Buenos Aires, 19 de diciembre de 2008.
Y VISTOS:
1.) En torno al replanteo probatorio efectuado por el accionante
1.1.) Peticionó la parte actora a fs. 1.794vta/1795 el replanteo en esta Alzada de la prueba pericial caligráfica respecto de la documental atribuida a los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista terceros ajenos a este pleito, cuya producción fue denegada en la anterior instancia en fs. 1664. Asimismo, solicitó la producción de la prueba testimonial del Sr. Néstor del Potro, pese a que ésta fue tenida por desistida a fs. 1620, frente al desinterés evidenciado por el accionante en su producción.
1.2.) Como es sabido, un replanteo de esta índole en la Alzada (art. 260 CPCCN) tiene por finalidad superar las circunstancias derivadas por la aplicación de la regla de inapela-bilidad prevista por el art. 379 CPCCN, con el objetivo de evitar una injusticia. De allí que no constituya una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la primera instancia (esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, in re: «Flexar SRL c. Calipso Software «).
Asimismo debe tenerse presente que la instrucción del proceso es, como regla, actividad cuyo desarrollo corresponde al trámite de la primera instancia, lo que impone el tratamiento restringido del instituto, siendo sólo excepcional admitir la reedición de la etapa probatoria.
Síguese de ello que el planteo debe ser fundado, no siendo suficiente destacar la importancia de la prueba, sino que debe demostrarse al Tribunal que la prueba de que se trata fue mal denegada (cfr. Palacio, «Derecho Procesal Civil», Bs. As., 1993, T. V, pág. 280; id. FassiYañez, «Código Procesal Civil y Comercial comentado», Bs. As., 1989, T. II, pág. 467/8; esta CNCom., esta Sala A, 28/02/1991, in re: «Rodriguez Luis c/ La Meridional Cia. Argentina de Seguros», idem, 05/08/1994, in re: «Apalategui D’angelo SC c/ Apalategui y Cia. SC», ídem, 28/09/1994, in re: «Rodriguez c/ Galanti»; idem, Sala E, 05/10/1995, in re: «Banco Mayo cl Gginno SRL «; idem, 29/06/1988. in re: «Camino c/ Iturrioz»; idem, Sala B, 18/06/1987, in re: «Albornoz c/ Dieguez»; idem, Sala D, 21/08/1992, in re: «Barrios c/ Garage Glomaro”)..
1.3.) En la especie, y en punto al pedido de producción de la prueba pericial caligráfica, se advierte que Scarantino solicitó que la misma fuese pospuesta hasta que se rindiese la totalidad de la prueba testimonial (véase escrito de fs. 1398), encontrándose, entre los testigos propuestos, Zerda Mancilla y Battista. Respecto al primero de los nombrados (Zerda Mancilla), su declaración fue tenida por desistida a fs. 1620 como consecuencia de la desidia evidenciada por el actor en su producción, y en cuanto a la de Battista, fue declarada de cumplimiento imposible a fs. 1684, al haber acaecido su fallecimiento, conforme denunció el demandante a fs. 1480.
En ese cuadro de situación, y más allá del argumento expuesto por Scarantino respecto de la importancia de la producción de la pericial caligráfica para acreditar ciertos extremos de su pretensión, lo cierto es que tal como se refirió supra también esta probanza fue denegada en la anterior instancia (fs. 1662/1664) a causa de la negligencia evidenciada por aquél.
Asi las cosas, nada justifica a que este Tribunal supla en esta instancia la inacción del quejoso, pues ello implicaría sortear indebidamente el principio de preclusión procesal, atentando contra la garantía del debido proceso. Ello basta, pues, para desestimar la solicitud que nos ocupa respecto de este medio probatorio.
1.4.) En cuanto a la prueba testimonial de Del Potro, apúntase que su replanteo constituye una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la instancia anterior debido a la inacción del actor (véase fs. 1620). Es por ello que para rebatir esa decisión, se exige al interesado cumplimentar con la carga procesal de criticar los fundamentos de esa declaración.
Pues bien, Scarantino no explicitó ninguna queja sobre el error o desacierto del juez a quo en su decisión. Por ende, al no hallarse controvertida la circunstancia de que hubo demora, desidia o desinterés en producir ese elemento probatorio declarado caduco, se impone rechazar, también, el replanteo de esta prueba (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, ín re: «Flexar SRL... «, cit. supra).
2.) Apelaciones deducidas contra la sentencia de fecha 01/03/2005
Apeló el actor la sentencia dictada en fs. 1764/1776.
En dicho pronunciamiento el a quo: i) rechazó las impugnaciones formuladas por la parte actora al informe del perito contador designado como liquidador que quedaron determinadas según la resolución de fs. 1002/1006 y sus modificaciones de fs. 1043, con costas; ii) admitió las impugnaciones formuladas a dicho informe por el demandado, con excepción de la atinente a la falta de inclusión de bienes de uso adquiridos por la sociedad, distribuyendo las costas en un 75% a la actora y en un 25% a la demandada, atento a la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos; y iii) ordenó al liquidador adecuar su informe conforme a las pautas vertidas precedentemente.
Los fundamentos del memorial de Scarantino obran glosados en fs. 1788/1795, habiendo sido contestados por su contraria en fs. 1803/1811.
Por otra parte, también apeló el fallo antedicho la parte demandada. Su memorial obra en fs. 1784/1785, habiendo sido contestado por el accionante a fs. 1800/1801.
Por razones de orden metodológico serán tratadas, en primer lugar, las quejas traídas por la parte actora, para luego concluir con las de la accionada.
3.) Recurso interpuesto por el actor, Daniel Ignacio Scarantino
3.1.) En su primer agravio, el demandante se quejó de que –pese a lo manifestado por el perito liquidador el a quo hubiese determinado que el inmueble de la calle Joaquín V. González 175/179 no era parte integrante del patrimonio de la sociedad de hecho y ordenado la corrección de las cuentas practicadas, con la exclusión de todos aquellos asientos relativos a la aludida compra.
Tal decisión, según el apelante, implicó un apartamiento de la realidad fáctica vivida por los justiciables pues, a su entender, los gastos de refacción del inmueble habían sido soportados por la sociedad de hecho punto sobre el que no habría debate y el producido de la venta habría ingresado a la cuenta del ente. Asimismo, en forma subsidiaria y sólo en la hipótesis de mantenerse la solución del anterior sentenciante, solicitó que de ser excluido el inmueble de las cuentas liquidatorias, se anulase también su contrapartida, consistente en el aporte para la compra de dicho inmueble.
Así las cosas, a los fines de resolver el presente planteo, se tiene presente que el art. 26 LS dispone que los bienes registrables categoría que alcanza al inmueble que el apelante pretende sea incluido en la liquidación del ente se encuentran excluidos del régimen de la sociedad de hecho.
A título ilustrativo se señala que el primer antecedente de esta disposición es el fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, in re: «Pascual Hermanos» de 1921, que confirmó la oposición del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal de inscribir un inmueble a nombre de una sociedad de hecho (cfr. Roitman, Horacio, «Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada»). Para parte de la doctrina, el fundamento de ello se encuentra, por un lado, en la imposibilidad de
invocar frente a terceros los derechos nacidos del contrato social (art. 23 LS) y, por el otro, en una cuestión de índole práctica: es imposible para el Registro de la Propiedad individualizar la sociedad, sus integrantes o sus administradores (Farina, Juan, «Tratado de sociedades comerciales. Parte General», Ed. Zeus, Rosario, 1980, p. 291).
En esa inteligencia, se ha manifestado que «las sociedades de hecho no pueden adquirir ni, consiguien-temente, ser titulares de bienes registrables: las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio» (SCBA, 16/11/1982, in re: «Lanes Longueiras, Juan c/ Colángelo, Dante M. y otros». DJBA, 124-325).
De allí que más allá de que el demandante señalase que el inmueble de la calle Joaquín V González 175/179 formaba parte del activo de la sociedad de hecho, lo cierto es que dicha circunstancia no resta virtualidad, de modo alguno, a la inscripción registral a nombre de los efectivos adquirentes de la propiedad que y en esto no hay punto de controversia fueron Ana Amelia Tiraboschi (quien, por otro lado, si bien era esposa de Ortemberg, no era socia de la sociedad de hecho) y el aquí actor (véanse : boleto de compraventa y escritura pública obrantes a fs. 18/22 de la causa «Tiraboschi, Ana Amelia c/ Scarantino, Daniel Ignacio s/ división de condominio», traída ad effectum videndi et probandi y cfr. en la línea de lo expresado, esta CNCom., Sala D, 24/06/2002, in re: «Picchetti, Carlos A. y otro s/ quiebra», JA, 2003I, síntesis).
A lo anterior se adiciona que conforme surge de esas actuaciones traídas ad effectum videndi et probandi, Scarantino se allanó a la demanda (fs. 135), invitó a la contraria a la partición del condominio promoviendo la conformación de dos (2) lotes con el objeto de que cada uno de los condóminos resultase adjudicatario de alguno de ellos (véase fs. 253) y por último consintió en fs. 425 la sentencia homologatoria del 29/10/1998 dictada en fs. 260 de esa causa, mediante la cual quedó resuelta la adjudicación de las veinticuatro (24) cocheras no vendidas entre ambos socios (quedando para Scarantino las unidades n° 3, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 y para la esposa de Ortemberg, las unidades n° 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19) y se dispuso, además, la venta en remate de las unidades habitacio-nales n° 22 y 32 (véase, al respecto, informe del liquidador en el sub lite, a fs. 900).
En ese cuadro de situación, y máxime no siendo la cotitular del inmueble parte en estas actuaciones, resulta incongruente que el aquí demandante pretenda desconocer el alcance de sus actos anteriores claramente emergentes en el expediente traído ad effectum videndi et probandi.
Sabido es que el llamado principio o doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la propia conducta anterior (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Hierros Vázquez Soc. Colectiva y otros «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes Juan Carlos c. Codic Producciones S.R.L. «; idem, 15/03/1985, in re: «Colombo, Antonio c. Apolo Compañía Argentina de Seguros S.A. «; véase también ED 75370; 76610; 80544; 81157; 81-610; 82431; 83269; 83473; 85348; 85539; 88686; 91250; 91434; 95-219; 95233; 97363; 98314; R.E.D. 13, p. 104 sum. 15, p. 35/36 sum. 4, 7 y 10, etc.).
Dicha norma, expresada habitualmente en las expresiones latinas «nemo contra factum propium venire potest», «venire contra factum propium non valet» o «adversus factum suum quies venire non potest «, y que suele formularse en nuestro idioma bajo la rúbrica de que «nadie puede ir (o volver) válidamente (o lícita o eficazmente) sobre (o contra) los propios actos», tiene una antigua raigambre en el derecho alemán, en la jurisprudencia española e, incluso, en el derecho inglés donde existe una institución muy similar aunque con distintos alcances o fundamentos, conocida con el nombre de estoppel (S.P. Safontás «Doctrina de los propios actos», Revista Jus n° 5, año 1964, p. 28; esta CNCom., Sala. A, 24/11/1980, in re: «Copes... «, cit supra). Salvo en este último caso en que el fundamento del instituto es la protección de la apariencia jurídica, suele invocarse como fundamento de la ilicitud del «venire contra factum propium» el principio general de la buena fe, del cual aquél es considerado una mera derivación (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires.. «, cit. supra; esta CNCom., Sala A, 24/11/1980, in re: «Copes... «, cit supra; cfr. Franz Wieacker, «El principio general de la buena fe»; Cuadernos Civitas S.A., Madrid, España, 1977, p. 146; Luis Diez Picazo Ponce de León, «La doctrina de los propios actos», Ed. Bosch, Barcelona, España, 1963, p. 142; J. Mosset Iturraspe; «Justicia Contractual», Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 146; E.T. Bianchi y H.P. Iribame, «El principio general de la buena fe y la doctrina del venire contra factum propium non valer», ED, 106/851; Belluscio, Augusto, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado»; Ed. Astrea, t. V, Buenos Aires, 1984, p. 908; José Luis de los Mozos; «El principio de la buena fe», Ed. Bosch, 1965, p. 183; idem jurisprudencia en ED 88179 y 91250; R.E.D. t. II, p. 80, sum. 18; idem t. 15, p. 35, sum. 4, etc.).
Es que, en efecto, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 Cód. Civil) es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada, siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires...», cit. supra; idem, 12/07/2007, in re: «Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes, Juan Carlos c. Codic Producciones SRL «; cfr. en este sentido Diez Picazo Ponce de León en la obra citada, p. 142).
Por lo hasta aquí dicho, encontrándose acreditado que Scarantino participó y consintió lo resuelto en la división de condominio tramitada por ante el Fuero Civil, es claro que la solución propiciada por el a quo a la problemática suscitada resulta adecuada a derecho.
Ello no obsta a considerar atendible, de su lado, el planteo subsidiario formulado por el apelante, en tanto si bien mediante el presente pronunciamiento se mantiene en definitiva invariable lo relativo a la exclusión del inmueble de las cuentas liquidato-rias de la sociedad de hecho, resulta necesario como contrapartida excluir del cálculo del perito liquidador los aportes de los socios que aparecen representando a dicho inmueble (véase fs. 805, 822, 853 y 868 del informe del liquidador, donde se hallan asentados los $70.000 prevenientes de ambos litigantes y representativa del pretendido aporte del inmueble en cuestión). Ello, pues el sentido y permanencia de dicho asiento sólo poseía lógica contable mientras tales aspectos la existencia del inmueble en la sociedad de hecho y la contribución efectuada por los socios para su adquisición mantuvieran reciprocidad, lo que como se observa no acontece en la especie.
Con este alcance se desestima, pues, la queja bajo examen.
3.2.) En su segundo agravio, Scarantino refirió que correspondió reconocer el reclamo por honorarios y reintegro de gastos afrontados con su peculio, al haberse acreditado la realización de labor útil de su parte en beneficio de la sociedad de hecho, no sólo en lo concerniente a las funciones propias de la administración, sino también en lo relativo a las tareas de sobrestante y director de obra.
A1 respecto, se aprecia que el perito liquidador informó que habiendo sido el explotado por la sociedad de hecho ahora en liquidación
un emprendimiento compartido no escrito, no se constató la existencia de ningún pago, ni menos aún de un registro entre las operaciones comprobadas o acuerdo suscripto entre el quejoso y Ortemberg, que habilitasen el reconocimiento de tal reclamo (véase informe del perito liquidador fs. 899vta.).
A lo precedente se agrega
i) Que, al allanarse en forma «real, incondicional, oportuna total y efectiva» a los términos de la acción por división de condominio promovida por Ana Amelia Tiraboschi en la causa traída ad effectum videndi et probandi (véase fs. 135 de esa causa), Scarantino reconoció que dadas las características de la sociedad de hecho ahora en liquidación, la labor personal de cada uno de los socios fue desde el comienzo y siempre-asumida como obligación, constituyendo uno de los aportes fundamentales para la concreción del objeto de la sociedad de hecho, cual era el de administrar, construir y comercializar las unidades habitacionales y cocheras edificadas en el inmueble de la calle Joaquin V. González 175/179 (véase copias de recibo de pago ante la Dirección General de Rentas, anejados por el accionante a fs. 129/139).
ii) Que, en ese marco, es claro que Scarantino intervino mayormente en la administración de las tareas que atañen a las obras concretadas por la sociedad de hecho y que Ortemberg titular de la inmobiliaria «Jorge N. Ortemberg Propiedades» se hizo cargo de su comercialización, interviniendo también como corredor matriculado para ofrecer algunas de las unidades en alquiler (véase declaraciones de los testigos Lewicki respuesta a preguntas cuarta, séptima y a repregunta tercera, fs. 1490/1493, Blanco respuesta a preguntas segunda, tercera, cuarta, quinta, décimo tercera y décimo sexta, fs. 1494/1499, López Moreira respuesta a preguntas quinta y sexta, fs. 1500/1504 y Sánchez respuestas a preguntas séptima, octava, novena y décimo primera 1505/1510, así como dichos del actor, fs. 282vta y 283 y declaraciones del demandado a fs. 518).
De este modo, este Tribunal considera que la labor personal desplegada por los socios en cada una de las etapas (construcción y administración, por un lado, y comercialización de las unidades, por otro) debe ser apreciada como una «obligación de hacer» (que involucra la realización de un hecho o, como ocurre en el caso, la prestación de un servicio, arg. art. 625 Cód. Civil), susceptible de constituir un aporte idóneo para una sociedad comercial como lo es la de la especie (arg. art. 38 LS), ahora en liquidación.
Desde esta perspectiva, difícilmente Scarantino se halla legitimado a pretender un recogimiento patrimonial a su favor por las labores realizadas, al no haber originado éstas un derecho personal exigible por su parte sino, todo lo contrario: una obligación comprometida para hacer posible el cumplimiento del objeto social.
Adviértase que la concertación establecida entre ambos socios consistió en la participación por partes iguales en toda la inversión a realizar y, consiguientemente, de sus posteriores beneficios (véase informe del perito liquidador, fs. 898). Estos beneficios económicos constituían, pues, la ganancia o retribución percibida por cada uno de los socios en el proyecto común iniciado bajo la forma de la sociedad de hecho.
iii) De su lado, no se advierte que las partes hubiesen pactado o al menos lo contrario no se halla probado en el expediente una retribución a favor de Scarantino por las tareas concretadas, ni mucho menos que este último hubiese asumido la condición de «socio empleado» del ente en liquidación. Tiénese presente al respecto que si bien en algún sector del derecho, las prestaciones de servicio no se presumen gratuitas (ley 20.744), lo cierto es que en materia mercantil y especialmente en situaciones en que la administración del ente está a cargo de un socio como acontece en el caso- dicha presunción no es aplicable, al entenderse que el ejercicio de tales funciones constituye o bien un aporte (como se expresó supra), o bien una carga social no remunerada, salvo que se hubiese pactado expresamente lo contrario, extremo éste no verificado en el sub lite.
Asimismo, no acreditó el actor encontrarse habilitado para operar como sobrestante y menos aún para dirigir una obra en construcción. Sabido es que para reclamar honorarios por dirección de obra, el reclamante no sólo debe ser profesional habilitado, sino también haber cumplido con las exigencias que imponen las reglamentaciones que atañen al ejercicio del poder de policía local, en especial, la de hallarse matriculado, lo que en la especie no se probó (cfr. CNCiv., Sala C, 13/03/1997, in re: «Berro madero, Ignacio y otro c. Pinto Ana M. «, LL, 1997D, 23; cfr., Spota, Alberto, «Contratos», vol. V, p. 230, N° 1148). Se erige éste entonces en un elemento de valoración más para rechazar la pretensión del demandante.
iv) Finalmente, se observa que ni aún del estado de cuentas confeccionado por el mismo Scarantino surgen presupuestados honorarios a su favor (véase copia en fs. 393 y peritación caligráfica, en fs. 1640).
Tales circunstancias adicionadas a las anteriormente consideradas termina pues por cerrar toda posibilidad de reconocimiento de la retribución pretendida por el concepto analizado, al no haber sido inicialmente reconocida (ni reclamada) siquiera por el mismo interesado.
En otro orden de ideas, en punto a los gastos segundo concepto introducido en el agravio, el accionante se quejó de que el anterior magistrado no reconociera las erogaciones por movilidad, afrontadas por su parte (que estimó en $8.000) y gastos de teléfono por $350 desde marzo de 1998 hasta la conclusión de las actividades, correspondientes a su línea particular 6825819.
Respecto al gasto por la línea telefónica, esta Sala tiene dicho que el interesado es quien debe tratar de establecer, con la aproximación que le sea factible, la magnitud de erogaciones como la aquí reclamada, pues la deficiencia de la prueba referente al monto de los perjuicios gravita en contra de aquél que tiene la carga de acreditarlo (art. 377 CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 17/04/2007, in re: «Navais, María Adelita c. Calveira, Norberto «; CNCiv., Sala A, 19/09/1989, in re: «Pagano, Rosa c. Autolíneas Argentinas y otro «). Así las cosas, no se estima que se haya dado cumplimiento en el sub examine con dicha carga, al no haber el accionante anejado prueba documental idónea a tal fin que permitiese cuantificar dicho extremo en cuanto al monto pretendido mensualmente.
De su lado, respecto a los gastos de movilidad, si bien el perito actuante incluyó en la liquidación propuesta erogaciones por la provisión de combustibles, peajes y estacionamientos (resultantes de la sumatoria de las facturas emitidas por la estación de servicio Albor S.R.L., en concepto de venta de combustible por casi $2.000, por Ausa, en concepto de peaje, y por Sec, en concepto de estacionamiento), lo cierto es que tales gastos fueron impugnados por la demandada invocando que la sociedad no tenía vehículos (pues los transportes de insumos adquiridos se hacía mediante terceros) y que se trataba de gastos personales del actor (véase fs. 927/928).
Sobre esta cuestión, el anterior sentenciante resolvió la procedencia de la impugnación concretada por el accionado, sobre la base de que más allá de la prueba rendida, no correspondía reconocer como gastos de la sociedad aquellos que resultaban evidentemente ajenos al cumplimiento del objeto social, devengados en virtud de erogaciones particulares de alguno de los socios (fs. 1774).
Así las cosas, si bien en otras situaciones la solución planteada por el a quo adquiriría un matiz distinto (pues en muchas oportunidades los conceptos debatidos son introducidos como viáticos a cargo del ente social), lo cierto es que en el caso quien los reclama, el propio administrador, nunca los incluyó en el giro social (léase en las registraciones contables) pese a tratarse se reitera de la persona encargada de la administración del emprendimiento. Desde esa óptica, se aprecia que resulta inviable pretender el resarcimiento de dichos gastos recién al final de la relación comercial, máxime cuando como acontece en la especie no existe siquiera un mero indicio de que los socios hubiesen pactado que el actor tenía derecho al reconocimiento de dichas erogaciones.
Consiguientemente, el agravio bajo estudio habrá de ser rechazado.
3.3.) En su tercera queja, el actor refirió que correspondió acoger su reclamo relativo a la cobranza no rendida por el demandado por $10.500, originada en la venta de una de las unidades del inmueble explotado por la sociedad de hecho, toda vez que Ortemberg no habría probado la rendición de cuentas del importe recibido.
En torno a esta cuestión, se aprecia que el perito liquidador descartó la inclusión del importe aquí reclamado (cuyo monto asciende en realidad $11.000, véase informe del perito en fs. 900 y aclaraciones formuladas por el mismo quejoso a fs. 191 vta.), al encontrarse acreditado que Ortemberg había entregado (y rendido) a Scarantino dicha suma en sucesivas partidas, tiempo después de celebrada la operación de venta con el adquirente del inmueble, Sr. Lotito (véase fs. 900).
Al respecto, esta Sala tiene dicho que la rendición de cuentas debe consistir en un informe amplio, explicativo y descriptivo, con la prueba y documentación correspondiente, y contener todas las explicaciones y referencias que sean necesarias, para dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión, en este caso, efectuada por Ortemberg. Es decir, debe ser una demostración detallada, exponiendo ordenadamente los ingresos y egresos, con los comprobantes respectivos, suponiendo una cuenta formal con la doble serie de partidas que constituyen el debe y el haber, justificada documentalmente con los respectivos haberes (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A. c. Vaccaro, Marcelo Alejandro «; idem, Sala C, 11/05/1977, in re: «Armada, Carlos A. c. Rodriguez Novoa, Francisco J. «, JA, 1979I, 645).
De allí que se afirme que la rendición de cuentas no puede hacerse en forma sinóptica, limitada a operaciones aritméticas o de contabilidad, o restringida en los alcances enunciados. Resulta indispensable que sea documentada (esta CNCom., Sala B, 17/04/1974, in re: «C.A.T.I. S.A. y otra c. Banco de la Provincia de Buenos Aires», JA 231974, 278; CNCiv., Sala E, 19/12/1972, in re: «Racedo, Eduardo c. Szily, Américo «, JA, 181973, 424; idem, Sala B, 15/05/1986, in re: «Casal, José c. Guillermo A. Peña y Hnos. S.A. y otros «, JA, 19871, 555).
A tal punto son importantes tales aspectos (detalle circunstanciado de las operaciones concretadas y aporte de los correspondientes comprobantes documentales) en el cumplimiento de la obligación bajo estudio, que los tribunales han llegado a resolver que ni siquiera el estudio practicado por peritos suple la actividad de las partes, más allá de que éste pueda ser tomado como referencia para ciertos aspectos del litigio (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A... «, cit supra; idem 24/02/1977, in re: «Palacios, Pilar Emilia c. Palacios, Afredo Luis y otro»; idem, Sala B, 16/05/1974, in re: «Interferro S.A. c. Ferretería Francesa S A. «).
Sin embargo, no se pierde vista que tales exigencias deben ser siempre apreciadas a la luz del caso concreto, so riesgo de que si así no se hiciere se amparase indebidamente un enriquecimiento sin causa a favor de alguna de las partes.
En efecto: es cierto, por un lado, que el accionado no logró probar que las sumas entregadas a Scarantino a mediados de 1996 se correspondían específicamente con la operación cerrada con Lotito, pero por otro lado, no se soslaya que fue el demandante en su condición de administrador de la sociedad de hecho quien debió haber identificado detalladamente (esto es, en forma diligente) a qué negocio resultaba imputable el importe recibido de manos de Ortemberg, lo que sin embargo, no hizo.
Desde esta perspectiva, y en atención a lo informado por el perito liquidador, este Tribunal entiende que pese a las falencias formales observadas el demandado cumplió con su obligación de rendir cuentas por la operación practicada. Repárese que no está desprovista de interés –en casos como el aquí examinado la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), pues puede existir sólo uno del cual se concluya lógicamente el hecho relevante a definir (esta CNCom., esta Sala A, 19/10/2006, in re: «Vilariño, Jorge A. c. Rodríguez, Angel»; cfr. Kielmanovich, Jorge L., «Algo más acerca de la conducta procesal como prueba», Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y SS).
Por lo hasta aquí dicho cabe, pues, confirmar lo decidido por el anterior magistrado y, en consecuencia, rechazar el agravio sub examine.
3.4.) En su cuarta queja, Scarantino manifestó que debió haberle sido reconocida la pretensión de reintegro de sumas abonadas exclusivamente de su peculio, correspondientes a trabajos realizados en beneficio de la sociedad de hecho por los contratistas Battista, Sánchez y Zerda Mancilla.
Sobre este punto, el anterior sentenciante negó la inclusión de tales gastos en la cuenta de la sociedad, en base a que habían sido instrumentados con anterioridad al 01/09/1997 (día en que ambos socios suscribieron el documento identificado como el resumen de los retiros de dinero en efectivo efectuado por Scarantino y Ortemberg, véase Anexo IX de la demanda, fs. 256) sumado ello a que las erogaciones habían sido emitidas en forma irregular, por cuanto no acreditaban veracidad de lo que se detalla en los documentos a ellas referidos (fs. 1772).
Así las cosas, es claro que la cuestión ha de ser decidida fundamentalmente con base en las constancias probatorias de la causa.
Bajo este sesgo cabe recordar que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CNCom., esta Sala A, 06/06/2008, in re: «San Gabriel c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. «; idem, 15/06/2006, in re: «BR Industria y Comercio c. Ekono S.A. «; cfr. Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, pág. 253).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: «Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA», entre muchos otros).
En esa línea de ideas y en atención al rechazo del replanteo probatorio concretado en el considerando 1.) de la presente resolución, este Tribunal considera que ante la ausencia de prueba en contrario los argumentos del actor no alcanzan a desvirtuar el rechazo efectuado por el a quo respecto a las presuntas deudas originadas por la supuesta intervención de los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista.
Sin embargo, otra es la situación respecto del pago de $ 9.100 efectuado el 30/12/1996 al Sr. Juan Ramón Sánchez, por sus labores de albañilería, pintura y colocación de cerámicos en la obra de Joaquín V. González.
Repárese que el mencionado Sánchez refirió en su declaración testimonial, haber sido contratado por Scarantino para la realización de tales obras (véase respuesta a pregunta novena, fs. 1506). Reconoció asimismo en lo que resulta determinante para la suerte de este reclamo la autenticidad de la documentación anejada por el demandante a fs. 236/237 (reservada como documentación original), que da cuenta de la contratación del testigo para la ejecución de trabajos de albañilería, así como de la emisión de formal carta de pago por tal concepto, habiendo efectuado el accionante tal desembolso con su peculio.
Sobre esta base, y no habiendo anejado el accionado elemento probatorio que permitiese desestimar lo acreditado por Scarantino en torno a esta última cuestión (adviértase que del resumen de operaciones elaborado por el perito liquidador no surge la imputación de tal concepto a la sociedad de hecho), esta Sala entiende que el agravio bajo estudio sólo habrá de resultar procedente respecto del pago efectuado a favor de Juan Ramón Sánchez, correspondiendo que el demandado reembolse el 50% de su valor al actor (esto es, $4.550), incluyéndose también, en consecuencia, dicho concepto en la cuenta de liquidación final.
3.5.) En su quinto y último agravio, Scarantino solicitó el reconocimiento de los gastos solventados por su parte en beneficio de la sociedad por los insumos del automóvil utilizado para los traslados, así como de los pagos efectuados al contador Del Potro, al Dr. Martínez (quien supuestamente intervino en el cobro de un pagaré a favor de la sociedad de hecho), a ‘Marango Hnos. S.A.’ (en concepto de refacciones del inmueble) y a las escribanías que labraron actas notariales con motivo de la formación de la sociedad de hecho y de las operaciones derivadas de su explotación.
Comenzando por los insumos de movilidad, se adelanta que los mismos no resultan procedentes por las razones explicitadas en el considerando 3.2.) in fine.
De su lado, en punto a los supuestos pagos efectuados a favor del CPN Del Potro, el demandante no logró probar máxime al desestimarse la reapertura de prueba solicitada en esta instancia que dichas erogaciones hubiesen hallado su justificación en el giro social. Ergo, también este rubro será rechazado.
Asimismo, y frente a la impugnación concretada por la demandada, idéntico razonamiento cabe verter respecto de las actuaciones presuntamente concretadas por el letrado Martínez, al no haberse acreditado que lo fueron en beneficio de la sociedad de hecho, incumpliendo Scarantino de ese modo con la carga prevista por el art. 377 CPCCN.
No correrá mejor suerte la pretensión de incluir en la liquidación el asiento a favor de Marango Hnos S.A., al tratarse de la tienda ya desaparecida especializada en bebidas alcohólicas. En efecto: ¿qué relación puede tener una factura de $520,25 (ver anexo informe del perito, fs. 881) por adquisición de bebidas alcohólicas con el cumplimiento del objeto social? Al menos es de menester una justificación plausible, en el caso, ausente. A mayor abundamiento, no se pasa por alto que el demandante fue declarado negligente en la producción de la prueba informativa propuesta a los fines de acreditar la procedencia de esta pretensión (véase resolución de fs. 1732), por lo que aún con más razón esta última no tendrá andamiento.
Finalmente, en punto a los gastos de escribanía, se aprecia, por un lado, que el pago de las escrituras labradas en la escribanía Lage no puede ser imputado a la sociedad de hecho, dado que su otorgamiento corresponde a la escritura de compra del inmueble, que como se señalara supra fue adquirido no por dicha sociedad, sino por los entonces condóminos Scarantino y Tiraboschi, persona, esta última, además ajena al emprendimiento social. Respecto a los demás comprobantes emitidos por ésta y por las restantes escribanías (Benedit, Coronado y Baraldo), cabe concluir en que, frente a la impugnación formulada por el demandado (véase fs. 927vta.) correspondió a Scarantino producir prueba que permitiese a este Tribunal formar convicción suficiente sobre esta petición, lo que sin embargo, no ocurrió (al respecto, adviértase que el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba de informes dirigida a la escribanía Baraldo, véase fs. 1732).
Consiguientemente, también este agravio deberá ser rechazado, confirmándose lo decidido al respecto por el a quo.
4.) Recurso interpuesto por el accionado, Jorge Norberto Ortemberg
4.1.) En su agravio inicial, el demandado se quejó de que se hubiese dado ingreso en las cuentas de la sociedad disuelta a ciertas facturas que el magistrado denominó «oficiales» (por adaptarse aparentemente a la normativa fiscal vigente), generadas entre el 16/10/1997 y el 02/12/1997 esto es, luego de firmarse la constancia del retiro de fondos efectuados por las partes, de fecha 01/09/1997 y que fueron emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro.
Así las cosas, entiende el Tribunal de acuerdo al principio vigente en materia probatoria (art. 377 CPCCN) que frente a la oposición planteada por el demandado respecto de la procedencia de tales conceptos, introducidos por el perito liquidador en su informe y, consiguientemente, del desconocimiento de la documentación aportada por el demandante para justificar tales partidas, el actor debió acreditar, por algún otro medio probatorio, la autenticidad de las facturas presuntamente emitidas por los prestadores mencionados. Ello, máxime cuando el ente en liquidación administrado por Scarantino carecía de libros contables que permitiesen corroborar en principio la veracidad de tales gastos, supuestamente efectuados por la sociedad de hecho.
Repárese que, en esa inteligencia, el accionante debió haber demostrado en virtud de que él fue quien afirmó la existencia de tales erogaciones en beneficio de la sociedad la existencia de las presuntas obras a las que responden las supuestas facturas observadas por Ortemberg.
Sin embargo, ello no se verificó en la especie. Al respecto no se pasa por alto que una de las probanzas idóneas para comprobar tales extremos era la peritación de ingeniero ofrecida por el mismo actor. Sin embargo, éste fue declarado negligente como sucedió en otras tantas probanzas en su producción (véase resolución de fs. 1576). A lo aquí dicho se adiciona que el interesado tampoco produjo prueba de informes dirigida a los supuestos prestadores a los fines de comprobar la autenticidad de los comprobantes cuestionados.
Ello basta, pues, para acoger el agravio esgrimido en este punto por el accionado. Por ende, las partidas correspondientes a Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro, deberán ser excluidas de la liquidación practicada por el perito designado en estas actuaciones.
4.2.) En su segunda queja, Ortemberg solicitó que se ordenase al actor administrador saliente de la sociedad de hecho la restitución al patrimonio societario de los bienes de uso adquiridos por el ente.
Sobre este punto, y aplicando el criterio contenido en el art. 377 CPCCN, este Tribunal advierte que el demandado no probó que tales bienes (enunciados por Ortemberg en fs. 928 y vta.) existiesen, ni mucho menos que hubiesen integrado el patrimonio social. En igual sentido, el perito liquidador informó que a él no le constaba la existencia de tales bienes y que algunos, por su deterioro e inutilidad, y otros por su exigua significación (destornilladores, máscaras para soldar, etc.), pudieron destruirse o extraviase (y consiguientemente desaparecer), no quedando constancia de su remanencia (véase contestación del perito a impugnación, fs. 970vta.).
Tales consideraciones fueron apreciadas por el juzgador, no siendo rebatidas consistentemente por el accionado.
Sabido es que en materia recursiva existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o queja traída carecen de entidad jurídica como «agravio» en el sentido que exige la ley de forma (art. 265 CPCCN), tal como ocurre con el aspecto aquí examinado, en donde el apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia, sin apoyar la oposición en un basamento idóneo o sin aportar razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/08/1999, in re: «Superintendencia de Riesgos de Trabajo c. Omega ART S.A. «, entre muchos otros).
Consiguientemente, por lo aquí señalado, la presente queja
habrá de ser considerada desierta, y por ende desestimada su procedencia.
4.3.) En su último agravio, el demandado criticó la imposición del 25% de las costas a su parte, señalando que el único rubro que había prosperado (por $2.691) representaba una mínima proporción del contenido pecuniario que el propio actor había atribuido a su reclamo ($124.233, véase liquidación de fs. 720/721).
Se adelanta que más allá de asistir razón al demandado, lo cierto es que habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone revisar la imposición de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279 del CPCCN.
Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos como regla por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Pero ésa es sólo la regla general ya que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición en su caso, procede en todos aquellos casos en que, por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación, se hace menester un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación «, T° I, p. 491).
Apreciando tales parámetros y luego de considerar que, en definitiva, el rubro por el cual había prosperado el reclamo del accionante (el reconocimiento de las facturas presuntamente emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro) fue revocado mediante la presente resolución, es claro que las costas de la anterior instancia deberán ser afrontadas íntegramente por Scarantino (art. 68 CPCCN).
Ergo, este agravio del demandado habrá de tener favorable acogimiento.
5.) Las costas de Alzada
Por último, vista a la suerte del resultado alcanzado por ambos recursos, y ponderando la incidencia económica que lo aquí resuelto posee en la liquidación final de la sociedad de hecho, al verificarse la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos, esta Sala estima acertado imponer las costas de Alzada por su orden (art. 71 CPCCN)
6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:
a) Rechazar el replanteo probatorio formulado por el accionante Scarantino, por lo expresado en el punto 1.).
b) Acoger parcialmente el recurso interpuesto por el actor, conforme a lo señalado en los considerandos 3.1.) in fine (esto es, respecto del planteo subsidiario formulado por el demandante) y de acuerdo a lo especificado en el punto 3.4.) in fine.
c) Receptar, también parcialmente, el recurso deducido por el demandado, conforme a lo referido en los considerandos 4.1.) y 4.3.).
d) En consecuencia, modificar la sentencia de la anterior instancia con los alcances explicitados en los puntos precedentemente aludidos, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio.
e) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 CPCCN).
j) Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mi: Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 1818/28 de los autos de la materia.
Valeria Cristina Pereyra – Prosecretaria de Cámara
