CNCom., sala B: "IQSA S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO S/INCIDENTE DE REVISIÓN POR OSEAM Y SEAMARA». Expediente n° 117390/2002

Buenos Aires, 15 de abril de 2009. AUTOS Y VISTOS: 1. Apeló la concursada la resolución obrante a fs. 576/582 mediante la cual se rechazó la pretensión de revisar lo decidido en la sentencia del art. 36 LCQ respecto del crédito de la Obra Social de Encargados Apuntadores Marítimos (OSEAM) y del Sindicato de Apuntadores Marítimos Afines de la República Argentina (SEAMARA). El memorial se encuentra glosado a fs. 635/637 fue respondido por los acreedores a fs. 639/643 y por el síndico a fs. 658/660. 2. La concursada continuadora de Román Marítima S.A.pretendió mediante el presente la revisión de la admisibilidad del crédito de las nombradas OSEAM y SEAMARA por considerar que en los períodos insinuados y admitidos (enero/89noviembre/96) no realizó por sí actividad portuaria. A partir de 1988, según afirmó, lo hizo a través de una UTE que formó con Murchison S.A. de Estibajes y Cargas Industrial y Comercial y luego de ello (1993) entre las integrantes de la UTE se firmó un convenio de escisiónfusión y formaron Terminal Murchison Román S.A., quien continuó con la actividad. Posteriormente la parte de Román Marítima S.A. que no conformó la nueva sociedad, y que no realizó actividades en el Puerto de Buenos Aires, fue absorbida por la hoy concursada. 3. El juez de la anterior instancia desestimó la revisión por considerar que conforme las pruebas rendidas en la causa, quedó improbada la versión de la revisionante. 4. La concursada se agravia de que (i) no se haya considerado para resolver la ampliación de la pericia de fs. 474/475 que avalaría su postura; (ii) que se hubiese efectuado un incorrecto análisis de las constancias de autos pues en el libelo inicial se refirió al contrato de la UTE de fecha 15.01.88 que es diverso al adjuntado por la I.G.J.; (iii) que el personal que emerge de los informes de la A.F.I.P. pertenezca al convenio o sindicato reclamantes y (iv) que no se hubiese admitido su pretensión de reducir intereses. 5. El incidente de revisión conforma un proceso de conocimiento que impone a su iniciador concursado la carga de invocar y probar los hechos constitutivos del derecho invocado en sustento de la pretensión (LCQ. 273, 9° y 278; Cpr. 377). En el contexto señalado, fue bien decidida la cuestión por el juez de la causa. 6. En primer lugar cabe señalar que el contrato de la UTE que tuvo en cuenta el perito contador para efectuar la labor y el juez a quo para resolver la cuestión, fue el que acompañó la Inspección General de Justicia a fs. 269/291, pedido por oficio librado por la concursada (fs. 265) e indicado expresamente por esta última como elemento a valorar en su escrito de fs. 352. De tal modo que pretender ahora en la expresión de agravios que en rigor no es el contrato que debió valorarse para justificar su versión de los hechos, sino que correspondió evaluar el adjuntado a fs. 486/512 al efectuar una suerte de alegato sobre las pruebas producidas cuya sustan-ciación no se solicitó ni procedería en virtud de lo dispuesto en la LCQ 281, resulta tardío y contradictorio con su actitud anterior. Y, conforme tiene dicho nuestro más Alto Tribunal, nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN «Bidone, Guillermo Jaime c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa Nacional) s/ cobro de australes», del 19.08.93). Tal es la actitud asumida por la ejecutante, por lo que el agravio no puede tener acogida favorable. 7. En cuanto a las conclusiones a que arribó el experto contable en la ampliación de la pericia a fs. 474/475 relativo a que Román Marítima realizó actividad portuaria por sí hasta el año 1987 y que a partir de allí lo hizo a través de «Román Marítima S.A. Murchison S.A. de Estibajes y Cargas Industrial y Comercial Unión Transitoria de Empresas, no empece a la solución a que se arribó en la anterior instancia, pues allí se explicó acertadamente que la unión transitoria de empresas es un sujeto (art. 377, ley 19.550) y por lo tanto sus componentes son los que adquieren derechos y contraen obligaciones. De tal modo, surgiendo del contrato que se tuvo en cuenta para decidir la cuestión, que la concursada aportó personal para el cumplimiento del contrato de colaboración empresaria (PRIMERO b) fs. 270), sumado al hecho de que a esa época poseía personal en relación de dependencia (v. informes de la AFIP de fs. 363/382, fs. 383/402; que no fueron objetados cpr. 403), sella la suerte de su recurso. El argumento introducido por la apelante en el memorial de agravios relativo a que dicho personal no pertenecería al convenio o sindicato de las insinuantes, es un tema que no fue puesto a consideración del juez de la anterior instancia y por ende no puede ser analizado por esta Sala (cpr. 277). 8. Por otro lado cabe destacar que la admisión del crédito en la oportunidad de la LCQ 36 se basó en que se presentaron para verificar determinaciones de deuda emitidas por las reclamantes que gozan de la presunción de legitimidad establecida por el art. 21 de la ley 23.660; y la concursada, habiendo participado activamente en el trámite de su determinación (fs. 62/102 y fs. 124/151), no logró desvirtuar las constancias que emanan de dichos instrumentos. Y tampoco lo ha logrado a través de este trámite, pues no acreditó como era su carga hacerlo que los empleados cuyos aportes se reclaman no perteneciesen a su empresa, aun cuando hubiese desarrollado actividad portuaria a través de la UTE; es más, ni siquiera explicó quienes eran sus empleados o cuales pertenecían a la restante componente o cuáles quedaron a su cargo luego del contrato de escisiónfusión posterior a la UTE, y en virtud del cual pretende que la obligada sería Terminal Murchison Román S.A. Véase que ninguna nómina de empleados se plasmó en el convenio (v. fs. 328/348) en virtud de la cual pueda determinarse si se traspasaron a la nueva sociedad o quedaron bajo la órbita de la «Román residual» antecesora de la concursada IQSA. Esta ausencia explicativa y probatoria conduce a desestimar la apelación. 9. Finalmente, y en relación a la morigeración de los intereses admitidos, cabe puntualizar que la facultad de los jueces de morigerar la tasa de interés cuando estos resultan abusivos o contrarios a las buenas costumbres (cód.civ. 953, 1071) alcanza también a los aplicados por las acreedoras con apoyo en la ley 21.864. Ello no supone controvertir la constitucionalidad de la ley, sino de compatibilizarla con la normativa de que se trata y sus principios: el régimen concursal y el tratamiento igualitario de los acreedores (cfr. SCJ Mendoza, sala I, 11.4.03, “Afip s/inc. de rev en Zapata, Jorge Julio s/conc. Prev.”). Sin embargo, la facultad morigeradora no deberá desatender, por un lado, que las elevadas tasas de interés que fija dicho ordenamiento como mecanismo compulsivo para asegurar la recaudación a efectos de que las reclamantes cumplan sus actividades fundamentales y, por otro, que frente a la situación de insolvencia del deudor esa finalidad disuasiva pierde significación y es susceptible de afectar el derecho de los terceros acreedores en orden a la percepción de sus créditos. En ese contexto, deviene prudente admitir las tasas aplicadas por la normativa citada, pero establecer como limite máximo de los intereses por todo concepto para este tipo de obligaciones, el que resulte de aplicar dos veces y media la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (CNCom., Sala C, 251002, « Polyfilm S.R.L.»; idem Sala E, 220403, «Automotores Ruta 8»). 10. Por lo expuesto se rechaza en lo sustancial el recurso de fs. 584, con costas a la concursada vencida, dejando aclarado que los intereses no podrán superar el que resulte de aplicar dos veces y media la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento conforme lo establecido en el punto 9. Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15/06/06 y 01/06/07 de esta Cámara. MARIA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO (por sus fundamentos) MIGUEL F. BARGALLÓ ANA I. PIAGGI La Sra. Juez de Cámara Dra. María Lilia Gomez Alonso de Díaz Cordero agrega: En principio no corresponde la morigeración de intereses. Ello así en tanto no existe previsión legal que posibilite «morigerar» pautas legales concernientes al cálculo de accesorios (in re «Leader S.R.L. s/quiebra s/incidente de revisión por Fisco Nacional, del 26.11.97; id. «Correcaminos S.R.L. s/quiebra s/incidente de revisión por Fisco Nacional, del 9.8.99; id. «Pet Supplies Intl. S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión por AFIP, del 16.6.05). Sin perjuicio de ello entiendo procedente establecer como límite máximo de los intereses para este tipo de obligaciones, el que resulte de aplicar dos veces y media la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (cciv 953). MARíA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

CFed Bahia Blanca: “SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ Amparo"

Expediente 62.050 - Sala II - Sec. 2

Bahía Blanca, 19 de octubre de 2006.

AUTOS Y VISTOS:

El presente expediente nro.62.050 caratulado: “SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ Amparo, venido del Juzgado Federal nro.2 de esta ciudad, para resolver el recurso de fs.470/vta., interpuesto contra la decisión de fs.466/468vta.. El Señor Juez de Cámara, doctor Luis Alberto Cotter dijo: I) El juez de intervención resuelve no hacer lugar a la acción de amparo entablada por Juan SCHRODER contra el INVAP S.E. y ESTADO NACIONAL. Este rechazo es cuestionado por el Señor Fiscal Federal mediante la apelación de fs.470/vta. y reiterado por el Señor Fiscal General en oportunidad de evacuar la vista conferida (fs.481; 482/487vta.). Señala el Señor Fiscal General, que el objeto del amparo es obtener la nulidad de la cláusula contractual que prevé, como posible al-ternativa, el ingreso al país de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia (punto I de la demanda, fs.39). Se funda en que este combustible debe ser considerado radiactivo y, por ende, incompatible su presencia –en el caso, eventual– en el territorio del país, con la prohibición constitucional (art.41, último párrafo, C.N.). Y que el INVAP admitió contractualmente la alternativa de acondicionar en el territorio de la Nación los combustibles gastados en el reactor australiano. Sostiene que el amparo es procedente y que lo decidido por el Juez Federal no se compadece con el objeto sustancial de la acción. Dice que el argumento de la existencia de un mero “per-juicio hipotético” al que alude el Magistrado en su resolución, podría even-tualmente haber dado sustento al rechazo de la acción si la pretensión prin-cipal hubiera sido distinta a la indicada. Pero en el caso, continúa, se procura la declaración de nulidad de la cláusula de un acuerdo, que resulta directamente violatoria de un precepto constitucional expreso. Afirma que no se duda de la existencia del acuerdo, ni de la previsión que incluye como alternativa –que es más que una mera posibilidad aleatoria–, el ingreso al país de combustible gastado. Remarca que esta alternativa no es constitucionalmente viable (art.41 CN y art.28 CBs.As.) y a su anulación apunta el presente amparo. Citando a lo informado por la Unidad de Investigaciones Ambientales de la Fiscalía General, al Registro Nacional de Generado-res y Operadores de Residuos Peligrosos y a la Comisión Nacional de Energía Atómica, señala que se considera residuo radiactivo al material que, como en el caso tratado, está sujeto a proceso de vitrificación. Al respecto en abono de su postura cita el art. 3° de la Ley 25.018, la Convención de Basilea, ratificada por Ley 23.922 y Decreto 181/92. Más adelante referencia a la Ley 26.014 (B.O. del 14-1-05), que aprueba el Acuerdo con Australia sobre cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear. Sobre la misma sostiene que su artículo 12 dispone en su inciso “a) si así fuere solicitado, la Argentina asegurará que dicho combustible sea procesado o acondicionado mediante arreglos apropiados a fin de hacerlo apto para su disposición en Australia……”, obligación, asegura, que es manifiestamente inconstitucional (arts.41 CN y 28 Constitución Pcia.Bs.As.), en tanto admite el ingreso al país de residuos radiactivos. Más adelante reitera que el ingreso de éstos al país, en los términos expuestos y conforme a las probanzas acumuladas, es un hecho de ejecución concreta –y no hipotética–, de cumplirse en la forma pactada. Puntualizando que los residuos, tienen entidad más que suficiente para afectar el ambiente. Finaliza el Señor Fiscal General sosteniendo que corres-ponde revocar la resolución apelada, haciéndose lugar a la acción de amparo en los términos planteados. II) Llegado el tiempo de comenzar con el examen y defi-nición del tema en debate, corresponde, sin pretensión de agotarlo, efectuar una referencia hacia el hábitat, en el cual vive y se desarrolla el ser humano, en este planeta. Conforma, en este aspecto, como premisa fundamental, que todo individuo tiene el derecho inalienable de vivir y desarrollarse en un ambiente sano y equilibrado, derecho que tiene, como correlativo, el deber de todos de adoptar una conducta participativa en la defensa de que tales cuali-dades se mantengan en forma permanente, esto dicho, sin relevar al Estado como principal responsable. Lo anterior halla su consagración, protección y defensa en nuestra Constitución Nacional, que sostiene en su artículo 41 que: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano……………; y tienen el deber de preservarlo…..”. Se dice que: “……..la intensidad de la tutela, es claro que la pretensión de la preservación del medio ambiente sano consagrado en la Constitución Nacional no constituye una mera aspiración (al modo de un in-terés difuso en el sentido etéreo o volátil) sino un auténtico derecho, con la peculiaridad de que el sujeto destinatario de la pretensión es también -de al-guna manera- su agente, en la medida en que debe asumir un activo protago-nismo para que tal pretensión pueda efectivamente concretarse. En realidad, estamos en presencia de un derecho que se alimenta con el correlativo deber, o, para decirlo en otras palabras, se trata de un derecho irrenunciable. Y una de las consecuencias que se siguen de esta conclusión radica en comprender que no es sólo el Estado quien debe velar (y responsabilizarse) por el medio ambiente sano sino –en variadas pero efectivas maneras– todos y cada uno de sus habitantes.”. (cf.ROSATTI “DERECHO AMBIENTAL CONSTITUCIO-NAL”, Rubinzal- Culzoni, año 2004, pág.52/53). VALLS, Claudia F., remarca que nuestra Norma Funda-mental, art.41, “….no se limita a imponer la obligación pasivamente universal de respetar ese derecho, sino que impone a todo habitante la obligación de preservar ese medio ambiente que es colectivo…………..La obligación de pre-servarlo es ya una formal convocatoria a hacer cosas que insumen tiempo y riesgos.”. (cf.L.L.-1994-D,993) Por su parte QUIROGA LAVIE, Horacio, en afinidad con los autores citados, manifiesta que: “La tutela ambiental de la Constitución se integra de los derechos de tercera generación, que son aquellos derechos pú-blicos subjetivos cuyo titular es la sociedad o los sectores sociales que en su escala la integran. No se trata, en consecuencia, de una variable de derechos individuales, sino de derechos públicos, que la Constitución califica, en forma expresa, como de “incidencia colectiva” (art.43).”. (cf.L.L.1996, B 950). Ante lo dicho, no me cabe duda alguna, que el hombre debe adoptar una actitud intransigente ante la posibilidad inmediata o fu-tura de ingreso, a su entorno natural, de elementos nocivos que pongan en riesgo el equilibrio necesario para desarrollarse en plenitud. Esta actitud dinámica y comprometida, que se le impone al habitante de mi país que, por supuesto, no exime al Estado, por ser su obligación primaria, me lleva, en el caso, a la necesidad de examinar otro as-pecto que integra la efectiva defensa del medio ambiente. Me estoy refiriendo a los principios de prevención y precau-torio, pues la ausencia de estos permitiría la lesión a los ecosistemas, en la mayoría de las ocasiones de imposible reparación, sin que ningún tipo de in-demnización alcance o sea útil para recomponer el equilibrio ambiental da-ñado. No admitir las acciones tendientes a obtener medidas de prevención o precautorias, sería fácil, para los grandes intereses económicos, siempre relacionados, en forma directa o indirecta, con hechos que afectan el equilibrio ecológico, reparar con dinero, los daños causados, pero que no de-vuelven ni la vida, ni la salud, ni, en definitiva, remediar lo causado. Con esto estoy diciendo la vital importancia que tienen los principios enunciados que, en mi opinión, modifican los conceptos o presupuestos que tradicionalmente se exigían como procedencia de la ac-ción. Tan es así que: “…..con base rectora, en la existencia de un proceso justo y equitativo, se dibuja como una de las notas definitorias el giro del procedimiento hacia el tipo preventivo, la tutela autosatisfactiva y las manifestaciones de temporaneidad, caracterizantes del proceso urgente (CS, 7-8-97,caso “Camacho Acosta”).” (cf. MORELLO - CAFFERATTA “VI-SION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES”, Rubinzal-Culzoni, año 2004, pág.44). Si bien más adelante volveré sobre este tema no puedo dejar de indicar que los principios que me ocupan fueron receptados en la Ley 25.675, como así se hizo mérito de ellos por esta Alzada en causa nro.61.937. También nuestros tribunales, con claridad, adoptaron decisiones ajustadas a los principios aludidos. “Detectado el peligro ambiental, la medida del interés particular es superada prontamente no bien se avizora la magnitud en que el factor riesgoso afecta el bien común, no pudiendo de ninguna manera la pro-tección judicial detenerse en aquel estadio, sino por el contrario acometer hasta donde sea preciso para embridar la amenaza desbocada.”.(cf. SCJ de Bs.As., Morello-Cafferatta, ob. cit. págs.44/45) “Se cita como fundamento legal de ese accionar jurisdic-cional, entre otras normas, la Constitución Nacional (art.41), el Tratado de Asunción fundacional del MERCOSUR (que en su Preámbulo impone la pre-servación del medio ambiente), la Declaración de Río de Janeiro sobre Desa-rrollo Sostenible del CNUMAD, la Carta de la Tierra, que en su principio 15 contempla la prevención, en virtud de la cual los Estados deberán aplicar amplio criterio de precaución: la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en fun-ción de los costes para impedir la degradación del medio ambiente.” (cf. Mo-rello-Cafferatta, ob. cit., pág.45) Por su parte la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata sostuvo que “………es imperativo transformar las concepciones judiciales, brindar tutela a los fenómenos de la vida colectiva, dignos de la más enérgica y anticipada protección, y en ese marco el derecho a vivir en un ambiente agradable viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la perso-nalidad: un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello el Derecho Ambiental requiere de la participación activa de la judicatura…………….” (cf.Morello-Cafferatta, ob.cit., pág.46/47). Lo reseñado me sirve de fundamento para afirmar que, en el campo ambiental, donde la sociedad se desarrolla acosada por riesgos con-tinuos, la función de prevención adquiere una dimensión tal que llega, en la mayoría de los casos, a ser el único camino apto para evitar lesiones irre-parables y que, en definitiva, vulneran la integridad del ser humano. Como cierre de este aspecto señalo que los principios de prevención y precaución fueron tenidos en cuenta en la mayoría de los con-gresos internacionales sobre el tema ambiental, como así en la, entre otras, Convención de Bamako (Mali) el 30 de mayo 1991, en vigencia para las par-tes desde el 21 de abril 1996 y Declaración de Río sobre medio Ambiente y Desarrollo. En nuestro país, por Ley 24.295, se aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, en cuyo texto se instituye el principio precautorio a través del art.3.3. También por Ley 24.375 aprobó el Convenio sobre diversidad biológica, cuyo preámbulo establece que las partes contratantes observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la diversidad biológica. (cf. Morello-Cafferatta, ob.cit.69/70). He sentado mi posición con relación a la calidad del am-biente en que debe desarrollarse el hombre, al deber del Estado y a los habi-tantes del país de defenderlo, como así a la necesidad de su protección, futu-ra o presente, con fundamento en los principios de prevención y precautorio. Ahora bien, teniendo en cuenta la esencia de la presente acción de amparo, debo ocuparme, aunque sea en forma somera, de la clasifi-cación de los elementos radiactivos, que luego de utilizarse como combusti-bles de un reactor nuclear, son desplazados por resultar ineficientes a ese fin. Previo señalo que “Los elementos combustibles son el ele-mento central de un reactor, conteniendo el material nuclear que hace posible la reacción en cadena.”.(cf.www.estrucplan.com.ar-Ing.Nuclear Jorge Enrique Magoia del INVAP S.E.) La primera categoría o clasificación es el combustible gas-tado, que técnicos en la materia también los califican como quemados, que es el resultado de la transformación sufrida durante su estancia en el reactor, que ha perdido la efectividad, técnicamente requerida. Este combustible si no es reprocesado, todos los isótopos altamente radiactivos permanecen en este, y así todas las partes del combustible son tratadas como desechos de alto ni-vel.

Los desechos de alto nivel y el combustible quemado, son muy radiactivos de forma que para su manejo debe estar blinda-do.(cf.www.madrimasd.or-www.cchen.cl) Luego se hallan los residuos radiactivos, que son los que se originan en las operaciones posteriores al retiro del combustible gastado, también se los han denominado desechos radiactivos. (cf.www.madridmasd.or y Comisión Chilena de Energía Nuclear: Tipos de Residuos de una Central enwww.cchen.cl) Todo este material nuclear retirado del reactor se diferencia, según su peligrosidad y duración, en tres grandes grupos: a) RESIDUOS DE ALTA ACTIVIDAD: que son los que emi-ten altas dosis de radiación y están formados, fundamentalmente, por los res-tos que quedan de las varillas de uranio que se usa como combustible en las centrales nucleares y otras sustancias que están en el reactor. En las varillas de combustible gastado de los reactores se encuentran plutonio 239 (vida me-dia 24.400 años), el neptuno 237 (vida media 2.130.000 años) y plutonio 240 (vida media de 6.600 años).(cf.www.ceit.es-Libro Electrónico CIENCIAS DE LA TIERRA Y DEL MEDIO AMBIENTE-Tema 13 Residuos Radioactivos; www.estrucplan.com-publicación 1/1/2000). b) RESIDUOS DE BAJA ACTIVIDAD: es el generado por los hospitales, laboratorios e industrias, así como también del ciclo de combustible nuclear. Contienen pequeñas cantidades de radioisótopos de corta vida. No es peligroso de manejar, pero se debe tener más cuidado que con los resi-duos normales.(cf.www.cchen.cl) c) RESIDUOS DE MEDIA ACTIVIDAD: contiene las más altas cantidades de radiactividad y pueden requerir blindaje especial. Este típicamente comprende resinas, lodos químicos y componentes del reactor, así como materiales contaminados producto del desmantelamiento del reactor. (cf. igual pág.web) Creo importante señalar que sobre la gestión de todos estos elementos radiactivos se tiene dicho que “No existen hoy en día en ningún Estado miembro instalaciones de almacenamiento definitivo de residuos ra-diactivos de vida larga y alta actividad procedentes de la utilización de la energía nuclear. No se ha podido crear ningún emplazamiento de almacenamiento definitivo en medio siglo de existencia de la industria nuclear y, en la actualidad, los residuos radiactivos se almacenan en instalaciones de almacenamiento provisionales.” (cf.www.europa.eu.int-Energía/Gestión de Residuos) Esta extensa referencia me fue necesaria para, por un lado, establecer que todos los elementos que nacen de la utilización de combus-tible para que funcione un reactor nuclear es materia radiactiva y, por el otro, relacionarlo con las obligaciones contractuales asumidas por INVAP S.E.. Y así en la parte que aquí interesa del contrato formalizado entre INVAP S.E. y la Organización Australiana para la Ciencia y Tecnología Nuclear-ANSTO(Australian Nuclear and Technology Organization) (contrato acompañado por el accionado a fs. 502 /520), surgen las obligaciones que asume la primera de las nombradas. En efecto, en fs.513, Calificación y Administración del combustible-3.2.3.2, el contratista (léase INVAP), previo a la firma del contra-to admitió tener una estrategia viable para la disposición de los elementos combustibles quemados. Se estipula que estas estrategias no deberán involucrar a Australia en el almacenamiento del combustible quemado del reactor, ni en el reprocesamiento de este combustible, ni en el almacenamiento indefinido del combustible quemado. Además el contratista (INVAP) deberá, si así lo requiere el mandante (ANSTO), aceptar el retorno del combustible quemado para el procesamiento, bajo condiciones comerciales razonables. Este combustible procesado será devuelto a Australia como cilindros de vidrio, conteniendo los residuos de combustible quemado, y los desechos (subrayado me pertenece) serán devueltos como tambores de desechos cementados. Luego establece una serie de recaudos para que el reingreso de esos residuos y desechos radiactivos sean de acuerdo a las normas de seguridad de Australia, exigiendo para los desechos de larga vida de nivel intermedio una generación de calor menor a dos kilovatios por metro cúbico. Las obligaciones asumidas por la accionada, sin duda, involucra a residuos y desechos radiactivos que, conjuntamente con el com-bustible quemado, serán enviados a un país no especificado, donde permane-cerían por muchos años, atento a las condiciones exigidas para su retorno a Australia. Ese punto de indefinición de la estrategia para la gestión del combustible quemado, residuos y desechos radiactivos, más allá de que llama la atención, hay datos que, en mi opinión, permiten pensar fundada-mente que sería nuestro país. El primero y citando un artículo “Negocios Radiactivos” de Engler Verónica, publicado el 11 de septiembre 2002 por la Oficina de Prensa de la FCEyN-UBA (cf www.fcen.uba.ar), señala que la planta francesa “Cogema”, con la que Australia mantiene relaciones contractuales “ …………no los puede procesar porque se acumula sílice en los filtros y tienen que modificarla –explica Adelfang-. Pueden procesar una pequeña cantidad, pero no pueden hacerlo en forma rutinaria”. El segundo es la existencia de una planta de almacena-miento de combustible quemado (sistema ASECQ), propiedad del INVAP, que “………… permite guardar el combustible durante 50 y 100 años, con costo muy bajo, con alta seguridad radiológica y bajo monitoreo sistemático.”. (cf.www.invap.net) Lo anterior se relaciona con la obligación asumida por INVAP, cuyo cumplimiento debe ser bajo condiciones comerciales razonables (fs.513-2). De ser así, como en mi opinión lo es, el principio pre-cautorio al que me he referido con anterioridad, extiende su vigencia en el presente, siendo su marco procesal esta acción de amparo (art.43 C.N.). Considero que la defensa a las posibles agresiones al habitat del hombre requiere reacciones, no sólo ante el daño inminente, si-no también y, esencialmente, a un daño futuro, más no sea potencial, que la lógica evolutiva de las cosas indica que va a ocurrir. Sentado lo anterior en el examen del marco normativo, cuya máxima expresión se halla en nuestra Constitución Nacional, que esta-blece en su art. 41, párrafo cuarto, que “Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiacti-vos.”. Es claro, entonces, que la introducción en el territorio de combustible quemado, de los que derivan tanto, los residuos y/o desechos radiactivos, encuentra su valla en la prohibición constitucional. Es cierto que la Ley 25.279-Convención conjunta sobre la seguridad en la gestión de combustible gastado y sobre la seguridad en la gestión de desechos radiactivos, adoptado en Viena el 05/09/97-, establece la diferencia entre el combustible gastado y el residuo y/o desecho radiactivo, no es menos cierto que están ligados íntimamente, es decir, existe una causa a efecto indisoluble, siendo discutida si los primeros están incluidos en la prohibición, pero como lo he puntualizado, con anterioridad, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para no adoptar las medidas de protección del medio ambiente amenazado. Sobre la prohibición incluida por los constituyentes del 94, dio su opinión autorizada, el hoy desaparecido constitucionalista de nota, Dr. Miguel Ángel EKMEDJIAN, en el aspecto que me ocupa dice con toda claridad y sin ninguna especulación, que “El párrafo final del artículo prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos tóxicos y radiactivos. La inclu-sión de esta nueva norma es oportuna y afortunada. Ella resulta directamen-te operativa, aunque no existiera una ley específica, ya que implica una obligación directa de no hacer, que impide que nuestro país sea el basurero de países industrializados, que pretenden utilizar nuestro territorio para volcar sus residuos industriales y radiactivos, a cambio del pago de una suma de dinero.”. (Tratado de Derecho Constitucional”, ed. Depalma, año 2004, T.III, pág.652) Este mismo autor refiriéndose a la diferencia que se in-tenta hacer entre residuos o insumos, consideraciones aplicables, sin duda, a los combustibles quemados y su pretendida diferencia, a los efectos de la prohibición, con los residuos y/o desechos radiactivos o entre permanencia temporaria o permanente, señala: “No estamos de acuerdo con esta distinción que consideramos artificial y puramente semántica. Los residuos, sirvan o no sirvan para los procesos industriales, siguen siendo residuos, y si son peli-grosos no pueden ingresar en el territorio nacional, porque la télesis consti-tucional es la defensa del ambiente.”.(ob. y pág. cit.) El doctrinario y especialista en temas ambientales, que si bien ha dictaminado en estas actuaciones, cabe, por la autoridad de quien proviene, citar su opinión sobre este tema, especialmente en cuanto a la in-terpretación que se pretende dar al cuarto párrafo del art.41 de la Constitu-ción Nacional. El Dr. Daniel Sabsay sostiene que el contrato viola ese artículo de la Constitución Nacional "el último párrafo de la mencionada cláusula [Artículo 41] prohíbe su introducción. Determinación categórica que no admite ninguna excepción ya que de hacerse alguna se estaría violando el claro texto constitucional" (...) "Dado que la cláusula en comentario tienen jerarquía constitucional, todas las normas que se dicten en consecuencia tie-nen un orden de prelación inferior y por lo tanto deben compadecerse con su contenido. Caso contrario estarían colisionando con el texto de la Ley Fun-damental y debería declararse su inconstitucionalidad (ver Artículo 31 de la Constitución Nacional)". Según Sabsay, para determinar si el ingreso de com-bustible nuclear agotado supera la órbita reglamentaria a cargo de la ley para penetrar en la zona que la Constitución se ha reservado para sí misma, cabe aplicar el principio de razonabilidad enunciado en el Artículo 28 de la Consti-tución Nacional que establece que: "Los principios, garantías y derechos re-conocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (cf.www.ambiente-ecologico.com). También admite la existencia de la cláusula de prohibición del ingreso de estos residuos, aunque con críticas, TAWIL, Guido Santiago en su artículo “la CLÁSULA AMBIENTAL EN LA CONSTITUCIÓN NACIO-NAL” (LL-1995-B, 1291), dice que: “En su último párrafo, la cláusula ambien-tal ha prohibido el ingreso al territorio nacional de residuos actual o poten-cialmente peligrosos y de los radiactivos, incorporando una directiva eminen-temente casuística e impropia de una norma de rango constitucional, más allá de las disposiciones existentes en algunas leyes supremas provinciales o la sensibilidad que en algunos constituyentes generaron proyectos tales como el repositorio nuclear de Gastre, en la Prov. de Chubut.”. Por último voy a transcribir una de las conclusiones, que pueden aplicarse al presente, de Pablo Cubel Sánchez, que en su libro “CO-MERCIO INTERNACIONAL DE RESIDUOS PELIGROSOS”, Universidad de Valencia 2001, págs. 625/626, dice que “El incremento de los costes económi-cos y sociales del tratamiento y eliminación de desechos en los países desarro-llados motivó que determinadas empresas optaran por su exportación a paí-ses en desarrollo en los cuales los costes económicos eran significativamente inferiores y los costes sociales no repercutían directamente en su negocio, ac-tuando algunas de ellas a modo de verdaderos brokers de desechos.”. Agregando más adelante que “En la práctica muchos de esos traslados se realizaron en condiciones de dudosa legalidad y bajo una míni-mas condiciones de seguridad, poniendo en peligro la salud de las personas y el medio ambiente durante la etapa de movimiento y, sobre todo, en la ubica-ción final de destino (lo subrayado me pertenece)………………”. Finalizando digo que por lo expuesto propongo, en lo que aquí se plantea, se revoque la resolución recurrida de fs.466/468vta. y, por consiguiente, se haga lugar a la acción de amparo, declarando que es incons-titucional (art.41, cuarto párrafo, Constitución Nacional) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos, de-biéndose oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a través de los órganos esta-tales que tienen bajo su custodia las fronteras de la República. Con costas al accionado. Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado. TODO LO QUE ASI VOTO. El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo: I.- La presente acción de amparo fue iniciada por el señor Juan Schroder con el objeto de que se declare la nulidad de la cláusula que prevé la posibilidad de ingreso de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia en el marco del convenio firmado entre el INVAP S.E. (“Investigación Aplicada Sociedad del Estado”) y el ANSTO (“Australian Nuclear Science & Technology Organisation”) por resultar violatoria del art. 41 de la Constitución Nacional y solicitando la adopción de medidas necesa-rias tendientes a impedir el ingreso al país de dichos residuos en virtud de la prohibición expresa del último párrafo del citado artículo 41 de la Carta Magna (cf. fs. 39).

A fs. 466/468 vta. el señor Juez de grado dictó sentencia rechazando la presente acción de amparo. Para así decidir, consideró que de la cláusula contractual en cuestión no resulta que el combustible gastado vaya a ser reprocesado en el país ni tampoco surge un convenio entre INVAP S.E. y ANSTO por el cual la primera se comprometiera en ese sentido, concluyen-do, entonces, que el perjuicio invocado por el amparista resultaba conjetu-ral e hipotético.- II.- Contra lo resuelto interpuso recurso de apelación el señor Fiscal Federal (fs. 470/vta.). Se agravia de que el a quo haya considera-do como eventual, hipotética o conjetural la pretensión del amparista. Afirma que en autos no hay controversia respecto de la existencia del convenio de cooperación nuclear mutua entre Argentina y Australia en el que nuestro país se ha obligado al reacondicionamiento del combustible nuclear gastado para su posterior reenvío a Australia. Que como tal reacondicionamiento puede realizarse en Francia, un tercer país o en territorio nacional, no habría duda alguna –dice– de la posibilidad cierta de que tal reacondicionamiento se reali-ce en Argentina. Que sobre ello tampoco hay contradicción entre las partes. Que al afirmar la demandada INVAP S.E. que el reacondicionamiento del combustible gastado en la Argentina es solamente una alternativa más de to-das las posibles, está reconociendo expresamente la violación del art. 41 de la Constitución Nacional. Se agravia igualmente de la imposición de costas al vencido pues entiende que la verosimilitud del derecho invocado al accionar se encuentra respaldada claramente por el art. 43 de la Carta Magna. Solicita se revoque la sentencia dictada y se haga lugar al amparo declarándose la nulidad de la cláusula que prevé el ingreso de residuos nucleares al país por resultar violatorio de lo previsto en el art. 41 de la Constitución Nacional.- A fs. 482/487 vta. asume intervención el señor Fiscal Ge-neral –art. 37 inc. a) y art. 39 segundo párrafo, ambos de la ley 24.946–.- Hace un repaso de los antecedentes del caso y señala di-versos aspectos que no se encuentran cuestionados en autos, entre los que menciona: la suscripción del contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la construcción de un reactor nuclear en Australia; que en el pliego de bases y condiciones de la licitación internacional –denominado “Principal’s Projects Requirements”– que a la postre dio origen al contrato mencionado, se prevé que el contratista debía demostrar tener una estrategia para la disposición viable del combustible gastado que no incluyera su disposición directa, re-procesamiento o almacenamiento indefinido en Australia; que el combustible gastado proveniente de los reactores nucleares requiere un tratamiento previo a su disposición final; que INVAP S.E. admitió contractualmente la posibilidad de acondicionar en el territorio de la Nación los mencionados combustibles gastados provenientes del reactor australiano, siendo las restantes opciones hacerlo en Francia o un tercer país.- Afirma que lo decidido por el a quo no se compadece con el objeto del amparo, pues éste persigue la nulidad de la cláusula de un acuerdo que prevé una alternativa que no es constitucionalmente viable a la luz del art. 41 de la Constitución Nacional. Aquél perjuicio conjetural al que hace referencia el sentenciante tiene relación –dice– con la inexistencia del efectivo embarque de un cargamento con residuos prohibidos con destino cierto a nuestro país, lo cual no es el objeto de la presente acción.- Afirma, con citas doctrinarias y legales, que el combusti-ble gastado al que alude dicha cláusula contractual constituye residuo radiac-tivo cuyo ingreso prohibe la Constitución Nacional. Añade que por ley 26.014 se aprobó el Acuerdo con Australia de Cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear, donde se reconoce (art. 12) la obligación de la Argentina de asegurar que el combustible irradiado en un reactor provisto por Argenti-na a Australia sea procesado o acondicionado para hacerlo apto para su dis-posición final en Australia.

Concluye señalando la persistencia reconocida –dice– del efecto nocivo para el ambiente y para la salud de la población de dichos ele-mentos, y que en el caso de autos lo concreto es que se habilita contractual-mente el ingreso de esos residuos radiactivos al país, resultando incierto el número de personas que podrían verse afectadas durante el traslado, mani-pulación, depósito y mantenimiento de tales desechos. Solicita, por ello, que se haga lugar a la acción de amparo interpuesta.- III.- A fs. 489/490 esta Alzada dispuso como medida para mejor proveer, requerir a la accionada INVAP S.E. copia de todas las cláusu-las referidas al reprocesamiento del combustible gastado contenidas en el contrato formalizado con ANSTO de Australia. Dicho requerimiento fue cumplido con el agregado a fs. 502/520 de las copias certificadas de las cláu-sulas contractuales aludidas.- IV.- A fs. 533/536 contesta traslado el representante del Estado Nacional. Señala que en el contrato firmado se especifica el compro-miso de ANSTO de recibir de vuelta los elementos combustibles gastados una vez acondicionados, y que a dicho proceso de acondicionamiento está obliga-da INVAP S.E. sí y sólo sí se lo solicita la contratante (ANSTO), y que en ese caso, en principio, esta obligación sólo alcanza a los elementos combustibles gastados que hubieran sido provistos por INVAP S.E.; y respecto de ellos, que su acondicionamiento deberá ser cumplido en nuestro país sólo si no existe una alternativa. De allí que considera que no existiendo riesgo inminente de cumplimiento de dicha cláusula en el futuro inmediato, y que aún si se fuera a cumplir a la brevedad, no necesariamente se haría en la Argentina, la cuestión que motiva el presente amparo deviene abstracta.- Agrega que aún de cumplirse tal obligación en territorio nacional, la permanencia del material radiactivo en nuestro territorio sería de duración muy acotada, del orden de los dos meses por año, y la totalidad de los materiales radiactivos acondicionados y los residuos que generen serían enviados nuevamente a Australia para su disposición definitiva. Asimismo hace notar que tal obligación no se producirá en ningún caso antes de unos 15 años.- Hace mérito de la ley 25.279 para concluir que el combus-tible nuclear irradiado y extraído de forma permanente de un reactor nuclear constituye ‘combustible gastado’ y no un ‘residuo’ o ‘desecho radiactivo’.- Concluye en que la cláusula en cuestión es de cumpli-miento posible pero no necesariamente cierto; que en el eventual caso de que se cumpla, la misma es ajustada a derecho; y que aún en este supuesto su cumplimiento no implica peligro para el medio ambiente. Solicita el rechazo de la acción.- V.- Ingresando a decidir, destaco en primer lugar que asiste razón al Ministerio Público Fiscal cuando señala diversos aspectos que no se encuentran en discusión. En lo que aquí interesa, la firma de un contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la venta de un reactor nuclear de investigación, y la cláusula del mismo que obliga a la empresa argentina a hacerse cargo del procesamiento del combustible gastado en dicho reactor fuera de Australia, a fin de acondicionarlo para su disposición final en ese país.- En este punto, deseo destacar que no se desconoce la ca-lidad de ‘país nuclear’ que reviste la Argentina, como así tampoco la impor-tancia de esa industria tiene para la Nación, mas ello no puede constituirse en argumento determinante para definir la cuestión, cual si de una magna causa se tratara, o como si ello fuera lo discutido en autos.- Aquí la controversia gira en torno a si la cláusula contrac-tual mencionada supra es violatoria o no del art. 41 de la Constitución Nacio-nal, que reza: “...Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o po-tencialmente peligrosos, y de los radiactivos”, discutiendo las partes sobre el sig-nificado o concepto de ‘residuo’, por un lado, como así también lo relaciona-do con el ámbito temporal de aplicación de dicha cláusula, en dos órdenes: primero el prolongado lapso de tiempo que debería transcurrir para que la obligación contraída deba efectivizarse, lo que no implicaría una amenaza cierta sino meramente conjetural; y segundo, que en ese caso la estancia en nuestro país de los elementos combustibles irradiados en el reactor australia-no sería mínima.- Yendo a lo primero, es decir, lo referente a la naturaleza que reviste el combustible gastado que ha sido retirado del reactor nuclear, considero que el concepto de residuo radiactivo es claro en la ley 25.018, y debe ser tenido en cuenta. No tiene asidero alguno el argumento referido a la no aplicación de esta norma al presente caso, puesto que no puede darse una naturaleza completamente diferente a una misma cosa según la procedencia geográfica de la misma, que en el caso que nos ocupa, ni siquiera la proce-dencia original difiere, puesto que el combustible gastado del que se discute en este amparo será el provisto por la Argentina. Por lo tanto resultaría irra-zonable que el combustible nuclear originado en el país y sujeto a la misma etapa de gestión para su disposición final sea considerado de manera diferente según haya sido irradiado en un reactor dispuesto geográficamente en Argentina o en Australia. Por ello, considero que lo que debe entenderse por resi-duo radiactivo es aquello que se encuentra definido en el art. 3 de la ley 25.018: “...todo material radiactivo, combinado o no con material no radiac-tivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos posteriores en la misma instalación, y que por sus características radiológicas no puedan ser dispersados en el ambiente...”.- Dentro de este marco: • no hay duda alguna de que el elemento combustible gastado es material radiactivo; • que el mismo fue utilizado en un proceso productivo hasta agotarlo, razón por la cual se lo saca de la instalación donde estaba fun-cionando debiendo ser reemplazado por otro; • que no sólo no tiene uso inmediato alguno previsto en esa instalación, sino que tampoco lo tiene en otro lado, ya que su único desti-no inmediato será su disposición en piletas de enfriamiento por un período aproximado de una década.- Esto último es importante, pues el enfriamiento consti-tuye la primera etapa del largo camino hacia la disposición final de los mismos en el marco de la estrategia de gestión de residuos por la que optó Australia (almacenamiento temporal en suelo australiano –enfriamiento–// procesamiento de vitrificación y cementación fuera de Australia// disposi-ción final en Australia; cf. contrato INAVAP S.E.–ANSTO, sección 3.2.3.2 “Ca-lificación y Administración del Combustible”, puntos 1 y 2; fs. 513 vta./514), y a la que hace referencia la co–demandada a fs. 534.- Por otro lado, tal como lo expresara destacada doctrina, la distinción que ensayan las demandadas resulta puramente artificial, pues los residuos, sirvan o no para otro proceso industrial, siguen siendo residuos y si son peligrosos o radiactivos no pueden ingresar en el territorio nacional, por-que la télesis constitucional del cuarto párrafo del art. 41 es la defensa del medio ambiente (cf. Ekmekdjian, Miguel Ángel; “Tratado de Derecho Constitu-cional” T° III, ed. Depalma, Bs. As. 1995, pág. 652).- En cuanto a lo segundo, asiste razón al representante del Ministerio Público Fiscal cuando refiere a que el objeto de este amparo no es meramente conjetural. En efecto, reconocida como está la obligación de pro-cesar los elementos combustibles desechados del reactor australiano, no importa que lo sea en forma eventual o como una alternativa más, pues re-sulta en definitiva una alternativa cierta y concreta, que se encuentra –además– discutida en su coherencia con la Constitución Nacional, por lo que rige en total plenitud el principio precautorio propio del derecho am-biental, que nos impone una proactividad, un actuar anticipado (cf. Walsh, Juan Rodrigo; “El Ambiente y el paradigma de la sustentabilidad” en “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”, A.A.V.V., ed. La Ley, Bs. As. 2000, págs. 47/49). Ello con el fin de proteger el ambiente conjuntamente con los intereses de las generaciones por venir, tal como lo exige el propio art. 41 de nuestra Ley Fundamental en su primer párrafo.- Con respecto al alegado carácter temporario del ingreso, ello no despeja el supuesto de que los residuos ya habrían penetrado en terri-torio nacional en franca violación del art. 41 C.N.. Por lo demás, si se admitie-ra que un ingreso de corta duración no constituyera violación alguna al pre-cepto constitucional, es decir, siguiendo la tesis de las demandadas que ven en la norma sólo una prohibición de establecer un basurero nuclear para la disposición final y permanente de residuos radiactivos, se estaría olvidando la télesis constitucional de la norma. En efecto, la admisión de estos ingresos temporarios podría resultar en una estancia permanente en la Argentina de residuos radiactivos extranjeros, pues si se desarrolla a escala industrial y se ofrece dicho servicio como actualmente lo hace Francia, Gran Bretaña o Rusia, tendríamos un depósito de basura nuclear extranjera permanente en el país, aunque los residuos cambien en forma rotativa y por períodos. Este ingreso de la Argentina a la industria del tratamiento de residuos radiactivos no es una mera hipótesis, sino que se trata de una posibilidad cierta que se estudia en el seno de la Comisión Nacional de Energía Atómica (C.N.E.A.). Ello se advierte claramente en las respuestas dadas por la C.N.E.A. al cuestionario sobre Estrategia y Política de Gestión de Residuos Radiactivos enviado por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que fuera contestado por la primera en el mes de julio del 2002, en particular las respuestas a las preguntas nros. 10 a 14 (el cuestionario y sus respuestas pueden consultarse en la página web oficial de la Comisión Na-cional de Energía Atómica, http://www.cnea.gov.ar/xxi/argentina-australia/Respuesta_CNEA_CCyT_HCDN.pdf ).- Considerar que ello no violenta el art. 41 de la Carta Mag-na (que prohibe llanamente el ingreso de residuos radiactivos) o que no resul-ta contrario a su espíritu, importaría una interpretación irrazonable del texto constitucional prohibida, a su vez, por el art. 28 C.N. pues habilitaría la estancia permanente en el país de residuos radiactivos de origen extranjero. No puede llegarse a otra conclusión, pues se impone respetar el deseo de los constituyentes, plasmado en la finalidad última del artículo 41, que como ya mencionara con apoyo en calificada doctrina, no es otra que la preservación del medio ambiente. Ello surge prístinamente del debate desarrollado en el seno de la Convención Nacional Constituyente (3ra. sesión ordinaria, 13ª y 14ª reunión, 20 y 21 de julio de 1994), como así también de la ley 24.309 en su art. 3 inc. K).- Por todo ello, considero que la cláusula contractual por la cual se obliga la demandada a aceptar el retorno al país del combustible gastado en el reactor nuclear australiano infringe la prohibición establecida en el art. 41 de la Constitución Nacional. En consecuencia y teniendo en cuenta que tal obligación se presenta como alternativa de otras que no se oponen a nuestra Ley Fundamental, concluyo que debe hacerse lugar al amparo y declarar la nulidad de la cláusula 3.2.3.2.2 del contrato celebrado entre INVAP S.E. y ANSTO por resultar írrita a la Constitución Nacional (art. 41 C.N. y arts. 1.039 y 1.207 del Cód. Civil). Con estos fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Alberto Cotter. Las costas deberán imponerse a la par-te vencida (art. 14, ley 16986), y la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difieren para cuando sean estimados los de la instancia anterior (art. 14, ley 21.839). Así lo voto.- El sr. Juez de Cámara, dr. Ángel Alberto Argañaraz dijo: No advirtiendo fundamentos distintos en los votos que me preceden sino complementación, hago uso de la facultad de no suscribir la sentencia establecida por la Acordada 60/90 para el Presidente del año del sorteo (Ley 23.482 y Dec. ley 1.285/58, art. 26). Ello no obstante, firmo mi abstención. Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1ro.) Revocar la resolu-ción recurrida de fs.466/468vta.; 2do.) Hacer lugar a la acción de amparo, de-clarando que es inconstitucional (art.41, cuarto párrafo, Constitución Nacio-nal) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combus-tible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y dese-chos radiactivos y 3ro.) Oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a través de los órga-nos estatales que tienen bajo su custodia las fronteras de la República. Con costas al accionado. 4to.) Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado, Notifíquese, regístrese y devuélvase. Fdo.: Luis Alberto Cotter. Ricardo Emilio Planes. Angel Alberto Argañaraz. Jueces de Cámara. María A. Santantonín. Secretaria.

CSJN: "Dromi, José R. s/ avocación en: Fontela, Moisés E. c. Estado nacional" setiembre 6 de 1990.

Considerando: 1) Que Moisés E. Fontela, “por sí y en el carácter de representante del pueblo”, promovió un amparo a efectos de que se ordene al Estado nacional que la forma societaria que deberá adoptar la empresa “Aerolíneas Argentinas”, como consecuencia del trámite de adjudicación en curso, se encuadre “dentro de los tipos vigentes tal cual reza el art. 6 de la ley 23.696″. El Ministro de Obras y Servicios Públicos, al evacuar el informe requerido, cuestionó la legitimación del actor, así como la consistencia de sus alegaciones. A su vez, el juez nacional de primera instancia en lo contenciosoadministrativo federal Juzgado N° 2 , consideró legitimado al demandante, sobre la base de admitir la viabilidad de “acciones públicas o populares”, e hizo lugar a la demanda, ordenando al Estado nacional a que “encuadre la sociedad a crearse dentro de lo estipulado en el art. 6 de la ley 23.696″.

Este último pronunciamiento llevó a que el Estado dedujese apelación directamente ante esta Corte, que resolvió suspender los efectos de ese fallo, con arreglo a la existencia de cuestión federal que, por su trascendencia, exhibía gravedad institucional, y surgir de modo claro y manifiesto que las consecuencias de la resolución apelada podían traducir agravios de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Con posterioridad, le fue corrido al actor un traslado, por 10 días, que fue contestado.

2) Que las circunstancias anteriormente expuestas, relativas a la modalidad con que esta causa ha llegado a conocimiento del tribunal, exigen una cuidadosa ponderación. En efecto, hállase en juego, en primer lugar, el requisito relativo al tribunal del que debe provenir el fallo impugnado por recurso extraordinario, esto es: el recaudo de superior tribunal de la causa atinente a esa apelación.

En tal sentido, la regla, en lo que concierne al régimen procesal de la justicia federal, se encuentra expresada en el art. 6° de la ley 4055: “la Corte Suprema conocerá, por último, en grado de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas por las cámaras federales de apelación… en los casos previstos por el art. 14 de la ley 48…”.

3) Que esa ley 4055, del 11 de enero de 1902, produjo importantes reformas en la organización de la justicia federal al crear las cámaras de apelaciones. Los motivos expuestos en su momento por el legislador han sido, especialmente, los de establecer condiciones imprescindibles para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado; propósito al que contribuye la existencia de los citados órganos judiciales “intermedios”, sea porque ante ellos podrían encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir a la Corte Suprema, sea porque el objeto de revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos t. 308, p. 490, consid. 5° Rev. La Ley, t. 1986 B, p. 476 ); “Diario de sesiones de la Cámara de Senadores”, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).

4) Que, precisada la finalidad de la norma en examen, cuadra señalar que su aplicación rigurosa se impone a poco que se advierta que de ello depende, aunque no exclusivamente, el buen funcionamiento de este alto tribunal. Luego, así como fue puntualizado respecto del recurso extraordinario vinculado con decisiones provenientes de la justicia provincial, cabe reiterar para el ámbito de las instancias federales, que la admisibilidad de la mencionada apelación se halla condicionada a que el pronunciamiento que se pretende traer a juicio de la Corte no sea susceptible de ser revisado por otro órgano judicial o, inclusive, por el mismo que lo dictó (Fallos t. 308, p. 490, consid. 4°).

5) Que, empero, los mismos propósitos y fundamentos que conducen a sentar la conclusión precedente, avalan con análoga consistencia un ámbito de excepción, aunque de carácter sumamente restringido. En efecto, la creación de las mencionadas cámaras federales, como ha sido visto, persigue el explícito propósito de preservar el funcionamiento adecuado del tribunal evitando el ingreso de causas que, si bien por su naturaleza serían propias de su competencia, podrían recibir solución en las otras instancias federales que esa ley estableció.

Síguese de ello que, cuando las cuestiones federales exhiban inequívocas y extraordinarias circunstancias de gravedad, y demuestren con total evidencia que la necesidad de su “definitiva” solución expedita es requisito para la efectiva y adecuada tutela del interés general, las importantes razones que fundan la citada exigencia de tribunal superior deben armonizarse con los requerimientos antes enunciados, para que el marco normativo que procura la eficiencia del tribunal no conspire contra la eficiencia de su servicio de justicia al que, en rigor, debe tributar todo ordenamiento procesal.

Lo contrario importaría sostener que en las mismas normas tendientes a realzar la función jurisdiccional de la Corte, se halla la fuente que paraliza su intervención, precisamente en las causas en que podría ser requerida sin postergaciones y para los asuntos que le son más propios. Ha de ser desechada, pues, toda inteligencia que, con base en el estricto apego a las formas procedimentales, termine produciendo la impotencia del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor aquéllas deben servir (doctrina de Fallos t. 243, ps. 467, 476).

Tal armonización, desde luego ardua, es alcanzable mediante una hermenéutica que al tiempo que resguarde celosamente los señalados propósitos de la ley 4055, posibilite que, sin mengua de ello, no resulte tardía y, por ende, ineficaz la actuación del tribunal.

En el esfuerzo por conciliar lo irreconciliable, hallaba el juez Benjamín N. Cardozo una de las funciones más esenciales del Poder Judicial.

6) Que, por cierto, la jurisprudencia del tribunal no ha sido ajena a planteos de parecidas características, ni refractaria de su admisibilidad. En efecto, cuenta con hondo arraigo la doctrina según la cual la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención de la Corte superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional confiado a ella (Fallos t. 197, p. 426; t. 244, ps. 203, 235, 245; t. 245, ps. 216, 311, 467; t. 248, ps. 189, 503; t. 263, p. 72, entre muchos otros Rev. La Ley, t. 33, p. 146; t. 98, ps. 728, 700; t. 101, p. 835; t. 103, p. 22 ). Se trata, en realidad, de condiciones pertinentes para la eficiencia del control del constitucionalidad y de la casación federal que esta Corte debe cumplir, cuya consideración ha guiado tradicionalmente la interpretación de las normas que gobiernan la jurisdicción que ha sido acordada al tribunal por ley formal del Congreso, los arts. 14 de la ley 48 y 6° de la ley 4055. Por lo demás, es una tendencia que se observa de la misma manera en la práctica norteamericana y que se manifiesta en las normas procesales expedidas por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica “U. S. Supreme Court Digest”, t. 17, p. 19 y sigtes. (Fallos t. 248, p. 189, consid. 3° Rev. La Ley, t. 101, p. 835 ).

Es así, que explícitamente fue sostenido que “los aspectos meramente procesales del recurso extraordinario… no son necesariamente óbice al otorgamiento de la apelación, en los supuestos de existencia en la causa de interés institucional bastante al efecto” (Fallos t. 262, p. 246 Rev. La Ley, t. 120, p. 950, fallo 12.843 S ).

En este sentido, resulta por demás elocuente la extensa serie de decisiones, dictadas en variadas fechas y con diversas integraciones del tribunal, en las que se resolvió que los supuestos de gravedad o interés institucional, o circunstancias análogas, autorizaban a superar determinados recaudos de admisibilidad de la apelación extraordinaria. Valgan, como ejemplo, los siguientes precedentes relativos a: a) introducción de la cuestión federal: Fallos t. 248, p. 612; b) falta de agravios específicos sobre las normas federales aplicables: Fallos t. 262, p. 7 (Rev. La Ley, t. 120, p. 941, fallo 12.787 S); c) estar en debate temas procesales: Fallos t. 197, p. 426; t. 243, p. 496; t. 250, p. 699; t. 251, p. 218; t. 253, p. 344; t. 256, ps. 62, 94 y 491; t. 257, p. 132; t. 261, p. 36; t. 262, p. 168; t. 264, p. 415; t. 292, p. 229 (t. 106, p. 256; t. 108, p. 680; t. 111, p. 268; t. 111, p. 765; t. 112, p. 8; t. 1976 B, p. 422, fallo 33.411 S); d) sentencias no definitivas: Fallos t. 167, p. 423; t. 176, p. 20; t. 182, p. 293; t. 185, p. 188; t. 188, p. 286; t. 194, p. 284; t. 216, p. 396; t. 248, p. 664; t. 260, p. 204; t. 265, p. 155 (Rev. La Ley, t. 14, p. 120; t. 16, p. 756; t. 20, p. 865; t. 29, p. 17; t. 105, p. 568; t. 118, p. 919, fallo 12.172 S; t. 21, p. 966); e) juicios de apremio y ejecutivos: Fallos t. 247, p. 601; t. 256, p. 517; t. 266, p. 81; t. 286, p. 257; t. 295, p. 95; t. 296, p. 747 Rev. La Ley, t. 112, p. 256; t. 126, p. 166; t. 151, p. 516 ), etc. También, ratificando tal doctrina, aunque mediante decisiones que rechazaban los recursos por inexistencia de la excepcional hipótesis mencionada, cuadra recordar: 1) Fallos t. 248, p. 232 apelación tardía ; t. 259, p. 169 agravios inoportunamente introducidos ; t. 262, p. 246 apelación insuficientemente fundada ; 2) Fallos t. 228, ps. 539, 542; t. 238, p. 391; t. 242, p. 55; t. 244, ps. 235, 425; t. 248, ps. 503, 633, 638, 641; t. 249, p. 89; t. 250, p. 426; t. 268, ps. 503, 546; t. 271, p. 31; t. 290, p. 531 cuestiones procesales ; 3) Fallos t. 250, p. 108; t. 288, p. 159 (Rev. La Ley, t. 120, p. 950, fallo 12.843 S; t. 77, p. 33; t. 76, p. 307; t. 87, p. 968; t. 103, p. 22; t. 106, p. 255; t. 129, p. 221; t. 134, p. 1099, fallo 20.448 S; t. 107, p. 253) sentencias no definitivas ; etcétera.

Súmase a ello, que la evidencia de una situación de gravedad institucional en casos en que se admitió la irreparabilidad del agravio producido por la sentencia apelada, dio lugar a la habilitación de esta instancia si el recurso extraordinario, no obstante la existencia de obstáculos formales, “constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal invocado”, como en feliz expresión lo señaló en su momento el tribunal (Fallos t. 210, p. 396). La necesidad de una “consideración inmediata, oportuna y adecuada a la naturaleza del derecho comprometido”, en supuestos como el antes indicado, autoriza la vía federal (Fallos t. 257, p. 132).

Existen casos, fue destacado en Fallos t. 182, p. 293 (Rev. La Ley, t. 14, p. 120), en los que es “preferible adelantarse a examinar la cuestión federal”.

7) Que cabe poner de manifiesto que, la aplicación de la doctrina enunciada en controversias como la “sub examine”, no entraña la extensión de la competencia del tribunal a casos no previstos por las leyes reglamentarias de aquélla. Se trata, solamente, de la oportunidad en que ha de ser ejercitada la jurisdicción inequívocamente acordada que, con arreglo también a irrecusables precedentes, debe ser la que requiera la efectiva tutela del derecho federal desconocido (Fallos t. 210, p. 396, párr. 3°).

Que, en los Estados Unidos de Norteamérica, análogos propósitos a los que se han señalado respecto de la ley 4055 (consid. 3°), fueron perseguidos por la “Evart Act” de 1891, al crear las cortes de apelaciones de circuito a fin de disminuir la carga de trabajo de la Suprema Corte de aquella nación, por medio del establecimiento de esos órganos intermedios que conocerían de los recursos anteriormente planteados para ante aquélla (Wright, Charles A., “The Law of Federal Courts”, p. 725, 4ª ed., West Publishing Co., St. Paul Minn. , 1983). Y, es oportuno recordar que, en tales circunstancias, ese alto tribunal con anterioridad a la reforma legislativa de 1925 y, por lo tanto, sin norma expresa que lo autorizara ordenó la elevación del expediente a sus estrados (”certiorari”) para pronunciarse en litigios pendientes de decisión en las mencionadas cortes de apelación de circuito, por lo cual la causa llegaba a esa Suprema Corte “como si hubiese sido traída directamente del tribunal de distrito” (esto es, tribunales de primera instancia) (Robertson, R. y Kirkham, Francis R., “Jurisdiction of de Supreme Court of the United States”, p. 204, 1936; el entrecomillado pertenece al caso “The Three Friends”, 166 U. S. 1, 49; en sentido análogo: “Forsyth v. Hammond”, 166 U. S. 506). Empero, advirtió dicho alto tribunal en esos fallos, se trata de un poder que no debe ser ejercido ordinariamente.

Cabe agregar, respecto de este último punto, que incluso con posterioridad al recordado año 1925, oportunidad en que la mencionada doctrina de la Corte fue recibida en términos expresos en el “Judicial Code” norteamericano, el tribunal reglamentó y aplicó la aludida facultad con especial rigor, poniendo de relieve su índole excepcional, cuyo empleo sólo se justifica ante asuntos de “importancia pública perentoria” que deban ser resueltos “inmediatamente” (ver “United States v. Bankers Trust Co.”, 294 U. S. 240; “Railroad Retirement Board v. Alton R. Co.”, 295 U. S. 330; “Rickert Rice Mills v. Fontenot”, 297 U. S. 110; “Carter v. Carter Coal Co.”, 298 U. S. 238; “Ex parte Quirin”, 317 U. S. 1; “United States v. United Mine Workers”, 330 U. S. 258; “Youngstown Co. v. Sawyer”, 343 U. S. 579; “United States v. Nixon”, 418 U. S. 683, cfr.: “Supreme Court Rules, The 1980 Revisions”, regla 18, al cuidado de Stern y Greesman, Washington, 1980, ps. 49/50. Asimismo: Wright, Charles A., op. cit., p. 732; Robertson, R. y Kirkham, F. R., op. cit., ps. 204/206).

9) Que este orden de ideas resulta particularmente fortalecido por la reforma introducida al art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la ley 23.774, ya que, como lo ha señalado el mensaje que acompañó al entonces proyecto del Poder Ejecutivo, aquélla entraña una “innovación” que “se apoya en el proyecto de reformas a la ley 48 elaborado por la Comisión creada por la resolución del Ministerio de Educación y Justicia N° 772, del 9/4/84″ (Mensaje N° 771, párrafo penúltimo), lo cual, por ende, traduce “la incorporación al derecho positivo argentino del ‘writ of certiorari’ del derecho norteamericano” (Exposición de Motivos del proyecto de reformas cit., VI, c, 2), conclusión, respecto de este instituto, que corroboran los debates parlamentarios.

10) Que se infiere de cuanto ha sido expuesto, que la excepción al requisito de tribunal superior en el orden de las instancias federales no puede sino ser de alcances sumamente restringidos y de marcada excepcionalidad. De lo contrario, se tergiversaría la regla que el legislador estableció en el citado art. 6° de la ley 4055 alterando, sin serias razones que lo justifiquen, el curso regular de los procesos, y trastornando la función judicial del tribunal por la que ha de velar el Congreso mediante sus mandatos, y la Corte Suprema a través de una jurisprudencia acorde con el espíritu de ellos.

Luego, sólo causas de la competencia federal, en las que con manifiesta evidencia sea demostrado por el recurrente que entrañan cuestiones de gravedad institucional entendida ésta en el sentido más fuerte que le han reconocido los antecedentes del tribunal y en las que, con igual grado de intensidad, sea acreditado que el recurso extraordinario constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, autorizarán a prescindir del recaudo del tribunal superior, a los efectos de que esta Corte habilite la instancia promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada.

11) Que, con el fin de evitar las demoras, de consecuencias irreparables, de las que se ha hecho mérito, las mismas razones que abonan la excepción estudiada, juegan también respecto de la sede para la interposición del recurso extraordinario que, en el “sub examine”, fue deducido ante esta Corte. Agrégase a esto, que el expediente fue elevado al tribunal inmediatamente después de pronunciada la sentencia apelada, por lo que el término para la deducción de ese remedio transcurrió hallándose la causa en la Corte.

12) Que esclarecidos los aspectos formales de la apelación, corresponde el estudio de los agravios formulados en ella. En tal sentido, la condición de ciudadano que esgrime el actor al deducir esta acción de amparo, no es apta en el orden federal para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción. Ello por cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar a la presente como una “causa”, “caso” o “controversia”, único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida. Eso es lo que resulta de una pacífica jurisprudencia del tribunal elaborada en situaciones sustancialmente análogas a las del “sub examine”.

Así, por ejemplo, en los autos: “Baeza, Aníbal Roque c. Estado nacional” (Fallos t. 306, p. 1125, del 28/8/84 Rev. La Ley, t. 1984 D, p. 108 ), se denegó al actor el derecho de impugnar constitucionalmente el dec. 2272/84, por el cual el Poder Ejecutivo Nacional convocó a una consulta popular sobre los términos del arreglo de los límites con Chile en la zona del Canal de Beagle.

Asimismo, en “Constantino Lorenzo c. Nación Argentina” (Fallos t. 307, p. 2384, del 12/12/85), se rechazó la pretensión de impugnar la aprobación del Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile y la validez de dos secretos nacionales, que el peticionario había fundado en su derecho de defender las instituciones y la integridad de la Nación.

También en “Zaratiegui, Horacio y otros c. Estado nacional s/ nulidad de acto legislativo” (Z.27.XXII., del 6/12/88 Rev. La Ley, t. 1989 B, p. 267 ), la Corte adoptó esa postura con relación al pedido de inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del citado tratado, que los actores habían basado en el interés que tenía todo ciudadano argentino a conservar la soberanía territorial.

La delimitación del ámbito propio de la justicia nacional que surge de los citados fallos, fue la ratificación de una línea de doctrina que comenzó a elaborarse desde los inicios mismos del funcionamiento de este tribunal.

13) Que, de igual modo, no confiere legitimación a Fontela, su invocada “representación del pueblo” con base en la calidad de diputado nacional que inviste. Esto es así, pues el ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo, para cuya integración en una de sus cámaras fue electo, y en el terreno de las atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitución Nacional y los reglamentos del Congreso.

Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo legitima para actuar en “resguardo de la división de poderes” ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el Congreso toda vez que, con prescindencia de que este último cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es indudable que el demandante no lo representa en juicio.

14) Que la decisión tomada por el a quo repercutía, indudablemente, en el marco de políticas cuya elección corresponde a los poderes legislativo y ejecutivo. Luego, sólo la invocación del menoscabo de derechos o garantías, efectuada por quienes resulten legitimados para requerir su amparo judicial, pudo autorizar la intervención de los jueces. De ahí, que el reconocimiento por el a quo de una legitimación inexistente en la persona del peticionario, requisito indispensable para el acogimiento que dio a sus planteos, produjo una indebida y no justificada ampliación de las facultades del Poder Judicial. En el presente caso, tal exceso se ha traducido en una inmotivada interferencia en la marcha de negocios públicos de evidente importancia y repercusión político­económica, que, de conformidad con los numerosos precedentes jurisprudenciales que han sido recordados, configura un caso de gravedad institucional, y que, asimismo, generó, por la oportunidad en que se produjo, agravios que serían de imposible o insuficiente reparación ulterior sin una pronta y definitiva tutela, sólo posible por via del recurso extraordinario directamente interpuesto ante este tribunal.

15) Que la Constitución ha puesto el gobierno de la Nación en manos de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dentro del campo de sus competencias, cada uno de ellos cumple con la aludida función de gobernar a la Nación. Toca a esta Corte Suprema, en tal orden de separación de funciones, conducir la administración de justicia con arreglo a las leyes que la reglamentan, guiada, en todo trance, por el norte trazado en la Constitución, esto es: “afianzar la justicia”.

16) Que uno de los aspectos centrales de dicha función gubernativa reside en el manejo de los procedimientos que encaminan al seno del tribunal las causas que ponen en juego a la Constitución Nacional, al orden de las competencias emergentes de ella y a los derechos y garantías individuales, desde que tales cuestiones son, precisamente, las que informan su ministerio más genuino, al ser la Corte el intérprete final de aquélla y el custodio definitivo de éstos.

17) Que por ser el recurso extraordinario el instrumento por excelencia para el ejercicio de tal misión, es indudable que las resoluciones relativas a su técnica son, de acuerdo con la autoridad que la Constitución confirió a esta Corte, verdaderas decisiones de gobierno, cuya validez deriva de su ajuste a esa Ley Fundamental y a las normas que el Congreso dicte en consecuencia. Su acierto, resultará de la prudencia y sabiduría con que hayan sido adoptadas.

18) Que, desde luego, se trata del gobierno de lo que es propio del Poder Judicial, y de la prudencia y sabiduría aplicadas en y para ese ámbito, puesto que, cabe advertirlo en la presente causa, lo vinculado con el gobierno, prudencia y sabiduría relativas a la administración de la hacienda y patrimonio públicos, y al diseño de las políticas respectivas, es ya materia propia de los otros poderes. Sólo compete al tribunal, en punto a los actos dictados en esas materias, decidir, en causas judiciales, acerca de su legalidad, no de su acierto, oportunidad y conveniencia. Y, hacerlo, en lo que al régimen procesal atañe, de conformidad con las reglas sancionadas a ese efecto por el Congreso, pero con cabal conciencia del sentido y finalidad profundos que aquéllas encierran.

Tan cierto como que una de las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos (Fallos t. 155, p. 248, entre otros), es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, su competencia debe ser ejercida con la profundidad y energía que mejor respondan a los mandatos de la Constitución y de las leyes, y a la confianza que el pueblo deposite en este poder.

Luego, este tribunal considera que es tan de su responsabilidad intervenir en la presente causa, como de los poderes políticos la relativa a los destinos económicos de la Nación y su pueblo. No resulta, por cierto, el de los estrados judiciales, el lugar en que deban ser debatidas y juzgadas la bondad, acierto u oportunidad de decisiones políticas sobre esos asuntos públicos. Nuestra sabia Constitución ha previsto, para ello, otros foros e instrumentos. Tales estrados, y el de esta Corte como cabeza del Poder Judicial, configuran sí, en las causas de su competencia, el lugar destinado para garantizar todo derecho, e incluso para prevenir su agravio, cualquiera fuese la autoridad o poder que pretendan desconocerlo.

Por ello, se deja sin efecto lo resuelto por el juez federal interviniente, con costas a la vencida. Ricardo Levene (h.). Mariano A. Cavagna Martínez. Carlos S. Fayt (en disidencia). Enrique S. Petracchi. Rodolfo C. Barra. Julio S. Nazareno (según su voto). Eduardo Moliné O’Connor (según su voto).

CNFed. Cont Adm, sala III, setiembre 8-994: "Schroder, Juan c. EEstado Nacional -Secretaría de Recursos Naturales"

Schroder, Juan c. Estado Nacional -Secretaría de Recursos Naturales-

CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, setiembre 8-994. - Schroder, Juan c. Estado Nacional -Secretaría de Recursos Naturales-

2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 8 de 1994.

Considerando: I. El actor, invocando su condición de vecino de la Localidad de Martín Coronado, Partido de tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires, inició esta acción de amparo. La pretensión en él deducida tiene por objeto que se decrete la nulidad del concurso público nacional e internacional para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos tipificados en la ley 24.051, instruido por dec. PEN 2487/93.

II. La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la resolución SRNYAH 256/94 y de los pliegos de bases y condiciones, sus anexos y los términos de referencia del referido concurso, con costas.

Para así resolver, consideró que el pliego de bases y condiciones aprobado por la resolución SRNYAH 256/94 contiene cláusulas que contradicen la ley 24.051 en tanto: a) efectúa una delegación de competencia contraria al art. 60 de la ley y del decreto reglamentario 831/93 en materia de evaluación del impacto ambiental; b) incumple también con el art. 36 de la ley y el decreto reglamentario dado que el horizonte receptor de los residuos es en la actualidad una fuente de provisión de agua para el consumo humano lo que imponía el estudio desde el punto de vista geo hidrológico, de los lugares destinados a la disposición final de los residuos peligrosos, e hizo hincapié en el informe sobre la evaluación del impacto ambiental que efectuó la Universidad Nacional de Lomas de Zamora sobre dicho aspecto a fs. 24 de las actuaciones agregadas; c) si bien los considerandos de la resolución aluden a la creación de una comisión para el estudio y desarrollo del proyecto encomendado por el dec. 831/93 y que como consecuencia del trabajo de aquélla se redactan los pliegos, la investigación en cuestión sólo fue producto de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora en contravención al art. 63 de la ley.

III. Apeló la demandada. Adujo: 1° la extemporaneidad del amparo ya que la resolución 256/94 y sus anexos constituye con éstos un acto único e indivisible por lo que el plazo debe contarse desde la fecha de publicación del 28 de junio de 1994, más allá que no se los haya incluido (conf. art. 2° inc. e, ley 16.986); 2° la ausencia de legitimación activa por no haber acreditado el actor su calidad de vecino y miembro de una sociedad ecologista; no violarse garantía constitucional alguna y no existir en nuestro derecho positivo la protección de los intereses legítimos; 3° la inexistencia de daño, ya que el pliego declarado nulo es claro al establecer que deberá cumplir con lo estipulado por la ley 24.051 y su decreto reglamentario; 4° no se han cumplido en autos los requisitos del art. 1° y 2° de la ley 16.986; 5° el fallo da por sentado que la única forma de disposición final de los residuos es la del rellenado de seguridad, siendo que el pliego alude también a otros procesos de disposición final y/o eliminación definitiva; 6° finalmente destaca la diferencia entre el estudio del impacto ambiental a cargo del proponente y la evaluación que corresponde exclusivamente a la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano. Sostiene que no hubo delegación de competencia contraria a la ley ya que el art. 10 de los términos de referencia establece que los trabajos de instalación recién se iniciarán cuando los resultados del estudio ratifiquen la viabilidad del proyecto reservándose ésta el derecho de aprobar los términos de referencia para el referido estudio y la lista corta no menos de tres firmas consultoras, por cuanto ratificar no implica previamente la evaluación.

IV. Contra lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, la demandada articuló diversos argumentos de naturaleza y alcances diferentes. En primer lugar, se extendió en consideraciones tendientes a justificar la inadmisibilidad del amparo por razones formales. En segundo término, también efectuó alegaciones aunque mucho más escuetas, respecto al plano sustancial de la cuestión debatida.

El recurso debe ser rechazado por las siguientes razones:

a) Aunque por vía de hipótesis se admitiera que la resolución 256/94, y los pliegos constituyen un reglamento (el asunto, es por cierto, mucho más matizado y complejo) sus agravios en punto a la extemporaneidad de la acción no pueden ser acogidos favorablemente. No se discute en este juicio que la resolución 256/94 fue publicada parcialmente -sin los anexos correspondientes-. Ello imposibilitó, el conocimiento efectivo de su contenido y fue, por ende, defectuosa (arts. 40 y 41, dec. 1759/72). Por tal motivo, el cómputo del plazo fijado en el art. 2° de la ley de amparo sólo comenzó a correr desde el momento en que el interesado tuvo real y efectivo conocimiento del contenido de los pliegos.

b) Los argumentos vinculados con la falta de legitimación del actor tampoco puede prosperar. Su calidad de vecino de la Provincia de Buenos Aires, no fue negada en la contestación de fs. 81/92 por lo cual la sentencia tuvo por acreditada esa circunstancia sin necesidad de producir la prueba ofrecida por el interesado.

Si bien los argumentos esbozados para justificar la falta de legitimación activa del actor podrían haber sido sostenibles en el momento en que se efectuaron, la reforma de la Constitución Nacional recientemente sancionada los torna improcedentes.

En efecto, por un lado consagró expresamente que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (art. 41, Constitución Nacional). Por otro, estableció una protección procesal especial para ese nuevo derecho así consagrado, mediante la acción de amparo que el nuevo diseño de la Constitución le confiere.

Según el art. 43 de la Constitución, cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción podrá ser interpuesta por el afectado. Esta condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el actor. Máxime si se tiene en cuenta que dedujo una pretensión exclusivamente anulatoria con la cual no pretende, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su eventual reestablecimiento.

c) Igual suerte deben correr los agravios vinculados con la existencia de otras vías administrativas que obstruirían la procedencia de este recurso excepcional.

En lo concerniente a este aspecto, el art. 43 de la Constitución, para supuestos como los de autos en que podría producirse la lesión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, implica la derogación orgánica de ese requisito, por resultar incompatible con sus disposiciones. En efecto, su texto establece que procederá la acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. La obligada aplicación directa de esa norma constitucional para decidir el caso, torna improcedente el planteo efectuado.

d) En lo que atañe a lo resuelto por la juez respecto a que el llamado a concurso implica una delegación de competencia contraria al art. 60 de la ley en materia de impacto ambiental, la demandada aduce que lo que se delegó es el estudio del impacto ambiental pero no su evaluación. Si bien este argumento recién se adujo expresamente en la expresión de agravios, estaba ya implícito en algunas de las consideraciones efectuadas más genéricamente en el informe, por lo cual rechazarlo por extemporáneo implicaría un exceso de rigor formal.

De cualquier manera, no aparece plena e indubitadamente ratificado por las constancias agregadas al expediente. Está probado que el estudio sobre el impacto ambiental lo efectuará el adjudicatario luego de celebrado el contrato respectivo. También lo está que la demandada no efectuó estudios previos al llamado.

La afirmación de la actora efectuada en la contestación de los agravios en relación a que en el derecho comparado no existen diferencias entre estudio y evaluación del impacto ambiental se encuentra parcialmente corroborada por la reglamentación al art. 34, inc. c) de la ley 24.051 efectuada por el dec. 831/93. Allí se utiliza en forma promiscua e indiferenciada los vocablos estudio, informe y evaluación.

Por lo demás, el anexo I punto 10 establece que los trabajos de instalación se iniciarán cuando los resultados del estudio de factibilidad ambiental encomendados al adjudicatario ratifiquen la viabilidad del proyecto desde el punto de vista ambiental. A tal efecto, la SRNYAH sólo se reservó el derecho de aprobar los términos de referencia para el referido estudio y la lista corta de firmas consultoras a la que el adjudicatario solicitará oferta.

e) Sin perjuicio de ello, existen dos fundamentos esenciales en los cuales se basó la sentencia de primera instancia, que no han sido objeto de adecuada réplica.

En efecto, es inexacto que la juez haya dado por sentado que la única forma de disposición final de los residuos tóxicos sea la de relleno de seguridad. De los términos del fallo se desprende claramente que las consideraciones sobre la necesaria evaluación del impacto ambiental aluden y comprenden a cualquier proceso de disposición final y/o eliminación definitiva (conf. en especial consid. IX). Por tanto este agravio no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia en los términos del art. 265 del Cód. Procesal. Algo similar ocurre con la afirmación de que a pesar de que el organismo licitante requirió un estudio previo, el efectuado por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora concluyo que para determinar si los terrenos ofrecidos reúnen las condiciones de factibilidad para la instalación de la actividad a que se refiere, es necesario efectuar previamente una evaluación hidrogeológica del subsuelo, que contemple las condiciones que allí se individualizan. Estudio que, como admite la demandada, jamás se efectuó.

f) Por último, el tercer argumento dado por la sentencia, consistente en que el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 63 de la ley 24.051 configuraría un vicio que concurre a descalificar el llamado, no fue objeto de agravio específico alguno, por lo cual se trata de una cuestión que quedó firme.

V. Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido contra la sentencia de primera instancia. Costas de ambas instancias, por su orden en atención a los fundamentos por los cuales la cuestión se decide. - Roberto M. Mordeglia. - Guillermo A. Muñoz. - Jorge E. Argento.