. Tampoco permiten refutar las conclusiones de hecho y de derecho en que se basó el a quo, expresando las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales se tachan de erróneas las soluciones de la sentencia (esta sala, 19/8/1987, "La Catalina S.C.A. v. La Austral Cía. Seg. S.A."; en igual sentido, 25/11/2004, "Inversora Norte S.A. v. Matassa, Carlos J. y otro"; 17/12/2004, "Kusa Impex S.R.L. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", entre otros).

En particular, la quejosa no ha rebatido adecuadamente el argumento central del fallo que radica en que si bien la sociedad demandada no asumió una obligación personal sino el compromiso de que La Prensa (sociedad cuyo control detentaba) tomara a su cargo esa responsabilidad, Greenwich debió cumplir la obligación o indemnizar los perjuicios que la falta de cumplimiento ocasionó al acreedor, por aplicación del art. 230, CCom.

Estas cuestiones centrales de la decisión no resultaron atacadas, razón ésta también por la cual conceptúo que la apelación debe estimarse desierta (arts. 265 y 266, CPCCN).

Sin perjuicio de ello, destaco algunos aspectos que al margen de la solución postulada obstaculizan el progreso de la queja de Greenwich.

El primero radica en que, en el caso, si bien la firma recurrente no se obligó en forma personal, sí se comprometió a que La Prensa S.A. se haría cargo de toda responsabilidad patrimonial emergente de las condenas que se dictaran contra el Sr. De Gainza en su calidad de director del diario, hasta la suma de U$S 80.000.

La sociedad demandada asumió, entonces, una obligación por otro, que resultó ser La Prensa S.A.

El Código de Comercio dispone que el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido (art. 230) y que si tal promesa consistiera en una obligación de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se admita indemnización, a no ser que la dación se hubiese hecho imposible (art. 231).

De su lado, el art. 1163, CCiv. dispone que quien se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato.

Greenwich asumió, entonces, una obligación de resultado al prometer el hecho de un tercero, porque: o bien como obligada obtenía el hecho de La Prensa S.A. -esto es, el resultado prometido que consistía en garantizar la inmunidad del actor frente a eventuales condenas-, o bien satisfacía las pérdidas o intereses -según la norma civil- o pagaba la indemnización correspondiente -según la previsión comercial-.

Ello en tanto las precitadas normas no prevén -frente a la no obtención del resultado- la posibilidad de que el obligado se libere demostrando haber desplegado toda la diligencia necesaria y posible (C. Nac. Com., sala D, 24/8/1994, "Sasson, Adolfo v. Benaderette, Salvador s/ sumario"; y, en igual sentido, 24/7/2008, "Algabo S.A. v. Hobbit Worldwide Logistics Co. S.A. s/ ordinario").

Y, por lo demás, juzgo que aun si se considerara que la obligación asumida por Greenwich fuera una obligación de medios -entendida ésta como aquélla en la que el deudor sólo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin asegurar que éste se produzca- y no de resultado, lo cierto es que -con la prueba producida- ha quedado debidamente demostrado que la sociedad demandada resultó negligente en su obrar.

Ello así por cuanto desde abril de 1992 (ver contrato de fs. 54/58) hasta mayo del mismo año (ver contestación de oficio obrante a fs. 420/422) Greenwich resultó ser la única propietaria de la totalidad de las acciones de La Prensa S.A., lo que le permitía realizar las gestiones necesarias para materializar -en cumplimiento de los compromisos asumidos en el convenio- el otorgamiento de una indemnidad irrevocable a favor de De Gainza.

Y, el segundo argumento que me persuade de desoír las quejas de la sociedad recurrente, radica en que el acogimiento de su argumento defensivo importaría legitimar una seria violación del principio de buena fe contractual (art. 1198, CCiv.).

Así, la cláusula 4ª disponía que "GISA se compromete... (ii) ...a que La Prensa S.A. se haga cargo de toda responsabilidad de índole patrimonial emergente de eventuales condenas dictadas contra MEG en proceso de cualquier naturaleza iniciados con relación a su calidad de director del diario La Prensa con anterioridad a la Fecha de Transferencia u originados en hechos ocurridos con anterioridad a dicha fecha..." (ver fs. 65).

El espíritu de la disposición contractual en cuestión era, entonces, que Greenwich Investments S.A. se comprometía a que La Prensa se haría cargo de las eventuales condenas que recayeran contra De Gainza, garantizándole inmunidad patrimonial.

Y, siendo que en virtud de lo relacionado en el apartado I del mismo contrato y en el acuerdo de cesión de acciones obrante a fs. 54/58 Greenwich se convertía en única accionista del diario, debe entenderse que tomaba a su cargo la realización de los actos societarios necesarios para que su controlada cumpliera con el compromiso asumido a favor de De Gainza (art. 1198 ya citado); sin que pueda válidamente postularse que la posterior venta del paquete accionario por parte de Greenwich a terceros (v. contestación de oficio de fs. 420/422) pueda relevarla de los compromisos oportunamente asumidos.

(ii) Monto de la condena

Greenwich Investments S.A. también se alzó contra la sentencia por cuanto en ella se hizo lugar a la demanda por $ 80.000 más CER cuando la acción fue incoada por $ 134.668,16, en tanto sostiene que abonar el monto tal cual fue incluido en la condena importaría oblar un importe mucho mayor que aquél por el cual el actor inició la demanda.

Ahora bien, la inmunidad garantizada por la sociedad demandada tenía como límite la cantidad de U$S 80.000.

De su parte, el accionante abonó por las condenas la suma de $ 134.668,16 que -al tiempo del ingreso de los pagos- equivalían a U$S 134.668,16 (ver boletas de depósito en causas "Dondero v. La Prensa S.A." -fs. 338, 340, 342, 357, 358-, "Anguita v. Iglesias Rouco y otros" -fs. 348, 350, 355- y "Cazes Camarero v. La Prensa S.A." -fs. 495, 497, 499, 513, 514-).

Lo cierto es, entonces, que al demandar -12/8/1999 (ver fs. 50 vta.)- el actor sólo tenía derecho a reclamar el pago de hasta U$S 80.000 (o $ 80.000, pues todavía tenía vigencia la paridad entre ambas divisas); y, que si así lo hubiera hecho, resultaría pertinente proceder como lo hizo la juez de grado y condenar a Greenwich Investments al pago de tal suma pesificada con más el CER correspondiente.

Empero, el Sr. De Gainza no reclamó tal cantidad sino que pidió "...la suma que arroja la liquidación que más adelante se practica..." (ver fs. 47) que totalizó "...$ 134.668,16...", agregando la fórmula "...y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas aportadas a la causa, a lo que deberá adicionarse el correctivo por intereses y las costas del proceso..." (ver fs. 49).

Entonces dado que -por aplicación del principio dispositivo- son las partes exclusivamente quienes determinan el thema decidendum y que el órgano judicial sólo debe limitar su pronunciamiento a lo requerido por ellas -en cumplimiento del arts. 34, inc. 4, y 163, inc. 6, CPCCN- respetando en su sentencia el principio de congruencia (que tiene fundamento en el art. 18, CN) y decidiendo de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio so pena de menoscabar el derecho de defensa de la demandada al exceder la sentencia definitiva del objeto de la pretensión (Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, p. 291), propiciaré el acogimiento de este agravio de Greenwich Investments S.A. y la modificación del capital de condena que ordenaré se limite a la suma reclamada de $ 134.668,16 (sin el aditamento obviamente del CER).

Decidido lo que antecede, corresponde ajustar la tasa de interés a aplicar fijada por la sentencia de grado, que será la activa Banco Nación (C. Nac. Com., en pleno, "S.A. La Razón s/ quiebra - incidente de pago de los profesionales", del 27/10/1994).

3.b. Agravios del accionante

(i) El dies a quo de los intereses

Se queja la accionante de que se haya fijado como fecha de inicio del cómputo de los intereses, la de notificación de la demanda con fundamento en el "...resultado negativo de la prueba ofrecida a Correo Argentino..." con el objeto de demostrar la autenticidad de la carta documento obrante a fs. 25. Ello por cuanto aduce que "...el resultado negativo que se atribuye a la prueba de marras no es tal...".

El Correo Argentino contestó el pedido de informes que se le cursara en los siguientes términos: "...no resulta factible aportar mayores datos sobre el/los envío/s en cuestión, dado que la documentación respectiva se encuentra destruida por vencimiento del plazo reglamentario de guarda (60 meses). No obstante ello, vistas las características de la/s copia/s aportada/s, la/s cual/es se instituye/n, y teniendo en cuenta sus sellos, formularios, indicaciones de servicio, etc., la/s misma/s podría/n considerase auténtica/s..." (ver fs. 460).

Empero, lo cierto es que la carta documento en cuestión fue dirigida al domicilio sito en "Timoteo Gordillo 5490" (ver copia obrante a fs. 44) y que, en autos, quedó debidamente acreditado que tal domicilio no pertenecía a Greenwich Investments S.A., cuestión que motivó la declaración de nulidad de la notificación del traslado de la demanda que allí se le cursara (ver fs. 224/226) que fue confirmada por esta sala (ver fs. 238/240).

Tales razones, impiden tener por acreditada la mora de la codemandada en cuestión desde la fecha de tal intimación e imponen la desestimación de los agravios del accionante y la confirmación de la sentencia de grado en lo que a este tema respecta.

3.c. Las costas

Finalmente, resta analizar los agravios de Greenwich Investments relativos al modo en el que fueron impuestas las costas del proceso en la instancia anterior.

El art. 68, CPCCN consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (conf. Corte Sup., "Salamone, Antonio P.", del 20/9/1988, Fallos 311:1914).

No se advierte, en el caso, que hubieran mediado vencimientos parciales y mutuos que justifiquen apartarse del principio aludido y compensar la carga de los gastos.

Tampoco se trata de una cuestión dudosa de derecho, compleja, de legislación reciente o precedentes contradictorios. En suma, no se advierten circunstancias objetivas a la imposición de costas al perdidoso en los términos del art. 68, párr. 2, CPCCN (esta sala, 19/2/2007, "Consultora p/l Empresa d/l Propiedad Privada Participada S.A. v. El Hogar Obrero Cooperativa de Con. Edif. y Crédito Ltda. s/ ordinario").

Corresponde, entonces, rechazar el agravio de Greenwich Invesments S.A. en cuanto al modo en el que fueron impuestas las costas de la instancia anterior y confirmar la sentencia de grado en cuanto las cargó a tal sociedad dado que no existen en el caso elementos de juicio que autoricen un apartamiento del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, párr. 1, CPCCN) ni un supuesto de duda razonable que le diera razón valedera para litigar como lo hizo.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo, respecto del recurso deducido por Greenwich Investments S.A.: (i) Declarar desierto el agravio relativo a la responsabilidad que se le endilgara por su incumplimiento en la sentencia de primera instancia (arts. 265 y 266, CPCCN); (ii) Hacer lugar a sus quejas en torno al monto de la condena que deberá limitarse a la suma de $ 134.668,16, con más intereses a la tasa activa del Banco Nación; (iii) Rechazar el agravio circunscrito al modo en el que fueron impuestas las costas de la instancia anterior; y, (iv) Imponer las costas de Alzada respecto de su recurso en el orden causado, atento la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 71, CPCCN). Y, respecto del recurso deducido por el accionante de Gainza, rechazarlo e imponer a su cargo las costas del mismo en tanto resultó sustancialmente vencido (art. 68, párr. 1, CPCCN).

<$IVOTOFIN>

<$IVOTO>

El Dr. Bargalló dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

<$IVOTOFIN>

<$IRESOL>

Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: (i) Declarar desierto el agravio relativo a la responsabilidad que se le endilgara por su incumplimiento en la sentencia de primera instancia (arts. 265 y 266, CPCCN); (ii) Hacer lugar a sus quejas en torno al monto de la condena que deberá limitarse a la suma de $ 134.668,16, con más intereses a la tasa activa del Banco Nación; (iii) Rechazar el agravio circunscrito al modo en el que fueron impuestas las costas de la instancia anterior; y (iv) Imponer las costas de Alzada respecto de su recurso en el orden causado, atento la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 71, CPCCN). Y, respecto del recurso deducido por el accionante de Gainza, rechazarlo e imponer a su cargo las costas del mismo en tanto resultó sustancialmente vencido (art. 68, párr. 1, CPCCN). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.- Ángel O. Sala.- Miguel F. Bargalló. (Sec.: Sebastián Sánchez Cannavó).