CSJTucumán, Budeguer Juan José c/Superior Gobierno de la Provincia de Tucumàn s/Nulidad/Revocación

SENT Nº 648



C A S A C I Ó N

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Cinco (05) de Setiembre de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por el señor vocal doctor René Mario Goane, la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar y el señor vocal doctor Antonio Gandur -por encontrarse excusado el doctor Antonio Daniel Estofán-, bajo la Presidencia del doctor René Mario Goane, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto la parte demandada en autos: “Budeguer Juan José vs. Superior Gobierno de la Provincia (DGR) s/ Nulidad/Revocación”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctor René Mario Goane, doctora Claudia Beatriz Sbdar y doctor Antonio Gandur, se procedió a la misma con el siguiente resultado:



El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:



I.- La Provincia de Tucumán -parte demandada en autos- plantea recurso de casación (cfr. fs. 202/206), contra la sentencia Nº 23 dictada por la Sala II de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de febrero de 2010 (fs. 193/198) el cual, previo cumplimiento con el traslado previsto por el artículo 751 in fine del Código Procesal Civil y Comercial (en adelante CPCyC) -ver fs. 208, 209 y 210/211-, es concedido mediante Resolución Nº 597 del 29 de septiembre de 2010 (fs. 217).

II.- Siendo inherente a la competencia funcional de esta Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal del recurso de casación, la de revisar si resulta ajustada la concesión efectuada por el A quo, la primera cuestión a examinar es la relativa a la admisibilidad del remedio impugnativo intentado en la especie.

Fue interpuesto en el plazo que consagra el artículo 751 del CPCyC; se encuentra dirigido contra una sentencia definitiva, en los términos del artículo 748 inciso 1 del CPCyC; condice con la prescripción del artículo 750 del CPCyC pues se funda en una supuesta infracción a normas de derecho en que habría incurrido el fallo en crisis; finalmente, se cumplió con el depósito exigido por el artículo 752 del CPCyC.

Por todo ello, el recurso de casación sub examine es admisible, lo que habilita a esta Corte Suprema de Justicia a ingresar a analizar su procedencia.

III.- La sentencia en examen hace lugar a la demanda incoada por Juan José Budeguer en contra de la Provincia de Tucumán y, en consecuencia, declara la nulidad de la Resolución Nº 465/ME del 19 de julio de 2001, como así también la invalidez de las boletas de deuda Nº BD-2000-3287 y Nº BD-2000-3310.

Como fundamento de tal decisión destaca que la actividad del actor, cuando vende azúcar que recibe en pago de la caña que entrega al ingenio -en el marco del contrato de maquila- carece de la “habitualidad” que la ley tributaria exige para tener por configurado el presupuesto de hecho generador del impuesto a los ingresos brutos. En este sentido agrega que la índole de la actividad económica del señor Budeguer es la producción de caña de azúcar y que la modalidad en que recibe el precio de su producto, generalmente impuesto por las “reglas del mercado”, no desnaturaliza su condición de productor cañero.

Sostiene asimismo que respecto del caso del demandante se da también la ausencia de otro condicionante del hecho imponible, cual es el “propósito de lucro”. Sobre el particular afirma que no parece razonable que el señor Budeguer vendiera el azúcar recibido como precio de la maquila especulando con obtener un beneficio especial con tal actividad sino que más bien es probable que el único propósito perseguido sea transformar en efectivo el valor de su producción, como culminación de su negocio principal como agricultor. Expresa que la modalidad de pago de la caña de azúcar para su industrialización por medio del contrato de maquila no era una opción para el productor agropecuario sino, más bien, una imposición de la realidad económica y la relación de fuerzas con los ingenios lo que permite inferir que no sea la venta de azúcar un negocio independiente, profesionalmente ejercido por el actor.

Aclara que la venta de azúcar de marras no puede ser encuadrada, como lo pretende la demandada, en la “confusa” redacción del artículo 197 inciso h (actual 217 inciso 7) de la Ley 5.121, porque la figura allí descripta como excepción a la actividad no gravada con el impuesto es la compraventa de azúcar y el actor no celebraba este contrato, puesto que no compró azúcar sino que la recibió en pago en virtud de otro contrato (maquila) y al deshacerse de ella sólo realiza la segunda parte del negocio.

Concluye que la actividad de venta de azúcar que resultara la causa de la confección de la boleta de deuda impugnada, no configura el hecho imponible en el impuesto a los ingresos brutos y por ello corresponde declarar su nulidad. Manifiesta que, en su condición de productor agrícola/cañero, el señor Budeguer gozaba de los beneficios de la alícuota 0% para el impuesto a la salud pública, por lo que la invalidación de la boleta de deuda en concepto de ingresos brutos por venta de azúcar (BD-2000-3287) trae aparejada la anulación de la boleta Nº BD-2000-3310 confeccionada al actor en su condición de productor agropecuario, al advertirse que el presupuesto para la pérdida del mentado beneficio fiscal a la producción primara en esta última gabela (salud pública) reconoce su causa en una deuda fiscal inexistente.

IV.- La recurrente -Provincia de Tucumán, parte demandada en autos- expone, como primer agravio, que el acto jurisdiccional en recurso incurre en inobservancia del principio “solve et repete” puesto que si bien, con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva, a través de una medida cautelar se dispensó al actor de la obligación de previo pago que establece el artículo 144 del Código Tributario Provincial (en adelante CTP), en razón de haberse constituido un embargo voluntario sobre un inmueble de su propiedad, tal garantía no suple la exigencia legal de marras y, por ende, el juzgador no debía dar trámite a la presente causa y mucho menos aún emitir un pronunciamiento con carácter definitivo sin exigir el cumplimento de la citada norma tributaria.

Entiende que ello determina la nulidad de la sentencia atacada puesto que, el pago o en su defecto el afianzamiento, deben exigirse en forma previa a la promoción de la demanda en tanto constituye un requisito de admisibilidad de ésta, por lo que no está permitido que luego de iniciado el juicio se obtenga una cautelar tendiente a garantizar el pago del tributo atacado.

En un segundo orden de ideas, concerniente a la sustancia de la cuestión controvertida, dice que el fallo en recurso le causa agravio por cuanto hace lugar a la demanda de nulidad incoada en la causa con un desapego total a la normativa vigente y aplicable al caso.

Asevera que la actividad desarrollada por el actor es propia de quien persigue una utilidad económica y que esto último trae aparejado una imposición tributaria, como correctamente lo determinara el órgano fiscalizador.

Alega que, además de la defensa referida al artículo 197 inciso h (actual 217 inciso 7) del CTP, su parte expresó -mas la sentencia nada dijo al respecto- que la venta de azúcar proveniente del régimen de maquila que realizan los industriales azucareros y los productores cañeros se encuentra específicamente gravada por una alícuota del 1,8% para el impuesto sobre los ingresos brutos que surge del artículo 1 inciso B apartado C) II de la Ley Nº 5.636 [rectius artículo 1 inciso A apartado c) 2, del Decreto 2.507/3].

Sostiene que si bien la entrega de caña de azúcar al ingenio a los efectos de que éste produzca azúcar y la posterior recepción del producto por parte del cañero hechas dentro del régimen de maquila, no constituyen actividades gravadas por el impuesto de marras, sí lo está la posterior venta de azúcar.

Dice que, de acuerdo a lo previsto por la ley impositiva, esa última actividad (venta de azúcar), ya sea que se realice en forma directa por el productor cañero, ya sea a través de terceros, no constituye producción primaria y, por lo tanto, se encuentra alcanzada por el impuesto a los ingresos brutos.

Expresa, finalmente, que siendo tal actividad la que realiza el actor cuando vende azúcar que obtiene en pago de la maquila, la determinación del crédito fiscal que la sentencia atacada declarara nula aquél resulta ajustado a derecho por estar vinculado a una efectiva comercialización de un producto.

V.- ¿Asiste razón a la recurrente?

V.1.- El agravio fundado en la disposición del ex artículo 144 (actual 158) del CTP no puede prosperar dado que, como bien ha sido observado por el Ministerio Público en el dictamen producido en la especie, la Provincia de Tucumán no sólo omitió articular la defensa respectiva al contestar la demanda sino que tampoco recurrió oportunamente la resolución interlocutoria a través de la cual se dispensara al actor del pago previo y se sustituyera tal obligación por la garantía real ofrecida por aquél (fs. 92/94). Al haber quedado firme este último acto jurisdiccional, precluyó la posibilidad de discutir nuevamente el tema, por lo que la objeción en examen es claramente intempestiva.

V.2.- El artículo 217 inciso 7 de la ley 5.121 (CTP) establece lo siguiente: “No constituyen actividad gravada con este impuesto [ingresos brutos]:... 7. Los hechos y relaciones económicas que deriven entre cañeros e industriales, como consecuencia del contrato de maquila, excepto la compraventa de azúcar y/u otros productos que cada uno realice de la parte que le corresponda”.

La exclusión del contrato de maquila del régimen gravativo del impuesto a los ingresos brutos que consagra la primera parte de la norma citada, no presenta mayores dificultades por cuanto condice en un todo con lo prescripto por el artículo 1 in fine de la Ley Nº 25.113, que reza: “En ningún caso esta relación [contrato de maquila o de depósito de maquila] constituirá actividad o hecho económico imponible”.

La segunda parte de la mentada disposición del artículo 217, inciso 7 del CTP amerita, por el contrario, un análisis más minucioso al efecto de evitar que, producto de una inadecuada hermenéutica, se arribe a una solución contraria con otras normas de aplicación a la materia, conculcando o desconociendo, con ello, derechos subjetivos que estas últimas reconocen a favor de los contribuyentes.

En ese contexto cabe descartar, en primer lugar, cualquier conflicto entre la parte de la proposición normativa en análisis y la Ley Nº 25.113, habida cuenta que las operaciones posteriores que se realizan con los productos obtenidos de la maquila no integran al contrato de marras y, por ende, pueden ser objetos de gravamen.

A partir de tal premisa y sobre la base de lo dispuesto por el artículo 1, inciso A, apartado c) 2, del Decreto 2.507/3, la recurrente cuestiona la conclusión a la que arriba el Tribunal de grado, argumentando que la sentencia incurre en infracción a derecho por desconocer que la venta de azúcares provenientes del régimen de maquila por parte de los industriales azucareros y los productores cañeros tiene fijado por aquella norma una alícuota del uno 8/10 por ciento (1,8%) para el impuesto sobre los ingresos brutos.

Olvida la quejosa, sin embargo, que en cumplimiento del “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, al que adhiriera la Provincia de Tucumán mediante la Ley Nº 6.496, se dictó el Decreto Nº 257/3 del 21/02/1994, modificatorio del mentado Decreto Nº 2.507, a través del cual se incorpora al régimen de alícuota cero por ciento (0%) para los impuestos a los Ingresos Brutos y Salud Pública a distintas actividades, entre ellas la fabricación y refinación de azúcar (cfr. art. 1, inc. B, ap. h-2 y art. 5 in fine), en tanto reúnan las condiciones que la misma norma establece para poder acceder a tal beneficio (cfr. art. 1 bis).

Dicha reforma resulta de trascendental importancia para la adecuada solución del presente caso donde, por particularidades propias del régimen legal en el que encuadra el contrato celebrado por el actor, es posible sostener un desdoblamiento en la actividad generadora de ingresos para el demandante consistente, por un lado, en la producción primaria de caña de azúcar y, por el otro, en la producción industrial o manufacturera de azúcares.

Es que si por imperio de la ley, dentro de la modalidad del contrato de maquila, el productor agropecuario mantiene en todo el proceso de transformación la propiedad sobre la materia prima y luego sobre la porción del producto final que le corresponde (cfr. art. 1 Ley Nº 25.113), resulta incontrastable la participación de aquél en la segunda etapa de industrialización, sin perjuicio de que la cara visible de esta última sea su co-contratante, el procesador o industrial.

En esa línea de razonamiento, pese a no derivar de la producción primaria strictu sensu (como sería el caso de lo obtenido por la venta de caña de azúcar que realiza el productor cañero) y aún cuando en puridad no integran la relación bilateral del contrato de maquila (la que se agota en el suministro de materia prima y la entrega del producto final resultante), los ingresos en cuestión están alcanzados de todos modos por el beneficio eximente de la alícuota cero, en la medida que tienen su origen en la actividad tipificada por el artículo 1, inciso B, apartado h-2-2, del Decreto Nº 2.507/03 y su modificatorio (“Fabricación y refinación de azúcar”), y no se da a su respecto el supuesto de exclusión que -de manera consecuente con el punto 4.e in fine del Pacto Fiscal- prevé el referido artículo en su apartado h-2-8 in fine, al estar acreditado en la especie que la venta de azúcar a la que aluden los actos administrativos cuya nulidad se demanda no ha sido hecha a consumidores finales (cfr. informe de fs. 149).

Aún desde un enfoque jurídico diferente, producto de la atribución soberana que -en tanto órgano jurisdiccional- tiene este Tribunal para asignarle a la relación substancial la calificación que le corresponda y fijar la norma legal que debe aplicarse al caso (cfr. art. 34 CPCyC), lo argumentado hasta aquí evidencia lo ajustado a derecho de la declaración de nulidad que, a modo de solución definitiva, contiene el acto jurisdiccional atacado (punto I de su parte resolutiva), por mediar el vicio de falta de causa (art. 48 inc. 2 Ley Nº 4.537) tanto en los cargos tributarios que se le formularan al señor Budeguer (boletas de deuda Nº BD-2000-3287 y Nº BD-2000-3310) como en la denegatoria del recurso de apelación interpuesto por el mismo contribuyente en sede administrativa (Resolución Nº 465/ME del 19/7/2001), ya que -como bien lo señala el A quo- es inexistente la deuda fiscal en que tales actos se fundan. Ergo, son inconsistentes y por ende tampoco resultan atendibles los agravios que al respecto formula la recurrente.

V.3.- Como corolario de las razones explicadas en todos los apartados del parágrafo V de este considerando infiero, como conclusión inconcusa, que se debe rechazar por improcedente el recurso de casación incoado por la Provincia de Tucumán -parte demandada en la especie- contra la sentencia Nº 23 dictada por la Sala II de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de febrero de 2010.

VI.- Atendiendo a la resolución que infiero respecto a la controversia, objeto de este proceso, en virtud del principio general que sobre la materia consagra el artículo 105 del CPCyC (aplicable al sub iudice atento lo previsto por el art. 79 del CPA), corresponde sean soportadas por la Provincia de Tucumán las costas concernientes a esta instancia extraordinaria local.



La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:



Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor René Mario Goane, vota en idéntico sentido.



El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:



Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor René Mario Goane, vota en igual sentido.



Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, y habiendo dictaminado el Sr. Ministro Fiscal a fs. 242/243, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,



R E S U E L V E :



I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación planteado por la Provincia de Tucumán -parte demandada en autos- contra la sentencia Nº 23 dictada por la Sala II de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de febrero de 2010.

II.- COSTAS como se consideran.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para ulterior oportunidad.

HÁGASE SABER.









RENÉ MARIO GOANE









CLAUDIA BEATRIZ SBDAR ANTONIO GANDUR







ANTE MÍ:



CLAUDIA MARÍA FORTÉ

CNCiv., Basano Eduardo Mario c/Schnaidker Héctor N Simulación

"La mentada "simulación" habría tenido por finalidad evitar la constitución de un derecho real de hipoteca por casi la totalidad del precio, lo que obligaba a escriturar consignando el monto real de la operación, lo cual encarecía el costo de honorarios e impuestos, además de eludir el pago de la comisión al intermediario. En otras palabras, los que hicieron esa invocada declaración no real de voluntad, habían pretendido dos fines igualmente ilícitos: por un lado, defraudar al fisco en cuanto al pago de los gravámenes inherentes al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio; por el otro, perjudicar tanto al intermediario en la operación de venta como al escribano, reduciendo de manera injustificada la retribución que les correspondería por su trabajo."


"Como este proceso se dirige a consolidar y formalizar la simulación ilícita, vale decir, a obtener el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y nó a "dejar sin efecto el acto", como lo exige el ya citado artículo 959 del Código Civil, debe reconocerse que el demandante no está legitimado para demandar como lo hace y que su pretensión debe ser rechazada, por resultar contraria al orden jurídico y violatoria de la regla moral que consagra el art. 953 del mismo código."



"En este caso es, en mi opinión, enteramente aplicable la doctrina que surge del reiteradamente citado artículo 959 del Código Civil, tal como la ha consagrado inequívocamente la doctrina judicial (confr.C. N.Civ., Sala C., en L.L., 1999-F, pág. 152, fallo nº 99.574, voto del Dr. Alterini; id. en Rev. del Notariado, nº718, pág. 1477, cit. en Cifuentes, "Cód. Civil Comentado...", t. I, pág. 688 y 689, coment. art. 959; id. en E.D., t.77, pág.533, fallo 30.685, entre otros)."



"Me surge un primer interrogante: como es posible que dos personas mayores de edad y capaces, titulares del dominio de un importante inmueble, con un valor cercano al millón de dólares, hayan accedido a la celebración de un negocio jurídico que se calificó como "simulado", para pagar algo menos de impuestos u honorarios, comprometiendo así la disponibilidad del inmueble desde el año 1993 hasta la actualidad. A ello se aduna la circunstancia de que Basano era un desconocido para los vendedores o locadores, con quienes se habría contactado a través del intermediario, como parece desprenderse del propio escrito de demanda. En tales condiciones creo inimaginable el negocio; mucho menos que lo formalizaran sin adecuado asesoramiento y, naturalmente, sin un contradocumento, salvo que se piense que los vendedores se encuentran en la situación prevista por el art. 152 bis del mismo código, lo que tampoco parece razonable. En definitiva, llego a la conclusión, creo que inevitable, de que las sumas que pagó Basano lo fueron en concepto de precio de la locación y que no se ha conseguido probar la simulación que, además, por su carácter ilícito, no permite promover acción alguna entre las partes, dirigida a su formalización y nó a dejarlo sin efecto. En consecuencia, voto por la afirmativa, para que se confirme la sentencia en recurso en todo lo que decide y fue materia de agravios."




Texto completo

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Diciembre de Dos Mil Cinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "BASANO, EDUARDO MARIO C/ SCHNAIDLER, HÉCTOR NATALIO Y OTRO S/ SIMULACIÓN "y su acumulado "SHNAIDLER, HÉCTOR NATALIO Y OTRO C/GUNDIN, JUAN CARLOS Y OTRO S/HOMOLOGACION DE ACUERDO, respecto de la sentencia de fs. 458/61, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es nula la sentencia apelada;; caso contrario, es ajustada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores OMAR JESÚS CANCELA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- LEOPOLDO MONTES DE OCA-

A las cuestiones planteadas el Señor Juez de Cámara Doctor Cancela dijo:

I.- La sentencia cuyo original se encuentra agregado a fs. 458/61 del expediente "Basano E.M. c/ Schnaidler, H.N. y otro s/ simulación" (confr. copia de fs. 639/42, del expediente acumulado, "Schnaidler H.N. y otro c/ Gundín, J.C. y otro s/ homologación de acuerdo")), dispuso rechazar la demanda sobre simulación promovida por el nombrado Eduardo M. Basano, contra los Sres. Schnaidler y Sztein y, como lógica derivación de tal decisorio, rechazar el planteo de nulidad de fs. 195 del expediente agregado, dirigido contra el convenio de desocupación celebrado por los últimos nombrados, como titulares del dominio, con el locatario de la propiedad de Belgrano nº 2349/57, Capital Federal y los fiadores, entre los que se contaba Basano.//-

Contra ese pronunciamiento de la instancia de grado y sus aclaratorias en materia de imposición de costas (fs. 465, juicio sobre simulación; fs. 649, homol. de acuerdo), se alzó la parte actora e incidentista, de conformidad con las constancias de fs. 470 (simulación), 648 y 657 (homologación), concedidos a fs. 471, 649 y 664 de las causas que corresponden. A fs. 687/702 del proceso sobre homologación de acuerdo, el apelante expresó sus agravios, atribuyendo a la sentencia "insuficiencia analítica y expositiva", lo que le permite calificarla como arbitraria (cap. I, fs. 687), criticando el criterio expuesto en materia de carga probatoria (fs 688 vta., cap. II) y de manejo de la prueba de presunciones (fs. 691, cap. III), el examen parcial y la omisión en considerar pruebas esenciales (fs. 692vta., cap. 4 y fs. 693 vta., cap. V), para concluir señalando las evaluaciones omitidas por el sentenciante (fs. 700, punto VI), la falta de tratamiento del incidente sobre nulidad de la pericial de ingeniería (punto VII, fs. 700 vta.), plantear la nulidad del pronunciamiento (punto VIII, fs. 701 vta.) y fundar los recursos deducidos contra las aclaratorias (punto IX).-

II.- Es menester señalar, "ab initio", que la expresión de agravios del apelante no constituye, en mi opinión, un modelo de orden expositivo, como sencillamente puede advertirse al reparar que el planteo de nulidad del pronunciamiento recién se expone en el penúltimo punto de los agravios, en lugar de serlo en el primero, puesto que, de ser admitido, resultaría innecesario que me ocupe del resto de las numerosas cuestiones a que se refiere el memorial de las quejas.-

Da la impresión que ni el propio demandante creyó demasiado en la procedencia de esta pretensión, por su precariedad en la fundamentación y su colocación casi terminal en el escrito. Tan es así que su rechazo se impone con el solo argumento de que los eventuales vicios u omisiones que se atribuyen a la sentencia en crisis, pueden recibir adecuado remedio mediante la consideración del recurso de apelación, de acuerdo con el inveterado criterio expuesto por este tribunal (confr. esta Sala, L. 197.550, "Halac M. c/ Lijtemberg P.G. s/ cump. de contrato", sent. del 22-VIII-96, voto del Dr. Bellucci y sus citas; id. L. 291.676, " Soprano J.A. c/ Calderón C.D. s/ resol. contrato", sent. del 27-VI-2000, voto del Dr. Bellucci y sus citas, entre otros muchos antecedentes).-

Ante el rechazo de esta pretensión, debemos abocarnos a resolver la segunda cuestión, es decir, si el fallo en crisis es ajustado a derecho.-

III.- Desde la fundamental obra de Ferrara, se ha conceptualizado a la simulación como una declaración de voluntad no () real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para hacer caer en engaño a terceros sobre la existencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo. Frente a esa noción que, verdaderamente, capta los elementos esenciales del acto jurídico simulado, el art. 955 del Código Civil contiene una forma descriptiva o ejemplificativa de señalar las distintas situaciones que pueden configurar un negocio simulado, incurriendo, en algún caso en la confusión con otras figuras, como ocurre con el mandato oculto.-

De esta breve semblanza del instituto, coincidente con la expuesta por el Sr. Juez en los primeros considerandos de la sentencia (ver fs. 459 y vta., expte. sobre simulación), se desprende una doble clasificación, que, si bien tiene una clara función explicativa y docente -con lo cual escaparía al cometido de un pronunciamiento judicial-, tiene una enorme influencia sobre la cuestión sometida a estudio, a punto tal que, tal como se verá, su sola exposición, confrontada con los términos de la expresión de agravios, pone de manifiesto el inevitable rechazo que, en definitiva, habrá de merecer la pretensión del demandante.-

Por un lado, la simulación puede clasificarse como absoluta o relativa, según encubra o no, bajo la apariencia creada por el acuerdo de las partes, un acto real y verdadero; en el caso de autos y, como lo reconoce el propio demandante, se habría encubierto, bajo la apariencia de un contrato de locación, un negocio jurídico de compraventa de inmueble (confr. escrito de postulación, fs. 66 y sgtes., juicio sobre simulación; art. 956, Cód. Civil). Desde otro punto de vista, la simulación puede ser lícita, cuando a nadie perjudica ni tiene por finalidad una violación de la ley o ilícita, cuando produce daño a terceros o incurre en violación de normas de orden público (art. 957,cód. cit.), situación en que la propia ley dispone que ninguna de las partes que hubieren simulado un acto con ese propósito contrario al orden jurídico o para perjudicar a terceros podrán ejercer acción alguna uno contra el otro, salvo cuanto dicha acción tenga por finalidad dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación (art. 959, Cód. Civil).-

IV.- Como el propio actor lo ha reconocido, sin ninguna clase de empacho o reticencia, la mentada "simulación" habría tenido por finalidad evitar la constitución de un derecho real de hipoteca por casi la totalidad del precio, lo que obligaba a escriturar consignando el monto real de la operación, lo cual encarecía el costo de honorarios e impuestos, además de eludir el pago de la comisión al intermediario (confr. escrito de demanda, fs. 67 del proceso sobre simulación; expresión de agravios, fs. 699 vta. del juicio sobre homologación). En otras palabras, los que hicieron esa invocada declaración no real de voluntad, habían pretendido dos fines igualmente ilícitos: por un lado, defraudar al fisco en cuanto al pago de los gravámenes inherentes al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio; por el otro, perjudicar tanto al intermediario en la operación de venta como al escribano, reduciendo de manera injustificada la retribución que les correspondería por su trabajo.-
Como este proceso se dirige a consolidar y formalizar la simulación ilícita, vale decir, a obtener el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y nó a "dejar sin efecto el acto", como lo exige el ya citado artículo 959 del Código Civil, debe reconocerse que el demandante no está legitimado para demandar como lo hace y que su pretensión debe ser rechazada, por resultar contraria al orden jurídico y violatoria de la regla moral que consagra el art. 953 del mismo código. Por ese motivo, me ha llamado la atención la cita parcial de un antecedente jurisprudencial de esta Cámara, referida a la dificultad de obtener el contradocumento, cuando la simulación es ilícita, con íntegro olvido de que en ese caso los que demandaron el desconocimiento del acto aparente o simulado eran los sucesores de una de las partes, perjudicados en sus intereses hereditarios, actuando como un tercero que carecía de toda posibilidad de obtener el contradocumento (confr. C.N.Civ., Sala C, en E.D., t. 94, pág. 319, fallo nº 34.646, voto del Dr. Cifuentes y sus citas del considerando 2º). En este caso es, en mi opinión, enteramente aplicable la doctrina que surge del reiteradamente citado artículo 959 del Código Civil, tal como la ha consagrado inequívocamente la doctrina judicial (confr.C. N.Civ., Sala C., en L.L., 1999-F, pág. 152, fallo nº99.574, voto del Dr. Alterini; id. en Rev. del Notariado, nº718, pág. 1477, cit. en Cifuentes, "Cód. Civil Comentado...", t. I, pág. 688 y 689, coment. art. 959; id. en E.D., t.77, pág.533, fallo 30.685, entre otros).-

V.- Este solo argumento bastaría para concluir en la necesidad de confirmar el fallo apelado. Sin embargo, considero oportuno hacer una breve referencia, lo más breve posible a los pretendidos elementos probatorios que tan enfáticamente ha invocado el apelante, esencialmente a los que rodean al motivo de no haberse otorgado del "contradocumento" y a lo que de manera eufemística denomina "contexto negocial" y "causa simulandi".-

El artículo 960 del Código Civil, modificado por la ley 17.711, en lo referente a la acción sobre simulación entre las partes, es decir, entre quienes emitieron la declaración de voluntad no real, exige, además del requisito de licitud, la comprobación de su existencia mediante un instrumento público o privado, denominado "contradocumento"; solo podrá prescindirse de tal instrumento cuando existan elementos de prueba o circunstancias que hagan inequívoca la simulación. En otros términos, no basta la existencia de simples presunciones, aún cuando sean graves, precisas y concordantes.-

En el sentido indicado, me surge un primer interrogante: como es posible que dos personas mayores de edad y capaces, titulares del dominio de un importante inmueble, con un valor cercano al millón de dólares, hayan accedido a la celebración de un negocio jurídico que se calificó como "simulado", para pagar algo menos de impuestos u honorarios, comprometiendo así la disponibilidad del inmueble desde el año 1993 hasta la actualidad. A ello se aduna la circunstancia de que Basano era un desconocido para los vendedores o locadores, con quienes se habría contactado a través del intermediario, como parece desprenderse del propio escrito de demanda (fs. 66 y sgtes., juicio sobre simulación). En tales condiciones creo inimaginable el negocio; mucho menos que lo formalizaran sin adecuado asesoramiento y, naturalmente, sin un contradocumento, salvo que se piense que los vendedores se encuentran en la situación prevista por el art. 152 bis del mismo código, lo que tampoco parece razonable.-

Si cambiamos el enfoque, tampoco es razonable que el presunto adquirente formalizara un contrato de locación simulado, con dos desconocidos, utilizando testaferros como locatarios y figurando personalmente como fiador, en tanto utilizaba una forma societaria familiar en la explotación del negocio (que culminó con su quiebra; confr. fs. 66vta, y sgtes. del mismo escrito de demanda ya citado, casi similar al escrito de postulación del incidente de nulidad de convenio de desocupación). Ello, sin tratar de asegurar la prueba de que el objeto de su contratación era, en realidad, la adquisición del dominio del inmueble y no su alquiler, mediante un contradocumento que hiciera más razonable la operación y que, por lo menos, tratara de disimular el propósito ilícito que tanto en la demanda como en la expresión de agravios se vio precisado a reconocer.-

Todas estas dudas, que poco menos que hacen desaparecer esos argumentos referidos a la "causa simulandi" y al "contexto negocial", se ven reforzadas por el examen de la restante prueba y de la conducta desplegada por el accionante en el trámite de la causa, que se vió dificultada en forma constante con sus recursos y maniobras que, en mi opinión, llevaron el ejercicio de su "derecho de defensa" a extremos inaceptables.-

La confesión ficta que se pretendió con relación al codemandado Sztein (fs. 181 del proceso s/ simulación; fs. 462, homol. de acuerdo) constituye una imposición al juez, respecto de los hechos personales del absolvente, "...teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas..." (Art. 417, C.Pr.). En este caso en particular, entiendo que no corresponde aplicar dicho apercibimiento, a poco que se examine la negativa de ambos codemandados en ambas contestaciones y la cerrada negativa de Schnaidler a su propio interrogatorio (ver fs. 182, simul. y fs. 463, homol. de acuerdo).-

Si pasamos a examinar la testimonial, nos encontraremos, en primer término, con que debemos desechar las declaraciones testimoniales prestadas por Juan Carlos Gundin y Aída B. Machado, por resultar ascendientes por afinidad respecto del actor Basano, según sus propias declaraciones (art. 427, Cód. Procesal; fs. 210 y 234, juicio s/ simulación; generales de la ley). Norberto Rodriguez es empleado de Basano y conoce de los hechos por haber escuchado algunas conversaciones entre las partes o manifestaciones de su principal (fs. 212 del juicio de simulación y fs. 494 del acumulado), lo mismo que el testigo Altube (fs. 499, juicio sobre homologación). Finalmente, la Sra. Graciela S. Perez, resulta una testigo muy poco creíble, dada su actuación como "fiadora cuasi-profesional" del demandante (fs. 237, juicio de simulación, 2a. repreg.).-

Finalmente, debo referirme a la invocada ausencia de la prueba pericial de ingeniería, cuya pendencia, cual "espada de Damocles", provocaría la nulidad de la sentencia, según se indica a fs. 690 "in fine" y vta., ya que tal ausencia es más aparente que real. En efecto, dicha experticia fue concretamente producida según constancias de fs.533/34 del juicio 22.965/01, con los resultados que indican las respuestas al cuestionario sobre valor de venta y locativo del inmueble. Inmediatamente, con el aporte de unas cuantas fotografías del local que viene usando desde hace largos años(fs. 548/60), el actor impugnó el dictamen sobre la base de su "pobreza" o "falta de fundamentación técnica" (fs. 561 y sgtes.), pero sin aportar ningún elemento de convicción serio y convincente acerca del error u omisión del dictamen. Ello le sirvió, ulteriormente, para recusar al perito en el proceso sobre simulación, recusación que fue rechazada según constancias de fs. 264, sin que el recurso de apelación, concedido "con efecto suspensivo" a fs. 302, se hubiera instado debidamente (ver memorial de fs. 307/8), dentro del plazo previsto por el art. 310, inc. 2º del Código Procesal ni se hubiera promovido incidente alguno de nulidad del procedimiento, ante la clausura de la etapa probatoria (confr. presentaciones de fs. 410/11 y 421; resolución de fs. 422). De alguna manera, la "omisión" favorecía la postura del demandante, en tanto, le "permitiría" plantear ulteriormente la nulidad del fallo de primera instancia como el de este colegiado, en caso de ser desfavorable a sus intereses. A todo evento, entiendo que el informe pericial tiene la autoridad del profesional que lo suscribe y la presunción de imparcialidad que le concede el origen de su designación; para invalidarlo se requiere la demostración del error u omisión del experto, en la respuesta a los puntos de pericia propuestos por las partes, lo que no ha ocurrido, como antes queda dicho.-

Para culminar con este examen del material probatorio, debo remarcar la importancia de dos circunstancias; en primer término, que Basano, sedicente comprador del inmueble y experto "buceador" de presunciones de simulación, no hubiera producido ninguna prueba acerca de su capacidad económica para afrontar una adquisición como la que en autos se pregona;; es inimaginable, como dije antes, que los vendedores le permitieran dicha compra si su sola solvencia dependía de la explotación del mismo local que estaba "comprando". Por otro lado, tampoco encuentro ninguna razón, más o menos lógica (y la cuestión referente a su situación matrimonial no me lo parece, confr. fs. 70 y vta., juicio sobre simulación), como para que el adquirente que dijo haber tomado posesión del inmueble -toma de posesión que exteriorizó solo ante terceros, fs. 69vta. del mismo juicio-, suscribiera el convenio de desocupación con firmas certificadas obrante a fs. 5/7 y pretendiera que no le es oponible, como si fuera un tercero ajeno a toda esta cuestión y nó el verdadero titular de toda esta maraña de relaciones jurídicas reales o ficticias que ha creado.-

En definitiva, llego a la conclusión, creo que inevitable, de que las sumas que pagó Basano lo fueron en concepto de precio de la locación y que no se ha conseguido probar la simulación que, además, por su carácter ilícito, no permite promover acción alguna entre las partes, dirigida a su formalización y nó a dejarlo sin efecto. En consecuencia, voto por la afirmativa, para que se confirme la sentencia en recurso en todo lo que decide y fue materia de agravios. Las costas de alzada deben imponerse al apelante vencido, por no existir mérito para apartarme del principio objetivo que consagra el art. 68 del Código Procesal.-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Leopoldo Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Cancela. Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.-

Buenos Aires, de Diciembre de 2005.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs.458/61 en cuanto decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al apelante vencido. Los honorarios profesionales se regularán una vez fijada la retribución profesional en la instancia de grado. La presente sentencia debe ser agregada al proceso sobre simulación, dejando copia en el referido a homologación de convenio.-

Notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: OMAR JESÚS CANCELA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- LEOPOLDO MONTES DE OCA-

CNTrab., Ministerio de Trabajo c/Nueva Organización de Trabajadores Estatales

“… Es incompatible con la amplitud de la libertad sindical como derecho humano fundamental el supuesto carácter taxativo de la tipología del art. 10 de la ley 23.551, máxime que ni siquiera una lectura ciegamente literal de la norma precitada en el marco del ordenamiento jurídico que la contiene, autoriza una interpretación como la sostenida por la autoridad administrativa del trabajo.”
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 73397
SALA V. AUTOS: “MINISTERIO DE TRABAJO C/ NUEVA ORGANIZACIÓN DE TRABAJADORES ESTATALES S/ LEY DE ASOC. SINDICALES” Expte. nº 20407/08






Poder Judicial de la Nación




“El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad a las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse. Los términos “libre y democrática” que mienta el art. 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan
“Por otra parte, no está controvertido en autos que, a través de la resolución 682 del 24/09/2004 modificada por la resolución 203 del 12/03/2005, el Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, en el marco del art. 22 de la ley 23.551, dispuso la inscripción gremial de N.Or.T.E. Provincia de Santa Fe, con carácter de Asociación Gremial de Primer Grado, «…con el objeto de agrupar a trabajadores estatales que bajo relación de dependencia presten servicios (entre otros) en los siguientes organismos: Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSPJ);…todos con zona de actuación en la Ciudad de Rosario Provincia de Santa Fe…»
“Es decir, el ámbito de representación respecto al cual la recurrente peticiona la concesión de la personería gremial está comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial; en consecuencia, la decisión ministerial de rechazar aquella petición resulta manifiestamente contraria a la denominada teoría de los actos propios.”
“En el marco de la ley de asociaciones sindicales, la inscripción gremial es uno de los requisitos para acceder a la denominada personería gremial, y, en definitiva, las asociaciones sindicales con personería gremial son las “más representativas” en un ámbito de representación determinado, entre las simplemente inscriptas que ostentan un mínimo de representación.”
“Es decir, en el sistema precitado la inscripción gremial y la actuación en tal carácter durante un período no menor de seis meses es un paso previo insoslayable para acceder a la personería gremial y no advierto la existencia de norma alguna que permita justificar el otorgamiento de la simple inscripción para un ámbito de representación y, sucesivamente, denegar el reconocimiento de la personería gremial para ese mismo ámbito con el solo argumento de que el tipo pretendido no estaría incluido en el sistema.”
“En estas condiciones, la resolución denegatoria de la personería gremial de la recurrente con el sólo argumento de que el ámbito de representación pretendido no está incluido en el llamado “modelo sindical argentino” regulado por la ley 23.551 resulta inconsecuente con un acto propio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, consistente en el otorgamiento de la simple inscripción gremial.”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de agosto de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor OSCAR ZAS dijo:
I) Mediante la resolución agregada a fs. 590/594 esta Sala consideró que el escrito denominado “recurso de reconsideración” presentado por Nueva Organización de Trabajadores Estatales (N.Or.T.E.) ante la autoridad administrativa del trabajo el 12/10/2007 (ver fs. 1/11 del expediente 540.085/2007, agregado a fs. 377) constituía el recurso previsto en el art. 62, inc. b) de la ley 23.551, sin adelantar opinión alguna acerca de la cuestión de fondo controvertida, y -teniendo en cuenta las constancias procesales enunciadas- lo estimó debidamente sustanciado.
Asimismo, corrió vista acerca de la cuestión substancial planteada por la recurrente al Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quien se expidió a fs. 595/596.
II) A través de la resolución 953 del 30/08/2007 el Ministro de Salud, con fundamento en los dictámenes de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y del Procurador del Tesoro de la Nación, rechazó la solicitud de personería gremial efectuada por N.Or.T.E. En lo esencial, la decisión cuestionada se basó en los siguientes argumentos:
1) La conjunción de la tipología adoptada inicialmente por la entidad requirente y la forma en que luego ha formulado la solicitud de personería gremial, no encontraría expreso reconocimiento en el marco de la ley 23.551.
2) Según la inscripción gremial N.Or.T.E. aparece registrada como una asociación sindical de actividad, agrupando a personal estatal de diferentes organismos y entes nacionales, provinciales y municipales, con asiento territorial en la provincia de Santa Fe, y el requerimiento de personería gremial de aquélla se dirige a un sector interno correspondiente a un ente como el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, por lo que la petición pretendería un reconocimiento en el ámbito sectorial de una empresa, si a estos fines se encuadra al instituto en el art. 5, L.C.T.
3) En el ejercicio de la personería gremial solicitada la recurrente funcionaría como un sindicato de sucursal o subempresa, representando exclusivamente a una porción, numéricamente reducida del personal de un determinado ente, situación que no estaría contemplada en la ley 23.551.
4) El art. 17 de la ley 14.250, cuando alude a la representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de empresa, establece que aquélla estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda.
5) Aún con los efectos que ha tenido en la negociación colectiva el principio de pluralidad sindical en el sector público, derivado de la Resolución M.T.E. y S.S. Nº 255/03, se ha respetado la coherencia existente entre los “tipos” sindicales de la ley 23.551 y los “tipos” convencionales de la ley 14.250 (t.o. 2004), asegurando la integridad conceptual entre la representación sindical, la capacidad convencional y la unidad técnica del instituto empleador.
6) N.Or.T.E. debería acreditar las condiciones o circunstancias particulares que, por su finalidad distintiva o magnitud de los establecimientos involucrados en el ámbito pretendido, permitan evaluar la procedencia de la solicitud de personería gremial, por excepción al carácter único e integrado que constituye el instituto como empresa y al ámbito territorial natural del mismo configurado por todo el territorio nacional.
7) Lo contrario podría suponer la admisión de un nuevo tipo de representación sindical, definido por establecimiento o grupo de establecimientos, no coincidente con el llamado “modelo sindical argentino” cuyo diseño actual se encuentra regulado por la ley 23.551 y encuentra reflejo en el régimen de convenciones colectivas de trabajo (ley 14.250 -t.o. 2004-) (ver fs. 298/303, 313/320 vta. y 342/353).
III) La libertad sindical o, en otros términos, la «organización sindical libre y democrática», es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional y supralegal, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75, inc. 22, primer y segundo párrafos: art. XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), arts. 20 y 23.4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 22.1/3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 8.1.a. y c, y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y art. 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (PSS) (conf. C.S.J.N., R. 1717. XLI., 9/12/2009, «Rossi, Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina»).
Todos los textos normativos mencionados tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la O.I.T., y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”.
Incluso, la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998 destacó que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de estos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical”.
Resulta nítida la integración del Convenio 87 de la O.I.T. al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía de su art. 8.3, so riesgo de vaciar a este de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (conf. C.S.J.N., “Madorrán c/Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 330:1989, 2001/2002 - 2007). Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al recomendar a los Estados en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio 87 (v. Concluding Observations: Australia, 3-8-2000, E/C.12/1 Add. 50, párr. 29; Concluding Observations: Germany, 31-8-2001. E/C.12/1/Add. 68, párr. 22, entre otras). Del mismo modo corresponde discurrir en orden al art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, teniendo en cuenta la aplicación que ha hecho del Convenio 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs. Perú, sentencia del 3-3-2005, párr. 74).
Todo el corpus iuris de los derechos humanos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical en las dos inseparables dimensiones de éste: individual y social. Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art. 16.1 de la Convención Americana establecen “literalmente” que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto un derecho de cada individuo”, sino que, “además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad” (Caso Huilca Tecse vs. Perú, párr. 69 y su cita). La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como en su dimensión individual “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”, en su dimensión social resulta “un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos” (ídem, párr. 70/71). Y esta libertad radica “básicamente” en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de “poner en marcha su estructura interna, actividades y programas de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho” (Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, párr. 156). En todo caso, son dimensiones que “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Caso Huilca Tecse vs. Perú, párr. 70 y 72).
Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales de derechos humanos precitados, especialmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo.
Por otra parte, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que lo consagra clara y precisamente: “organización sindical libre y democrática”.
La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja. La libertad para los sindicatos con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical.
La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar. La democracia gremial es un “signo” expresamente consagrado por el art. 14 bis (Albornoz c/Nación Argentina”, Fallos: 306:2060, 2064 - 1984; Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 - 1987).
El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad a las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse. Los términos “libre y democrática” que mienta el art. 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios (conf. C.S.J.N., 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”).
Cabe destacar que contemporáneamente a la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y con anterioridad a la aprobación de las demás normas internacionales precitadas, y del art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuya legitimidad fue ratificada expresamente por la reforma constitucional de 1994, ya había sido adoptada en nuestro ámbito regional la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, cuyo art. 26 dispone en lo pertinente:
«Los trabajadores…sin distinción de sexo, raza, credo o ideas políticas, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos, que, a su vez, puedan federarse entre sí. Estas organizaciones tienen derecho a gozar de personería jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos. Su suspensión y disolución no puede imponerse sino en virtud de procedimiento judicial adecuado.»
«Las condiciones de fondo y forma que se exijan para la constitución y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales no deben coartar la libertad de asociación…»
La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., A. 1792. XLII., 24/02/2009, «Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo», considerando 9º del voto concurrente de los jueces Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni y considerando 10º del voto concurrente de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
Es más, en un reciente fallo el Supremo Tribunal Federal destaca que la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales fue adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, «Estudios sobre derechos humanos II, IIDH/Civitas, Madrid, 1988, p. 110). La mencionada Carta tuvo por objeto «declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables» (art. 1; conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, «Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA»).
El art. 2 del Convenio 87 de la O.I.T. establece en lo pertinente:
“Los trabajadores…, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”.
Según el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, el libre ejercicio del derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos implica la libre determinación de la estructura y la composición de estos sindicatos (La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, Quinta edición (revisada), 2006, párr. 333), los trabajadores deberían poder decidir si prefieren formar, en el primer nivel, un sindicato de empresa u otra forma de agrupamiento de base, tal como un sindicato de industria o de oficio (ídem, párr. 334), y en virtud del art. 2 del Convenio nº 87, los trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, incluidas las organizaciones que agrupen trabajadores de centros de trabajo y localidades diferentes (ídem, párr. 335).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”).
Con posterioridad a lo resuelto en el caso «Almonacid», el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:
“…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).
En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expresamente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos:
“…cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117).”
“Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”).
En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos en que se invoca la violación de la libertad sindical, corresponde tomar en especial consideración el criterio del Comité de Libertad Sindical -creado por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo en su 117ª reunión de noviembre de 1951-, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 292ª reunión, marzo de 2005, anexos I y II). Añade nuestro más Alto Tribunal que de esta fuente, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el caso «Huilca Tecse» (párr. 75), cuanto en «Baena» (párr. 157, 164 y 165), por lo que es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dicho órgano (conf. C.S.J.N., casos «Rossi c/Estado Nacional» y «ATE c/ Ministerio de Trabajo», citados precedentemente).
IV) La hermenéutica aplicable al caso exige un análisis contextual en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en que la interpretación tiene lugar, teniendo en cuenta el carácter evolutivo y progresivo del sistema de protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.
El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).
Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo (Fallos: 308:2268).
Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos: 256:588).
Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del Juez Dr. Enrique Santiago Petracchi).
Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como todo corpus jurídico, se nutre de reglas y principios. Algunos de estos últimos derivan en particular del derecho internacional público, y otros son propios de la disciplina, establecidos para hacer efectiva la aplicación de las normas. Sin duda, el más importante de ellos es aquel al que la doctrina llama “pro homine”.
Este principio es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (conf. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 1997, p. 163).
En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal señala que el principio pro homine exige que los derechos humanos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva («Madorrán», Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de «preferente tutela constitucional» (C.S.J.N., «Vizzoti», Fallos: 327, ps. 3689 y 3690; «Aquino», Fallos: 327, ps. 3770 y 3797, «Pérez c/Disco», Fallos: 332, ps. 2054/2055; «Ascua c/SOMISA», citado en el considerando III).
El art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados prescribe:
«Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin…».
En tal sentido, cabe destacar que constituye criterio hermenéutico del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 178).
La mayor garantía para un derecho humano consagrada en un ordenamiento jurídico no sólo puede consistir en el reconocimiento de más facultades a la persona titular del mismo, sino también en la autorización a establecer menos límites sobre las mismas o en la redacción de un texto que lleve a interpretar con un criterio más estricto el alcance de las restricciones.
Tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29 de la CADH, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la CADH utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la CADH por virtud del art. 29.
Principios similares a los resultantes del art. 29 de la CADH son consagrados en los arts. 5 y 8.3 del PIDESC, 5 y 22.3 del PIDCP y 5 del PSS.
Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la CADH, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, «Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización», voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).
En esa línea, se inscribe la Carta Democrática Interamericana aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos celebrada el 11 de septiembre de 2001.
El Preámbulo de dicho instrumento internacional reza en lo pertinente:
«…REAFIRMANDO que la promoción y protección de los derechos humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad democrática, y reconociendo la importancia que tiene el continuo desarrollo y fortalecimiento del sistema interamericano de derechos humanos para la consolidación de la democracia;…».
«…TENIENDO PRESENTE que el Protocolo de San Salvador en materia de derechos económicos, sociales y culturales resalta la importancia de que tales derechos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de consolidar el régimen democrático representativo de gobierno;»
«RECONOCIENDO que el derecho de los trabajadores de asociarse para la defensa y promoción de sus intereses es fundamental para la plena realización de los ideales democráticos…».
El art. 4º de la Carta establece en lo pertinente:
«Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia…el respeto por los derechos sociales…».
El art. 10 del mencionado instrumento prescribe:
«La promoción y el fortalecimiento de la democracia requieren el ejercicio pleno y eficaz de los derechos de los trabajadores y la aplicación de las normas laborales básicas, tal como están consagradas en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada en 1998, así como en otras convenciones básicas afines de la OIT. La democracia se fortalece con el mejoramiento de las condiciones laborales y la calidad de vida de los trabajadores del Hemisferio».
Como los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan efectivos en la jurisdicción interna de los Estados Partes de dichos tratados, un sistema de derechos en un Estado Democrático debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado a través de dos fuentes en retroalimentación: la interna de cada estado, y la internacional.
Esa relación dinámica de influencia y complementariedad entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional en materia de derechos humanos, permite un reforzamiento mutuo de ambas disciplinas en beneficio de éstos. En efecto, tanto el Derecho Internacional como el Derecho Constitucional se complementan -lejos de excluirse-, en torno a la concepción, contenido, respeto, garantía y protección de los derechos humanos (conf. Ayala Corao, Carlos M., «El derecho de los derechos humanos (La convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos)», E.D., 9/12/94, P. 9).
Este fenómeno de complementación se pone en evidencia en la característica progresividad de los derechos humanos.
Los derechos humanos están en constante evolución, al menos desde 1948. Esta evolución ha ocasionado que, por un lado, un mismo derecho sea reconocido en forma cada vez más evolucionada en los diversos instrumentos internacionales a través de los años. En otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los ciudadanos.
Por lo cual puede ocurrir que un mismo derecho se encuentre regulado simultáneamente en varios instrumentos internacionales en diversos grados de beneficio a las personas. O también puede ocurrir que ese mismo derecho humano encuentre un reconocimiento mucho más favorable a las personas en el texto constitucional correspondiente (conf. Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar, «Estado constitucional en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales», pub. en Contextos, Revista Crítica de Derecho Social, Nº 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 192/193).
Con su habitual lucidez, Barbagelata sostiene que la respuesta que los constitucionalistas dieron, desde los inicios del proceso de universalización de los derechos humanos, -o sea, desde la adopción en 1948 de los primeros instrumentos regionales y universales sobre esta materia-, a la pregunta sobre sus consecuencias en los ordenamientos de cada Estado, fue muy clara en el sentido de la complementariedad de todas las normas sobre derechos humanos.
En su formulación actual, el criterio de la complementariedad se asocia con la idea de interdependencia de las normas sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, para configurar un mandato al intérprete que apunta a considerar el universo constituido por la suma de todos los textos, -en el caso, los atinentes a los derechos humanos laborales-, cualquiera que sea su fuente, como un todo indisociable.
La interdependencia del derecho interno y el internacional, en materia de derechos humanos, conduce a la constitución de un derecho universal de los derechos humanos (conf. Barbagelata, Héctor-Hugo, «El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales», Fundación de Cultura Universitaria, 2ª Edición actualizada y ampliada, Montevideo, 2009, p. 240/241).
La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).
El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (conf. C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, «Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A.», considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (conf. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55).
Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado «control de convencionalidad» al que alude nuestro más Alto Tribunal en los casos «Mazzeo» y “Videla y Massera”, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Almonacid Arellano”, «Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)”, “Radilla Pacheco”, “Rosendo Cantú y otra”, “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña”, “Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”)”, “Cabrera García y Montiel Flores” y “Gelman”, todos ellos citados en el considerando III) de este voto.
La obligación de cumplir con las obligaciones internacionales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia internacional y nacional, según la cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda). Como lo dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno (conf. CIDH, Caso Gomes Lund y otros, párr. 177).
De conformidad con los criterios sustentados precedentemente, en materia laboral rige el principio de interpretación y aplicación de la norma más favorable al trabajador, independientemente si la norma es interna o internacional, o si la interpretación es postulada por un tribunal nacional o un tribunal internacional u organismo de igual jerarquía encargados de la interpretación y aplicación de la norma internacional pertinente.
V) Desde la perspectiva hermenéutica delineada en los considerandos III) y IV), se impone la admisión del recurso de N.Or.T.E.
En primer lugar, resulta manifiestamente incompatible con la amplitud de la libertad sindical como derecho humano fundamental el supuesto carácter taxativo de la tipología del art. 10 de la ley 23.551, máxime que ni siquiera una lectura ciegamente literal de la norma precitada en el marco del ordenamiento jurídico que la contiene autoriza una interpretación como la sostenida por la autoridad administrativa del trabajo.
Las asociaciones sindicales que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores se regirán por la ley 23.551 (art. 2º); el interés de los trabajadores es todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo y la acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador (art. 3º).
Si se tiene en cuenta que los trabajadores tienen derecho a constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales (art. 4º, inc. a), no se advierte la razón por la cual la defensa del interés de los trabajadores entendido en el sentido amplio del art. 3º de la ley 23.551 sólo podría ser realizada a través de alguno de los tipos de asociación enunciados en su art. 10.
Corrobora la interpretación propuesta el sentido amplio que cabe atribuirle a la directiva establecida en el art. 6 de la ley de asociaciones sindicales, en sintonía con lo prescripto por el art. 8.2 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo.
No resulta consistente con un sistema de plena libertad sindical la imposición estatal de una determinada estructura sindical o de un listado cerrado de tipos asociativos, pues estas cuestiones deben ser resueltas libre y democráticamente por los propios trabajadores en defensa de sus intereses.
Por otra parte, no está controvertido en autos que, a través de la resolución 682 del 24/09/2004 modificada por la resolución 203 del 12/03/2005, el Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, en el marco del art. 22 de la ley 23.551, dispuso la inscripción gremial de N.Or.T.E. Provincia de Santa Fe, con carácter de Asociación Gremial de Primer Grado, «…con el objeto de agrupar a trabajadores estatales que bajo relación de dependencia presten servicios (entre otros) en los siguientes organismos: Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSPJ);…todos con zona de actuación en la Ciudad de Rosario Provincia de Santa Fe…» (ver fs. 6/9 y 10/12).
Es decir, el ámbito de representación respecto al cual la recurrente peticiona la concesión de la personería gremial está comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial; en consecuencia, la decisión ministerial de rechazar aquella petición resulta manifiestamente contraria a la denominada teoría de los actos propios.
En el marco de la ley de asociaciones sindicales, la inscripción gremial es uno de los requisitos para acceder a la denominada personería gremial (conf. arts. 21, 22, 25, inc. a) y concs., ley 23.551), y, en definitiva, las asociaciones sindicales con personería gremial son las “más representativas” en un ámbito de representación determinado, entre las simplemente inscriptas que ostentan un mínimo de representación (conf. arts. 25, inc. b), 28 y concs., ley 23.551).
Es decir, en el sistema precitado la inscripción gremial y la actuación en tal carácter durante un período no menor de seis meses es un paso previo insoslayable para acceder a la personería gremial y no advierto la existencia de norma alguna que permita justificar el otorgamiento de la simple inscripción para un ámbito de representación y, sucesivamente, denegar el reconocimiento de la personería gremial para ese mismo ámbito con el solo argumento de que el tipo pretendido no estaría incluido en el sistema.
En estas condiciones, la resolución denegatoria de la personería gremial de la recurrente con el sólo argumento de que el ámbito de representación pretendido no está incluido en el llamado “modelo sindical argentino” regulado por la ley 23.551 resulta inconsecuente con un acto propio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, consistente en el otorgamiento de la simple inscripción gremial.
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe. Esta última implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever.
Dicha regla gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los contratos, según lo disponen, respectivamente, los arts. 1071 y 1198 del Código Civil, y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y del derecho administrativo (conf. C.S.J.N., Fallos: 321:2530, 325:2935 y S. 1192.XXXVI, 24/04/2007, “San Juan, Provincia de c/A.F.I.P.”).
No modifica la conclusión expuesta el argumento de la autoridad de aplicación según el cual N.Or.T.E. aparecería registrada como una asociación sindical de actividad.
En efecto, de las resoluciones en virtud de las cuales el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación dispuso la inscripción gremial de la entidad recurrente surge que su ámbito de representación es heterogéneo, en tanto comprende los trabajadores estatales que prestan servicios dependientes en distintos organismos y reparticiones públicos nacionales, provinciales y municipales con zona de actuación en las ciudades de Rosario y Granadero Baigorria y en la localidad de Fray Luis Beltrán, todas de la Provincia de Santa Fe.
Por tanto, no puede hablarse de un sindicato de una actividad homogénea, dadas las distintas jurisdicciones (nacional, provincial y municipal) de los organismos y reparticiones comprendidos.
Aun cuando se tratara de una actividad homogénea, nada obsta en el régimen de la ley 23.551 a que una asociación de actividad simplemente inscripta pretenda obtener la personería gremial respecto de un ámbito de representación comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial.
La calificación de sindicato de «sucursal o subempresa» o de «establecimiento o grupo de establecimientos» tampoco constituye un óbice para la petición de la recurrente, en tanto ese ámbito de representación resulta compatible con un criterio amplio en materia de libertad sindical como un derecho humano fundamental.
Contrariamente a lo sostenido por la autoridad de aplicación, considero que en la materia no cabe exigirle a la peticionaria la acreditación de las condiciones o circunstancias particulares que, por su finalidad distintiva o magnitud de los establecimientos involucrados (Policlínicos I y II del PAMI de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe), justifiquen el reconocimiento de la personería gremial para ese ámbito de excepción al carácter único e integrado del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados como empresa y al ámbito geográfico natural del mismo configurado por todo el territorio nacional.
En principio, la apreciación de la fundabilidad de la petición debe realizarse con carácter amplio en tanto está en juego la libertad sindical como derecho humano fundamental, y sólo en casos de irrazonable y artificiosa atomización del ámbito de representación solicitado cabría denegar pretensiones como la incoada por N.Or.T.E., situación excepcional que no se configura en el «sub-lite».
Tampoco obsta formalmente a la petición de N.Or.T.E. la posible proyección al caso de las directivas establecidas en los arts. 29 y 30 de la ley de asociaciones sindicales, normas cuya incompatibilidad con los principios y las reglas consagrados por las normas de jerarquía constitucional y supralegal enunciadas en los considerandos III) y IV) de este voto es evidente, por lo que cabría declarar su inconstitucionalidad de oficio en este caso.
Cabe agregar, en apoyo de la solución propiciada en el párrafo que antecede los reiterados dictámenes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. respecto a la incompatibilidad de los arts. 29 y 30 de la ley 23.551 con el Convenio 87 de la O.I.T.
Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. -instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., “ATE c/Ministerio de Trabajo” y «Pérez c/Disco», citados en los considerandos III) y IV).
Por otra parte, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 30 y 29 de la ley 23.551 en los casos: «Ministerio de Trabajo c/Asociación Sindical de Intérpretes Masivos» (sent. nº 94.635 del 22/04/2010, con voto del suscripto) y «Ministerio de Trabajo c/Asociación Personal Universidad Católica» (sent. nº 94.664, del 14/05/2010), respectivamente, a cuyos fundamentos me remito en apoyo de la solución propuesta.
Por las razones expuestas precedentemente, tampoco impide formalmente el otorgamiento de la personería gremial lo dispuesto en el art. 17 de la ley 14.250 (t.o. 2004).
Ahora bien, tal como lo señala el Dr. Alvarez en su dictamen de fs. 595/596, correspondería revocar la resolución 953 del 30/08/2007 del Ministro de Salud, en cuanto materializa una suerte de denegatoria de «puro derecho», y remitir las actuaciones a la autoridad de aplicación para la continuación del trámite de disputa de personería gremial en los términos de los arts. 25, 28 y concs. de la ley 23.551.
Nada de lo expuesto en este voto implica emitir juicio alguno acerca de las cuestiones fácticas a dilucidar en el trámite administrativo ordenado en el párrafo que antecede.
VI) Dada la índole de las cuestiones planteadas y el modo en que fueron resueltas, propicio distribuir las costas en el orden causado (conf. art. 68 «in fine», C.P.C.C.N.).
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
Habré de sumarme a la propuesta del distinguido colega preopinante -que recepta la solución propiciada por el Sr. Fiscal Gral. a fs. 595/596, o sea la revocatoria de la resolución cuestionada- porque, sin perjuicio de que la enunciación del art. 10 de la ley 23.551 (ver citas de la resolución nº 953 de fs. 342 y sig., a fs. 347, 351) no es considerada como taxativa o excluyente por destacada doctrina (ver Etala, Carlos Alberto, Derecho Colectivo del Trabajo 2ª ed. actualizada y ampliada, págs. 116 a 118; y Corte, Néstor T., El Modelo Sindical Argentino, 2ª ed. actualizada, págs. 194 y 195), en el caso concreto que nos ocupa no cabe soslayar que ya existen otras entidades con personería gremial (Unión de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Unión del Personal Civil de la Nación, Asociación de Trabajadores del Estado y Asociación de Profesionales del Programa de Atención Médica Integral y Afines; ver lo que surge de fs. 121, 122, fs. 1 del expte. agregado a fs. 133, fs. 1/5 del expte. agregado a fs. 137, fs. 142/144 y 209/213), como así también que, tal como se lo señala expresamente en el voto del Dr. Zas, ya en el año 2004 la autoridad administrativa dispuso la inscripción gremial de Nueva Organización de Trabajadores Estatales, Pcia. de Santa Fe, como asociación gremial de primer grado, con el objeto de agrupar a los trabajadores estatales que bajo relación de dependencia presten servicios en diversos organismos, entre los cuales está el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSPJP) todos con zonas de actuación en la ciudad de Rosario -ver a fs. 6/9-, con las consecuencias que de ello se sigue en tanto se trató de un acto de la propia autoridad administrativa.
En consonancia con lo que vengo indicando, tampoco debe soslayarse que en el caso del sector público rige como principio el de la pluralidad sindical (Res. M.T.E. y S.S. nº 255/03, citada por el Director Gral. de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo a fs. 301 vta.).
Por tanto, por análogos argumentos a los vertidos en el primer voto en cuanto concuerdan con lo precedentemente expuesto, y sin que de ello derive opinión alguna en relación con casos de aristas diferentes del sub examine o que puedan corresponder a sindicatos de empresas de la actividad privada, o a asociaciones profesionales de trabajadores de ínfima representación, como así tampoco en relación a cuestiones o supuestos no involucrados en el presente, habré de sumarme a la solución propiciada por el Dr. Zas.
Adhiero asimismo al segmento de su voto en el que el colega destaca que la resolución nº 953 materializa una suerte de denegatoria de “puro derecho” (ídem dictamen fiscal fs. 596), de modo que deben remitirse las actuaciones a la autoridad ministerial de origen para la continuación del trámite de disputa de personería gremial en los términos de los arts. 25, 28 y conc. ley 23.551. Y me sumo también a la salvedad que efectúa sobre que nada de lo aquí expuesto implica emitir juicios de ningún tipo sobre las cuestiones fácticas a dilucidar en el trámite administrativo recién mencionado; y a lo propuesto sobre costas.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar la resolución 953 del 30/08/2007 del Ministro de Salud. 2º) Devolver las actuaciones a la autoridad de aplicación para la continuación del trámite de disputa de personería gremial en los términos de los arts. 25, 28 y concs. de la ley 23.551. 3º) Costas en el orden causado. Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota por encontrars en uso de licencia (art. 109 RJN)..
MMV
Oscar Zas María C. García Margalejo
Juez

CFApel Mar del Plata

Causa N° 6.421 - "Incidente de apelación promovido por el Dr. Marcelo Marceillac" - CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - 09/09/2011

Mar del Plata, 9 de septiembre de 2011.-

Y VISTO:

El presente expediente caratulado "INCIDENTE DEAPELACIÓN PROMOVIDO POR EL DR, MARCELO MARCEILLAC", procedente del Juzgado Federal N° 1, de este medio, causa N° 17.040/1, registrada con el N° 6.421 en la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones.//-

Y CONSIDERANDO:

EL DR. ALEJANDRO TAZZA DIJO:

I)) Que motiva la intervención de esta Cámara el recurso de apelación interpuesto a fs. 20/31 por el Dr. Gustavo Adolfo Marceillac, en su carácter de defensor particular del Sr. Luis Stufano, contra el auto obrante a fs. 14/18 y vta. a través del cual se resuelve no hacer lugar a las excepciones de falta de acción y de competencia que fueran planteadas a fs. 267/277.-

Para una mejor exposición y debido a que se han planteado dos excepciones distintas, el apelante trata los motivos que lo agraviaron en orden a las dos excepciones rechazadas.-

En tal sentido, es que respecto a la excepción de falta de acción indica que se había planteado que una de las razones por las cuales no () puede prosperar la acción penal instada por el Ministerio Público Fiscal a través del requerimiento de instrucción, es aquella vinculada con la legalidad de su promoción. Concretamente, indica que se sostuvo que la acción penal no fue legalmente promovida, desde el momento en que se apoya en una denuncia penal efectuada por un abogado en clara violación a su secreto profesional. O lo que es lo mismo, que todo el proceso parte de un acto procesal constitutivo de un delito.-

Dice que luego de hacerse hincapié en el concepto del "secreto profesional", en la determinación de la extensión y el alcance de dicha obligación legal, y en la gravedad de su violación, se alegó y demostró que la denuncia formulada por el Dr. A. B. y la testimonial de fs. 41/42 y toda la documentación por el aportada, no sólo con conductas contrarias a las normas de ética profesional, sino que por sobre todo son actos constitutivos del delito de violación de secretos previsto y reprimido por el art. 156 del C.P, infracción que, además se traduce en una afectación directa al derecho a la intimidad y a la garantía constitucional de no autoincriminarse de su cliente, razón por la cual, indica que se dijo que aquel acto promotor (denuncia) como la requisitoria de instrucción son nulos de nulidad absoluta, sanción esta que también alcanza a los terceros respecto de los cuales no existía otro cauce alternativo y autónomo de investigación.-

Luego de ello, expone la respuesta jurisdiccional a la excepción planteada sintetizando en cinco puntos las razones del a quo para desestimarla. Indicando que, preocupa el razonamiento del inferior respecto a la relativización que se ha hecho del "secreto profesional", no solo por pretender quitarle la importancia y trascendencia que nuestro ordenamiento legal le otorga a la cuestión planteada;; sino además por querer limitarlo a los supuestos en los que el titular del secreto confiesa un delito exponiendo a esos efectos distinta doctrina referida a las características y alcances del "secreto profesional", al cual en honor a la brevedad para su lectura a sus exposiciones nos remitimos.-

Posteriormente indica que el análisis efectuado por el Dr. Castellanos es exactamente contrario al adecuado, y que el abogado no se encuentre comprendido entre los supuestos de prohibición de denuncia contenidos en el ordenamiento procesal, no implica que pueda denunciar validamente a su cliente en violación al secreto profesional. Por el contrario, considera que no encontrándose entre aquellos que se encuentran obligados a hacerlo por imposición legal, es indudable que la relevancia del secreto siempre se transforma en una conducta típica, antijurídica y culpable, merecedora de una sanción penal.-

En resumen, sostiene que un abogado solo podría revelar el secreto profesional en dos casos específicos; 1) cuando fuere relevado de dicha obligación por el titular del secreto; y 2) cuando fuere inevitable para ejercer su defensa frente a acusaciones de su propio cliente, y aún así está obligado a limitar la revelación solo a aquello que sea indispensable para la misma, no existiendo ninguna otra causa justa que lo autorice a violar tal imposición legal.-

Por todo ello, señala que de una simple lectura de la denuncia interpuesta por el Dr. B. a fs. 33/37, ratificada y ampliada bajo juramento de ley a fs. 41/425, para advertir sin mayor esfuerzo que toda la información y documentación que aporta ha llegado a su conocimiento y su poder, debido a la relación profesional que lo unió con la Asociación Civil Trabajar a la que ahora se atreve a denunciar. Es decir, agrega que no solo miente pretendiendo transformar en algo ilícito lo que no lo es, sino que toda la información que obra en su poder la obtuvo en virtud de la relación profesional que mantuvo con su cliente.-

Asimismo, manifiesta que no sólo fue abogado de la mencionada Asociación que su defendido preside, sino que además, brindó el asesoramiento legal e intervino en tal carácter en todas las gestiones previas y concomitantes con el plan de viviendas en relación al cual formula denuncia y que, toda la documentación que ha aportado, es documentación que obraba en su poder en virtud de la relación profesional que los unía, y que luego retuvo en forma ilegítima cuando dicha relación profesional terminó.-

Advierte también que hasta se permitió reconocer que interpone la denuncia, por considerarse damnificado, dado que no habría percibido "los honorarios profesionales devengados por los trabajos profesionales desarrollados en los primeros pasos del procedimiento administrativo, del que tomé distancia -agrega sin escrúpulos- ni bien advertí el accionar espurio de sus promotores (que eran sus clientes)".-

Por otra parte, señala que lejos de lo que afirma el magistrado de grado, el requerimiento de instrucción efectuado por el Ministerio Público Fiscal no sanea la nulidad del acto inicial, ni transforma en legal un proceso que no lo es. Por el contrario, la sanción procesal que merece el acto inicial, por aplicación del principio de exclusión probatoria, debe hacerse extensiva a todos los actos que han sido su consecuencia, entre ellos el requerimiento de instrucción.-

Asimismo, que la conducta del denunciante constituya un delito de acción privada, no le quita entidad delictiva a la infracción cometida, siendo irrelevante que se ejerza o no la acción emergente de la misma.-

Que por ello y demás consideraciones a las cuales nos remitimos, el apelante sostiene que los suscriptos deben decidir qué interés debe preponderar: si preservar el secreto profesional o promover el castigo penal de los presuntos delitos denunciados y que la decisión que se adopte sobre la cuestión depende de la contraposición de ambos derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un abogado a quien le confía su asunto, y por otro lado el interés del Estado en la represión de eventuales delitos, considerando que la denuncia efectuada en violación al secreto profesional no es válida, constituyendo su contenido una afectación directa al derecho a la intimidad y a la garantía de no autoincriminación.-

Por todo lo expuesto en su escrito de apelación requiere que se revoque el auto apelado, se declare la nulidad de todo lo actuado en esta causa a partir de la denuncia incoada, se haga lugar a la excepción planteada por no haber sido legalmente promovida y se dicte el sobreseimiento que corresponda, como también que se extraigan copias de las partes pertinentes de este proceso y se remita al colegio de abogados de este medio, con el objeto de que se inicien las actuaciones que correspondan por violación a las Normas de Ética Profesional denunciadas.-

Punto aparte merecen los agravios referidos a la falta de jurisdicción o competencia.-

En tal sentido, manifiesta que oportunamente se planteó que surgía nítidamente de las actuaciones que el Estado Nacional no ha tenido ninguna intervención en el plan de viviendas al que se refiere el denunciante, por lo cual jamás podría verse afectado, sea cual sea la supuesta maniobra ilícita que se pretenda construir. Y sin afectación del Estado Nacional, la justicia federal carece de jurisdicción o competencia para investigar.-

Indicando que también se destacó que el denunciante, en clara demostración de la mala fe procesal que lo caracteriza, también realizó una denuncia similar ante la justicia ordinaria, para que investiguen los supuestos delitos que pudieren resultar competente de aquella sede, por lo que no correspondería remitir estas actuaciones a la justicia ordinaria debido a que ya existe una investigación similar, debiéndose simplemente archivarse la misma. Ante tales planteos, indica que el a quo le dio parcialmente razón, reconociendo que - hasta el momento- el único sujeto pasivo que se vislumbra, de la eventual defraudación por la que se pretende responsabilizar a los integrantes de las entidades intermedias sería el Estado Provincial. Sin embargo, le causa agravio que el inferior haya alegado que las obras en cuestión no presentan cierre, y que cabría considerar la existencia de saldos de anticipos financieros no rendidos o ejecutados, que bien podrían resultar ocultaciones perjudiciales para la Nación, terminando rechazando la declinatoria de competencia, al menos hasta tanto se despeje la hipótesis referida.-

Ante tal respuesta del a quo entiende que tal criterio importaría conferirle a un juez la facultad de controlar la ejecución de una obra pública hasta su finalización, aún cuando no exista ningún delito concreto que investigar, siendo la finalidad del proceso penal investigar la posible existencia de una conducta pasada penalmente relevante.-

Por ello, sostiene que si de los acontecimientos ya ocurridos, no se advierte la posible existencia de un suceso penalmente relevante,-entonces deben cerrarse las actuaciones. Porque pretender mantener la causa abierta, a las resultas dejo que pudiere ocurrir en el futuro durante –el "desarrollo de la obra pública objeto de investigación, importaría transformar al poder judicial en un observador o supervisor de las conductas ajenas.-

Que en estas circunstancias, considera que si tal como lo ha reconocido el inferior, hasta el momento no se vislumbra la posibilidad de que se le cause perjuicio al Erario Público Nacional, entonces nada tiene que investigar la Justicia Federal, debiendo revocarse el resolutorio impugnado y archivarse las actuaciones.-

Que habiéndose cumplido con los trámites procesales de rigor, es que quedan a fs. 42 estos autos en condiciones de ser resueltos.-

II) Que respecto al rechazo de la falta de acción que fuera oportunamente promovida por el apelante, es decir aquella referida a la denuncia incoada por el Dr. B., consideramos acertados los fundamentos expuestos tanto por el Sr. Fiscal de 1ra instancia y como el a quo como para no hacer lugar a la misma. Ello por cuanto, tal como lo expuso el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal en su dictamen de fs. 12/13 "...la "notitia criminis" en su momento fue debidamente evaluada y que la acción penal pública fue promovida legalmente, al haberse merituado acerca de la posible existencia de que se ha cometido un hecho ilícito. El análisis efectuado por el incidentista y la invocación de la existencia de un delito de acción privada (art. 156 del C.P.) no es motivo o causal obstativa de la toma de conocimiento de la existencia de un delito por parte del Ministerio Público Fiscal. Y menos aún cuando dicha acción privada nunca fue ejercida o puesta en conocimiento por parte del presunto perjudicado sino hasta esta presentación. Por ello, es que entiendo que no corresponde hacer lugar a la excepción planteada, al no merituar ningún tipo de impedimento legal al momento de realizar el requerimiento de instrucción, tomándose válido el impulso procesal realizado a fs. 39/40vta. y sus actos consecuentes..."

Sumado a lo expuesto por el a quo, en cuanto agregó que "no toda información producida en el marco de una relación profesional está protegida, pues el secreto no abarca a otras personas que pudieron haber intervenido en el hecho..." en el sentido que no puede afirmarse que los integrantes de la Asociación Civil Trabajar le hayan confesado a B. la comisión de algún hecho ilícito que obligue a este último a no revelarlo, habiendo indicado asimismo, que tampoco puede obviarse que la denuncia no es el acto promotor inmediato sino mediato de la acción, toda vez que luego de efectuada necesita, para provocar el impulso instructorio, la intervención requirente del Agente Fiscal.-

Y señalando por último que "con prescindencia del origen de la noticia criminal, e incluso considerando las conductas antiéticas que se adjudican al denunciante, tales circunstancias no derivan en perjuicio para el inicio de la instrucción, desde que el acto promotor de la acción está constituido por el requerimiento fiscal que no aparece viciado en modo alguno..." no quedan a nuestro criterio otras consideraciones que exponer, más que las presentes, debido a que las mismas se encuentran fundadas y ajustadas a derecho para rechazar los agravios dirigidos a tal cuestión.-

Sentado ello, resta por ocuparse de la apelación dirigida al rechazo de la excepción de falta de jurisdicción o competencia.-

En este sentido, debemos decir que si bien se confirmará provisoriamente el auto apelado, no compartimos los argumentos utilizados por el a quo debido a no interpretarse cabalmente su razonamiento. Ello por cuanto, por un lado sostiene que existiría una imposibilidad de causar perjuicio al erario Público Nacional debido a que los fondos que éste habría entregado a la Provincia son de carácter no reintegrables y que, por consiguiente, una vez transferidos adquirieron la características de fondos provinciales y fueron administrados por funcionarios provinciales y por otra parte, sostiene que las obras en cuestión no presentan cierre, de modo que considera la existencia de saldos de anticipos financieros no rendidos o ejecutados, que bien pueden resultar de ocultaciones perjudiciales para la Nación.-

Por lo tanto, inferimos razonados los fundamentos expuestos por el Representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto sostuvo que debería estarse al convenio suscripto a fs. 237/239vta. por la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda dependiente de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación y el Instituto Provincial de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, en donde la primera manifiesta que efectuará los desembolsos (anticipos) y realizará la auditoría técnica y financiera para verificar el cumplimiento del contrato (arte, tercero y noveno respectivamente), concluyendo que "...en esta inteligencia, entiendo que no cabe duda alguna que es el fuero federal quien debe entender en la opresente investigación.,.".-

Y a mayor abundamiento de lo expuesto, surge claramente del art. tercero del mentado convenio que "... 'EL INSTITUTO" consiente que el primer desembolso, equivalente al quince por ciento (15%) del monto que se financia, sea abonado directamente a las Empresas Contratistas por "LA SUBSECRETARÍA", antes del inicio de las obras en concepto de anticipo financiero; estos fondos serán depositados en las cuentas bancarias habilitadas por la Empresa para el programa..." (el subrayado nos pertenece)

Que por todo lo expuesto, observamos que mas allá que los fondos que la Nación transfiere a la Provincia son de carácter no reintegrables y que los mismos una vez ingresados al patrimonio provincial adquieren esa característica y por consecuente es el ente provincial quien responda por la transparente administración de los mismos, se aprecia no solo un interés concreto por parte del ente Nacional respecto al cumplimiento de las normas pactadas en el convenio de fs. 237/239vta., sino también un desembolso de dinero en efectivo-directamente a las empresas contratistas sin ninguna intervención del ente provincial, por lo que en principio y conforme la precariedad que caracteriza a esta instancia, nos encontramos "prima facie" en condiciones de inferir que, tal como lo sostuvo el representante de la Vindicta Pública, podría llegar a existir una posible malversación de fondos públicos correspondientes al Tesoro Nacional o el posible fraude en perjuicio de la administración pública.-

Por ello, y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a surgir con el devenir de la instrucción, y mas precisamente de los resultados de los informes solicitados a fs. 1040 del principal donde se confrontará el preciso uso y fin dado al desembolso directo en efectivo del quince por ciento como adelante financiero del ente Nacional a las empresas contratistas, y asimismo, hasta tanto se despeje la hipótesis fiscal mencionada en el párrafo anterior, deberá continuar entendiendo en la presente investigación la Justicia Federal.-

En base a los razonamientos arribados en la presente, y conforme las consideraciones expuestas por el Representante del Ministerio Público Fiscal y lo normado por los art. 339 inc. 1 y 2 y ccdts. del CPPN, propongo al acuerdo:
CONFIRMAR en todos sus términos y en cuanto fuera materia de agravio el auto de fs.14/19 que no hace lugar a las excepciones de falta de acción y de competencia que fueran planteadas a fojas 267/277, debiendo continuar los autos según su estado y conforme lo aquí decidido.-

TAL ES MI VOTO.-

EL DR. JORGE FERRO DIJO:

En relación a la excepción de incompetencia planteada por el Dr. Gustavo Marceillac, por lo fundamentos que ha expuesto, coincido con la solución propiciada por el Dr. Alejandro O. Tazza.-

Ahora bien, respecto de las consideraciones que el recurrente ha realizado en torno a la ilegalidad del inicio de las presentes actuaciones, respetuosamente, he de disentir con el voto de mi colega preopinante.-

El inicio de esta investigación penal se encuentra motivado en la denuncia que interpusiera A. B. el día 17 de Marzo de 2010 (conforme surge de fs. 1/37 del expediente principal) contra los representantes legales y miembros de la comisión directiva de la Asociación Civil Trabajar, funcionarios municipales del Partido de General Pueyrredon y los responsables del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y de la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Nación en relación a la presunta malversación de fondos públicos correspondientes al Tesoro Nacional o el posible fraude a la administración pública.-

Dicha circunstancia motivó la interposición de dos excepciones previas, específicamente, la de falta de acción e incompetencia (arts. 339 incs. 1° y 2° del CPP), que fueron rechazadas por el a quo, como surge de la resolución obrante a fs, 14/19 de este incidente.-

Al momento de interponer el recurso de apelación, la defensa del Sr. Luis Stufano ha considerado que no existe justa causa que autorice al Dr. B. a violar la imposición legal que obliga a todo abogado a respetar el secreto profesional.-

En este orden de ideas, si bien nos encontramos en los albores de la investigación, no existe duda de que la denuncia interpuesta por el Sr. B. es la circunstancia que motiva el inicio de la presente, y que los hechos allí denunciados llegaron a conocimiento del mencionado en virtud de la relación profesional que mantuvo desde el año 2004 al año 2007 con la Asociación Civil Trabajar, cuyo presidente resulta ser el Sr. Luis Síufano (como surge del acta obrante a fs. 56/57 del principal).-

Dejando de lado la cuestión de fondo, y debiendo respetar los motivos de agravio que nos convocan en esta oportunidad, el thema decidendum resulta ser si el Dr. A. B. ha incurrido en la conducta que tipifica el art. 156 del código penal al momento de interponer la denuncia y subsidiariamente, si ello resulta un obstáculo para la continuación de la presente investigación.-

El Representante del Ministerio Público expuso que "la notitia criminis en su momento fue debidamente evaluada y que la acción penal pública fue promovida legalmente, al haberse merituado acerca de la posible existencia de que se ha cometido un hecho ilícito".-

No coincido con dicha valoración, pues pasa por alto que las reglas que rigen el debido proceso establecen que el punto de partida de una investigación penal no puede ser la comisión de un delito, es decir, que la finalidad que inspira el funcionamiento de la Justicia no puede resultar en un valor absoluto que obligue a dejar de lado garantías de orden constitucional, trayendo como consecuencia la averiguación de un delito a través de la comisión de otro.-

El Juez de Grado expresamente estableció que "el acto promotor de la acción está constituido por el requerimiento fiscal que no aparece viciado en forma alguna". Aún si coincidiéramos con los argumentos expuestos por el a quo, no hay duda de que suprimiendo hipotéticamente la información suministrada por el Sr. B. no existe otra fuente independiente que pueda motivar el inicio de la presente investigación.-

Tampoco se puede exponer que dicha circunstancia se hubiera descubierto inevitablemente, esto es, no puede afirmarse que el Ministerio Público hubiera llevado adelante la investigación de todas formas, incluso debiendo advertir que las notas periodísticas a las que se ha hecho referencia y que fueron agregadas con la denuncia, datan del año 2008 por lo que no fueron suficientes como para ocasionar la intervención del Ministerio Público.-

Se ha argumentado también que el denunciante no se encuentra entre los supuestos de prohibición de denuncia que prevé el ordenamiento procesal en los arts. 177 y 178 y a su vez que el art. 174 del CPP no hace mención respecto de los medios por los cuales el denunciante toma conocimiento del ilícito en cuestión, razones por las cuales el planteo sería improcedente.-

La normativa citada no puede ser valorada en forma aislada, sino que deben tenerse en cuenta todas aquellas normas que resulten conducentes con las cuestiones que resultan objeto de agravio.-

En este sentido, tiene dicho la CSJN que, "cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios apológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del Derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo" (CSJN, "Bramajo Hernán"[Fallo en extenso: elDial.com – AA704], FALLO 319:1840, 12-09-1996)

De esta manera, la resolución recurrida no ha tenido en cuenta, por ejemplo, el art. 244 del CPP, que expresamente establece un límite a las facultades del órgano jurisdiccional para la producción de prueba en el marco de un proceso penal, obligando a diferentes personas a guardar el secreto profesional (entre los que se menciona a los abogados).-

Sumado a ello, el art. 156 del CP reprime a la persona que "teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".-

El secreto no solo implica aquello que una persona da a conocer dentro de una relación de confianza sino también, "aquello de lo que tomó conocimiento el actor sin participación voluntaria del sujeto pasivo, mas este conocimiento, que es el secreto, tiene que haber llegado a conocimiento del agente por razón de su carácter, de su estado, oficio, empleo, profesión o arte" (DAVID BAIGÚN Y EUGENIO R. ZAFFARONI, "Código Penal y Normas Complementarías. Análisis doctrina! Y jurisprudencial", HAMMURABI, 2008, T.5, p.768).-

De lo que dimana de las actuaciones, me permite inferir que en el caso en examen, no se trata de un secreto revelado por un amigo o por un tercero, sino del secreto profesional, aspecto conocido en razón de la profesión del Dr. B. lo cual es inadmisible toda vez que además de contemplar el principio ético, tal extremo está preservado al máximo por el art. 156 del código penal puesto que su violación constituye delito, siempre, claro está, que no haya habido justa causa de revelación.-

Cuadra añadir que, en razón de la naturaleza de las partes no es posible confundir "justa causa de revelación", con la obligación funcional de denunciar (art. 177, inc. 1°, Código de Proced. Penal). Lo primero supone un acto de conciencia del profesional "guardador" del secreto, en fidelidad a su profesión y respeto a su cliente ya que no hay mérito alguno en revelarlo, fundado en razones de interés público o social contemplados en la ley.-

Por el contrario, estamos en presencia de un hecho secreto del cual el Dr. B. tomó conocimiento en razón de su ejercicio profesional;; es decir, tal circunstancia importó que el letrado tuviera noticias del secreto con motivo del servicio que prestó a los ahora denunciados y que tal secreto se refería al objeto del servicio, o sea la actividad relacionada con la profesión. Por tal motivo está obligado a guardarlo, so pena de incurrir en una violación a la citada norma.-

Ha existido, también, una actitud que afecta la ética profesional, la buena fe, habida cuenta que de alguna manera vulneró el derecho de defensa de quien fuera su cliente, unido ello a que no hay concurrencia efectiva de una causa que justifique jurídicamente la revelación del secreto que el abogado tomó conocimiento en razón de su ejercicio profesional.-

Ello es tan sagrado, que pese a la obligación legal que tienen los testigos, tal disposición no es absoluta a la luz de las excepciones del art. 244 del CPP, circunstancia que pone en evidencia hasta qué punto la legislación penal, sustantiva y adjetiva, tiende a proteger el secreto, en este caso, obtenido en razón de la profesión del denunciado, extremo este que no fue respetado por el Dr. B.-

Por otra parte, no se da en este proceso la obligación de los funcionarios públicos de denunciar los delitos perseguibles de oficio cuando los conozcan en el ejercicio de sus funciones, pues la conducta del profesional no se vinculaba con tal deber.-

Es por todo lo expuesto que nos encontramos ante un dilema, pues el deber que tiene toda persona de denunciar la presunta comisión de un delito de acción pública se encuentra en conflicto con la obligación que tiene todo abogado de guardar el secreto profesional.-

En consecuencia, a las consideraciones de orden procesal debe sumarse una valoración respecto de cuáles son los principios de orden constitucional que se encuentran en juego.-

La Corte ha sostenido en este sentido que, "la conducta del abogado que denuncia supuestos hechos ilícitos que habría conocido por obra de un cliente, acompañando evidencias documentales obtenidas durante su patrocinio letrado, viola la defensa enjuicio y los derechos a la privacidad e intimidad del cliente, garantías, que deviniendo del artículo 19 de la Constitución Nacional, se cristalizan en normas tan claras y específicas como el artículo 244 del Código Procesal Penal de la Nación y del artículo 156 del Código Penal, y en otro orden no menos importante, en las disposiciones que regulan el ejercicio de la profesión de abogado, cuales son los arts, 6° Inc. f) de la ley 23.187 y 10 inc. h) del Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.(CSJN, "Clementi, Edgar Ornar y otro C/ Embajada de Rusia y otros s/ cumplimiento de convenio de honorarios", FALLOS 330:1804, 17-04-2007, DEL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL QUE LA CORTE HACE SUYO).-

Entonces, advirtiendo que no se ha procedido respetando expresas garantías constitucionales, violentando además la normativa procesal, concluyo que, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de la denuncia promovida en forma ilegal (fs. 1/37 del principal), y en consecuencia disponer el archivo de las actuaciones (art. 195 del CPP).-

A su vez, se ordene la extracción de un juego de copias de las partes pertinentes de este proceso incluyendo esta resolución, y se remitan al Colegio de Abogados de Mar del Plata, con el objeto de que se inicien las actuaciones que correspondan por la violación de las Normas de Ética Profesional.-

Por último, advirtiendo que el Sr. A. B. habría incurrido en una violación de secretos, delito previsto y reprimido por el art. 156 del CP, hágase saber al solicitante, siempre teniendo en consideración que se trata de un delito de instancia privada (art. 73 inc. 2° del CP), que se encuentra facultado para extraer las fotocopias que estime corresponder a los fines de interponer la denuncia.-

Por los fundamentos expuestos, propongo al acuerdo que, se revoque la resolución apelada, declarando la nulidad de todo lo actuado, y en consecuencia,se Disponga el archivo de las actuaciones (arts. 18,19 de la CN, 156del CP, 195y 244 del CPP). TAL ES MI VOTO.-

EL DR. JUAN JOSÉ COMPARATO DIJO:

Que por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en su voto, coincido con la solución normativa propuesta por el Dr. Jorge Ferro. Sin perjuicio de ello, he de realizar algunas observaciones que considero pertinentes.-

En primer lugar, en orden a la excepción de falta de acción planteada por el Dr. Gustavo Marceillac, he de resaltar la claridad de la doctrina emanada del fallo "Clementi, Edgar Ornar y otro C/Embajada de Rusia y otros s/ cumplimiento de convenio de honorarios" (FALLOS 330:1804) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resuelve un supuesto análogo al que se presenta en estas actuaciones. En segundo término, en relación a la incompetencia sostenida por mis colegas preopinantes, considero que no se evidencia, ni siquiera potencialmente, la posibilidad de que como consecuencia de los hechos que se investigan resultare un perjuicio para el Erario Público de la Nación.-

Los fondos que el Estado Nacional habría entregado a la Provincia de Buenos Aires resultarían no reintegrables y en consecuencia, una vez transferidos resultan parte de los fondos provinciales, administrados por funcionarios provinciales, por lo cual, en mi opinión, no podría pensarse en un perjuicio económico para el Estado Nacional.-

TAL ES MI VOTO.//-

Por los fundamentos expresados, este TRIBUNAL RESUELVE: REVOCAR la resolución fs.14/19, declarando la nulidad de todo lo actuado, y en consecuencia, disponer el archivo de las actuaciones (arts. 18,19 de la CN, 156 del CP, 195 y 244 del CPP),

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE,-

Fdo.: Alejandro Tazza - Jorge Ferro - Juan José Comparato