CUERDO:
En la ciudad de Paraná, Capital de la provincia de Entre Ríos, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente: Dr. DANIEL OMAR CARUBIA, Vice-presidente: Dr. GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, y Vocales Dres. JUAN CARLOS ARDOY, BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA, SUSANA MEDINA DE RIZZO, LEONOR PAÑEDA, EMILIO AROLDO CASTRILLON Y RAUL ALBERTO HERZOVICH, asistidos del Secretario autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas: "VALLARINO DE FRIONI, GLADYS ESPERANZA c/ COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS Y CAJA NOTARIAL DE ACCION SOCIAL DE ENTRE RIOS s/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA ".-
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: DRES. PAÑEDA, CARLOMAGNO, ARDOY, MEDINA DE RIZZO, SALDUNA, CASTRILLON, MIZAWAK, HERZOVICH y CARUBIA.-
Examinadas las actuaciones, el tribunal se planteó la siguiente cuestión:
¿Qué corresponde resolver?.-
A LA CUESTION PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. PAÑEDA DIJO:
I.- Promueve a fs. 82/90 GLADYS ESPERANZA VALLARINO DE FRIONI, por derecho propio y bajo patrocinio legal DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra el COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS Y LA CAJA NOTARIAL DE ACCION SOCIAL DE ENTRE RIOS, pretendiendo: a) la nulidad de los actos emanados de dichos entes expresados en cartas documento de fecha 26/10/05 y 8/06/05 obrantes a fs. 4 de autos "VALLARINO DE FRIONI, GLADYS ESPERANZA C/COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS Y OTRO S/ORDINARIO POR COBRO DE PESOS" y "VALLARINO DE FRIONI, GLADYS ESPERANZA S/PRUEBA ANTICIPADA" respectivamente -que forman parte de la presente-; b) el reajuste del previsional percibido conforme los aportes que oportunamente realizara su esposo a la Caja Notarial, incluídos los aumentos porcentuales que en general se otorgaron a todos los beneficiarios del sistema; c) el pago de la suma de $ 1.247.358,89 resultante de la diferencia existente entre el haber previsional percibido y el que -según expresa- le corresponde aplicando el nuevo régimen aprobado de hecho por los demandados en Asamblea Ordinaria del Colegio de Escribanos de Entre Ríos de fecha 29/04/2000 desde el cambio de hecho del beneficio de pensión 01/01/1999 y hasta el mes inmediato anterior al efectivo pago, incluídos los aumentos porcentuales que en general se otorgaron a todos los beneficiarios del sistema (30%, 20%, 12% y 6%) y los que se otorgaren durante el tiempo de este proceso, con más los intereses legales que cada período ha devengado hasta la fecha de efectivo pago, y d) el daño moral que ocasionaron los demandados al no haber reajustado conforme normativa vigente sus haberes previsionales.-
Relata a modo preliminar contar con 89 años de edad y un precario estado de salud que le exige costos asistenciales que se ve imposibilitada de afrontar con los ingresos percibidos.-
En fundamento de su pretensión destaca ser titular de un beneficio de pensión otorgado por la Caja Notarial de Acción Social de la Provincia de Entre Ríos, mediante resolución de fecha 19/12/1997, a partir del 30/11/97 y conforme art. 22º de la Ley Nº 5574, originado por el fallecimiento de su esposo -Francisco Ambrosio Frioni-, estando en actividad.-
Sostiene que el haber de pensión se fijó en un importe notoriamente inferior al que debió establecerse teniendo en cuenta los aportes efectuados por su extinto cónyuge en actividad y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad garantizado en el art. 19º de la Constitución Provincial, ante lo cual realizó reclamos verbales ante las autoridades de la Caja Notarial sin obtener respuesta alguna ni conocimiento de que la normativa aplicable había sido cambiada por una Asamblea que nunca fue publicada.-
Ante ello en fecha 30 de mayo de 2005 remitió carta documento solicitando el reajuste retroactivo y a partir de junio de 2005 de los haberes percibidos, siendo rechazada dicha pretensión bajo el argumento de que los mismos se liquidaban conforme a las normas aplicables.-
Destaca que las asambleas en donde se determinan los beneficios previsionales, como los cambios a los regímenes de cálculo de los haberes previsionales, son de imposible conocimiento por parte de los pensionados que no integran el Colegio de Escribanos.-
Manifiesta que en fecha 07/07/05 solicitó a la Caja Notarial copia de las normas aplicables a las cuales se había hecho referencia y de las actas de asambleas ordinarias y extraordinarias del Colegio, solicitando asimismo se le informe del mecanismo o metodología de determinación del haber al momento de su otorgamiento. A su vez, solicitó un detalle de los jubilados y pensionados beneficiarios de esa Caja a partir del 01/12/1997 a la fecha con especificación de sus datos y haber previsional que cada uno percibe, remarcando que dicha solicitud no fue contestada por la Caja Notarial, iniciando en consecuencia acción judicial de prueba anticipada en la que se produjo prueba pericial para obtener la información requerida.-
Alega que de la misma surge que su haber previsional fue determinado conforme a un monto fijo establecido, sin tener en consideración los aportes realizados por su esposo en actividad; que a partir del 01/01/1999 se modifica el sistema previsional, calculándose los haberes de los jubilados y consecuentemente de los pensionados en base a los aportes realizados por los Escribanos, encontrándose vigente la Ley Nº 5574 en base a la cual se le otorgó el beneficio.-
Que su haber no fue reajustado conforme el nuevo Régimen Previsional, percibiendo sólo los aumentos que en forma general se otorgaron a todos los beneficiarios del sistema (30% y 20%), indicando el monto que -según pericia- le correspondería percibir.-
Ante ello en fecha 10/10/05 se dirigió al Colegio de Escribanos de Ente Ríos solicitando autorice a la Caja Notarial a reajustar su haber previsional conforme al nuevo Régimen vigente a partir del mes de octubre/05 y a abonar las diferencias resultantes a partir del 01/01/1999 hasta el mes de septiembre de ese año, con más los intereses, recibiendo como respuesta que el reclamo debía dirigirse a la Caja Notarial. Ante la negativa de ambas entidades, promueve demanda ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial, cuya juez interviniente se declara incompetente, elevándose los autos a este Cuerpo.-
Detalla la normativa aplicable al caso, expresando que la Ley Nº5574, Ley Orgánica de la Caja Notarial de Acción Social de la Provincia establece, en su art. 3º la obligación de aportar de todos los Escribanos de Registros Notariales de la Provincia y en su art. 16º - Capítulo IV "De las Jubilaciones" establecía que "La Asamblea Ordinaria o Extraordinaria del Colegio de Escribanos de Ente Ríos resolverá el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades" (ídem al art. 17º de la Ley 9280 que deroga la Ley Nº 5574).-
Que por Acta Nº 461 de fecha 1/09/1995 el Directorio de la Caja Notarial resolvió incrementar a partir de septiembre las pensiones hasta $ 560 y por Resolución del 19/12/1997 el Directorio de la Caja Notarial de Acción Social resuelve acordarle el beneficio dispuesto por el art. 22º de la Ley Nº 5574 a partir del 30/11/1997.-
Por Asamblea del Colegio de Escribanos de fecha 29/04/2000 se aprobó la modificación al sistema previsional de la Caja Notarial de Acción Social, decisión adoptada -dice- durante la vigencia de la Ley Nº 5574 con la cual se le concedió el beneficio, alegando que dicha disposición no fue publicada produciéndose un cambio "de hecho" en el cálculo del haber previsional de nuevos jubilados y pensionados en iguales condiciones.-
Invoca violación del art. 16º de la Constitución Nacional, alegando que el principio de igualdad ante la ley rige en materia reglamentaria, destacando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo vincula a la exigencia de la publicidad y manifiesta que la creación de un nuevo régimen previsional durante la vigencia de una ley (5574) y su continuidad con la nueva norma (9280) debe interpretarse como perfectamente aceptado por los demandados ya que en caso contrario y conforme a la Ley Nº 6200, art. 4º, apartado II, Punto a) el Colegio de Escribanos tenía la facultad de "Proponer al Poder Ejecutivo... los proyectos de modificación de las leyes de aranceles, previsional y de la presente..", destacando que el hecho de que el Colegio de Escribanos tenga la facultad o potestad de determinar "... el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades", no significa que deba hacerse contrariando el orden jurídico, los principios de igualdad, juridicidad y los propios de la seguridad y del derecho previsional - proporcionalidad entre aportes y beneficios, movilidad-.-
Denuncia reticencia de los demandados a informar y proporcionar documentación, formula reserva del caso Federal, ofrece prueba instrumental y acompaña documental y peticiona.-
Mediante ampliación obrante a fs. 91/92 detalla la conformación del haber mensual que se solicita, cuantificando su reclamo.-
II.- Previa vista al Ministerio Público Fiscal, a fs. 117/118 y vta. se declara la admisibilidad del proceso, a excepción del reclamo por daño moral.-
III.- A fs. 127/130 contesta demanda, por medio de apoderados legales -Dres. Darío A. Quiroga y Aranzazú Quiroga- la Caja Notarial de Acción Social de la Provincia de Entre Ríos, planteando la inadmisibilidad de la acción por cuanto la actora no dedujo contra la resolución denegatoria de la Caja Notarial recurso de apelación ante el Colegio de Escribanos quien conforme al artículo 4º, I inciso c), de la Ley Nº 6200 ejerce control de legalidad de la actividad de aquella en todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de la leyes previsionales, así como de los reglamentos y resoluciones que dicte el Directorio de la Caja Notarial.-
Opone asimismo la prescripción de la acción por el lapso de dos años anteriores a la fecha de la presentación de la demanda en orden a lo dispuesto por el art. 34º de la ley Nº 5574 que rige el beneficio.-
A continuación y luego de la negativa general de los hechos, destaca que la Caja Notarial de Acción Social es un ente público creado por Ley 9280 con personalidad jurídica propia, cuyos actos en materia previsional son revisables por la vía contencioso administrativa previa denegación o retardación de la autoridad competente conforme el artículo 7º del C.P. Administrativo, correspondiendo a dicho ente conceder o denegar las jubilaciones y pensiones y reajustar o cancelar los beneficios mencionados en cumplimiento de su función de administración del régimen de seguridad social para los Escribanos de la Provincia de Entre Ríos -Leyes 3756, 5574 y 9280-.-
Alega que la pensión de la actora fue otorgada estando en vigencia la Ley Nº 5574, la cual establecía en el artículo 16º que la "Asamblea Ordinaria o Extraordinaria del Colegio de Escribanos de Entre Ríos resolverá el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades" y en virtud de esa facultad legal, por asamblea del 29 de abril de 2000, punto 6 del orden del día, se aprueba la modificación previsional, estableciéndose una nueva fórmula de determinación del cómputo del haber previsional a partir del 1º de enero de 1999.-
Expresa que se determinaron dos categorías jurídicas, ubicándose en una de ellas a los que estaban ya gozando del beneficio, y en otra a los que en el futuro accediesen a él, destacando que la asamblea fue convocada en forma legal y las resoluciones que adoptó son totalmente válidas al no haber sido impugnadas.-
Puntualiza que se pasó de un régimen solidario de reparto a uno de capitalización, estableciéndose un nuevo sistema de aportes y tratándose de la misma manera a quienes se encuadrasen en una u otra categoría, lo cual -expresa- se compadece adecuada, razonable y legalmente con el principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 16º de la Constitución Nacional.-
Señala que el cambio del sistema data de hace más de seis años y que la actora expresa que el haber previsional que se le otorgó al tiempo de la concesión del beneficio no fue correcto, pero el monto del mismo no fue impugnado ni cuestionado en su oportunidad.-
Afirma que la accionante confunde la facultad atribuida al Colegio de Escribanos para, a través de asambleas, resolver el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades, con la facultad que la ley le otorga a la Caja Notarial de conceder o denegar beneficios aplicando a los casos concretos las normas generales dictadas por aquélla, aclarando que la Caja cumple además la función de obra social para los escribanos y familiares, por lo que resulta descabellado hablar de proporcionalidad de aportes y beneficios, tratándose de un régimen de reparto, basado en la solidaridad.-
Alega que con el nuevo sistema de capitalización los aportes, incrementados, son aplicados a un sistema de inversiones y rendimientos para preservarlos de la devaluación y con esas rentas posibilitar pagar los nuevos beneficios.-
Plantea la improcedencia de la prueba anticipada ofrecida al haber optado la accionante por el procedimiento sumario, ya que en ese caso la prueba se limita a la documental o instrumental incorporada en las actuaciones administrativas -art. 51º del CPA-, impugnando asimismo dicha prueba de nulidad por haberse excedido -dice- de los supuestos basados en razones de urgencia en que es procedente y la finalidad que con ellas se percibe.-
Agrega que la pericial contable producida constituye un exceso y extralimitación, careciendo sus conclusiones de validez en este juicio, en el que por la opción procesal adoptada no tiene ya la posiblidad de ofrecerla en forma correcta y concluye que la prueba anticipada producida ante un tribunal incompetente es nula. Finalmente peticiona.-
IV.- A fs. 134/136 y vta., por medio de apoderado legal,- Dr. Jorge Ricardo Petric-, contesta demanda el Colegio de Escribanos de Entre Ríos, en análogos términos a los expuestos por la Caja Notarial, agregando a ellos, un planteo de falta de legitimación pasiva y su oposición a extender a la presente causa el beneficio de litigar sin gastos que se relaciona en el promocional.-
Respecto al primero sostiene que corresponde a la Caja Notarial en virtud de lo dispuesto en el art. 7º inc. j) de la Ley 9280 (sic- rectius inc.l) conceder o denegar las jubilaciones y pensiones y esa facultad comprende la de reajustar o cancelar los beneficios mencionados, destacando que previamente a la acción judicial debe mediar una reclamación administrativa ante la misma y la denegatoria expresa o tácita de ella, situación que en el caso, advierte como incumplida. Ofrece prueba instrumental y peticiona.-
V.- A fs. 137 y vta. se resuelve por Presidencia no hacer lugar por improcedente a la prueba instrumental ofrecida por la actora y el Colegio de Escribanos de Entre Ríos, atento a la vía optada a fs. 89 y vta..-
VI.- A fs. 143/146 y vta. dictamina el Sr. Procurador General Provisorio, Dr. Mario Félix Perosi.-
En relación a la falta de legitimación pasiva opuesta por el Colegio de Escribanos de la Provincia y la falta de acción articulada por dicho ente y la Caja Notarial de Acción Social de Entre Ríos (en adelante CNASER), destaca que los actos de este último, al no tener prevista la posiblidad de que puedan ser objeto de control de legalidad, no resultan susceptibles de recurso administrativo alguno fuera de su propia órbita institucional, y destaca la directa e inescindible vinculación existente entre la CNASER y el Colegio de Escribanos de Entre Ríos por lo que las cuestiones planteadas en la demanda resulta materia contencioso administrativa común a ambas entidades.-
Opina asimismo que debe desestimarse el planteo de prescripción opuesto recién en esta instancia judicial conforme lo resuelto por este Cuerpo in re: "Hadad..." fallo del 7/7/2004 y sus citas jurisprudenciales.-
En cuanto a la cuestión de fondo planteada, y luego de destacar los pilares sobre los que se ha asentado la protección de los pasivos, concluye que a los fines de establecer cuál es el régimen que rige la situación de autos cabe atenerse en principio a lo previsto por el art. 3º del Código Civil, según el cual las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, destacando que los haberes derivados del status de jubilado, de acuerdo al invariable criterio de la CSJ, están sometidos a modificaciones surgidas de normas posteriores al otorgamiento del beneficio que alteren la cifra numérica, siempre que no se lo reduzca sustancial o arbitrariamente.-
Subraya que la proporcionalidad establecida en la nueva ley entre aportes y beneficios, es la continuidad del régimen anterior quedando inescindiblemente ligados todos los beneficios pues no pueden coexistir dos regímenes incompatibles y que se excluyen entre sí, a riesgo de consagrar una irritante desigualdad desprovista de justificación alguna y en violación a lo dispuesto en el art. 19º de la Constitución Nacional.-
Puntualiza que si se pretende -antijurídicamente- aplicar una ley derogada para regir el beneficio ya concedido se estaría consagrado la ultractividad de la ley previsional sin sustento normativo alguno.-
En definitiva, en virtud de los principios de movilidad, proporcionalidad y el carácter sustitutivo del beneficio de pensión, propone se admita la demanda de autos.-
VII.- Sintetizados así los aspectos relevantes del subexámine, las distintas posiciones de las partes en juicio y la opinión del Ministerio Público Fiscal, cabe ingresar al tratamiento y definición de la cuestión propuesta a juzgamiento y definir, si como propone la accionante, corresponde el reajuste de su haber de pensión por aplicación del nuevo régimen previsional tal como fuera reglado por Asamblea del Colegio de Escribanos de fecha 29 de abril del 2000 a partir del 01/01/1999, en cuanto establece una proporcionalidad entre aporte en actividad y beneficio.-
Para dilucidar tal cuestión es preciso liminarmente abordar las defensas opuestas por las coaccionadas. Coinciden tanto el Colegio de Escribanos cuanto la Caja Notarial en plantear la prescripción de la acción respecto al reclamo de reajuste retroactivo -por el lapso que exceda los dos años- de los haberes que como pensionada percibe del ente notarial. A su vez, ambos alegan falta de agotamiento de la vía administrativa por no haber articulado la actora recurso de apelación jerárquica contra la denegatoria -que asume- a su reclamo de reajuste en los términos -dice- del art. 4º, inc. c), de la Ley 6200. Por su parte el Colegio de Escribanos invoca falta de legitimación pasiva, sosteniendo -en lo sustancial- que el único legitimado para estar en juicio es la Caja Notarial, quien tiene el carácter de una persona jurídica de derecho público no estatal y a través de su Directorio tiene la facultad de conceder o denegar las jubilaciones o pensiones de acuerdo a lo establecido en la Ley 9280 (modif. de las Leyes 3756 y 5574).-
En relación a la prescripción opuesta por ambas coaccionadas, y conforme lo sostuviera al expedirme al emitir mi voto in re: "BAUTISTA, AMERICO JUAN c/ ESTADO PROVINCIAL Y CAJA DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE ENTRE RIOS s/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA", (fallo del 13/04/05, entre otros), adelanto que el planteo resulta formalmente inadmisible.-
Cuadra en tal sentido recordar que, conforme lo tiene dicho en forma inveterada y pacífica el Alto Cuerpo, la irrevisibilidad que como regla establece el art. 47º del Código Procesal Administrativo cede cuando la admisibilidad del proceso es oportunamente impugnada a través de la actividad excepcionante prevista en los arts. 57º, 58º ss. y ccs. de dicho cuerpo adjetivo, pudiéndose incluso reexaminar las cuestiones vinculadas a la señalada admisibilidad en la oportunidad procesal de sentenciar en definitiva (Cftr. in re: "Manasseri de Caffaratti..." del 30.4.1990, L.A.S 1990, Fº 120, "Barrios... c/ Instituto Obra Social de la Pvcia. de Entre Ríos..." del 25.8.1999, L.A.S. 1999, Fº 856, "Martínez... c/ Estado Pvcial..." del 8.9.1999, L.A.S. 1999, Fº 1026, "Osti de Mubashir..." del 6.12.2000, entre tantos otros).-
Sin embargo, y como anticipara en el sub júdice, existe un obstáculo formal que inhabilita el análisis sustancial de la excepción articulada, en tanto para poder ser válidamente opuesta por las accionadas en esta sede necesariamente debió haber sido invocada la prescripción en la instancia extrajudicial administrativa previa, a fin de no conmover liminares postulados adjetivos en los que se encuentran comprometidos tanto el principio de la buena fe sustancial y procesal cuanto la posibilidad cierta de que se contravengan conductas anteriores jurídicamente relevantes y plenamente eficaces que en numerosos precedentes receptare este Tribunal a partir de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Cavallaro, Juan Carlos c/ Poder Ejecutivo de la Pcia de E.Ríos s/ Recurso de Hecho", L.S. Tomo 203, Fº 4245 (Cftr. entre tantos otros y por unanimidad in re: "Beuchamps, Jorge Eduardo c/ Dirección Provincial de Vialidad y Estado Provincial s/ Demanda Contencioso Administrativa", del 8.6.1994, L.A.S 1994 Fº 211; "Sacks... ", L.A.S. 1998; Tomo VII Fº 1371).-
Dijo el Máximo Tribunal en el precedente supra indicado que: "... corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda de nulidad de los decretos que desestimaron el reclamo indemnizatorio sin tener en cuenta que la demandada, al alegar la caducidad de la acción contencioso administrativa, se puso en contradicción con sus propios actos, pues el rechazo del reclamo en sede administrativa se basó en argumentos vinculados con el fondo de la cuestión planteada, lo que permitiría interpretar que en dicha oportunidad la Administración había estimado tempestivo aquel planteo".- CSJN Tomo 311, Fº 1827.-
Tales conceptos resultan de plena aplicación al sublite, determinando la improcedencia de la prescripción opuesta, habida cuenta que el Colegio de Escribanos desestimó el reclamo administrativo sustentándolo en la alegada falta de legitimación para resolverlo y la Caja Notarial invocando aplicación de la normativa vigente, sin oponer ninguno de ellos la defensa que en esta instancia pretenden, tardíamente, introducir.-
En cuanto a la falta de legitimación pasiva opuesta por el Colegio de Escribanos, cabe puntualizar que la legitimación para obrar no es otra que le legitimatio ad causam o sea la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión y en directa vinculación con el derecho sustancial que se pretende ejercitar (cfre. MORELLO, SOSA BERIZONCE, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de Buenos Aires y de la Nación", Ed. Abeledo Perrot, 1990, Tomo IV- B- pág. 218.-).-
Bajo tales parámetros cuadra ab initio señalar que no se encuentra controvertido en estas actuaciones que la Caja Notarial sea una persona jurídica pública no estatal con capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer potestades inherentes al cumplimiento de sus funciones y finalidad -art. 2º, Ley 9280- como tampoco que corresponda a su Directorio conceder o denegar los beneficios de pensión conforme a las disposiciones de la ley -art. 7º, inc. l)- y conforme a ello, como organismo encargado de la administración del sistema previsional de los escribanos, otorgar o denegar los reajustes que se solicitaren. Tampoco se encuentra cuestionado que el Colegio de Escribanos de la Provincia, tenga capacidad para actuar como persona de derecho público o privado, con capacidad para estar en juicio y que, como lo dispone el art. 17º de la ley 9280, determina por asamblea ordinaria o extraordinaria el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades en armonía con lo dispuesto en el art. 4º III inc. d), de la Ley 6200.-
Sentado ello, es dable advertir que, a los fines de la resolución de la defensa en tratamiento, no sólo deben considerarse sólo las capacidades y atribuciones funcionales y asociacionales de las entidades demandadas, sino que las mismas deben necesariamente vincularse al objeto de las pretensiones ejercitadas, extremo que, anticipo, dando razón a la coaccionada articulante, respecto del Colegio de Escribanos no se evidencia satisfecho.-
Respecto de las pretensiones de la actora, no obstante la poco clara línea argumental que resulta del memorial de demanda, éstas emergen con absoluta precisión en cuanto a sus límites y extensión del Capítulo I.Objeto y del XIII.Petitorio, y las oportunamente admitidas están dirigidas a: la nulificación de los actos que se individualizan en la demanda -cartas documentos denegatorias del reclamo emanadas de las coaccionadas, que en el caso del Colegio de Escribanos se limita justamente a señalar su falta de competencia para dar respuesta al específico reclamo-; el reajuste del actual haber previsional de la actora por aplicación del nuevo régimen de capitalización vigente para los activos que se encuentren en las condiciones previstas en la ley, en base a los aportes efectuados por el causante durante todo el período que ejerciera su actividad notarial -incluídos los aumentos porcentuales generales otorgados y a otorgarse- a partir del mes siguiente a la fecha de la sentencia; y el reclamo de las diferencias existentes entre el haber que actualmente percibe y el reajustado en base a los parámetros precedentes desde el cambio de hecho del beneficio hasta el mes inmediato anterior al efectivo pago, con más sus intereses. Todas atribuciones y competencia funcional exclusiva y excluyente de la Caja Notarial.-
Por el contrario, resulta manifiesto y surge de los términos de la demanda y demás constancias de autos, que la actora no ha cuestionado formalmente, ni en sede administrativa ni en esta instancia -lo que no se cumplimenta con las genéricas alusiones a incumplidos principios previsionales y garantías constitucionales que no se canalizan en pretensiones y peticiones específicas- el bloque normativo conformado por las leyes y las resoluciones de la Asamblea del Colegio que instituyen el régimen previsional para el notariado -cuya aplicación expresamente peticiona- por lo que siendo tal aspecto de la temática convocante de atribución y competencia del Colegio de Escribanos demandado y no habiendo sido objeto de pretensión, no cabe sino concluir que no existe identidad entre la parte demandada excepcionante y la parte titular de la relación sustancial que se ventila en el proceso, que sólo versa sobre sobre cuestiones atinentes a la aplicación de las normas vigentes, lo cual es de competencia y atribución exclusiva y excluyente, como anticipara, de la Caja Notarial demandada. (cfr. PALACIO - ALVARADO VELLOSO " Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Rubinzal Culzoni, 1993, Tomo 7, pág, 352, JORGE PEYRANO, Excepciones Procesales, Ed. Panamericana, 1993, pág. 67).-
En virtud de lo expuesto, corresponde admitir la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Colegio de Escribanos, con costas a la parte actora.-
En relación a la falta de agotamiento de la vía administrativa previa que oponen ambas entidades -Caja Notarial y Colegio de Escribanos- fundada en lo dispuesto en el art.4º, in. c), de la Ley 6200, corresponde pronunciarse respecto de la deducida por la primera atento al resultado arribado en el punto anterior, siendo oportuno transcribir dicho precepto, que puntualmente prescribe: "Art. 4º: El Colegio de Escribanos de Entre Ríos tiene los siguientes deberes y atribuciones: I.- De superintendencia... c) Ejercer la vigilancia y dirección sobre dichos escribanos en el desempeño de su función y en todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de las leyes notariales y previsionales, así como los reglamentos y resoluciones que dicten la comisión directiva del Colegio, el directorio de la Caja Notarial y las asambleas"...
Como manifiestamente se advierte -además de resultar esta defensa contradictoria con la articulada por el Colegio de Escribanos de Falta de Legitimación Pasiva- dicha norma no impone a los fines del agotamiento de la instancia administrativa -como sostienen las coaccionadas- la carga procesal al asociado o pensionado de interponer un recurso de apelación jerárquico ante el Colegio de Escribanos contra las decisiones de la Caja Notarial en materia previsional. No surge ello así ni del texto ni de la interpretación armónica de la Ley 9280, sino que la normativa está direccionada a ejercer la vigilancia y dirección de los escribanos colegiados, tanto en lo atinente al ejercicio de su función, cuanto a garantizar el cumplimiento y aplicación -por parte de éstos- de las leyes notariales y previsionales, así como los reglamentos y resoluciones emanados de sus órganos.-
Las consideraciones expuestas, que sustentan el rechazo de los planteos defensivos de prescripción y falta de agotamiento de la vía administrativa opuestos por las coaccionados, encuentran asimismo respaldo en la correcta hermenéutica que impone interpretar las normas conforme a la finalidad que con ellas se persigue, exigencia que debe extremarse en materia previsional, lo que obsta su interpretación restrictiva (C.S. Fallos 311:1937) en tanto ello no resulta compatible ni ajustado con la jurisprudencia de la CSJN que ha decidido que lo esencial en esta materia es cubrir riesgos de subsistencia (Fallos 311:1937). Por otra parte, cuadra asimismo recordar que los jueces deben guiarse con la máxima prudencia en la interpretación de las leyes previsionales, especialmente, cuando el ejercicio de esa función puede conducir a la pérdida de algún derecho y que los conceptos utilizados por el legislador en las leyes de seguridad social deben interpretarse conforme a la esencia y al sentido de la institución en juego.-
Despejado este primer aspecto formal, cabe ingresar a la cuestión de fondo debatida en estas actuaciones y en ese cometido, dar respuesta al interrogante planteado al inicio, esto es, si corresponde acceder a la pretensión actoral que procura el reajuste de su haber de pensión por aplicación del nuevo régimen previsional fijado por Asamblea del Directorio de fecha 29/04/2000 a partir del 01/01/1999 que, a diferencia del que a ella ampara -Ley 5574 y la complementaria resolución asamblearia vigente a la fecha del deceso de quien en vida fuera su cónyuge, asociado activo y aportante- establece un sistema de capitalización que relaciona aporte en actividad y beneficio.-
Luego del pormenorizado análisis de esta causa a la luz de la legislación vigente a la época del hecho generador, las modificatorias posteriores y las pautas jurisprudenciales supra citadas -y más allá de la situación particular de la aquí actora, que percibe, pese a haber sido su marido un importante aportante del sistema, un insuficiente en nuestra realidad cotidiana, haber de pensión, no existe-, adelanto, norma ni fundamento jurídico que posibilite acceder a la pretensión actoral, tanto en cuanto a su contenido material, cuanto en los términos en que la litis ha sido planteada.-
Ab initio debe precisarse el marco normativo que rige el caso sometido a consideración y decisión de este Tribunal y señalar la particular dinámica propia del sistema previsional especial del Notariado, dejando sentado que el régimen legal que corresponde a la accionante en tanto pensionada, quedó fijado a la época del hecho generador, o sea, del fallecimiento -en actividad- del causante, escribano aportante, que, en el particular supuesto de autos, está integrado por la Ley 5574, (B.O. 15/10/1974), hoy modificada por la Ley 9280, (B.O. 24/11/2000), la complementaria decisión Asamblearia del Colegio de Escribanos que establece las características y modalidades de la prestación previsional -Acta Nº 55 del 29/04/2000- y el Acta de Directorio Nº 461.6, de fecha 01/09/1995, que determina el monto inicial del haber previsional de la actora, así como las sucesivas que otorgaron incrementos generales.-
En virtud de ello a la accionante le correspondió un régimen previsional de reparto, fundado en principios de solidaridad, cuya funcionalidad fue determinada por los entes respectivos mediante la aportación de estudios estadísticos y de cálculos actuariales que llevaron a adoptar tal decisión -históricamente no controvertida- en beneficio del universo de pasivos involucrados.-
Posteriormente, por decisión asamblearia de fecha 29/04/2000 -Acta Nº 55- se resuelve, en ejercicio legítimo de las facultades conferidas por ley al Colegio de Escribanos de la Provincia -Leyes 5574, 9280- adoptar un nuevo régimen previsional que crea dos categorías jurídicas diferenciadas. Una, aplicable a los colegiados activos que se encuentren en condiciones de obtener beneficios previsionales a partir del 01/01/1999, instaurando un sistema de capitalización, que relaciona aportes y monto de las prestaciones; otra, que mantiene invariable el régimen de reparto vigente y que comprende a quienes se encuentran en situación de pasividad.-
Sabidas son las notas características de los regímenes previsionales involucrados en la puntual temática, o sea, el de reparto -puro o asistido- y el de capitalización, que difieren fundamentalmente en las fuentes de financiamiento y la gestión de sus fondos. El régimen de reparto -puro o asistido- está basado en principios de solidaridad y es alimentado por los aportes obligatorios, personales de los trabajadores, las contribuciones patronales, en su caso y, si correspondiere, los aportes del Estado o de la entidad respectiva. Los fondos generales así obtenidos se destinan al sistema de reparto entre el universo de afiliados. En tanto en el régimen de capitalización los aportes personales de cada trabajador se van integrando en una cuenta individual, cuyo monto se incrementa en base a la rentabilidad obtenida con la colocación e inversión de los fondos acumulados. Existen incluso otras fuentes de financiamiento distintas a la de los aportes ordinarios, regulares y obligatorios que se integran en la cuenta de cada afiliado, tales como las imposiciones voluntarias y los depósitos convenidos. El capital así conformado durante la vida activa del aportante se aplica, en oportunidad del retiro o ingreso a la pasividad, a la obtención de una renta vitalicia.-
Lo dicho, pone de manifiesto la distinta naturaleza de ambos regímenes y su absoluta incompatibilidad. De lo que se concluye que resulta sistémica y funcionalmente improponible pretender el reajuste de un haber de pensión determinado en base a cálculos actuariales y fuentes de financiamiento propio de un régimen -reparto- aplicando las de otro -capitalización- instrumentado en base a estimaciones y fuentes de financiamiento diferenciadas, cada uno de las cuales aseguran el equilibrio del sistema respectivo, cuyas proyecciones no pueden ser indistintamente aplicadas a diversos destinatarios, extraños al universo que integra cada categoría y ajenos al ámbito material de aplicación de la norma que los rige.-
En síntesis, en modo alguno resulta factible adoptar el sistema de capitalización, tal como se persigue -que fuera instituído posterior y exclusivamente para los afiliados activos que se encuentren en las condiciones previstas en la norma- para el reajuste del haber previsional de la aquí accionante, pasiva -cuya situación quedó consolidada en un régimen de reparto, en base a la normativa integrada anterior que rige su beneficio- .-
Lo precedentemente expuesto descarta la denunciada lesión al principio de igualdad -art. 16º C.N.- en perjuicio de la accionante en la aplicación normativa, habida cuenta que tal extremo no se verifica ante situaciones distintas que requieren soluciones o respuestas diferenciadas y acordes a las diversidades que presentan, en tanto no se les dé un tratamiento arbitrario o irrazonable, lo que tampoco se advierte presente en el caso, habida cuenta que, la argumentada discriminación fundada en el desigual tratamiento recibido por la accionante respecto de otros jubilados y/o pensionados bajo la vigencia de una misma Ley -Ley 5574- aparece manifiestamente errónea al omitir considerar, a los fines del juicio comparativo, el bloque normativo que determinó su status, que difiere sustancialmente del que, si bien bajo la misma ley, se integra inescindiblemente con distinta reglamentación asamblearia.-
Reiteradamente la CSJN se ha pronunciado en la temática que nos convoca conceptualizando el principio de igualdad en el sentido que, por su altísima pertinencia nos permitimos transcribir: "La coexistencia de un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el art. 16º de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones ni privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, lo que no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que se consideren diferentes." (-CSJN- v Autos "Gemelli, Esther Noemí c/Anses s/Reajustes por movilidad. Tomo 328).-
Ha dicho este STJ por unanimidad en una temática que aunque no idéntica pueda ser aplicada por su analogía sustancial con el presente que: "... Tampoco advierto en la resolución denegatoria - se refería al reajuste solicitado y denegado a un profesional de la ingeniería de esta provincia- arbitrariedad, irrazonabilidad, ni violación al derecho de igualdad, ni dichos vicios se configuran, a mi juicio, en la Resolución 1321/98 en la cual pretende quedar comprendido el accionante, en tanto el inicio temporal de la vigencia y operatividad de los beneficios que instaura, en cuanto eleva el valor del módulo jubilatorio para las jubilaciones que se otorguen a partir del 1/10/98 no pude considerarse como la exteriorización de una voluntad claramente discriminatoria hacia el afiliado si es producto del legítimo ejercicio de facultades reglamentarias que se conocían o debieron conocerse al momento de la consecuente afiliación y más allá del perjuicio patrimonial e individual que eventualmente provoquen, responden a la oportuna y discrecional valoración de aspectos estructurales del sistema decididos en beneficio de la generalidad que autorizan, a adoptar la decisión que se controvierte" (STJ, autos: "MELHEM, MAXIMO MOHAMAD C/ CAJA DE PREVISION SOCIAL PARA PROFESIONALES DE LA INGENIERIA DE ENTRE RIOS S/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA", Fallo del 01/11/2005).-
Por otra parte, es oportuno asimismo destacar respecto del invocado principio de proporcionalidad con respaldo en la garantía prevista en el art. 19º de la C.P., que, si bien como resulta de su interpretación literal -hermenéuticamente prioritaria ante la claridad del texto legal- tal precepto es exclusivamente aplicable al sector público provincial, no puede dejar de recordarse que los principios previsionales de movilidad y sustitutivo son idóneos para garantizar, aún a quienes se encuentren comprendidos en el sector privado, adecuada y suficientemente, una razonable equivalencia entre los haberes percibidos en actividad y los haberes de pasividad, pero ello requiere, indefectiblemente, su coherente aplicación acorde y conforme al régimen previsional que rige y pertenece a la reclamante, extremo que no integra los términos de la pretensión actoral, en tanto no se ha cuestionado el régimen de reparto que le es aplicable en cuanto tal, ni la determinación del haber inicial calculado oportunamente en base al mismo, ni las pautas concretas de movilidad -que se desconocen- previstas para tal régimen en procura de obtener ante este tribunal -respaldo probatorio mediante- una adecuación de su haber en base a los precitados principios de movilidad y sustitutividad, dentro de la lógica legal y funcional de dicho régimen.-
Ello, no impide sin embargo advertir, la imperiosa necesidad de que los organismos competentes que tengan a su cargo la regulación y aplicación de las pautas de movilidad que el art. 14 bis de la C.Nacional asegura para las prestaciones previsionales arbitren las medidas tendientes a la efectiva operatividad de la manda mediante la previsión y reajuste de los haberes de jubilados y pensionados amparados en particular en el régimen de reparto que hayan quedado manifiestamente desactualizados respecto a una realidad cotidiana innegable y cuya insuficiencia evidente impida afrontar necesidades básicas elementales, lo cual no solo patentiza su irrazonabilidad y frustra los derechos de los beneficiarios adheridos al sistema sino que a la par, evidencia un desamparo de los organismos cuya función primordial debe ser la protección de sus asociados.-
En cuanto al ámbito de vigencia temporal de la normativa que instituye el nuevo régimen previsional cuya aplicación, a los fines del reajuste de su haber de pensión, pretende la accionante, cuadra señalar que la regla que rige la determinación de la legislación aplicable -de conformidad al criterio sentado por la CSJN (Fallos, 240:384)- la establece, a falta de disposición expresa, el art. 3º del C. Civil, que prescribe: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales". -
En tal sentido, es dable recordar que el Tribunal cimero se ha pronunciado acordando a los beneficios de la seguridad social el carácter de derecho adquirido amparado por la garantía de propiedad que prevé el art. 17º de la Carta Magna, desde que han sido legítimamente concedidos mediante la emisión del acto administrativo que emplaza al peticionario en el estado previsional respectivo, el que deberá regirse por la legislación vigente a la fecha del "hecho generador", salvo disposición expresa en contrario. (CSJN-Fallos 240:151; 242:40).-
No obstante ello, habiendo el Máximo Tribunal formulado una distinción entre derecho a la jubilación -o pensión- y el derecho a la percepción del haber -en su aspecto cuantitativo- (CSJN-Fallos, 295:272) cuadra precisar que en el sub case los sucesivos haberes previsionales devengados por la actora conforme al régimen de reparto con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen de capitalización, no pueden ser categorizados como "consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" que posibiliten la aplicación de la ley en los términos del art. 3º del C. Civil y su consecuente reajuste según el nuevo régimen, porque su determinación no resulta limitada ni se reduce a un aspecto meramente cuantitativo, sino que es consecuencia inescindible de la aplicación integral del régimen legal anterior consolidado, que difiere sustancialmente, como anteriormente se explicitara, del que lo sustituyera, configurando el nuevo régimen de capitalización un verdadero cambio del sistema aplicable a la actora que, por ser posterior -aunque, como precedentemente se expusiera, no sólo por ello- no puede incluirla retroactivamente en su ámbito de aplicación material.-
Los fundamentos precedentes, determinan el rechazo de la acción en los términos que fuera propuesta. Costas a la actora -art. 65º del C.P.C. y C., aplicable en virtud de la remisión contenida en el art. 88 º del C.P.A.-.-
Así voto.-
A SU TURNO LOS SRES. VOCALES DRES. CARLOMAGNO Y ARDOY DIJERON que adhieren al voto de la Dra. Pañeda.-
A SU TURNO LA SRA. VOCAL DRA. MEDINA DE RIZZO DIJO:
I.- Adhiero a la solución que viene siendo impulsada por la Dra. PAÑEDA por compartir sus fundamentos, tanto en lo que refiere a las defensas previas articuladas por las accionadas, como en lo tocante a la cuestión de fondo.-
II.- Tal como se describe en el voto que antecede -a cuyo relato de los antecedentes de la causa, remito en honor a la brevedad-, la actora persigue se reajuste su haber de pensión, conforme el nuevo régimen previsional fijado por la Asamblea del Directorio del Colegio de Escribanos en fecha 29-04-2000 y para tener vigencia a partir del 01-01-1999. Dicho régimen, a diferencia del que se encontraba vigente cuando aquélla accediera al beneficio previsional en cuestión (ley 5574 y Acta de Directorio nº 461 de fecha 01-09-1995), establece un sistema de capitalización con proporcionalidad entre el aporte en actividad y el beneficio de la pasividad.-
Esgrimida en esos términos y puestos en la tarea de establecer la ley aplicable al caso, debo recordar que, con cita del precedente "Villagra de Bonetti, Nilda c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de Entre Ríos s/ Demanda Contencioso Administrativa" (sentencia del 26.05.03), en el caso "Torres, Mónica Zunilda c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial s/ Demanda Contencioso Administrativa" (sent. del 15.05.07) señalé que la ley aplicable es la vigente al momento de producirse el hecho que determina la concesión del beneficio previsional, de modo que es la fecha del cese en la actividad (en el caso y tratándose de una pensión: la del fallecimiento del causante, quien fuera escribano en actividad aportante al sistema previsional de la Caja Notarial de Acción Social), la que determina el estatuto jurídico que rige todas las cuestiones relativas a dicho beneficio.-
Con base en dicha doctrina, coincido con la colega que me precede en orden de votación, en que el marco normativo que rige el caso está constituido por la ley 5574 (BO 15/10/1974) y el Acta de Directorio Nº 461, de fecha 01/09/1995, en base al cual se determinó el monto inicial de la pensión de la actora conforme un régimen previsional de reparto, fundado en principios de solidaridad que -valga destacarlo- difieren sustancialmente de los que sustentan un régimen de capitalización, al punto tal de tornarlos incompatibles.-
Llegados a este punto y a riesgo de reiterar lo ya dicho en el voto que antecede, si bien es cierto que la Asamblea del 29/04/2000 (acta nº 55) adoptó un nuevo régimen previsional -de capitalización-, al hacerlo se establecieron dos categorías perfectamente diferenciadas en orden a su concreta aplicación, desde que el mismo se resolvió aplicable sólo respecto de los colegiados activos en condiciones de pasar a la pasividad a partir del 01/01/1999, manteniéndose invariable para los pasivos (entre los cuales se ubica la actora), el régimen de reparto vigente hasta ese momento. Y tal diferenciación, amén de haber sido establecida en ejercicio de facultades que le fueron conferidas por ley (tanto por la ley 5574 como por la ley 9280 que la sustituyó), no resulta violatoria de la garantía de la igualdad establecida en el art. 16º de la CN, toda vez que la misma no postula una rígida igualdad sino que se traduce en "el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se le concede a otros en igualdad de circunstancias" (Fallos 312:826; 312:851); esto es, acepta razones de objetiva discriminación, en tanto la ley formule distinciones entre supuestos que estime distintos y siempre que aquéllas no resulten arbitrarias, esto es, "mientras no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio de personas o grupos" (Fallos 299:146; 302:192; 302:457). En el caso, emerge diáfano que ambos sistemas (de reparto y de capitalización) poseen características fisonómicas sustancialmente diferentes, derivadas fundamentalmente de las fuentes de financiamiento del sistema y de la distinta gestión de los fondos, lo que los hace absolutamente incompatibles e imposibilitan el reajuste del haber determinado en base a un sistema de reparto conforme las pautas de otro de capitalización.-
Por último, es del caso señalar que si bien la CSJN, a los fines de la legislación aplicable, ha formulado una distinción (Fallos 295:272), entre derecho a la jubilación o pensión (que debe regirse conforme la legislación vigente a la fecha del hecho generador, salvo disposición expresa en contrario - Fallos 240:151; 242:40) y derecho a la percepción del haber en su aspecto cuantitativo (caso en el cual, la normativa aplicable se determina conforme el art. 3º del C. Civil), en el sub examine, los haberes previsionales devengados a favor de la actora conforme el régimen de reparto, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema de capitalización, no pueden ser categorizados como "consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" que posibiliten su aplicación en los términos del art. 3º, Código Civil y su consecuente reajuste conforme el nuevo régimen, toda vez que la determinación del haber no se limita al aspecto meramente cuantitativo sino que es consecuencia inescindible de la aplicación integral del régimen legal aplicado para la determinación de dicho haber y que en el caso, quedó consolidado para la actora en oportunidad de acceder a dicho beneficio y no es otro que el de reparto instituido por la ley 5574 y el Acta de Directorio Nº 461, de fecha 01/09/1995.-
III.- Por las razones expuestas, más las que cimentan el voto que antecede, reitero mi adhesión a la solución que impulsa la Dra. PAÑEDA. Así voto.-
A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. SALDUNA DIJO:
I- Me remito, en cuanto a sus antecedentes, al relato que formula la Sra. Vocal de primer voto.-
II- Comparto, y hago propios sus argumentos en lo que hace a las excepciones opuestas por los demandados, estos es: prescripción; falta de legitimación y falta de agotamiento de vía administrativa.-
III- Pero, en lo que respecta al fondo del asunto, no concuerdo con la conclusión de los Sres. Vocales que me preceden. Por el contrario, voy a propiciar, en sintonía con el dictamen fiscal de fs. 143/146, el acogimiento favorable de la demanda. Expondré los motivos.-
IV- La demandada afirma -fs. 129-, y este es el "quid" de la cuestión, que respecto al régimen previsional de los Escribanos "se pasó de un régimen solidario de reparto a un régimen de capitalización".-
Bien, si nos atenemos entonces al concepto de uno y otro sistema, el régimen contributivo de reparto es aquel que se basa en el principio de solidaridad y en el cual "...lo que se recauda por vía de los activos se gasta simultáneamente para financiar a los pasivos" (De Diego Julián A. "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", Ab. Perrot, pág. 530).-
En otras palabras: los trabajadores activos aportan un porcentaje de su haber o sus ganancias. Con esto se forma un monto común con el cual, el Estado, o el ente administrador paga sus beneficios previsionales a los activos.-
Se basa en el principio de solidaridad, según el cual, "quien está en mejores condiciones -en este caso, el trabajador activo- debe ayudar a quien tiene menos" esto es, el trabajador pasivo.-
El régimen de capitalización individual en cambio está compuesto "por el ahorro previsional que efectúa el trabajador durante su vida laboral mediante los aportes mensuales en su cuenta de capitalización (Grisolía Julio Armando - "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", Ed. Lexis-Nexis, T. II, pág. 2070/2071).-
Es decir, la diferencia entre ambos sistemas es nítida: en el primero son los trabajadores activos quienes aportan a un fondo solidario de donde salen, en forma practicamente simultánea los beneficios previsionales. El monto de los mismos es general para los beneficiarios: véase que, en el caso particular de la actora el punto 6º del acta Nº 461 de fecha 1º de setiembre de 1995 la fija en $ 700 para las jubilaciones y $ 560 para las pensiones (ver fs. 113 del expediente de prueba anticipada).-
Según la pericia contable (fs. 129 idem.), esto es lo que se tuvo en cuenta para concederle el beneficio. Lo cual, por otra parte se corrobora con los recibos de haberes acompañados (fs. 14 a 40).-
En el segundo sistema, esto es el de capitalización, se trata de un ahorro personal y particular: el trabajador aporta por y para sí. E irá formando un capital, con sus respectivas rentas, que le permitirá acceder a una jubilación futura, según como haya aportado.-
En el caso, y varios años después de otorgado el beneficio previsional a la actora en fecha 29 de abril del 2.000 el sistema previsional se modificó -ver fs. 97 a 115 Expdte. prueba anticipada- y se dispuso una complicada fórmula según la cual el monto del beneficio sería proporcional a los aportes realizados a la Caja Notarial (ver fs. 75 a 84 id.).-
Según la pericia contable a fs. 128, el monto, actualizado, asciende a la nada despreciable suma de $ 866.198,55.-
Estima el Perito que, de aplicarse el actual esquema el monto del haber ascendería a $ 4.035,78, correspondiendo a su viuda una pensión de $ 3.228,62 (ver fs. 131).-
Es decir, y para que se entienda: el Escribano Frioni ha aportado fuertemente a un fondo "solidario" para los beneficios de sus colegas.-
Pero, cuando le llega el momento de cobrar su haber previsional, en este caso a su viuda, persona de edad -más de noventa años- se encuentra con que sus colegas, los aportantes actuales dejan de ser "solidarios" y aportan a un régimen de capitalización para ellos mismos.-
Consecuencia de lo cual, no sólo su haber queda congelado, sino que no tendrá posibilidad de ser reajustado en el futuro, "solidariamente" porque los fondos de los actuales aportantes ya no engrosan el sistema solidarios.-
La inequidad e injusticia flagrante, surge a la vista.-
La Constitución de Entre Ríos, hasta hoy vigente, en su artículo 19º contempla los tres principios básicos que abarca el sistema previsional: a) la edad. b) el tiempo de los servicios y c) La proporcionalidad de los aportes y beneficios.-
Señalemos que la Convención Constituyente que culmina en estos días su labor, ha agregado expresamente a nuestra Carta Magna provincial, un artículo que dice:
"El Estado Provincial reconoce y garantiza la plena vigencia de los Colegios y Consejos Profesionales creados o a crearse, les confiere el gobierno de la matrícula, la defensa y promoción de sus intereses específicos, la facultad de dictar sus normas de ética profesional e implementar métodos de resolución de conflictos de instancia voluntaria. Ejercen el poder disciplinario sobre sus miembros, recurrible judicialmente, garantizando el libre ejercicio de la profesión, y su organización en forma democrática y pluralista, según lo determine la ley".-
"La Provincia reconoce la existencia de las entidades de previsión y seguridad social para profesionales creadas o a crearse, bajo los principios de solidaridad, proporcionalidad y obligatoriedad de afiliación y aporte. Asegura su autonomía económica y financiera, la dirección y administración de las mismas por representantes de sus afiliados y la intangibilidad de los recursos que conforman su patrimonio. La ley regulará las peculiaridades propias de su régimen jurídico de organización y funcionamiento, que deberán ser democráticos"
Esto es: el principio general adoptado en la anterior carta de 1933, sobre todo el fundamental de la proporcionalidad entre aporte y beneficio, es ahora extendido expresamente al régimen previsional de los Colegios Profesionales, debiendo, obviamente, aplicarse al presente caso.-
Por todo lo expuesto, más los argumentos que expone en su dictamen el Sr. Fiscal Adjunto -fs. 143/146 vta.- y que deben considerarse parte de mi voto, voy a pronunciarme a favor del acogimiento de la demanda instaurada. Con costas.-
Así voto.-
A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. CASTRILLON DIJO que adhiere al voto de la Dra. Pañeda.-
A SU TURNO LOS SRES. VOCALES DRES. HERZOVICH Y CARUBIA DIJERON que hacen uso del derecho de abstención previsto en el art. 33º de la L.O.P.J..-
Se deja expresa constancia que la Dra. CLAUDIA M. MIZAWAK no participa del presente en razón de encontrarse en uso de licencia.-
Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: FDO. DRES. CARUBIA - CARLOMAGNO - ARDOY - SALDUNA - MEDINA DE RIZZO - PAÑEDA - CASTRILLON - HERZOVICH.-
SENTENCIA:
PARANA, 27 de octubre de 2.008.-
VISTO:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría de quienes emitieron opinión y oído el Ministerio Público Fiscal;
SE RESUELVE:
I.- HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS y, en consecuencia, rechazar la demanda promovida en su contra.-
II.- RECHAZAR la demanda promovida por la señora GLADYS ESPERANZA VALLARINO DE FRIONI contra la codemandada CAJA NOTARIAL DE ACCION SOCIAL DE ENTRE RIOS.-
III.- IMPONER la totalidad de las costas a la actora vencida, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.- FDO. DRES. CARUBIA - CARLOMAGNO - ARDOY - SALDUNA - MEDINA DE RIZZO - PAÑEDA - CASTRILLON - HERZOVICH.- ANTE MI: DR. JULIO PEREZ DUCASSE (h), SECRETARIO S.T.J.
ES COPIA. CONSTE.-
DR. JULIO PEREZ DUCASSE (h)
SECRETARIO S.T.J.
