Mendoza, febrero 11 de 2000.
1ª ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica
Los hechos relevantes para la resolución de los recursos interpuestos son, sintéticamente, los siguientes:
1. El 3 de marzo de 1997 L.F.R. Del A. aceptó el cargo de síndico en los autos Nº 22.016 caratulados: "Carbometal S.A.I.C. p/ quiebra". Encontrándose en el desempeño de tal cargo se presentó como oferente en la licitación para la adquisición del paquete accionario de Fabril Casale S.A.C.I.F., empresa que forma parte del grupo fallido; en la oferta hacía mención a que una parte del precio, debía ser compensada con sus honorarios como síndico de la quiebra. El 22/8/97 se llevó a cabo la audiencia de apertura de los sobres de la licitación. En el acta respectiva consta que R. Del A. se presentó en calidad de interesado oferente (oferta Nº 3). G.C.N., otro de los oferentes, se opuso; corrida vista a R. Del A., defendió su propuesta y se opuso a la de N. (oferta Nº 1). Luego, N. indicó que Del A. no podía ofertar en razón de su calidad de síndico; que había incompatibilidad porque lo convertía en juez y parte en el proceso.
2. El 22/8/97, a fs. 5014/5015 vta., el juez de la quiebra dispuso: a) desestimar la oferta presentada por R. Del A.; b) suspenderlo en sus funciones de síndico separándolo provisoriamente de la administración de las empresas que integran el activo de la sociedad fallida; c) sacar compulsa y remitirla a la justicia del crimen. Expresamente dijo:
"El acto realizado por el síndico podría encontrarse comprendido dentro del art. 265 del Cód. Penal, y es obligación del tribunal poner en conocimiento inmediato de la situación al tribunal de instrucción en turno, ya que se carece de competencia para analizar, desde este punto de vista, la conducta individual desplegada por el contador L.R. Del A.
Posiblemente su accionar se ha debido a un lamentable error de concepto, pero es sabido que el error de derecho es inexcusable y que es obligación del juzgador adoptar las medidas urgentes que el caso requiere, por ello es que no se trata la impugnación a su oferta ante la posible existencia de una falta de superior entidad y sobre la que no puede expedirse este tribunal, en razón de su competencia específica.
Es por ello, que corresponde desestimar la oferta realizada por el síndico, suspender al contador R. Del A. de su función como síndico de la quiebra de Carbometal hasta tanto se expida al respecto el tribunal competente; fijar audiencia, de modo urgente para designar a una sindicatura suplente que continúe con los procedimientos de la quiebra.
A tal efecto, deberá sacarse compulsa de las actuaciones correspondientes a la designación de síndico y aceptación en la quiebra, como así también del acta labrada en el día de la fecha y remitirlas a la justicia de instrucción para que investigue la posible comisión del ilícito normado en el art. 265 del Cód. Penal".
3. El 25 de agosto del mismo año, R. Del A. desistió de la oferta realizada y solicitó se tuviese por no presentada y sin valor alguno. Sostuvo además, que si así lo entendía el juzgador, podía expedirse sobre las otras ofertas pues no tenía limitación ni interés directo o indirecto en la mencionada licitación, manteniendo su criterio independiente en la salvaguarda de los más altos intereses de la masa de acreedores.
4. El 28/11/97 el juez del décimo juzgado de instrucción sobreseyó definitivamente al contador R. en la causa N° 13.823/3 caratulada "Fiscal c. L.F.R. Del A. p/ negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública". Fundó su decisión en que los hechos atribuidos al síndico no se corresponden con la descripción prevista por el art. 265 del Cód. Penal.
5. A fs. 5541 de los autos N° 22.216 caratulados: "Carbometal S.A.I.C. p/ quiebra" compareció L.F.R. Del A., patrocinado por el abogado A.E.C., acompañó copia del sobreseimiento antes indicado y solicitó tener presente lo expuesto.
6. A fs. 5542, C.A.V.D.H. compareció con idéntico patrocinio y ratificó en todas sus partes la presentación de la oferta por el paquete accionario de Fabril Casale realizada por el mencionado abogado, E.C., por sí y en nombre del presentante.
7. A fs. 5570/5572 C.A.V.D.H., nuevamente patrocinado por el letrado C., solicitó se le inscribiese como "enajenador".
8. El 2/2/98, a fs. 5703/5706 el juez de concurso resolvió remover del cargo de síndico al contador L.F.R. Del A., inhabilitarlo por el término de 4 años para el desempeño del cargo de síndico y reducir los honorarios que le puedan corresponder por la actuación cumplida en esta quiebra en un 30 %, sin afectar esta reducción a las remuneraciones percibidas de modo mensual por el trabajo de continuación empresaria. Fundó su decisión en las siguientes razones:
a) El juzgado se formó un excelente concepto del contador R. Del A. como síndico, por su dedicación, empeño y seriedad puesto en evidencia.
b) Su accionar en el acto licitatorio aparece como un acto de desconocimiento del derecho, y de allí su ingenuidad en presentarse personalmente como oferente, ofreciendo compensar el precio con sus honorarios. Si hubiese sido un acto deliberadamente doloso, seguramente hubiese desarrollado alguna maniobra que enmascarara u ocultara su intención.
c) De todos modos, aun cuando se considere, en criterio compartido con el juez de instrucción, que no existió intención dolosa, desde el punto de vista civil no puede dejarse de considerar su accionar, dada la importancia que reviste en el proceso concursal la función de la sindicatura.
d) El art. 255 de la ley 24.522 dispone que son causales de la remoción del síndico la negligencia, la falta grave o el mal desempeño de sus funciones; obviamente en el supuesto de dolo las sanciones se incrementan.
En autos no existió negligencia ni mal desempeño; prueba de ello son los prolijos informes del síndico y su exitosa gestión administrativa reflejada en la rendición de cuentas presentada en la pieza administrativa que se lleva por separado.
e) Sin embargo, su accionar en el proceso licitatorio constituye una falta grave, aun cuando no sea un delito del Derecho Penal porque:
-El art. 1103 del Cód. Civil establece que la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil.
-Los ojos del síndico son los ojos del juez en el respectivo expediente y constituye la pieza maestra del proceso colectivo. Sus funciones son múltiples y colabora con el juez en el andamiento y cumplimiento de los fines del proceso, por todo lo cual es considerado un funcionario público, aun cuando no revista tal carácter como dependiente del poder público y su actividad se desenvuelva en el orden privado.
-En consecuencia, no es un exceso considerar que tener interés patrimonial propio sobre bienes cuya administración o control se le encomienda, constituye una falta grave, pues es la misma situación que tiene el tutor o curador con respecto a los bienes de su pupilo, o del martillero con respecto a los bienes que subasta, o del juez con respecto a los bienes de los procesos que se desarrollan bajo su jurisdicción.
-Para la consideración de esta culpa grave no es necesario que se haya producido un daño, pues se está ante una potestad sancionatoria de índole administrativa que la ley otorga al órgano jurisdiccional.
-No dispensa al contador R. Del A. su desconocimiento, ingenuidad o inocencia. Actos de esta naturaleza meren una severa sanción de modo de crear en el ámbito concursal, y especialmente en el de la sindicatura, la conciencia de que jamás el síndico debe tener interés propio sobre los bienes que administra y custodia, y a este resultado se arriba cuando el síndico intenta reemplazar al concursado o fallido, transformándose en super empresario, pues ese accionar se traduce en actos fatales para el buen desempeño de su función, y esto, más allá de la prolijidad o efectividad de su accionar.
9. Apeló el síndico. Fundó su recurso en que el juez no había aplicado el art. 1103 del Cód. Civil y en que el proceder con ingenuidad nunca pudo configurar una falta grave. Afirmó también que si en la resolución de fs. 5014 vta. el juez suspendió al síndico hasta tanto se expidiese el tribunal competente, esto no significaba otra cosa que subordinar su posterior decisorio a lo que decidiese el juez de instrucción; en cambio, acompañada que fue la resolución que lo absolvía, sorpresivamente se lo removió; esta actitud judicial, dijo, violó su derecho de defensa en juicio, pues no fue oído, desde que no se sustancia mediante incidente; no tuvo oportunidad de ser escuchado, ni pudo ofrecer prueba. Sostuvo igualmente que el art. 255 de la ley 24.522 había sido mal interpretado por cuanto requiere que la conducta imputada sea dolosa.
10. A fs. 5783/5785 la fiscal de Cámara, en fundado dictamen, aconsejó rechazar el recurso de apelación y acogerlo exclusivamente en lo referente a la queja por la reducción porcentual de los honorarios, teniendo en cuenta que la sindicatura se había desempeñado con eficiencia en el cargo, que la conducta que se le reprocha no causó perjuicios concretos, y que el contador sancionado carecía de otros antecedentes.
11. A fs. 5787/5788 la Cámara Primera de Apelaciones siguió el dictamen de la fiscal de Cámara, confirmó la sanción de remoción y de inhabilitación y revocó la resolución en cuanto a la sanción de reducción de los honorarios.
Fundó su decisión en las siguientes razones:
a) La cuestión suscitada ni siquiera roza el principio de la cosa juzgada penal y su influencia sobre la sanción administrativa, pues en esta causa nunca se negó la existencia del hecho principal, y el sobreseimiento penal no se fundó en la inexistencia del hecho, de su materialidad, sino en la falta de tipicidad penal. Distinto hubiese sido si el juez penal hubiese dicho que el síndico no se presentó a ofertar en la licitación y hubiese fundado el sobreseimiento en la inexistencia de ese hecho. En tal caso, es obvio que el juez concursal no podría haber sancionado argumentando que esa presentación sí existió.
b) En el caso, la calificación de falta grave ante la omisión del síndico de excusarse configura la violación de una regla inhabilitante (art. 256), desde que el funcionario hizo caso omiso al impedimento establecido en el art. 14 inc. 1 del Cód. Procesal Civil.
c) La circunstancia que el síndico ignorara la prohibición de actuar puede tener virtualidad para excluir el dolo, pero no la culpa, en tanto la ignorancia o el error sobre la antijuridicidad del acto era evitable e imputable conforme el art. 34 del Cód. Penal; lo es, pues empleando la debida diligencia hubiese salido del error. La conducta tipificada como falta grave tiene como presupuesto la propia culpa en varias de sus formas. Hubo impericia, por no saber lo que debía saber: inobservancia de los reglamentos, por no observar la norma de precaución (art. 256, ley de concurso) y falta de diligencia, por no poner el cuidado que debe emplearse en el desarrollo de la actividad (art. 512, Cód. Civil).
d) La inexistencia del dolo pudo obstar la configuración del delito imputado pero no la procedencia de la sanción administrativa de remoción.
e) La ley establece que la actuación incompatible es falta grave, y en consecuencia, el juzgador no tiene posibilidad de calificar un hecho que la ley ya calificó, ni de graduar la pena; para la falta grave, la sanción es una (la remoción), salvo en la accesoria de inhabilitación en la que se otorga un margen (de 4 a 10 años) o en la quita de honorarios profesionales que el juez puede o no concretar con razonable discrecionalidad. Conforme los antecedentes del caso, y coincidiendo con el dictamen fiscal, corresponde revocar la mentada reducción de honorarios.
6. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.
II. Los agravios del recurrente
1. Recurso de inconstitucionalidad
Del contexto general del escrito de fs. 11/27 surge que el recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:
a) Al momento en que fue suspendido provisoriamente en sus funciones el juez de concurso dijo que era su obligación poner al juez de instrucción en conocimiento inmediato de la situación pues "carecía de competencia para analizar desde este punto de vista la conducta individual desplegada". Si el juez de concurso no decidió removerlo de las funciones y remitió las actuaciones a la justicia del crimen, es de toda claridad que dejó de usar la facultad sancionadora de remoción a resultas de lo que resolviera la justicia penal. Si esta última dictó su absolución, el juez de la quiebra debió reincorporarlo inmediatamente a sus funciones, o en su caso, promover un incidente de remoción con todas las garantías del derecho de defensa. Nada de ello ha ocurrido por lo que el tribunal a quo no pudo proceder a la remoción estimando que era una falta grave y que se encontraba ante una remoción reglada. Facultad reglada no es sinónimo de discrecionalidad, y la falta de razonabilidad de la sanción viola el mencionado "standard" de razonabilidad.
b) De las constancias del expediente penal, cuya plataforma fáctica es idéntica a la del juez de la quiebra, surge que la conducta del síndico no se subsumía en la figura tipificada por el art. 265 del Cód. Penal; lo cierto es que se trata de una misma conducta que aunque pueda merecer dos apreciaciones diversas en sede penal y disciplinaria, no puede soslayarse el resultado arribado en sede penal sin caerse en un contrasentido inadmisible.
c) El tribunal es arbitrario cuando dice que la cuestión suscitada ni siquiera roza el principio de la cosa juzgada penal; tal afirmación viola el principio de congruencia al no removérselo por vía incidental, aplicando una sanción inexistente (suspensión) sujeto a la remoción según lo que se resolviese en sede penal. En este caso, entonces, la vinculación de la cosa juzgada penal con la sanción aplicada es evidente.
d) La sentencia también es arbitraria cuando afirma que la situación sería diversa si el juez de instrucción hubiese dicho que la presentación en la licitación privada no existió. Esta afirmación supone un apartamiento de las constancias de autos pues el juez penal no puede decir que el hecho no existió desde que en derecho penal son ilicitudes discontinuas, típicas, culpables, antijurídicas y punibles. Al no estar tipificada en el art. 265 del Cód. Penal el ilícito imputado, obviamente el juez no puede decir que el hecho no existió. La afirmación constituye una falacia lógica pues si el juez de instrucción hubiese dicho que la oferta no existió se hubiese apartado de la plataforma fáctica común a la sede penal y administrativa.
e) En conclusión, debe aplicarse el art. 1103 del Cód. Civil pues el juez penal sostuvo que la conducta no era delictiva y el juez de concurso no promovió el incidente de remoción sino que dejó sujeta tal remoción a las resultas del juicio penal por lo que la absolución en esa sede, afirmando que la conducta no era delictiva, pasó en autoridad de cosa juzgada en sede disciplinaria.
f) El argumento de que la presentación en licitación debe ser calificada de falta grave por ser facultad reglada legalmente tampoco se mantiene, pues el poder disciplinario, como todo sistema punitivo, debe ejercerse razonablemente. El juez dispuso la suspensión, sanción que no contiene la ley 24.522; si esa sanción no existe, la remoción sólo pudo ser aplicada por el juez de la quiebra supeditada a lo que se resolviese en el juicio penal. Como lo que allí se resolvió fue el sobreseimiento, no hay posibilidad de remoción.
g) La falta grave es un hecho doloso y si ese dolo ha sido negado por el juez de instrucción, no se ha violado ninguna ley de inhabilitación; se trata de un error justificable, que fue subsanado de inmediato, al desistir de la oferta, desistimiento que se efectuó cuando aún no se había dispuesto la suspensión.
h) La Cámara invoca la opinión doctrinal de Segal en el sentido de que basta la conducta culposa, pero olvida que toda sanción disciplinaria debe guardar relación con los perjuicios ocasionados, que en el caso de autos son inexistentes.
i) Su conducta ni siquiera puede ser calificada de negligente, desde que advertido del error, desistió de la oferta.
j) En el ámbito de la culpa contractual, quien pretende exonerarse de responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor y en autos se ha acreditado que como síndico no ha incumplido ninguna obligación y en el contrato de subasta, de existir alguna negligencia, ésta asume la característica de leve, atento el desistimiento inmediato y no haber causado perjuicio alguno.
k) En conclusión, para que exista remoción tiene que haber dolo y el propio juez concursal sostiene que no hay dolo.
2. Recurso de casación
El recurrente denuncia errónea interpretación del art. 255 de la ley 24.522 y del art. 1103 del Cód. Civil. Funda su posición en los siguientes argumentos:
a) Un antecedente de la Corte de la Nación (no menciona fecha de la resolución ni lugar de publicación) habría sido resuelto en un caso de enajenación y el más Alto Tribunal de la Nación anuló la sentencia porque la Cámara se había apartado de la plataforma fáctica.
b) Hay un error de interpretación cuando se afirma que se está frente a una remoción reglada ignorándose que previamente se había dispuesto la sanción de suspensión.
c) La sentencia olvida toda la jurisprudencia que afirma que absuelto por la justicia penal no puede ser condenado por los mismos hechos en el ámbito administrativo sancionatorio.
d) El tribunal no sólo debió excluir el dolo civil sino la culpa civil pues el sobreseimiento dictado así lo afirma.
III. Una cuestión metodológica
Como lo señala el procurador en su dictamen de fs. 44/46 vta., y surge de la esforzada síntesis que he intentado hacer en el punto anterior, ambos recursos contienen quejas similares.
Dado que el argumento central gira en torno a los alcances del art. 1103 del Cód. Civil, el tribunal no tiene otro remedio que modificar parcialmente el orden normal de tratamiento de los recursos e, incluso, abordar conjuntamente algunas motivaciones comunes, pues para determinar la cuestión constitucional (si en el caso hay sentencia arbitraria y si se ha violado el derecho de defensa en juicio), es imprescindible saber cuál es el régimen legal referido a los alcances o extensión que la decisión penal tiene en el juicio civil.
En consecuencia, no analizaré los argumentos del recurrente del modo como él los ha expuesto, no sólo por su permanente reiteración, sino por el discutible orden lógico del escrito de fs. 11/27.
IV. Algunos principios que dominan la técnica de los recursos extraordinarios
Previo a tratar los agravios, es menester recordar algunos principios liminares que dominan la técnica de los recursos extraordinarios.
1. Recursos de inconstitucionalidad
Esta sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.
En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (LS 188-446; 188-311; 192-206; 209-348; 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal de recurso de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).
Además, el tribunal tiene reiteradamente dicho que los únicos vicios de procedimiento que pueden ser impugnados mediante el recurso extraordinario son aquellos que han producido una verdadera indefensión (LS 242-32; 245-467).
2. Recurso de casación
Esta sala resuelve de modo constante que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualesquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LA 88-32; 99-114; 128-280).
También ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3° y 4° del art. 161 del Cód. Procesal Civil y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Procesal Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).
V. La irrelevancia de la decisión penal sobre la cuestión a decidir en el proceso concursal (Quejas en torno al art. 1103 del Cód. Civil).
1. El presunto autocondicionamiento impuesto por el juez de la quiebra
En sustancia, el recurrente sostiene que el juez de la quiebra condicionó la remoción a lo que se resolviera en sede penal. Deriva este aserto del auto de fs. 5014/5015 vta. Afirma que si el juez del concurso lo suspendió -sanción no prevista en la ley- fue porque entendió que como juez del concurso no era la persona competente para juzgar el hecho que podía motivar la remoción. Insiste en que dado que al producirse el hecho (oferta), no lo removió sino que lo suspendió, dejó librada la sanción definitiva a lo resuelto en sede penal y que, al ser sobreseído, la conducta coherente era restituirlo y no removerlo.
No asiste razón al quejoso por las siguientes razones:
a) El auto de fs. 5014/5015 no contiene ninguna declaración que permita deducir la condición imaginada por el recurrente.
En efecto, he transcripto esa decisión (ver supra 1.2). La resolución judicial hace mención a que "el acto realizado por el síndico podría encontrarse comprendido dentro del art. 265 del Cód. Penal, y es obligación del tribunal poner en conocimiento inmediato de la situación al tribunal de instrucción en turno, ya que se carece de competencia para analizar, desde este punto de vista, la conducta individual desplegada por el contador L.R. Del A." (destacado en original con letras con caracteres especiales las partes pertinentes).
Obviamente, el juez de la quiebra no es competente para decir si se ha cometido o no el delito previsto en el art. 265 del Cód. Penal; por eso, en cumplimiento de la obligación de denunciar que le cabe como funcionario público que ha conocido hechos que pueden configurar la comisión de un delito, remitió las actuaciones al juez de instrucción, único competente para juzgar si el delito se cometió o no.
b) Del hecho de que la suspensión se haya dispuesto hasta el momento del pronunciamiento en sede penal no puede derivarse que el juez del concurso condicionaba su resolución al resultado penal pues ningún magistrado puede renunciar anticipadamente al ejercicio de las facultades-deberes jurisdiccionales, y mucho menos atarse anticipadamente a lo que resuelva otro juez que debe analizar la conducta del imputado desde una óptica diferente, pues no sólo difiere el bien protegido, sino que los principios que informan el derecho penal, especialmente el de la tipicidad cerrada, no rige en la materia disciplinaria, que admite figuras más abiertas (LS 191-292; 220-189).
Por eso, el art. 255 dice expresamente: "La remoción compete al juez". La solución legal es la única posible porque el juez del concurso es el que está en condiciones de juzgar la actuación del síndico (Baravalle, Granados, Erbetta, "Ley de concursos y quiebras 24.522", Rosario, Ed. Liber, 1996, p. 456).
2. La presunta extensión de los efectos de la cosa juzgada
El recurrente se agravia del punto inicial del razonamiento judicial: La situación de autos ni siquiera roza la previsión del art. 1103. Adelanto que su queja es insuficiente, tanto si se la juzga desde los principios que rigen el recurso de inconstitucionalidad cuanto si se la analiza a la luz de las reglas que dominan el recurso de casación. Explicaré por qué:
a) El art. 1103 del Cód. Civil dispone: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".
Toda la doctrina nacional enseña que mientras el art. 1102 (que regula los efectos expansivos de la sentencia condenatoria) hace referencia a la existencia del hecho principal y a la culpa del condenado, el art. 1103 (que norma los efectos de la sentencia absolutoria) sólo menciona a la existencia del hecho principal.
Frente a una sentencia absolutoria, entonces, la cuestión a dilucidar en sede civil (o concursal, en el caso) es qué contenido debe darse a la expresión hecho principal, pues los demás aspectos de la decisión penal no tienen efectos expansivos.
En lo fundamental, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido que esta expresión significa que el juez civil debe atenerse a los datos fácticos relativos al hecho imputado que el magistrado penal dio por verificados.
En "sub lite", ¿cuáles son los datos fácticos que verificó el juez penal?
- Que el síndico ofertó a título personal en el proceso licitatorio que él mismo controlaba.
- Que el síndico era una persona que, hasta ese momento, tenía excelente concepto del juez de concurso.
- Que el síndico no actuó de mala fe.
¿Qué conclusión extrajo el juez penal de estos datos fácticos?
Que esos hechos no se subsumían en la figura penal prevista en el art. 265 del Cód. Penal.
b) La pregunta a contestar es: ¿Ha ignorado el juez del concurso alguno de estos hechos? La respuesta es categórica: No.
c) El quejoso critica al tribunal pero no propone ninguna interpretación coherente. Simplemente pretende que la calificación penal obligaba al juez concursal porque éste lo había suspendido hasta tanto se pronunciara el juez penal, pero ya he explicado que tal condicionamiento ni existió ni era jurídicamente posible.
Por lo tanto, nada hay que impida aplicar una regla no discutida por ningún autor: "La falta de tipicidad penal del acto no incide en la responsabilidad civil pues el Código Civil se contenta con una antijuridicidad genérica. Por eso puede ocurrir que el juez penal absuelva por no existir delito penal y el civil acoja la demanda porque el hecho es un cuasidelito civil o, aunque no lo sea, porque ha dado origen a una obligación de restituir o indemnizar" (ver doctrina y jurisprudencia citada en mi comentario al art. 1103, Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 312, nota 4).
Trasladada al "sub lite", esa regla significa que la falta de tipicidad declarada por el juez de instrucción no impedía al juez del concurso valorar la conducta realizada a la luz de las causales previstas en el art. 255 de la ley de concursos.
d) La ilogicidad de la queja se verifica fácilmente: la conducta descripta en la norma penal no guarda identidad con las causales que permiten la remoción del síndico: el art. 265 del Cód. Penal describe, como toda norma penal, una conducta típica; el art. 255 de la ley de concursos utiliza tres conceptos jurídicos indeterminados: negligencia, falta grave, mal desempeño.
VI. La presunta violación del derecho de defensa en juicio
Sostiene el recurrente que él no impugnó la suspensión porque la entendió condicionada a lo que se resolviera en sede penal; pero no siendo así, el juez no pudo removerlo, sino que debió formar pieza separada con un incidente de remoción dándole oportunidad de defensa y prueba.
Tampoco le asiste razón en esta queja a poco que se advierta que:
1. Como surge del relato de la plataforma fáctica, la remoción no fue la consecuencia de un incidente formalmente tramitado.
2. Es verdad que un sector de la doctrina afirma que debe cumplirse con ese trámite, tanto si se procede ex oficio, como si se ha actuado a pedido de parte (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; parece compartir una posición similar García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, Ed. A. Perrot, 1997, p. 625).
Sin embargo, otros autores afirman que la remoción puede ser declarada de oficio por el juez, en cuyo caso, según las circunstancias, el síndico podrá o no haber sido previamente objeto de intimación a cumplir un acto o a rectificar el acto mal ejecutado; afirman, además, que declarada la remoción por el juez, el síndico puede interponer el recurso de reposición, que dará lugar a un incidente (Fassi-Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, 5 ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 496; conf. Baglietto, Sebastián y Milone, Enrique, Sindicatura concursal. Acciones, deberes, responsabilidades, LA LEY, 1999-B, 1213).
Recuérdese, además, que el proyecto de La Comisión del Ministerio de Justicia contenía un párrafo final que decía: "La aplicación de estas sanciones tramita por vía incidental y el juez puede disponer, cuando medien circunstancias graves, la suspensión provisoria del síndico y su reemplazo por un suplente. Esta decisión es apelable al solo efecto devolutivo". Sin embargo, este párrafo fue eliminado en el texto aprobado por el Congreso (ver este antecedente en Iglesias, José A., Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1995, p. 274).
3. Ahora bien, para resolver este recurso extraordinario no es imprescindible optar por alguna de estas dos posiciones. En efecto, aunque se estimase que el defecto procesal existe, la sanción no podría ser anulada mediante el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Explicaré por qué:
a) A diferencia de lo normado por la ley 11.719, la suspensión del síndico no aparece en el marco de la ley vigente como una medida disciplinaria autónoma; tampoco como posibilidad expresa frente a la promoción del incidente de remoción (ver plenario de la Cám. Nac. de Comercio en pleno, 10/2/1982, Eurostil y otros, LA LEY, 1982-B, 29). Sin embargo, tanto en el ámbito doctrinal cuanto en el jurisprudencial, predomina la opinión que, admitido el incidente de remoción, el juez puede suspender preventivamente al síndico (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; Baglietto, Sebastián y Milone, Enrique, Sindicatura concursal. Acciones, deberes, responsabilidades, LA LEY, 1999-B, 1215 y sus citas en notas 35 y 36; conf. CNCom., sala B, 18/7/1996, Jungla s/ conc. prev. s/ remoción de la sindicatura, JA, 1997-l-102 y LA LEY, 1997-C, 1009; CCiv. y Com., Santa Fe, sala 2ª, 12/4/1993, Lanatti Hnos. S.A. s/ quiebra, Ed. Zeus, t. 62 J-140).
En el caso, aun sin haberse deducido el incidente, el síndico consintió el auto de suspensión. Aun admitiendo que esa resolución es inapelable, como lo sostiene parte de la doctrina (ver Moro, Carlos, Síndico concursal. Sanciones. LA LEY, 1995-E, 171), lo cierto es que el síndico ni siquiera interpuso recurso de reposición.
b) Al apelar la sanción de remoción manifestó que consintió la suspensión porque entendió que la decisión estaba condicionada a lo que se resolviese en sede penal, pero ya he explicado que no hay ningún elemento que permita adherir a esa presunción.
c) Ese consentimiento a la imposición de la suspensión impide considerar que exista una causal de inconstitucionalidad por indefensión desde que:
- El síndico tuvo posibilidad de defenderse no consintiendo la decisión que lo suspendía.
-Conforme una de las opiniones doctrinales antes transcriptas pudo, incluso, intentar un recurso de reposición contra la remoción dispuesta de oficio, conducta que hubiese implicado la formación de un incidente, lo que tampoco hizo.
- Pero más allá de todo lo dicho, lo fundamental es que ni ante la Cámara de Apelaciones ni ante esta sala, el quejoso explícita qué argumento o prueba hubiese aportado en el mentado incidente que no haya sido valorado por los jueces de grado.
VII. Razonabilidad de la sanción
1. Las facultades judiciales frente a las sanciones legalmente previstas
No está en discusión que la negligencia, la falta grave y el mal desempeño del síndico durante el proceso concursal constituyen causales de remoción de este sujeto procesal y que en el derecho argentino, a diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, el síndico no puede ser removido si no se configura alguna de estas tres causales (para una explicación del sistema que admite la posibilidad de remoción sin expresión de causa ver Etcheverry, R., Oyuela F., La sindicatura en la ley de concursos, Buenos Aires, A. Perrot, 1974, p. 67).
La sentencia recurrida afirma, con apoyo doctrinal, que frente a cualesquiera de tales supuestos, el juzgador debe decretar la remoción, ya que al respecto carece de margen para seleccionar otro tipo punitivo. "Estamos pues, ante una potestad sancionatoria de índole administrativa que la ley otorga al órgano jurisdiccional en forma reglada" (Russo, Oscar, Aspectos de la remoción del síndico, JA, 1992-IV-738 y su cita; del mismo autor, ¿Cabe aplicar al síndico, en el proceso concursal, sanciones no previstas en la ley 19.551?, JA, 1992-IV-909; Segal, R., Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, A. Perrot, 1997, p. 626).
Se comparta o no este aserto, es indiscutible que las nociones de negligencia, falta grave y mal desempeño, son conceptos jurídicos abiertos o indeterminados, por lo que el juez debe "bajarlos" al caso, analizando las conductas atribuidas "con la mayor prudencia, debido al amplio espectro de posibilidades de actuar que brinda la ley (CNCom., sala A, 8/5/1997, Maradini Drago, Gustavo, LA, 1997-IV-125 y DJ, 1997-3-624; conf. García Martínez y Fernández Madrid, Concursos y quiebras, Buenos Aires, Ed. Contabilidad Moderna, 1976, t. II, p. 1455; Zabala Rodríguez (h), Carlos Juan, Es necesario modificar el actual régimen de sanciones para el caso de inconductas y/ o incumplimiento del síndico, en obra colectiva, Derecho concursal argentino e iberoamericano, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 1997, t. II, p. 555).
Sin embargo, no puede negarse que este caso tiene sus propias peculiaridades, cual es que, como lo señala el tribunal a quo, el art. 256 de la ley de concursos califica de falta grave la omisión del síndico de excusarse. Es cierto que esta norma está prevista para los supuestos en que tiene parentesco inhabilitante con el fallido o con un acreedor. Sin embargo, es un dato de la ley que el intérprete no puede ignorar: Si no denunciar el parentesco es una falta grave "a fortiori" lo es no denunciar el interés personal que se tiene en un acto de liquidación que él tiene a su cargo.
2. La falta grave y el dolo
a) Dado que no hay coincidencia entre los autores respecto a los alcances de la expresión falta grave, me pondré en la posición más favorable al recurrente; no partiré de aquella tesis que utiliza esta causal como casillero residual que abarca todos aquellos casos de gravedad que no son mal desempeño ni negligencia (para esta posición ver Fassi-Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, 5ª ed., Buenos Aires, 1996, p. 495), sino de la posición restrictiva que exige para la configuración de la falta grave una transgresión a una prohibición de la ley, pudiendo ser ésta expresa o implícita (Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 43).
En el caso, el síndico afirma que no ha habido de su parte ningún incumplimiento y cita en su apoyo el art. 512 en un argumento que debo confesar me resulta incomprensible; pero en lo fundamental que aquí se discute, el quejoso ni siquiera ha osado negar la prohibición de ofertar en la misma quiebra en la que él actúa a punto tal que producido el conflicto, retiró la oferta de modo expreso.
b) La afirmación del recurrente de que esa transgresión exige dolo no tiene respaldo normativo, doctrinal, ni jurisprudencial.
-La propia terminología legal da entrada al hecho culposo. La palabra "falta" puede ser (como en el art. 656 parte 2ª Cód. Civil) una mala traducción de la francesa "faute", que la mayoría de la doctrina traduce como culpa.
- Resulta llamativo que Rouillon afirme: "Las sanciones deben ser proporcionales a la conducta que se reprocha: negligencia, falta grave, mal desempeño, actuación dolosa". O sea, para el prestigioso autor, las tres primeras son formas culposas, a las que agrega, "a fortiori", la actuación dolosa (ver Rouillon, Adolfo, Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 7ª ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 289).
- El derecho italiano, que tanta influencia ha tenido en el derecho concursal argentino, tampoco requiere dolo, bastando una conducta culposa del síndico (Bernoni, G., y otros, Il curatore del fallimento, Milano, Ed. Giuffre, 1988, p. 46, Pajardi P. y otros, II curatore del fallimento, 2ª ed, Milano, Ed. Giuffre, 1995, p. 47).
3. La gravedad de la falta
Conforme las reglas que gobiernan el recurso extraordinario antes explicadas, la casación no es la vía para revisar la gravedad de la falta, pues implica adentrarse en aspectos fácticos definitivamente resueltos por los jueces de grado. La única vía posible es la inconstitucionalidad, pero para su procedencia es menester que el quejoso pruebe, como he dicho, la ilogicidad, la sinrazón, la falta de fundamentación de la sentencia recurrida. Pero nada de esto ha sucedido; explicaré por qué en los puntos siguientes.
4. La falta grave y el interés personal del síndico
a) El precedente de la Corte Federal.
El antecedente de la Corte Federal citado por el recurrente sólo por la carátula (sin mencionar ni fecha del fallo ni lugar de publicación) no tiene ninguna similitud con el caso a resolver.
Efectivamente, en la sentencia del 14/12/1993 recaída "in re": Thompson y Williams S.A. c. Stanislaw" (JA, 1994-IV-439; el fallo está también publicado en JA, 1994-III-350), la Corte Federal declaró arbitraria una decisión que había removido al síndico porque no había informado al juez la posibilidad de que la concursada enajenase acciones de su propiedad. El Superior Tribunal de la Nación señaló que los tribunales de grado habían omitido considerar las siguientes circunstancias: la venta se había realizado por el concursado en la etapa de cumplimiento del acuerdo, etapa durante la cual la deudora mantiene la administración de sus bienes; existían muchas razones para creer que la posibilidad de la venta no se concretaría porque sobre las acciones pesaba un embargo trabado con la D.G.I.; la operación -declarada luego revocable en la quiebra posterior- no había sido registrada en los libros contables.
En el caso de autos, en cambio, no se trata de que el síndico no informó una conducta de la deudora sino de una conducta positiva asumida por él mismo (la de presentarse a pujar, por su propio derecho, en el proceso de liquidación que estaba a su propio cargo).
b) Un precedente de esta Corte
Esta Corte declaró que no era arbitraria una decisión de remoción del síndico que, entre otros hechos, calificó de falta grave la omisión de excusarse en un proceso licitatorio en el que uno de los oferentes era una sociedad de la cual era parte integrante una persona con quien el síndico había tenido un altercado que concluyó en un proceso penal (ver decisión del 11/9/1995, Moricci en j., LS 259-211). El caso no presenta total identidad con el presente, pero sirve como antecedente en el sentido que esta sala ha entendido que un hecho menos grave que el acontecido en autos (en el que repito, no hay una simple omisión del síndico, sino un actuar positivo presentándose por derecho propio a la licitación), no fue arbitrariamente subsumido dentro de la misma causa legal de remoción.
c) El apoyo legal, doctrinal y jurisprudencial de la decisión
Lejos de ser arbitraria, la resolución recurrida cuenta con amplia base de apoyo. La doctrina, la jurisprudencia y normas expresas del derecho comparado de países a los que nos une una fuerte tradición común consideran un supuesto de falta grave "la actuación en beneficio propio" (compulsar, Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 51; García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, A. Perrot, 1997, p. 624).
En tal sentido se ha resuelto que configura falta grave el interés personal que vulnera toda actitud de discreción, por lo que "corresponde la remoción del síndico que reconoce haber realizado una gestión personal ante el fallido para encargarle la confección de prendas de vestir, la que debe calificarse como improcedente y alejada de la discreción y cuidado que el funcionario de la quiebra debe guardar, máxime cuando el mismo advierte las dificultades que ha tenido la tramitación del juicio" (CNCom., sala C, 3/8/1977, cit. por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 686 N° 78).
A mayor abundamiento, recuerdo que el art. 228 de la ley falimentaria italiana pena con reclusión de 2 a 6 años y multa al síndico que actúa en su propio interés particular en cualquier acto de la quiebra, directamente, por interpósita persona, o mediante actos simulados y que la Corte Constitucional italiana declaró constitucional esta sanción (ver decisión del 7/12/1994, en Il Corriere Giuridico, 1995, p. G-254).
5. La falta grave y la "inexistencia" de daño
No ignoro que un prestigioso autor afirma que la inexistencia de daño no debe ser irrelevante para el tribunal (Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 50). Sin embargo, debe recordarse que otro sector doctrinal, que cuenta con mayor número de adherentes, entiende que "el hecho de que no exista daño inmediato no priva del carácter grave a la falta". Dice Segal: "Una falta leve puede ocasionar un daño grave y una falta grave un daño mínimo. Debe prescindirse del resultado que devenga al agente por la comisión de una conducta activa u omisiva" (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856). Con meridiana claridad dice el jurista entrerriano Carlos Moro: "La gravedad del mal desempeño está íntimamente conectado con el requisito de la idoneidad y no depende del perjuicio que ocasione sino del "apartamiento de una conducta debida" (Moro, Carlos, Síndico concursal, Sanciones, LA LEY, 1995-E, 171). Las expresiones transcriptas en encomillado simple (no señaladas con estos caracteres por el autor mencionado) son plenamente aplicables al caso de autos en que se juzga la falta grave (sean o no las tres causales compartimentos estancos). En igual sentido camina la jurisprudencia (ver fallos citados por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 683 sumarios N° 54 y 55; conf. Rivera-Roitman-Vítolo, Concursos y quiebras. Ley 24.522, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1995, p. 394).
Por lo demás, en el caso no puede afirmarse que no exista ningún daño. Podrá decirse que no existe daño inmediato al conjunto de los acreedores de este concurso, pero nadie puede dudar del perjuicio que hechos de esta naturaleza causan a la buena imagen de la justicia.
6. La presunta dureza del tratamiento frente al desconocimiento inexcusable del derecho
Para el recurrente hay irrazonabilidad en no haber tenido en cuenta el ejercicio global de la función sino un solo hecho.
Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria afirma que el régimen de sanciones al síndico supone apreciar globalmente su actuación, con consideración de la totalidad de su desempeño (ver jurisprudencia citada por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 678 y en nota de redacción, ED, 109-681 N° 1, 4 y 5; más recientemente, CNCom., sala B, 9/10/1998, Textil Pullman S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 699 y DJ, 1999- 2-201; ídem. 10/11/1998, Aceros Bragado S.A., JA, 1999-III-96).
Sin embargo, no contradice esta tendencia esta otra afirmación que comparto: "si bien la capacitación técnica exigida al síndico no conlleva a su infalibilidad en materia de derecho, se deben apreciar severamente los hechos del funcionario"; "esta dureza debe adaptarse hoy más que nunca, dado el sistema de sindicaturas impuesto por la ley, la gran cantidad de este tipo de procesos concursales, y su impacto social" (Moro, Carlos, Síndico concursal. Sanciones, LA LEY, 1995-E, 173). En efecto, "la exigencia legal de idoneidad profesional para el ejercicio de la sindicatura en concursos y quiebras es un elemento de agravación de la responsabilidad por el mayor conocimiento de los hechos y las consecuencias que aquélla presupone" (CNCom., sala E, 18/7/1997, Arenera Río de la Plata S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1998-D, 432); en otros términos, la "supuesta profesionalización de la sindicatura conlleva una mayor exigencia legal de desempeñar su cargo en forma cuidadosa y prudente, dado que las sanciones por remoción parecen muy duras y, si son aplicadas correctamente, servirían como un verdadero estímulo para el normal ejercicio de tan relevante actividad dentro del proceso concursal" (conf. Barbieri, Pablo, Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1995, p. 468).
Estas aseveraciones tienen fundamento en que, como lo afirma reiteradamente la Cámara Nacional de Comercio a través de sus diversas salas, "el concurso tiene una connotación eminentemente pública y el síndico debe obrar en el interés de la justicia, como un órgano que actúa al lado del juez" (sala A, 20/4/1998, Alnaví S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 547 y DJ, 1999-2-1063; sala B, 9/10/1998, Textil Pullman S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 699; sala D, 16/5/1996, Aerocargas San Cristóbal s/ quiebra, JA, 1996-IV-79; ídem. 22/7/1980, Cía. Aceitera s/ concurso, LA LEY, 1980-D, 339).
No tengo dudas en calificar de inadmisible el olvido de una norma procesal que, por asegurar la imparcialidad del sistema judicial, tiene base constitucional. En el caso, la actuación contra la prohibición legal es patéticamente manifiesta pues está fuera de discusión que "el síndico del concurso se encuentra sujeto a las normas procesales que preservan la imparcialidad de los funcionarios y magistrados judiciales, tal como ocurre con los jueces, secretarios, peritos, ministerio público y martilleros, entre otros casos" (Cám. Nac. Com., sala A, 24/4/1998, Margossian Hnos. s/ rev. DJ, 1998-3-565 y LA LEY, 1998-D, 650; conf. sala B, 16/12/1996, Oliver, Juan, LA LEY, 1997-C, 1008).
No hay ningún exceso, entonces, en calificar este desconocimiento de culpa grave, del mismo modo que lo han hecho otros precedentes judiciales. Así se ha resuelto que "No resulta justificable la ignorancia del derecho, por su ínsita gravedad, máxime cuando se trata de un tema liminar" (CNCom., sala B, 13/3/1981, Ingenio, Norberto, LA LEY, 1981-B, 358).
En conclusión: nada hay de arbitrario en una resolución que remueve a un síndico que, vulnerando la imagen de la Justicia, se presenta a ofertar él, en su interés personal, en el proceso licitatorio en el que se liquidan los bienes del fallido cuya integralidad él debe proteger (para la función del síndico en el proceso liquidatorio y en la protección de la integridad del patrimonio del deudor, ver, entre otros, Segal, Rubén, Sindicatura concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1978, p. 238; Argeri, Saúl, Funciones de la sindicatura en el proceso de quiebra. Características e implicancias, LA LEY 1980-A, 1083; del mismo autor, en coautoría con Argeri de Graziani, Raquel, El síndico en el concurso preventivo, La Plata, Ed. Platense, 1976, p. 269; Verón, Alberto, "La idoneidad profesional del síndico en los concursos y quiebras", LA LEY, 1986-A, 976).
VIII. Conclusiones Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde el rechazo de los recursos deducidos. Así voto.
El doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.
El doctor Romano adhiere al voto que antecede. 3ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento a la inexistencia de contraparte, corresponde omitir imposición en costas. Así voto.
El doctor Romano adhiere al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 11/27 de autos. II. Omitir imposición de costas.
Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Moyano por encontrarse en uso de licencia (art. 88 apart. III, Cód. Procesal Civil). - Aída Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano.
