Buenos Aires, octubre 19 de 2006. – Y Vistos: se elevan estos autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 200 contra la sentencia de fs. 192/205 y se contestó a fs. 209/2011.
Y Considerando: I. Se agravia el actor del pronunciamiento que rechaza la tercería de mejor derecho deducida por su parte sosteniendo que el magistrado efectuó un erróneo encuadramiento jurídico del caso. Afirma que su parte ha sido adquirente del inmueble de autos de buena fe mediante un instrumento privado, mientras que el crédito del acreedor embargante ha sido producto de un acto nulo.
Sostiene que el a quo se abstuvo de considerar la cosa jugada que emana del juicio sobre reivindicación que tramitó entre la aquí demandada Peter de Pace, que figura como propietaria del inmueble, y su parte, y omitió toda consideración del art. 2355 del cód. civil. Agrega que se valoró contra legem el tipo de cambio al momento de fijar la base para la regulación de honorarios, ya que se cotizó el valor en pesos del dólar libre del día anterior a la fecha en que se practicó la regulación de honorarios, cuando en verdad debió aplicarse el decreto 214/02 [EDLA, 2002-A-131] convirtiendo $ 1 = 1 U/S más CER. Se agravia también de la imposición de costas a su cargo.
II. Dentro del régimen de la tercería es factible admitir la figura de una tercería de mejor derecho consistente en el logro del pago entregando la cosa misma. Esta tercería busca el desplazamiento del embargante y su vocación no se limita al cobro de una suma de dinero, como ordinariamente se había concebido en ese tipo de tercería. La expresión “ser pagado” no debe limitarse al concepto vulgar de pago (cobro de una suma de dinero) sino a una más amplia y genuina, como lo es la de hacer efectivo el derecho mediante la entrega de la cosa misma, esto es, un pago in natura. La descripción de las modalidades de la tercería de mejor derecho se acomoda sin esfuerzo al adquirente del inmueble mediante boleto de compraventa que al mismo tiempo tiene la posesión de dicho bien (CS Tucumán, sala civil y penal 23-4-92 cit. en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 2-436; ídem, Luis Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho”, JA, 1986-II-161), que es la situación de autos.
En efecto, el 10 de marzo de 1971 Darío Héctor Zanotti suscribió un boleto de compraventa de un inmueble sito la localidad de Goya, provincia de Corrientes, con su titular José Luis Peter (fs. 30). El 25-2-1985 falleció ese último y el 22-11-1991 se dictó declaratoria de herederos a favor de su hija Zulma Yolanda Peter, adjudicándole el inmueble ya mencionado (autos “Peter, José Luis s/sucesión”, que tramitan ante el Juzgado Civil Nº 1, Secretaría Nº 1 de la ciudad de Goya, Provincia de Corrientes, que se tiene a la vista).
El 8-9-1994 Zulma Yolanda Peter de Pace constituyó una hipoteca en primer grado a favor de “Fate Sociedad Anónima, Industrial, Comercial e Inmobiliaria” sobre el inmueble de autos que garantiza la devolución de US$ 20.000 “inscribiéndose en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Goya el 15-9-1994. Como la deudora no abonó la totalidad del préstamo, el acreedor promovió la ejecución hipotecaria el 19-9-2001, inscribiéndose el embargo el 15-X-2001 (fs. 6/8 y 50 del juicio” “Fate S.A.I.C. e I. c. Peter de Pace, Zulma Yolanda s/ejecución hipotecaria”, que tramitan ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 90, que se tiene a la vista).
III. En primer lugar y toda vez que el boleto de autos es un instrumento privado que no ha sido inscripto ni sellado corresponde verificar si ha adquirido fecha cierta.
En los autos caratulados “Peter, Zulma Yolanda c. Zanotti, Darío Héctor y/o quien resulte ocupante s/reivindicación” (expte. Nº 65.250/98) que tramita ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 1 de la Ciudad de Goya, provincia de Corrientes y que se tiene a la vista, se tuvo por reconocido el boleto, se acreditó la posesión del inmueble pública y pacífica de buena fe animus domini por parte de Zanotti, rechazándose la reivindicación intentada por la actora y haciendo lugar a la prescripción deducida por el demandado, decisorio confirmado por el superior (fs. 83 y 99/100).
De manera que no se encuentra cuestionada la existencia del boleto y que ha adquirido fecha cierta, no sólo porque no fue impugnado por la heredera del enajenante sino por haber fallecido uno de los firmantes y la presentación del instrumento en sede judicial (art. 1035, incs. 1º y 3º, cód. civil). También se ha acreditado la posesión pública y pacífica del inmueble por parte del adquirente de buena fe animus domini, muchos años antes que se celebrara el mutuo hipotecario y que nunca se realizó la escritura traslativa de dominio a favor de Zanotti.
IV. Como se advierte, existe una colisión de derechos entre el adquirente del inmueble y el acreedor hipotecario, situación que ha generado amplias controversias de orden doctrinario y jurisprudencial.
Julio César Rivera a firma que no existe ninguna suerte de dominio imperfecto en cabeza del adquirente del boleto de compraventa; el dominio no se extingue sino en las situaciones previstas en el art. 2609 del cód. civil. De modo que antes de la escritura pública el dueño sigue siendo el enajenante. El titular del boleto de compraventa tiene un crédito a la transmisión del dominio del inmueble que se satisface mediante el otorgamiento de la escritura pública. Para el acreedor embargante no rige el deber de consultar el estado de posesión del inmueble. La publicidad causada por la posesión (del adquirente del inmueble por boleto) no parece suficiente para excluir la buena fe del acreedor embargante. Y en cuanto sea disvalioso tutelar a estos acreedores por encima del poseedor, es una afirmación, por lo menos cuestionable. En orden a la seguridad jurídica parece mucho más razonable proteger a quienes se someten a la realidad registral que a la siempre voluble realidad posesoria. Mucho más cuando hoy en día en la mayor parte de las provincias argentinas y naturalmente en la Capital Federal es muy sencillo obtener la escrituración y registración de un inmueble en cuestión de pocos días (Rivera, Julio C., “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa”, ED, 159-246). Adan Ferrer agrega que cuando se celebra un contrato de compraventa por instrumento privado, la falta de eficacia con que sanciona el art. 1185 del cód. civil su deficiente instrumentación y el art. 2505 del cód. civil que impone la registración como condicionante de sus efectos, determinan la inoponibilidad frente a terceros del contrato celebrado, aun frente a un sucesor singular del propietario. El adquirente por boleto tiene un contrato cuyo objeto es la transferencia del dominio (art. 1323, cód. civil), que resulta inoponible a los terceros mientras no sea registrado en forma y debidamente instrumentado (art. 2505). La preferencia del título del poseedor cederá frente al embargante o adquirente que exhiba un título eficaz erga omnes, esto es registrado (cit. Mirta L. Bellotti, “¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?”, JA, 2001-II-1087). Esta es la postura sustentada por el magistrado de grado.
En cambio, a partir de una interpretación armónica del plexo normativo la doctrina civilista y la jurisprudencia mayoritaria afirman que en el régimen actual subsiste la “publicidad posesoria” del Código Civil juntamente con la “publicidad registral”, sin que la incorporación de ésta haya desplazado a la primera. Esta postura considera que ambos tipos de publicidad, material y formal, se complementan y que, en la generalidad de los casos, coincide la realidad del registro con la realidad extraregistral. No obstante, si entran en colisión, debe priorizarse la primera en el tiempo. Porque esa doctrina “admite la debilidad del sistema registral arbitrado en cuanto a los efectos que de él se derivan y la importancia que guarda la realidad posesoria y extraregistral en general. El registro inmobiliario argentino recoge el principio de simple legitimación, lo cual implica que presume iuris tantum que los derechos reales inmobiliarios se encuentran inscriptos en el registro y corresponde a su titular registral, pero no garantiza al tercero, de manera absoluta, la exactitud de las constancias registrales, dado que el afectado, probando lo contrario (es decir el desacuerdo de la realidad extraregistral) puede en determinadas circunstancias provocar la mutación de la situación registral en perjuicio de aquél (“Código Civil y Leyes Complementarias”, director Zannoni - coordinadora Kemelmajer de Carlucci, t. 10, pág. 662 y sus citas).
El boleto de compraventa es oponible incluso frente a terceros interesados de buena fe, si tiene fecha cierta, el adquirente es de buena fe y tiene alguna de las publicidades suficientes, la posesoria o la registral. La falencia de la tradición en su función publicitaria se desvanece si se mira no ya la entrega de la cosa (tradición), sino la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega, exteriorizándose por la permanencia en el tiempo, Si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el punto de vista del hombre común los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral (Alterini, Jorge H., “La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del art. 1185 bis del cód. civil”, ED, 153-637; íd. CNCiv., sala C, 11-9-01, ED, 196-399). Es más algunos juristas como Alberto Spota sostienen que el art. 2355 del cód. civil reformado por la ley 17.711 [ED, 26-961], que en su parte pertinente dice “se considera legítima la adquisición de la posesión del inmueble por buena fe. mediante boleto de compraventa”, significa que a quien el vendedor le ha hecho la tradición posesoria de la cosa y ha actuado con buena fe creencia, adquiere un derecho real inmobiliario. En otros términos: la ley eleva a derecho real la posesión calificándola de legítima, el adquirente de esa posesión satisface los dos requisitos siguientes, aún no mediando la escritura pública exigida por el art. 1184, inc. 1º, ni la publicidad registral impuesta por el art. 2505: boleto de compraventa y buena fe (“El art. 2533 del cód. civil [ref. ley 17.711] y posesión legítima del comprador de buena fe con boleto de compraventa inmobiliaria”, Alberto G. Spota, ED, 98-821; ídem Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil”, Contratos, t. 1, pág. 353, nº 463 bis 2 y sus citas).
Si bien no es el supuesto de autos, dado su analogía es menester recordar el art. 1185 bis del cód. civil que dice “los boletos de compraventa otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en esos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”. A su vez, el nuevo art. 146 de la ley 19.551 [EDLA, 1984-161] modificado por las leyes 24.522 lo prescribe expresamente sin discriminar sobre el destino del inmueble, resultando indiferente si el bien se adquirió para destino de vivienda, comercio, etcétera. Es decir si se hubiera declarado la quiebra o el concurso de la Sra. Peter de Pace, Zanotti podría no sólo oponer a la masa de acreedores su boleto de compraventa sino también, acreditando el pago, acceder a la escrituración del inmueble a su nombre. Porque se pone el acento en la “buena fe” del adquirente por boleto, que está dada por el desconocimiento de la situación de insolvencia del enajenante; la ignorancia acerca de la cesación de pagos (Jorge Mosset Iturraspe-Miguel A. Piedecasas, “Código Civil Comentado -Contratos- Parte General”, pág. 311). En el caso la situación fáctica es la misma el adquirente es de “buena fe” y desconocía que con posterioridad a la firma del boleto la titular había celebrado una hipoteca con un tercero. Y es que “si el adquirente de un inmueble en las condiciones descriptas por el art. 1185 bis puede hacer prevalecer su derecho respecto del conjunto de todos los acreedores del vendedor, en la situación más crítica para el patrimonio de éste y por ende para la posibilidad de aquellos de satisfacer sus acreencias, con mayor razón será oponible su derecho a un acreedor individual del vendedor in bonis que cuenta con mejores posibilidades de cobro al poder agredir aún los restantes bienes de éste” (CNCom., sala C, 20-X-2005 ED del 20-VI-2006).
En definitiva, si el boleto de compraventa no está comprendido entre los instrumentos registrables, no se puede pretender aplicar las normas de la prioridad registral a un documento que está desprotegido de esa publicidad, porque no tiene posibilidades de ser inscripto; siempre triunfaría quien tiene posibilidades de tomar razón de su derecho. Si así se hiciera se consagraría una notoria injusticia. Si bien el valor seguridad jurídica es de gran importancia en un sistema jurídico no puede consagrarse con desmedro del valor justicia. Debe buscarse una solución que establezca la vigencia de ambos valores (Mirta L. Bellotti, ob. cit., pág. 1099).
Siguiendo este hilo conductor, si bien el instrumento privado no ha sido sellado, el comprador adquirió el inmueble por boleto de compraventa: a) de buena fe; b) tiene fecha cierta; c) la posesión ocurrió con anterioridad a la traba del embargo ejecutivo; d) habiendo permanecido en ella en forma ininterrumpida con ánimo de dueño. Y en esas condiciones la tercería debe prosperar porque el mutuo hipotecario celebrado entre los aquí demandados respecto al inmueble adquirido por el actor, es inoponible respecto a este último. Consecuentemente cabe hacer lugar a la queja del actor.
V. Se agravia el accionante porque al establecer la base para la regulación de honorarios el a quo fijó el valor de cambio de los dólares estadounidenses al valor en pesos tomando la cotización del dólar del día anterior, llegando a la cifra de $ 25.237,87. Afirma que debieron aplicarse las normas del decreto 214/02, convirtiendo 1 US$ = 1 $ + CER.
En el caso el acreedor hipotecario trabó embargo por el importe total US$ 8497,60 (fs. 30) y el objeto de este juicio es levantar la cautelar trabada por dicha cifra.
Por otro lado, teniendo a la vista el juicio ejecutivo nº 81.236/2001 –ya mencionado en este decisorio– se comprueba que la demanda se promovió con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes de pesificación, dictándose sentencia el 10 de diciembre de 2001 (fs. 55), el trámite se encuentra suspendido y nada se peticionó sobre dichas leyes. Además, para el supuesto como el de autos en que la mora de la ejecutada ocurrió con anterioridad al 6 de enero de 2002 la mayoría del Tribunal en su actual integración ha sentado precedente in re “Robledo, Raúl Reynaldo y otro c. Converti, Rubén Oscar y otro s/ejecución hipotecaria” (expte. Nº 73.670/03) del 16 de septiembre de 2004, en el sentido que las disposiciones de la ley 25.561 [EDLA, 2002-A-34] (t.o. ley 25.820 [EDLA, 2003-B-100]) y decreto 214/02, y demás normas dictadas en la emergencia económica son inconstitucionales cuando el deudor ha incurrido en mora con anterioridad a la fecha señalada, y por lo tanto inaplicables en la especie. Por esa causa en los procesos ejecutivos se ordena devolver el capital calculando el precio del dólar libre tipo vendedor a la época de practicarse liquidación definitiva. De manera que el agravio por este tema no tendrá favorable acogida.
VI. Dado que no existe jurisprudencia pacífica sobre la naturaleza de las cuestiones debatidas, las costas de ambas instancias serán distribuidas en el orden causado (art. 68, párr. 2º, cód. procesal).
En mérito a lo expuesto el Tribunal resuelve: a) revocar la sentencia de fs. 192/196 en lo principal que ha sido materia de agravios , haciendo lugar a la tercería de mejor derecho y declarar inoponible respecto a Darío Héctor Zanotti el mutuo hipotecario celebrado en la ciudad de Goya, provincia de Corrientes el 8-9-1994, escritura nº 38 , entre el representante de Fate S.A.I.C. e. I. y Zulma Yolanda Peter de Pacce; b) levantar el embargo trabado sobre el inmueble de autos por la cifra de US$ 5997,60 más la de US$ 2500, a cuyo efecto se librará oficio ley 22.172 [EDLA, 1980-55] al Sr. Director del registro de la Propiedad Inmueble de Goya, provincia de Corrientes, c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.
Atento lo expuesto precedentemente y en virtud de lo dispuesto en el art. 279 del cód. procesal, dejánse sin efecto las regulaciones de honorarios efectuadas en la sentencia de primera instancia. Para regular los honorarios de los profesionales intervinientes cabe ponderar el monto comprometido en la tercería de mejor derecho, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia, extensión y complejidad, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y demás pautas establecidas en los arts. 6°, 7°, 23, 32, 34 y concs. de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290], modificada por la ley 24.432 [EDLA, 1995-A-57]. Y teniendo ello en cuenta regúlanse los honorarios de la apoderada letrada del actor Dra. A. M. P., los del letrado apoderado de la parte demandada Dr. R. A. D.
Por la actuación en la alzada, considerando el valor cuestionado en ella y las demás pautas establecidas en el art. 14 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, regúlanse los honorarios de la letrada apoderada de la parte actora Dra. A. M. P. y los del letrado apoderado de la parte demandada Dr. R. A. D.
Ello sin perjuicio de lo que pudiere corresponder conforme lo previsto en los arts. 62, inc. 2º y 81 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Regístrese y devuélvase. – Carlos R. Ponce. – Delfina M. Borda. – Julio M. Ojea Quintana.
Disidencia parcial del doctor Ojea Quintana. – En torno a la base para regular los honorarios en este proceso, tal como lo he sostenido los fundamentos brindados en los autos “Kusich, Oscar Raúl c. S. B. Mandataria S.A. y otro s/ejecución hipotecaria” (expte. nº 4407/02) del 21 de marzo de 2003, “Landau, Diana Andrea c. Rosales, Nélida Beatriz s/ejecución hipotecaria” (expte. nº 72.749/2002) del 15 de diciembre de 2003, y “Robledo, Raúl Reynaldo y otro c. Converti, Rubén Oscar y otro s/ejecución hipotecaria” (expte. nº 73.670/2003) del 16 de septiembre de 2004, que doy aquí por reproducidos, interpreto que las normas de emergencia económica son aplicables inclusive a las obligaciones en mora con anterioridad al 6 de enero de 2002. – Julio M. Ojea Quintana.
