Juzgado Nacional en lo Civil nº 69: Viale Juana c/ Editorial Perfil S.A. s/Amparo”

Buenos Aires, Marzo de 2003 - AUTOS Y VISTOS:

A través del pto. VIII, los amparistas solicitan que, ante la inminencia del parto de J. V., se dicte una medida cautelar consistente en orden a las entidades mencionadas en el pto. II que se abstengan de acosar, tomar fotografías y filmar por cualquier medio técnico a J. V. y J. S. D B., antes, durante y después de su internación en la clínica para dar nacimiento a su hija, y en el domicilio particular donde la menor viva con su beba recién nacida luego de la internación, y consecuentemente, de publicar lo fotografiado o filmado sin autorización, haciéndose extensiva la prohibición respecto de la niña recién nacida, bajo apercibimiento de aplicar astreintes; solicitan también que la medida se notifique a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados.

Cabe señalar, en primer término, que el derecho a la intimidad que tiene su raíz en el art. 19 de la Constitución Nacional y se reglamenta en el art. 1071 bis del Código Civil, es un derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos.

Con relación a la cautelar solicitada, se ha sostenido que ¨Cuando se acciona por considerarse afectado el derecho a la intimidad, se está habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre y cuando se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, presupuestos básicos de toda medida cautelar” (conf. CNCiv., Sala G, 5/4/88, LL 1988-D, pág. 12).

A los fines de meritar la validez de la petición efectuada, conviene recordar que uno de los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar es la ¨verosimilitud¨ del derecho, entendido ello como la probabilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad, que sólo logrará al agotarse el trámite respectivo (conf. CNCivil, Sala A. 25/8/83, LL 1984-A, pág. 495, nº 36.565-S; Sala Dm 15/6/78, ED 80 - 638; Sala E, 15/7/77, LL 1979-A, pág. 571, nº 35.010-S)

Dicha verosimilitud que torna precedente una medida cautelar, debe estar referida al derecho que se intenta hacer valer en el proceso (conf. CNCivil, Sala C, 6/11/79, LL 1980-A, pág. 128), decretándose toda medida preventiva sobre la base del derecho que se pretende tutelar, pues en este momento del proceso todavía no se sabe si el derecho garantizado existe (conf. CNEspecial Civil y Comercial, Sala IV, 14/9/75, B.J. nº 607, nº 8.584)

Sólo es necesaria la “apariencia del buen derecho”, lo cual se obtiene analizando los hechos referidos por las partes y la documentación acompañada; no debe buscarse la ¨certeza¨, que sólo podría lograrse a través de largas investigaciones durante la secuela del juicio, sino la apariencia del derecho que puede resultar de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, y por ello se limiten a un juicio de probabilidades y verosimilitud (conf. CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, 9/9/77, B.J. nº 646, nº 9.163

La circunstancia de que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho a los efectos de la medida cautelar, no importa decidir sobre el fondo de la cuestión, sino que implica tan sólo apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión, lo cual no afecta la valoración final que deberá efectuarse en la sentencia (conf. CNCiv. Sala E, 18/10/82, LL 1983-A, pág. 90).-

Por su parte, el art. 232 del Código Procesal dispone que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes -que regulan las siete medidas cautelares legisladas por nuestro ordenamiento de rito-, quien tuviere motivo fundado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fuera más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Conforme lo anterior, resulta trascendente, a los efectos de la medida cautelar solicitada, el factor de perturbación espiritual que los amparistas enuncian como fundamento de su acción. La medida tiende por sobre todo a lo que se ha dado en llamar “acción de abstención¨, suspendiéndose de este modo el elemento perturbador que se denuncia.

Por otra parte, coincido con Hernán Racciatti cuando expresa: ¨entendemos que el derecho que estamos refiriendo tiene rango de derecho natural. Se trata de una clase de derecho que se encuentra ínsito en la naturaleza humana, ya que deriva del derecho que todo individuo tiene a la vida y, por ende, a la integridad psíquica, lo cual lo eleva a la categoría de derecho absoluto y supremo y lo ubica por encima de toda construcción jurídica positiva¨ (¨El derecho a la intimidad (Algunas reflexiones sobre el art. 1071 bis del Código Civil)¨ LL, 1984-C, pág. 1011 y sgtes.).

Sin perjuicio de la acción intentada y del resultado que la misma tendrá en la instancia oportuna, es evidente que la perturbación que se denuncia puede ser grave por sus consecuencias, por lo que sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo de la cuestión planteada, las medidas solicitadas halla su fundamento en los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto que con la declaración testimonial cuya ratificación obra a fs. 52 y el certificado médico de fs. 4, queda configurado el peligro en la demora.-

Por ello, habilitados los accionantes a peticionar como lo hacen, y el mérito de todo lo expuesto, normal legales, jurisprudenciales y doctrinales citadas

RESUELVO: Hacer lugar a la medida preventiva solicitada, y en consecuencia, hágase saber a las entidades mencionadas en el pto. II del escrito de inicio, que deberán abstenerse, hasta tanto se dicte pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, de acosar, tomar fotografías y filmar por cualquier medio técnico a J. V. Y J. S. DB antes durante y después de su internación en la clínica para dar nacimiento a su hija, y en el domicilio particular donde la menor viva con su beba recién nacida luego de la internación, y consecuentemente de publicar lo fotografiado o filmado sin autorización, haciéndose extensiva la prohibición respecto de la niña recién nacida. Todo ello, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666 bis del Código Civil) Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles. Hágase saber la medida a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados. Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles.

En atención a lo solicitado en el pto. 2º del petitorio, resérvense las actuaciones en Secretaría las que sólo podrán ser consultadas por las partes, sus letrados y personas autorizadas al efecto. Téngase presente la autorización conferida. Atento la existencia de una menor y de un incapaz con carácter previo a todo trámite, dése vista a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces. Firmado: Carlos Guillermo Frontera

Juez

CNCiv., sala A: P, A. R. v. Consorcio De Propietarios Marcelo T. de Alvear Pab 26 Ent. C. Directorio s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "P., A. R. c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS Marcelo T. de Alvear Pab 26 Ent. C. Directorio s/ daños y perjuicios", respectode la sentencia de fs. 299/303, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado elsorteoresultóque lavotacióndebíarealizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI - JORGE ESCUTIPIZARRO - RICARDO LI ROSI -

A la cuestión propuesta el Dr. Molteni dijo:

1°.- La sentencia dictada a fs. 299/303 admitió la demanda entablada por A. R. P., en representación de su hija menor I. B. B., por lo cual consagró la responsabilidad exclusiva del consorcio demandado respecto del accidente que sufriera la niña el 4 de mayo de 2002, cuando subía por un ascensor de dicho edificio, sito en Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, y la punta de un pie pasó por entre la puerta tijera de ese elevador, produciéndole lesiones en dicha extremidad.

El sentenciante estimó demostrado el accidente y consideró que el consorcio era responsable por no haber reemplazado las puertas por otras de mayor seguridad, que establece la legislación vigente, difiriendo la determinación de los daños para la estación procesal oportuna, aunque desestimando la defensa opuesta por la citada en garantía y disponiendo que la aseguradora solvente los perjuicios que en definitiva se reconociesen.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la emplazada, quien en la expresión de agravios de fs.320/326 cuestiona la existencia del accidente, la responsabilidad del consorcio, la falta de culpa de la víctima y el hecho de que se considerase que su parte no cumplía con las reglas de seguridad en sus ascensores. Ese escrito resultó replicado a fs. 327/331 por la accionante.

2°.- En el primer agravio la demandada sostiene que no existe prueba que demuestre la existencia misma del accidente que la actora asegura que fuera padecido por su hija cuando subían por ascensor al departamento del segundo piso donde viven y para concluir de ese modo reedita el mismo cuestionamiento formulado a fs. 273/274 y en el alegato, respecto de la idoneidad del testigo que declarara a fs. 271/272.-

Pero esta crítica resulta sin duda insuficiente para controvertir la conclusión afirmativa de la sentencia respecto a que los daños sufridos por la menor fueron consecuencia del accionar del ascensor, por que el sentenciante no se detuvo en el análisis del testimonio de Marsicano, sino que concluyó que aún cuando sus dichos sean desechados por no haber presenciado el accidente y tener ciertas diferencias horarias o relativas al lugar del encuentro con la actora, de todos modos de las cartas documentos cursadas entre la demandada y su aseguradora, como de las constancias de la atención hospitalaria y de la existencia de una mancha en la pared del hueco del ascensor, surge que las lesiones sufridas en el pie de la menor, fue porque esa extremidad resultó atrapada por el ascensor, a raíz de que la niña la introdujo entre los barrotes de la puerta tijera.

La apelante no contradice la conclusión de que esos extremos arrojaran una evidencia suficiente para tener por demostrada la ocurrencia del hecho, ya que ninguna mención realiza en sus agravios respecto de las circunstancias reconocidas en las comunicaciones intercambiadas con la aseguradora y se limita a negar eficacia convictiva a los otros vestigios probatorios, sin criticar ni rebatir las razones que expuso el Sr. Juez "a-quo" para entender que la madre difícilmente hubiese mentido en el hospital frente a la dramática situación vivida. Esas falencias recursiva, que no cumple con la exigencia del art. 265 del Código Procesal, determinan, en definitiva, que deba tenerse por desistido el recurso en este aspecto y firme la conclusión de que los daños fueron productos del accidente sufrido por la menor en el ascensor del consorcio.

3°.- Frente a esa conclusión, que determina que el accidente se produjo en ocasión del uso del ascensor del edificio de la emplazada, resulta entonces aplicable elart.1113,párrafo 2do. del Código Civil, el cual establece que el dueño o guardián son responsables por los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa. La ley en este supuesto toma en consideración el riesgo creado para atribuir la presunta responsabilidad en el hecho, prescindiendo de la evaluación de la conducta subjetiva de la víctima. Se produce entonces la inversión de la carga probatoria y el dueño o guardián, para eximirse total o parcialmente de la responsabilidad objetivamente atribuida, están obligados a demostrar que la conducta del damnificado o de un tercero por quien no debe responder, ha excluido en todo o en parte esa presunta responsabilidad (conf. Belluscio A. C. - Zannoni, E. A. , "Código Civil, comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 485/6 y citas jurisprudenciales bajo el n° 293; C.N.Civ., Sala "A", voto de la Dra. Luaces del 22-8-89, J.A. t. I-90,p. 62; idem , mi voto en L. 93.747 del 25-9-91).

En el segundo y cuarto agravio la emplazada sostiene que no puede responsabilizarse a su parte desde que no existe evidencia de que el accidente se produjera por una falla en el funcionamiento del ascensor y que la única imputación que se formula es la relativa a la falta de colocación de puertas plegadizas que reemplazaran a las "tijeras" existentes en la cabina.

Es evidente, como concluye el Sr. Juez "a-quo", que lejos de haberse visto desvirtuada de manera total la responsabilidad del consorcio, el hecho de admitirse que a la fecha del accidente aún se mantenían ese inseguro cerramiento, confirma la atribución generada en el riesgo, puesto que si se hubiesen implementado las puertas que establece el art. 3° de la ley 161 de la Ciudad de Buenos Aires, el accidente no hubiese acaecido. Esta norma fue dictada el 25 de febrero de 1999 y puesta en vigor por la ley 292, cuya publicación se efectuara el 10 de febrero de 2000 (B.O. n° 668), por lo cual al momento del accidente (4 de mayo de 2002), ya regía la obligación de los propietarios de los ascensores de sustituir las puertas tijeras de cabina por el material que en aquella norma se especifica.

4°.- Pero si bien es indudable que la omisión de respetar esa normativa conforma un factor de atribución subjetivo para el consorcio, que guarda nexo de causalidad con el accidente, desde que la existencia de una puerta que impidiera el paso del pie de la menor hubiese evitado el accidente, creo que le asiste razón a la apelante en cuanto plantea en el tercer agravio, que existe otro factor con-causal, cuya indiscutida presencia fue indispensable para la configuración del daño, el cual consiste en la decisión de la menor de dos años de edad, de estirar su pierna hacia la puerta tijera, para pasar el pie entre los barrotes y permitir con ello que su pie se vea atrapado entre el piso de la cabina y la pared frontal del hueco del ascensor.

A pesar de que la menor impúber carecía de discernimiento para actos ilícitos y por ende no puede serle reprochable su conducta antijurídica que colaboró en la producción del daño por ella experimentado, no por ello es insusceptible de ser computada esa conducta, cual si fuese un caso fortuito, para desvirtuar en alguna medida la relación de causalidad entre la apuntada omisión del consorcio y el daño padecido por la propia incapaz. Ya se trate del reproche hacia su progenitora, por no haber evitado esa temeraria reacción de la niña, evitando que la misma se acercara a las poco seguras puertas y en su inocencia decidiera introducir su pierna entre los barrotes, o bien se compute ello como un factor extraño de fuerza mayor, es indudable que el mismo colaboró causalmente en el lamentable desenlace y en esa parcial medida queda desvirtuada la responsabilidad de la emplazada.

5°.- Ambos factores poseen a mi juicio una idéntica incidencia en la producción del lamentable accidente, por lo cual propongo que la demandada y su aseguradora (que no mantuvo el recurso en torno a la caducidad del seguro planteada en la instancia de grado), deberá soportar el 50% de los daños que se tengan por acreditados en la etapa en que se difirió la cuantificación de la indemnización.

En definitiva, con al alcance apuntado, propongo que la sentencia sea modificada, estableciéndose que la demandada, "Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 entrada "C", de Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, sea responsable del cincuenta por ciento (50%) del daño que se reconozca en favor de la menor I. B. M. En esa extensión responderá la aseguradora citada en garantía.-

Las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por ambas partes, en esa misma e igualitaria proporción, desde que en dicha medida resultaron vencidos en las pretensiones esgrimidas en autos (art. 68 y 71 del Código Procesal).-

Así lo voto.

Los Dres. Jorge Escuti Pizarro y Ricardo Li Rosi, votaron en el mismo sentido por razones análogas, a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs.

del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, octubre de 2007.- Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se modifica la sentencia apelada, estableciendo que la demandada, Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 de Avda. Directorio 4279, deberá afrontar el cincuenta por ciento (50%) del daño resarcible que se acredite en favor de I. B. M. y en esa medida se extenderá la condena a la aseguradora citada en garantía. Las costas de ambas instancias se imponen por mitades. Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia anterior. Notifíquese y devuélvase.- HUGO MOLTENI - JORGE ESCUUTI PIZARRO - RICARDO LI ROSI - PUBLICADO POR GUSTAVO ARBALLO EN 14.12.07

CNCiv.,: SERVINI DE CUBRIA MARIA ROMILDA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL y OTRO s/ MEDIDAS CAUTELARES

CAUSA 7.183/08

JUZGADO 4 SECRETARIA 7 - Buenos Aires, 3 de junio de 2009.

VISTO:

Los recursos de apelación interpuestos a fs. 115/118 vta. (punto 11) y fs. 125 y vta. (punto 11), fundados a fs. 162/168 vta. y fs. 129/144 vta. -respectivamente- y contestados a fs. 175/181 y fs. 146/161, contra la decisión de fs. 97/99;

Y CONSIDERANDO:

1. Que el juez hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, por tanto, ordenó a "los responsables de los sitios www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar ... bloquear cualquier tipo de información referida a la Dra. María Romilda Servini de Cubría, así como también imágenes respecto de su persona, siempre y cuando no contaran con autorización de la actora ... " (penúltimo párrafo de la decisión de fs. 97/99).

De esto se agravian ambas cauteladas (ver memoriales de fs, 129/144 vta. y fs. 162/168 vta.), cuyas quejas son resistidas por la accionante (ver contestaciones de fs. 146/161 y fs. 174/181).

2. Que, ante todo, cabe destacar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver correctamente la cuestión debatida (Fallos: 310: 1835; 319: 119 -y sus citas-, entre otros).

3. Que, sentado lo anterior, es dable indicar que en la ley 26.032 se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda Índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1°).

4. Que esta Sala estima que corresponde revocar lo decidido en la anterior instancia. En efecto:

4.1. La verosimilitud del derecho necesaria para otorgar una medida como la solicitada no impresiona configurada en atención a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se pronunció en diversas ocasiones sobre el tema aquí planteado; y se manifestó de manera firme en defensa del derecho en cuestión, tutelado por los arts. 14 Y 32 de la Constitución Nacional.

El Alto Tribunal ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el arto 13, inc. 10, de la Convención Americana de Derechos Humanos ... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla " (Fallos 310:508). En similar orden de ideas sostuvo que "la conveniencia u oportunidad de la publicación que, en ejercicio regular de ese derecho, decide hacer un habitante de la Nación no pueden ser ordinariamente sometidas a una censura previa; éste es el alcance de la libertad de imprenta ..." (Fallos 217:145).

4.2. Asimismo, en atención al carácter de magistrada de la peticionaria, es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269: 189) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508). Por lo tanto, la situación de la jueza Servini de Cubría no es equiparable a la de artistas y modelos, cuya situación mereció una respuesta diferente de esta Sala, ante imágenes publicadas en Internet en las que, inclusive, sus nombres e imágenes eran empleados en sitios de contenido sexual. Queda claro entonces que los fallos de esta Cámara ponderados por el a qua nada tienen que ver con el caso de la jueza federal actora.

4.3. Por lo demás, importa anotar que las imágenes contenidas en la documentación acompañada por la actora (ver fs. 63 y fs. 69) aparecen referidas a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. De modo que cabría sostener, en este estado larval de la contienda, que su publicación no requiriría del consentimiento expreso de aquélla (art. 31, último párrafo, de la ley 11.723), no pareciendo de aplicación en este estado de la causa la protección brindada en el arto 50 del ADPIC.

4.4. Por cierto, no es un extremo menor que la doctora Servini de Cubría es jueza federal, que además ejerce competencia electoral en el distrito, por lo que sus actos en ejercicio de sus funciones despiertan interés en los medios de difusión y en la sociedad en general. El Tribunal destaca esta circunstancia para fundamentar que no se encuentran reunidos en autos los extremos requeridos en el régimen legal vigente para acceder a la solicitud cautelar realizada (art. 232 y eones. del CPCCN).

5. Que, en tales condiciones, dentro del estrecho marco cognitivo del ámbito cautelar, estímase que los agravios expresados por los apelantes resultan procedentes. - Voto del doctor Eduardo J. Vocos Conesa:

CONSIDERANDO: Comparto, en las circunstancias del caso, por razones relativamente análogas, la conclusión que propician mis estimados colegas del Tribunal. Me interesa, sí, señalar mi postura en favor de medidas precautorias en materia de libertad de difusión, como lo he resuelto en situaciones en las que se discutía ese tema, recordando que no menos de treinta tratadistas se han pronunciado en concordancia con el criterio que afirmo y en discrepancia con ciertos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por ello, SE RESUELVE: revocar la decisión apelada; impónese las costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Regístrese, notifiquese y devuélvase. Ricardo Víctor Guarinoni - Alfredo Silverio Gusman -Eduardo J. Vocos Conesa.