Expte. 9118/113.191 caratulado “COFRE ROMERO, EDUVIGES DEL CARMEN EN JUICIO N° 112.032 “GIMENEZ MIRTA A. C/ CARRERA JORGE A. Y OT. POR EJE-CUCIÓN TIPICA por Tercería”

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Mendoza, 26 de abril de 2006.-

Y VISTOS

Estos autos n° 9118, arriba intitulados, origina-rios del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Pri-mera Circunscripción Judicial, en estado de resolver, y

CONSIDERANDO

I.- Que a fs. 143/147 se emite resolución median-te la cual se rechaza la tercería de dominio y, en subsidio, la de mejor dere-cho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero, quien ade-más pretende que el inmueble adquirido mediante boleto de compra venta sea escriturado a su nombre. Parte a tal fin el señor Magistrado del conven-cimiento que no ha existido connivencia entre el acreedor ejecutante y los accionados Carrera y Manuele, que el compromiso de desocupación del inmueble no puede interpretarse sino en la eventualidad de la ejecución hipotecaria, desalojo al que se comprometen los deudores, sin que de ello se pueda aseverar su conocimiento acerca de la existencia del boleto o de que relación unía a la tercerista con los hipotecantes, aún cuando reconoce la ejecutante que le fue informada, al momento de constituir la hipoteca, que el inmueble se encontraba alquilado, lo que no hace mella a su derecho o que pueda suponerse su conocimiento de que efectivamente el inmueble se encontrara enajenado por boleto a un tercero.

Por otra parte, el sentenciante sostiene que no considera aplicable el criterio sustentado por el fallo de la Excma Suprema Corte de Justicia de Mendoza en “Ongaro de Minni” en cuanto no se trata simplemente de un embargo posterior al boleto sino que se está enfrente de una escritura hipotecaria, cuya ejecución se encuentra firme, frente a un boleto de compraventa sin inscripción registral y que no puede diluir el de-recho del acreedor hipotecario.-

II.- Contra tal resolución se alza la tercerista a fs. 153, fundando recurso a fs. 181/184. sosteniendo la aplicación del fallo plenario de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “Ongaro de Mi-ni” afirmando que el Juzgador considera cautelares de primera y segunda categoría, ya que habla de embargos simples y de escrituras hipotecarias, que según una simple interpretación serían de rango superior, a lo que se pregunta siguiendo tal razonamiento cómo se explica entonces la prevalen-cia de lo sostenido en el fallo Ongaro de Mini, detallando que su parte cumple con todos los requisitos exigidos por dicho pronunciamiento, como así también por el posterior plenario dictado sobre idéntico punto, recaído in re “Fernandez”.

Insiste, asimismo en esta Segunda Instancia, en su petición de inscripción del bien a su nombre.-

III.- La causa traída a análisis de este Cuerpo no resulta de fácil solución y, aún cuando el resultado final (que se anticipa) será del acogimiento del recurso articulado, la postura seguida por el señor Juez de Primera Instancia cuenta con nutrida jurisprudencia y doctrina, por lo que no cabe sobre el decisorio atacado crítica alguna sino, en el ejercicio jurisdiccional que le compete a esta instancia revisora, encuadrar la situa-ción planteada en el ámbito fáctico – jurídico que aparece como mas justo.-

A modo de prólogo se estima ilustrativo lo que en su oportunidad dijo la Dra. Kemelmajer de Carlucci, como Ministro Preopinante de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Jorge, Roberto Mario en j 142.801 Jorge, Roberto en j 142.084 Atuel Fi-deicomisos S.A. c/ Psenda, Hernando Oscar y Ot. p/ Ejec. Hip. s/ Inc." de fecha 10 de junio de 2003 en tanto “El conflicto entre acreedor hipotecario y adquirente por boleto ha torturado por años a la doctrina” lo que, desde ya nos indica que el punto no resulta, aún a la fecha, de unánime aceptación ya que, como se verá, incide en ello al grado de aceptación a que se pueda llegar de la preeminencia de la publicidad posesoria frente a la publicidad registral.

Pero, continuando con el fallo antes citado, la señora Ministro, quien a su vez fue preopinante en las causas “Ongaro de Minni” y “Fernandez”, decía “Ese debate, sin embargo, no alcanza al su-puesto de una hipoteca conocida por el adquirente por haber sido constitui-da y registrada con anterioridad al boleto. En tal caso, no hay dudas de la preeminencia de la hipoteca cualquiera sea la perspectiva desde la cual se analice. En efecto: la hipoteca registrada es un derecho real, oponible erga omnes y, consecuentemente, también al adquirente por boleto”

Tenemos así que ninguna duda nos cabe si la hi-poteca hubiere sido constituida con anterioridad a la celebración de la com-para venta instrumentada mediante boleto y otorgada la posesión al adqui-rente. En este caso la primacía de la inscripción registral es inobjetable.

Esta también fue la corriente que siguieron dis-tintos fallos, en los cuales vemos que, sin expedirse respecto de la preemi-nencia del adquirente por boleto de compra venta, con celebración del ne-gocio jurídico y posesión anteriores a la constitución de la hipoteca, tampo-co negaban tal solución.-

Así la Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial, Sala II dijo que “En el supuesto de que la hipoteca sea anterior a la entrega de la posesión –y precisamente en virtud de la publicidad regis-tral de este tipo de gravamen- tal circunstancia impide al adquirente de la posesión posterior por boleto, alegar la legitimidad de su posesión para oponerla al acreedor hipotecario” (JA, 1991-I-575, citado por Elena I. Highton en “Juicio Hipotecario”, tomo 3, pág. 243)

También la Cámara Nacional Civil, Sala B dijo que “Si el propietario de un inmueble limitó el ejercicio de su derecho de propiedad al conceder sobre el bien un derecho real de hipoteca con ante-rioridad a la firma del boleto que lo enajenaba, los tenedores en el caso de las promesas de compraventa carecen de derecho alguno frente a los acree-dores hipotecarios y a los compradores en la subasta judicial.” (LL 156-835, citado por la misma autora)

Todo ello nos lleva indudablemente a poner un freno a la primera impresión que podemos tener en este conflicto entre el adquirente del bien por boleto y el acreedor hipotecario, en tanto no pare-ciera que este derecho real, con publicidad registral, siempre prevalecerá sobre el derecho personal del que goza el contratante a que se le cumpla, íntegramente, con lo prometido, esto es la transferencia del bien libre de todo gravamen, tal como lo estaba al momento de celebrar la compra ven-ta.-

La taxativa enumeración de los derechos reales que nos formula el Artículo 2503 del Código Civil y el perfeccionamiento de la adquisición de los derechos reales mediante la inscripción registral, a que alude el Artículo 2505 del mismo cuerpo legal, nos han llevado a sos-tener férreamente el principio de la seguridad jurídica en una figura que, como en el caso, aparece como de mayor jerarquía (hipoteca) frente a otra que, de por si, siempre entendimos de jerarquía inferior, cuales el contrato de compra venta instrumentado mediante boleto.-

Pero, sin desmerecer aquel principio de seguridad jurídica, sino en todo caso siempre aferrados al mismo, no podemos negar una concepción realista que nos aparece y que, sin tener la “cobertura” formal de la inscripción registral, merece también la protección jurisdiccio-nal, cual es la situación del adquirente de un inmueble mediante boleto y que advierte que, luego de haberse celebrado el contrato, se constituyó una hipoteca sobre el mismo inmueble “prometido”, sobre el cual ya detenta la posesión, transmitida legítimamente a tenor del Artículo 3255, segundo párrafo y pagado parte (o todo) del precio.-

Importante es destacar que el legislador de 1968, introduce este segundo párrafo, reconociendo que el contrato de compra venta, tal como lo define el Artículo 1323 del Código Civil, no resulta un título suficiente para la adquisición del dominio, en tanto la transferencia no se encuentra perfeccionada, registrada, pero si instrumenta una realidad y, como título-causa, es suficiente como para engendrar una situación de hecho, cual es el modo de adquisición de la posesión y, por ende, lo consi-dera legítimo.

Jorge Mosset Iturraspe en su trabajo “La discuti-da naturaleza jurídica del “Boleto de compraventa”. ¿contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3, “Boleto de Compraventa”, pág. 7) nos dice “Somos concientes del desprestigio del dogmatismo que alcanza ala figura del precontrato o contrato preliminar, como a tantos otros institutos jurídicos. Estamos convencidos de que el dogmatismo concluye por elaborar el concepto del concepto, como punto principal del discurso. El jurista que cede a su tentación, hace del concepto el instrumento de su trabajo. Y se desentiende de la realidad negocial…”

Por su parte Luis O. Andorno en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto. ¿Quién tiene un mejor de-recho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de domi-nio y de mejor derecho.” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3 “Boleto de Compraventa”, pág.247), inicia su exposición diciendo que “Un dato de la realidad nos revela que el boleto de compraventa se ha consolidad ampliamente en nuestro país en el transcurso de las últimas dé-cadas toda vez que el mismo constituye el instrumento de concreción de miles de operaciones sobre inmuebles, que en muchos casos, por diversas circunstancias, imputables tanto a las partes cuanto a terceros, impiden su culminación con la autorización de la correspondiente escritura pública”

El mismo autor nos recuerda que en las Primeras Jornadas d Derecho Civil realizadas en Mendoza en el año 1983, la Comi-sión que se ocupó del tema n° 2 “Conflicto entre el adquirente por boleto los acreedores del embargante” él presentó, junto con los doctores Roberto H. Brebbia y Angel B. Chavarri, una ponencia entre las cuales se declaraba que si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión por el transmi-tente, frente a acreedores hipotecarios, cuya hipoteca fue constituida des-pués de que el adquirente fuera puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto, criterio éste que siguiera la Cámara Nacional Civil, Sala C en fallo del 17 de junio de 19988, publicado en LL 1990-A-207.-

Tal fallo no puede pasar desapercibido ya que dicho Tribunal, integrado por los Dres. Agustín Durañona y Vedia, Santos Cifuentes y Jorge H. Alterini, reitera lo que ya venía sosteniendo desde tiempo atrás en tanto “El boleto de compraventa es oponible a los acreedo-res privilegiados o quirografarios –aún los hipotecarios-, si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente; ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quiro-grafarios, salvo los hipotecarios.”

Decíamos que tal fallo no es más que reiteración de lo que dicha Sala venía sosteniendo, tal como lo vemos en ED 72-383 y ED 83-298, siendo que en este último antecedente, con voto del Dr. Alteri-ni, con voto ampliatorio del Dr. Cifuentes y sin ser suscripto por el Dr. Du-rañona y Vedia por excusación, se dijo que “Así como la publicidad regis-tral se concreta, por ejemplo, con la expedición de las certificaciones que contemplan los arts 22 y sigtes. de la ley 17.801/68 o con las copias e in-formes previstos en el Artículo 27 y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y la tradi-ción o entrega de la cosa que tiende a posibilitarla” agregando que “Desde el punto de vista del hombre común los estados de hecho tienen una fun-ción exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera mas simple y directa que la evolucionada publici-dad registral; de allí que la realidad viva podrá demostrar a veces la efi-ciencia de la publicidad posesoria.”

En el voto del Dr. Alterini, reiterando lo dicho en el publicado en ED 72-383, transcribe un muy particular modo de enfatizar la necesidad de “no silenciar la incidencia de la posesión en orden a la pu-blicidad posesoria” que escribiera Rafael Nuñez Lagos, expresando “La posesión –que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobi-liario sin registro. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto… la posesión es el daemoinum para el Re-gistro de la Propiedad. Además, femenino, Archidiablesa, soberana prince-sa del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiem-po, engendraba un trasgo espantable llamado usucapión que haría totalmen-te estériles los asientes del registro y los dogmas de sus pontífices”

Por último, y a modo de antecedente jurispruden-cial, no podemos dejar de lado lo dicho por la Suprema Corte de Buenos Aries, en fallo del 9 de febrero de 1993, publicado en ED 153 -635, con nota del Dr. Jorge H. Alterini (“La tutela del adquirente por boleto de com-praventa fuera del ámbito específico del Artículo 1185 bis del Código Ci-vil”). Si bien en esta causa no se trataba de un acreedor hipotecario, sino de un acreedor quirografario, embargante del inmueble con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, el máximo tribunal bonaerense reitera anteriores pronunciamientos, en tanto “Si bien el Artículo 1185 bis del Código Civil se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Es decir que el am-paro que confiere el artículo citado, resulta oponible al acreedor embargan-te en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante”.

Con ello tenemos que en esta visión integradora del derecho y, amén de la norma contenida en el Artículo 1185 bis. del Có-digo Civil, cuyos efectos expansivos deben también proteger al adquirente por boleto (acreedor de una obligación de hacer de quien no se encuentre en concurso) frente a quien pretende garantizar su crédito con un inmueble de su deudor (o un tercero), este acreedor hipotecario no puede desligarse sin más de la responsabilidad que le cabe en orden a la verificación “real” del inmueble, ya que si bien este derecho real de garantía no requiere de la posesión, si juega un papel fundamental en cuanto al efectivo respaldo eco-nómico, tanto el estado del inmueble como su estado ocupacional, que puede ir desde un mero detentador hasta un poseedor legítimo que, como en el caso, podría frustrar la eventual y futura ejecución de la hipoteca.- En suma, no puede el acreedor hipotecario fundarse sólo en las constancias registrales si pretende que la garantía opere, legal y funcionalmente, en óp-timas condiciones en caso de ser ello necesario.

IV.- En base a los argumentos vertidos es que se estima que a los fines de dirimir la cuestión se hace necesario seguir las mismas pautas que tomara el Fallo Plenario dictado por la SCJM el 6 de diciembre de 1991 en los autos “Gomez, H. c/ Grzona, J.C. s/ ordinario” (RFC N° 4, pág. 99) y en el cual, si bien el punto se trataba de la colisión del adquirente por boleto de compraventa frente a un acreedor quirografa-rio embargante, se dijo que el primero triunfaba en la tercería de mejor de-recho o acción de oponibilidad, si se cumplían los siguientes requisitos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascen-dente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adqui-rido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los suce-sivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo.-

En cuanto al primer requisito tenemos que el “Contrato de compra venta” suscripto entre los señores Jorge Alberto Ca-rrera y Aida Miriam Manuele, en calidad de “Vendedor” y la señora Edu-viges del Carmen Cofre Romero, en calidad de “Comprador” acompañado en los autos 164.776 “Cofre Romero, Eduviges del Carmen c/ Correra, Jor-ge Alberto y ots. por Escrituración” originarios del 18 Juzgado Civil, acompañados como prueba, y que rola a fs. 6/8 data del día 20 de enero de 1999 y adquiere fecha cierta el 22 de enero de 1999 merced a la certifica-ción notarial que rola a fs. 9.- En segundo lugar, no se encuentra discutido, y surge del mismo contrato como de la declaración de los vendedores y copia de la respectiva matrícula, que el contrato fue suscripto por los titula-res registrales y que, de ellos recibieron la posesión, lo que –por último- configura la buena fe de la tercerista.-

Frente a ello tenemos que la hipoteca, tal como surge de los autos 112.032, principales de la tercería en trato, fue constitui-da el día 7 de abril de 2000, inscripta en el Registro de la Propiedad el día 5 de mayo del mismo año, conforme la copia obrante a fs. 5/13.-

V.- Que, por último, no corresponde revocar la resolución en cuanto a la inscripción del bien a nombre de la tercerista toda vez que tal circunstancia se encuentra en discusión en la causa abierta por ésta en el juicio por escrituración, del que surge que la parte allí demanda-da, titulares registrales, se han opuesto por los motivos que allí se expresan, entendiendo este Cuerpo que el último párrafo del Artículo 1185 bis. del Código Civil (“El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”) faculta (y no obliga) al Juz-gador a tomar tal decisión, lo que aparece inoportuno en tanto el cumpli-miento de las obligaciones del contrato de compraventa deberá ser ventila-do, discutido y resuelto en la causa abierta a tal fin.-

Por lo expuesto y normas legales citadas, se

RESUELVE

1°) Hacer parcialmente lugar al Recurso de Ape-lación deducido a fs. 153 en contra de la resolución obrante a fs. 143/147, la que se revoca en todas sus partes, quedando con el siguiente texto:

“I – Hacer lugar a la tercería de mejor derecho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero y, en conse-cuencia, declarar inoponible a su parte la hipoteca celebrada entre los seño-res Liliana Beatriz Garcia, Mirta Alicia Gimenz e Ignacio Oscar Molina, como acreedores hipotecarios, y los señores Jorge Alberto Carrera y Aida Miriam Manuele de Carrera, como deudores hipotecarios”

“II.- Ordenar el levantamiento del embargo orde-nado en los principales a fs. 26 y registrado en la Matrícula 135.232/3 co-mo Asiento B-5”

“III.- Imponer las costas de la tercería resuelta a la parte actora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )”

“IV.- No hacer lugar al pedido de inscripción del inmueble a nombre de la tercerista.-“

“V.- Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto existan elementos que permitan su cálculo.”

2°) Imponer las costas de la Alzada a la parte ac-tora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )

3°) Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto se practique la misma en Primera Instancia.-

Notifíquese y bajen.-

Incidente s/Tercería de dominio promovido por Aero Club Concepción en Incidente de ejecución de sentencia promovido por Adrián Melgarejo en Melgarejo, Adrián y otro vs. Guerra Méndez, Adán y otro s/Daños y perjuicios.

RTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN.
SALA CIVIL Y PENAL.

12/03/04

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 12 DE MARZO de dos mil cuatro, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación deducido por la parte actora en autos: “Melgarejo, Adrián y otro vs. Guerra Méndez, Adán y otro s/Daños y perjuicios (Incidente de ejecución de sentencia promovido por Adrián Melgarejo) (Incidente s/Tercería de dominio promovido por Aero Club Concepción”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Antonio Gandur, Alberto José Brito y René Mario Goane, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijo:

I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación interpuesto a fs. 202/207 por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 9/8/2002 dictada por la Excma. Cámara Civil y Comercial del Centro Judicial de Concepción.

El pronunciamiento recurrido (fs. 187/196) dispuso hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el tercerista y por tanto, admitir la tercería de mejor de derecho deducida por Aero Club Concepción, ordenando el levantamiento de embargo trabado en el inmueble de su posesión.

A fs. 211/213, el apoderado del tercerista contesta el traslado del recurso interpuesto, oponiéndose al mismo y solicitando su rechazo.

La Cámara a quo declaró admisible la casación planteada, por sentencia de fecha 21/3/2003 que glosa a fs. 216, por lo que corresponde a esta Corte en la instancia, el reexamen de admisibilidad del remedio articulado y -en su caso- considerar la procedencia del mismo.

II.- Se agravia el recurrente de que el tribunal de alzada haya declarado procedente la tercería de mejor derecho promovida por el Aero Club Concepción y señala como errores del pronunciamiento impugnado: a.- que se hayan considerado auténticos los instrumentos presentado para respaldar su derecho sobre el inmueble objeto de la presente incidencia; b.- que se haya considerado que el inmueble embargado es el mismo que se menciona en los títulos exhibidos por el tercerista; c.- que se haya sostenido que la inscripción registral no es un requisito relevante; d.- que frente a los derechos del acreedor embargante, se haya considerado definitoria la posesión del incidentista; e.- que resultaba aplicable al sublite, el precedente de esta Corte “Rubio c/Filippini”.

Entiende que la doctrina del pronunciamiento infringe los principios de la ley 17.801 referida a la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a los terceros ajenos al acto constitutivo.

De un lado, afirma que el título presentado por el tercerista a fin de justificar su derecho sobre el inmueble embargado no constituye un instrumento idóneo a tal efecto. Señala que en virtud del “convenio de permuta” de fecha 27/6/62, la sociedad Azucarera Argentina se comprometió -ad referéndum de sus órganos de administración- a transferir en propiedad al Aero Club Concepción el inmueble descripto en el citado instrumento. Destaca que las partes se hicieron recíprocas entregas de la posesión en fecha 3/11/63, conforme el compromiso anterior. Expresa que para perfeccionar la permuta, hacía falta obtener la ratificación de los órganos de gobierno respectivos, extremo que nunca fue acreditado en autos. Desde su perspectiva, la omisión denunciada impide considerar que el título presentado por el tercerista sea idóneo para respaldar la pretensión esgrimida. Considera que un título en esas condiciones no encuentra amparado en la preceptiva de los arts. 1185 y 1185 bis del Cód. Civil.

Destaca el recurrente que el tercerista nunca inscribió en el Registro Inmobiliario el título en cuestión (boleto de permuta) y que frente a tal situación no puede prevalecer sobre sus derechos como acreedor embargante, quien alega derechos derivados de un título incompleto, no inscripto y cuya posesión no resulta ostensible.

Señala que el inmueble embargado es un baldío carente de mejoras tal como emerge del acta de inspección agregada al principal, lo que impide admitir la publicidad de actos posesorios no ostensibles, como los pretendidos por el tercerista.

Considera que en las condiciones mencionadas, el criterio adoptado no puede fundarse en la doctrina pronunciada en autos “Rubio c/Filippini” que valoró la situación de un poseedor por boleto de compraventa debidamente inscripto en el Registro Inmobiliario.

Reitera que el sistema instaurado por el art. 2505 del Cód. Civil y los arts. 2 y 3 de la ley 17.801 sienta la imposición de la inscripción de los títulos constitutivos de derechos reales sobre inmuebles (y de los instrumentos privados en virtud de los cuales las partes se comprometen a elevar a escritura pública tales actos) a efectos de la oponibilidad a terceros. Entiende que lo resuelto por el tribunal de alzada importa ignorar arbitrariamente, el sistema legal mencionado.

Afirma que el boleto de permuta no inscripto no le puede ser opuesto, más aún cuando no se encuentra demostrado que su parte (acreedor embargante) tuviera conocimiento efectivo de la posesión alegada por el tercerista.

De otro lado, sostiene que en el caso, tradición se hizo efectiva respecto de un inmueble distinto del embargado por su parte. Señala que no existe coincidencia entre el inmueble cuya posesión se entregara por acta de fecha 3/11/63 y el que resultara objeto del embargo ordenado en autos.

III.- El agravio que sostiene la discordancia entre el inmueble embargado en autos y el que mencionan los títulos presentados por el tercerista debe ser desestimado.

El tribunal de alzada expresó que no existe tal confusión y que de los instrumentos agregados a la causa surge que los derechos alegados por el Aéro Club Concepción recaen sobre el inmueble embargado por el actor; extremo que no logra ser rebatido por el recurrente, con su genérica fundamentación en contrario.

IV.- Los agravios encaminados a cuestionar la autenticidad de los instrumentos presentados por el tercerista en respaldo de su pretensión y su idoneidad para justificar la transferencia de la posesión resultan insuficientes para revertir el criterio adoptado sobre el particular.

La Cámara a quo consideró que el reconocimiento del acto instrumentado en el boleto de permuta de fs. 110 por la apoderada de S.A. Azucarera Argentina, (enajenante del inmueble) unido a la voluntad expresada por el incidentista (adquirente) permitía sostener la autenticidad del mismo conforme lo prescripto por el art. 1026 del Cód. Civil; argumentos que no han sido eficazmente impugnados por el recurrente.

Por otra parte, el tribunal de alzada sostuvo que la incorporación del boleto de permuta a expedientes administrativos cuyas copias se acompañaron en autos, le otorgaban fecha cierta (art. 1035 inc. 1° del Cód. Civil); criterio que no logra ser rebatido por el actor con sus genéricas alegaciones en contrario.

V.- Siendo así, corresponde analizar los agravios referidos a la infracción de las normas y principios que se imputa a la sentencia impugnada, al pronunciarse por los derechos preferentes del tercerista -adquirente por boleto no inscripto- frente al acreedor embargante de quien aparece como titular registral.

La cuestión central propuesta por las partes al órgano jurisdiccional fue determinar si correspondía declarar la procedencia de la tercería de mejor derecho promovida por el adquirente con boleto de permuta no inscripto en el Registro Inmobiliario que se encuentra en posesión del inmueble embargado por el actor de autos.

a.- A fs. 28/32 de los autos principales, se presentan Adrián Melgarejo y Viviana Rearte (en representación de su hijo menor de edad Ricardo Melgarejo -h-) e inician juicio en contra de Adán R. Guerra Méndez y de Pedro A. Acosta reclamado la indemnización derivada de los daños sufridos en el accidente donde falleciera el señor Ricardo Melgarejo y donde resultara lesionado seriamente, Adrián Melgarejo (hermano del fallecido). A fs. 54, se amplía la demanda, incorporando a la causa como demandada a la Cía Azucarera Argentina (ó S.A. Azucarera Argentina), propietaria del acoplado que protagonizara el siniestro. Citada en garantía, se apersonó también a contestar demanda, la compañía aseguradora El Comercio del Norte.

A fs. 646/654 se dicta sentencia acogiendo favorablemente la pretensión esgrimida por los actores. Apelada la misma, el tribunal de alzada revoca parcialmente el pronunciamiento de Iª instancia (a fs. 715/737, se confirman las condenas a los codemandados Guerra Méndez, Acosta y S.A. Azucarera Argentina incrementándose los montos- y se exime de responsabilidad a la compañía aseguradora).

A fs. 63 del incidente de ejecución de sentencia que se tiene a la vista, el apoderado de los actores, pidió la intimación de pago por los montos resultantes de la condena ($21.206 con más la suma de $2.100 por acrecidas para Adrián Melgarejo y $38.345 con más 3.800 por acrecidas para Ricardo Melgarejo -h-), la que se practicó en contra de la codemandada S.A. Azucarera Argentina (Ingenio La Corona) a fs. 69/70. No habiéndose opuesto excepciones, a fs. 75 se dictó sentencia de trance y remate. A fs. 99/105 corre agregado el informe expedido por el Registro Inmobiliario, que da cuenta de la titularidad dominial de los inmuebles embargados (identificados como Z-6950 y Z-921) en cabeza de la codemandada S.A. Azucarera Argentina cuyos antecedentes refieren a escrituras públicas que datan de 1900, de 1899 y de 1907. A fs. 109, glosa el informe expedido por la Dirección de Catastro de la Municipalidad de Concepción y a fs. 157 y 165, el correspondiente a la Dirección de Catastro de la Provincia de Tucumán. A fs. 166/168, se agrega el informe de la Dirección General de Rentas de la Provincia y a fs. 181/205 el remitido por el Archivo General de la Provincia de Tucumán.

A fs. 271, se ordena la subasta del inmueble identificado con matrícula registral Z-921 que debía realizarse el día 9/5/2001 a horas 10. En cumplimiento de lo ordenado por esa providencia, se publican los edictos que glosan a fs. 278/281.

Con fecha 30/4/2001, a fs. 84/93 de las presentes actuaciones (tercería) se presentan los apoderados del Aero Club Concepción y plantean por vía incidental, una tercería de mejor derecho peticionando la suspensión del trámite de la ejecución y el levantamiento del embargo trabado en autos. Expresaron que el Aero Club Concepción era poseedor de inmueble desde el año 1963 y exhibieron como título respaldatorio de su derecho, un boleto de permuta del año 1962 (cfr. instrumental de fs. 3/5). Se acompañó asimismo, prueba documental con la que se pretendía demostrar el cumplimiento de actos posesorios desde aquella fecha.

El pronunciamiento de Iª instancia dispuso rechazar la tercería intentada (fs. 147/150). Apelado el decisorio, la Cámara a quo resolvió revocar la sentencia recurrida, declarando la procedencia de la pretensión esgrimida por el Aero Club Concepción.

b.- El criterio adoptado por el tribunal de alzada se sustenta en las siguientes premisas:

Que el reconocimiento del acto instrumentado en el boleto de permuta por parte de la demandada S.A. Azucarera Argentina (enajenante del inmueble) unido a la voluntad expresada por el incidentista (adquirente) permitía sostener la autenticidad del mismo conforme lo prescripto por el art. 1026 del Cód. Civil.

Que la incorporación del instrumento privado (el boleto de permuta) a expedientes administrativos cuyas copias se acompañaron en autos, le otorgaba fecha cierta (art. 1035 inc. 1° del Cód. Civil).

Que la falta de publicidad registral derivada de la no inscripción del boleto en el Registro Inmobiliario se veía suplida por la publicidad posesoria (posesión pública, pacífica e ininterrumpida del tercerista durante 40 años conforme la prueba agregada a la causa).

Que resultaba de aplicación al caso, la doctrina del pronunciamiento dictado por esta Corte en autos “Rubio, Nélida V. vs. Hugo Filippini s/tercería de dominio” (CSJTuc., sent. 121 del 23/4/92).

VI.- Vistos los agravios expresados por el recurrente en el memorial respectivo, se advierte que la casación interpuesta debe ser acogida favorablemente.

La problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, “Régimen jurídico del boleto de compraventa”, LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, “El poseedor en virtud del boleto de compraventa”, LL 141-943; Morello, Augusto M., “El boleto de compraventa inmobiliaria”; Morello, Augusto M., “El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías”, JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, “Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho”, JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa”, en ED 159-246; Flah, Lily, “El boleto de compraventa y su oponibilidad”, LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, “El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros”, LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, “¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?”, LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, “Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano”, LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, “Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria”, DJ, 2002-2,377; entre otros).

Se ha dicho que “la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa” (Palmieri, Jorge, “El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio”, ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: “¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia a cerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?” (Alsina Atienza, Dalmiro, “En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente” (RDCO, año 11, 1978, pág. 325).

Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa”, en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743).

VII.- En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743).

El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 3/12/2002, “Domíguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería”). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión.

La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37).

VIII.- La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor del demandado que trabó un embargo sobre el bien comprometido en permuta.

De un lado, y tal como expresara el tercerista en su demanda incidental, el convenio de permuta en virtud del cual, la Sociedad Azucarera Argentina se obligó a transferirle el inmueble en cuestión, es de fecha 27/6/62 y el acta de las recíprocas entregas de la posesión data del 3/11/63. Está admitido en autos, que el tercerista no inscribió el boleto de permuta en el Registro Inmobiliario pero se alegó y acreditó el cumplimiento de actos posesorios respecto del inmueble, durante 40 años.

Por otra parte el actor, una vez firme el pronunciamiento que condenaba al demandado al pago de la indemnización respectiva, solicitó el embargo del inmueble que conforme el informe expedido por el Registro Inmobiliario, se encontraba inscripto a nombre del ejecutado en autos (S.A. Azucarera Argentina, titular dominial registral).

Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto de permuta -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de permuta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral.

Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor embargante- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio “prior in tempore potior in iure”, el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario.

Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado (cfr. arg. a contrario, Bellotti, Mirta Liliana, “¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?”, LL 2001-E,1114).

IX.- Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor embargante la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa”, en ED 159-246).

En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El embargante, por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 3/12/2002, “Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería”).

X.- La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, “Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano”, LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, “Dominio de automotores y publicidad registral”, pág. 195).

Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil” (del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJMendoza, Sala I, en autos “Ongaro de Minni”, LL 1992-B,159).

XI.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado.

Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar, tanto el adquirente por boleto al plantear la presente incidencia como el acreedor embargante al oponerse a la tercería deducida. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido (art. 106 del CPCC) ordenando se distribuyan en el orden causado.

XII.- Corresponde por tanto, hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte actora de conformidad a la siguiente doctrina legal: “El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor del inmueble afectado por la cautelar, que sólo cuenta con un boleto no inscripto, debe ser resuelto en favor del primero. Si el ordenamiento jurídico reconoce al poseedor por boleto el acceso a la publicidad registral, deberá soportar los riesgos de haber omitido la inscripción del instrumento en cuestión”.

Como consecuencia de lo resuelto, se dicta como sustitutiva, la siguiente: I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el tercerista Aero Club Concepción; II.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación sobre costas, promovido por el actor; III.- COSTAS, en el orden causado; IV.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

Los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y René Mario Goane, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal,

R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 9/8/2002 dictada por la Excma. Cámara Civil y Comercial del Centro Judicial de Concepción. CASAR por tanto el pronunciamiento recurrido de conformidad a la doctrina legal precedentemente expuesta. DICTAR COMO SUSTITUTIVA, la siguiente: I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el tercerista Aero Club Concepción; II.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación sobre costas promovido por el actor; III.- COSTAS, en el orden causado; IV.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

II.- COSTAS, conforme se considera.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.-

ANTONIO GANDUR - ALBERTO JOSÉ BRITO HÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA - RENÉ MARIO GOANE -

Cámara Apelaciones de Zapala: Lamilla, Hugo Walter c/Banco Hipotecario SA s/ordinario

ACUERDO:

En la ciudad de Zapala, Departamento del mismo nombre, Provincia del Neuquén, a los Diez –10- días del mes de abril del año dos mil siete, se reúne en el Salón de Acuerdos la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Zapala, integrada por los señores Jueces, Dres. Héctor L. Manchini, Eduardo V. Sagüés y Silvia B. Grichener, para conocer del recurso de apelación interpuesto en estos autos caratulados: z, Expte. N. 5250, Folio 17, Año 2006, C.A., en tres cuerpos, del Registro de su Secretaría, venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta III Circunscripción Judicial, Secretaría N° 1.------------------------------

------------ De acuerdo al orden de votos sorteado el Dr. Héctor L. Manchini, dijo:----

------------ Que a fs. 458/466 la demandada expresa agravios respecto de la sentencia de fecha 9 de junio del año 2006 de fs. 431/438 vta. en tanto la misma hace lugar a la demanda promovida por Hugo Walter Lamilla sosteniendo que tal decisión le causa agravio irreparable por resultar arbitraria ya que el proceso de liquidación de la tasa de interés fijado distorsiona el saldo de deuda del préstamo, afirma que la fijación de una tasa de interés compensatorio del crédito inferior a la establecida por el ex Banco Hipotecario Nacional configura un acto jurisdiccional sin basamento técnico alguno y que adolece del vicio de nulidad, señala que la tasa del 9% anual fue adoptada por el Banco Hipotecario Nacional en un acto administrativo de alcance general con posterioridad a la sanción de la ley de convertibilidad y comunicada a los deudores de los créditos involucrados en las boletas de pago respectivas, destacando que el accionante en estos autos no planteo recurso administrativo alguno contra la decisión administrativa de fijar la tasa de interés en el 9% anual y así se han agotado los plazos para articular los recursos administrativos y el reclamo formulado después de 7 años de la decisión referida, deviene improcedente por haber el deudor consentido el acto administrativo. Señala que el recalculo no solo estaba permitido al Banco sino que se ajustó a las condiciones particulares del mutuo hipotecario, asimismo agrega que la tasa fijada por el Banco fue de 3 puntos menores a la mínima fijada legalmente (12%) señalando que la norma de aplicación al caso es la ley de convertibilidad N° 23.928 y en particular su decreto reglamentario 959/91 y la posterior ley de saneamiento 24.143 y decreto reglamentario, señala que la determinación final del porcentual de interés a percibir por el banco de sus deudores constituye una decisión de la administración publica no sujeta a revisión judicial. Destaca que si la actividad del ente administrativo al fijar la tasa de interés se desarrolló dentro del ámbito jurídico vigente no es un principio judicialmente revisable la actividad discrecional de la administración, afirma que los actos administrativos gozan de plena legitimidad y no son revisables en instancia judicial ya que el banco hipotecario al fijar la tasa de interés ha actuado dentro del marco de la legalidad.-----------------------------------------------------------

------------ Destaca por otro lado que la sentencia recurrida en tanto fija una tasa de interés del 5,6% aplicable al crédito hipotecario de autos resulta arbitraria pues ha sido establecida por el a quo sin fundamento técnico alguno que la justifique no explicándose los motivos concretos que llevaron a la determinación de ese porcentual de interés, no se analiza si está en un nivel acorde a las tasas del mercado vigente ni ninguna otra cuestión convirtiéndose en una mera voluntad del sentenciante, vulnerándose el derecho de debida defensa de la recurrente por se arbitrario como así también el derecho de propiedad.----------------

------------ Remarca que la sentencia recurrida en cuanto fija una única tasa de interés (del 5,6%) aplicable a toda la vigencia del crédito hipotecario a partir del 1/11/1991 se torna autocontradictoria con sus propios considerandos por lo que debe ser incuestionablemente atacada de arbitraria, afirma que una determinación como la que agravia a esta parte estaría inmersa en lo que se ha dado en llamar abuso del derecho al pretender la aplicación a futuro de una tasa considerada histórica, señala que en el caso se ha afectado la seguridad jurídica y que el juez de grado ha perjudicado notoriamente al recurrente beneficiando al accionante en forma superlativa, afectándose así la seguridad jurídica en tanto se resta incentivo al otorgamiento de créditos pilar fundamental para la reactivación económica, señala que si el Banco Hipotecario, con basamento en una normativa constitucional y en uso de sus facultades legitimas estableció la tasa de referencia de sus créditos en el 9% anual, esa decisión no puede ser violentada por los jueces so pena de producir una seria vulneración del principio de seguridad jurídica.-------------

------------ Señala que la tasa del 9% fijada por el Banco era una tasa subsidiada circunstancia que pone de manifiesto que el accionante recibió un trato privilegiado respecto del resto de la población argentina que acudió a instituciones donde la tasa no eran inferiores al 14% afirmando que ni cuando el préstamo comenzó a incrementar la tasa de manera gradual, ni al alcanzar la tasa del 9% el prestatario accionante hizo opción en momento alguno de requerir la aplicación directa del interés del 9% anual lo que hubiera provocado que el saldo hubiera disminuido mes a mes tal como se verifica desde la cuota con vencimiento el 7/98 en adelante.

------------ Señala que la tasa de interés del 9% era muy inferior a la tasa del mercado para prestamos de iguales características, finalmente destaca que durante todo el tiempo que duró la vinculación del Banco con el actor este se ajusto a lo que las normas le fueron imperativamente imponiendo y por ello aun cuando se acogiera la demanda del accionante corresponde que las costas se impongan en el orden causado.-----------------------------

------------ Que finalmente la parte hace reserva del caso federal para el supuesto de una decisión contraria a sus pretensiones.-------------

------------ Que corrido el pertinente traslado la contraria guarda silencio.------------

------------ Que entrando al análisis de la cuestión en debate al criterio del suscripto la cuestión se resuelve examinando los términos del mutuo hipotecario celebrado entre las partes, la ley que resulta de aplicación al tiempo de la celebración del contrato y el fin al que estaba destinado el préstamo en cuestión.--------------------------------------------------------

------------ Que así en primer lugar corresponde señalar que conforme a la documental de fs. 165 el ex Banco Hipotecario nacional otorgó un préstamo hipotecario de pesos 32.465,47 con un plazo de reembolso de 300 meses, un interés del 5,6% anual, y una cuota de origen de pesos 203 indicando como fecha de contrato el 1/11/91.-------------------------------------------------

------------ Que en este punto corresponde destacar que tal como lo prescribe el Código Civil, arts. 1197,1198 y disposiciones ccds. las convenciones hechas por las partes en los contratos constituyen obligaciones a la cual deben someterse como a la ley misma, como así también que los contratos se hacen para cumplirse tal y como fueron originariamente celebrados.

------------ Que en el segundo aspecto, esto es la ley aplicable al tiempo de la celebración del contrato regía las prescripciones de la ley 23.928 que en su art. 7mo prescribía expresamente “que no se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deuda, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor quedando derogadas las disposiciones legales y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren a dicha disposición legal”.-

------------ Que siendo así el juego combinado de lo pactado en el contrato originario y la imposibilidad de aplicar al mismo cualquier mecanismo que pueda implicar un reajuste indexatorio de la deuda, el comportamiento de la demandada que modifica dicha tasa elevándola al 9% y la capitalización de intereses (tener presente pericial de fs. 205/210) resulta violatorio de la prohibición legal ya señalada y por ello no existe motivo alguno para apartarse de los términos del contrato originario a lo que hace a la tasa de interés convenida apreciando que el espíritu del mutuo otorgado lo era a los fines de solucionar los problemas de viviendas de las personas más necesitadas.--------------------------------------------------------------------

------------ Que en este punto aparece de interés poner de manifiesto las consideraciones efectuadas por el Dr. Juan P. Videla en autos “Del Hierro José A. C/Banco Hipotecario en La Ley Patagonia 2006” (octubre, 624) de fecha 3 de febrero de 2006 cuando indica “es por ello que la relación contractual, en los términos en que fue concebida por sus otorgantes, en la ejecución de las obligaciones emergentes del mutuo anudado por ello, deviene revisable a la luz de lo previsto en los arts. 954 y 1071 del Código Civil; con la finalidad de reajustar el contenido económico de las prestaciones en función de las expectativas que las partes tuvieron en mira al tiempo de contratar. Se dijo en los casos precedentes y cabe repetirlo una vez más en el que, de la mano de las previsiones contenidas en el art. 954 del ordenamiento civil, en el caso que nos ocupa se podrá afirmar que se ha verificado una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación a favor de la entidad demandada, lo cual “iuris tantum” hace presumir la explotación de la parte económicamente más fuerte por sobre la más débil. En este típico contrato de adhesión en el cual impúdicamente se inclina a favor de uno solo de los contratantes el mayor plexo de facultades y prerrogativas, no puede caber demasiadas dudas acerca de cual es la parte económicamente débil.

------------ De lo expuesto se desprende que aun cuando la conducta abusiva del Banco pudo llegar a configurarse con observancia de las normas legales y reglamentarias que regulaban su accionar, en el caso se ve agravada porque –además- no se acató la prohibición de indexar deudas impuestas por la ley 23.928. En esto se ve comprometido también el principio cardinal de la buena fe con la que se deben formalizar y ejecutar los contratos de acuerdo a lo normado por el art. 1198 del Código Civil. ... En la aplicación de esta teoría se ha entendido que los jueces pueden reducir la tasa convenida cuando medie abuso (CNCiv. Sala K, en DJ, 1996-I-139), habiéndose fallado en un caso de reajuste del saldo del precio con apoyo en el abuso del derecho que no corresponde atenerse estrictamente a los índices de variación de precios, sino que debe aplicarse el prudente arbitrio judicial atendiendo a las particularidades de cada caso en examen (CNCiv Sala F, JA, 1984-I-272 y Sala B, ED, 121-162)” (Fallo citado en LL Patagonia 2006 Octubre, pag. 624).------------------------------------------

------------ Que por lo dicho, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas corresponde confirmar en todas sus partes la sentencia que viene apelada con costas al recurrente vencido teniéndose presente la reserva del caso federal formulada, con costas al apelante vencida (arts. 68 y ccds. del CPC y C).----------------------------------------------------------------

------------ Y el Dr. Eduardo V. Sagüés, dijo:-------------------------------

------------ Que analizada la cuestión traída a conocimiento de esta Cámara considero necesario señalar como primer punto, que la demanda contiene una pretensión de desindexación y/o recálculo en base al valor actual del crédito, tomando como monto representativo el monto originario y descontando lo amortizado, reclamando la nulidad de la cláusula que prohíbe al Banco la modificación de plazos y tasas de interés, y subsidiariamente se corrija la notoria distorsión de valores que ha llevado a una excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la actora, (todo del objeto de la demanda).---------------------------------------------
------------ Que conforme surge del mismo agravio, aún cuando a mi criterio resulta desconectado del argumento que sostiene la sentencia, nos enfrentamos con una compleja composición de los montos a cancelar por un crédito hipotecario que se ha visto contaminado con legislación específica, sujeto a los avatares económicos de un país con emergencias reiteradas, todo en un marco de operaciones con un claro fin social.

------------ No obstante lo anterior debo señalar que el último aspecto no habilita cualquier invocación de excesiva onerosidad sobreviniente, sino que desde ese punto de vista una pretensión como la de autos, requiere un mínimo soporte probatorio que permita evaluar si los valores liquidados por el acreedor efectivamente se han alejado de los reales de plaza, o de las reales posibilidades económicas de su cancelación, y de allí concluir en la perturbación del valor social que se invoca.-------------------

------------ No puede dejar de contemplarse en estos casos que la cancelación que efectúe el adjudicatario de un préstamo promocional de la vivienda, alimenta la cartera que luego beneficiará a otro adjudicatario. Así el fin social adquiere dos facetas que en su equilibrio imponen el pago de un precio justo, que beneficie al tomador del crédito, y a través del sistema a futuros adjudicatarios.-------------------------------------------------------

------------ Sentado lo anterior entiendo con la a quo que poco o nada se ha probado en esta causa en relación a determinar si el acreedor ha variado en perjuicio del deudor las condiciones originarias, en tanto de la pericial sólo puede extraerse lo que la misma documentación evidencia, esto es que existió un acuerdo bancario que fijó una tasa de 5,6% anual (fs. 165), y que luego al celebrarse la escritura cuatro años después la tasa fue adecuada en el 9%.----------------------------------------------------

------------ Que a partir de lo anterior la a quo ya fuera de toda consideración sobre relaciones de valor económico, considera que la modificación entre ambos actos resultó violatoria de la prohibición del art. 7 de la Ley 23.928. Esto es, resultando ambos actos ocurridos dentro de la convertibilidad, se habría indexado por medio de la elevación de la tasa. En este punto si bien la crítica en el recurso no resulta del todo específica, entiendo que del contexto del recurso resulta agravio suficiente, y me inclinaré por disentir con la sentenciante.----

------------ La Ley de Convertibilidad efectivamente dispone que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, disposición que llevaría sin más a dejar sin efecto la parte pertinente del acuerdo de fs. 165 que integra el préstamo, con una actualización acorde al costo de construcción. Pero no es este el punto resuelto por la a quo, sino la modificación de la tasa o inclusive la pretensión de la demanda respecto de la cláusula de tasa variable.------------------------------------------------------------------------------

------------ La misma Ley 23.928 en su art. 11 introdujo una importante modificación al art. 623 del Cód. Civil, que debe ser interpretada dentro de un contexto en el cual frente a la prohibición de toda actualización se concede un mecanismo que recepte moderadamente las pautas económicas dentro de su variabilidad. Así en doctrina, “1. Télesis. El art. 623 del Cód. Civ., modificado por la Ley 23.928, resulta revelador de la voluntad del legislador de que, en la medida de lo posible, los intereses se ciñan a los vaivenes propios del mercado financiero, con su consiguiente repercusión en el nivel de las tasas de interés...” (Código Civil Anotado- 4-A- Salas- Trigo Represas- López Mesa, pág. 260, comentario al art. 623). Es que la Ley de Convertibilidad amplió la esfera de la libertad contractual en materia de intereses inclusive actualizando el pacto de anatocismo. En ese sentido se ha dicho: “El art. 7 de la ley 23.928 no ha vedado un resultado sino un mecanismo. Ha prohibido la indexación por precios, no que las tasas de interés sean o puedan ser superiores. De lo contrario sería incongruente la absoluta libertad de contratación al respecto, que en otra parte de la misma ley se establece (art. 623 C.C. reformado)”. Scba, Ac 60168 S, 28/10/1997, “Venialgo Ramón A. Y otros c/ Díaz Héctor A. Y otros S/ Daños y Perjuicios”, Djba 154,115- Llba 1998,346, Lex Doctor. “La ley 23.928, de convertibilidad del austral, al modificar el texto del art. 623 del Cód. civil -por su art. 11- ha autorizado lo que antes esa misma ley civil, salvo muy acotados supuestos, no autorizaba; la regla es hoy la libertad contractual. Ciertamente los intereses resultantes en todo caso, sean producto de la capitalización o no, todavía están sujetos al contralor del art. 953 del Cód. Civil”. Cc0103 Lp 220821 Rsd-77-95 –S. 25/04/1995, “Multicompras S.a C/ Volpe, Carlos Alberto S/ Cobro Ejecutivo”, Lex Doctor.-----------------------

------------ En este contexto entiendo que la tasa variable no integra la prohibición de la indexación. “La convenida tasa variable se encuentra hoy permitida por el nuevo art. 623 del Cód. Civil según modificación del art. 11 de la Ley 23.928, resultando inaplicable la esgrimida Ley 21.309 al no tratarse de un supuesto de obligación hipotecaria con cláusula de estabilización o ajuste, no existiendo de todos modos perjuicio patrimonial alguno en razón a que las pactadas tasas no sufrieron modificación a la fecha”. Ccco02 Co 14431, 26/10/1994, “Banco de Entre Ríos c/ Tamay Adolfo Raúl s/ ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor. “Ahora bien, la ley 23.928 en el art. 11 ha procedido a modificar la redacción del art. 623 del Cód. Civil, el que en su párrafo final preceptúa que “serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basan en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”. Precisamente en la especie se ha pactado una tasa de interés que se corresponderá con las “tasas de mercado”. De allí que conforme a lo establecido por el nuevo art. 623 del Cód. Civil la tasa pactada referida a la de plaza es válida y se mantiene intocada por la Ley de Convertibilidad. En este sentido López de Zavalía ha expresado que “escapan a la preceptiva (de la Ley 23.928)...la previsión de intereses según la tasa de plaza” (cfr. López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Parte General, Apéndice)”. Sala IIIA, 11/11/1997, Sentencia N° 457, sala 3 Tucumán, “Bco. Mayo Coop. Ltdo. C/ Medina Carlos Alberto s/ Cobro de pesos”, Lex Doctor. “No siendo el interés pactado por las partes, manifiestamente excesivo, y ajustándose a la realidad económica actual, no es necesario aplicar la facultad morigeradora de los jueces. La Ley 23.928 que consagra la prohibición de indexar deudas, al modificar el art. 623 del C.C., declara la validez de intereses pactados entre partes. (art. 11) Por supuesto que el art. 623 del C.C. impide la capitalización de intereses fuera de los supuestos previstos”. Jz0000 Vg 1544 Rsd-11-96 S, 20/02/1996, “Dekker Elvira Juana c/ Evangelista Luis Ramón Y Otro S/ Ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor.

------------ De esta forma no acreditado en autos ni resultando a mi criterio manifiestamente excesiva la tasa del 9% anual, al encontrarse incluida en la escritura pública de fs. 175 y en las cuotas, sin que se encuentre acreditado algún vicio de la voluntad, entiendo que no se ha configurado la violación a la Ley de Convertibilidad en que se funda la sentencia a través de la razonable modificación de la tasa de interés dentro de los parámetros del Dec. 959/91, del que resulta a mi criterio más que una aplicación directa como pretende el apelante, una buena regla comparativa para concluir lo anterior. En definitiva no habiéndose acreditado la excesiva onerosidad en relación a la deuda pendiente, ni la aplicación de una tasa violatoria de las reglas morales que emanan de los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil, concluiré que corresponde en esta causa modificar el contrato suscripto mediante la escritura de fs. 171/87, que forma para las partes una regla a la que deberán atenerse como la ley misma, votando en consecuencia por la revocación de la sentencia rechazándose la demanda en todas sus partes. Que paralelamente a la petición de fs. 465 de la demandada, que solicita las costas por su orden, por esos mismos fundamentos que se originan en la multiplicidad de normas y cambios de regímenes por ellas dispuestos, entiendo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden.-------------------------------

------------ Y la Dra. Silvia B. Grichener, dijo:--------------------------

------------ Que por compartir los argumentos vertidos por el vocal que expusiera en primer lugar voy adherir a lo allí resuelto por el DR. Manchini, en consecuencia voto por la confirmación de la sentencia.-

------------ Por todo ello, esta Cámara de Apelaciones, por mayoría

RESUELVE:

------------ I.- Confirmar en todas su partes la sentencia de fecha 09 de junio de 2006 obrante a fs. 431/437 con costas al recurrente vencido.-

------------ II.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta su oportunidad.---------------------------------------

------------ III.- Téngase presente la reserva del caso federal formulada al Punto 5 del escrito obrante a fs.458/466.-------------------------------

------------ IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.-----------------------------------------------------------------

FDO. Dr. HECTOR LUIS MANCHINI -JUEZ DE CAMARA– Dr. EDUARDO VICENTE SAGÜÉS –JUEZ DE CAMARA- Dra. SILVIA B. GRICHENER -JUEZ DE CAMARA‑ REGISTRO N° 026, F° 161, AÑO 2007, Dra. NORMA ALICIA FUENTES -SECR

CNCiv., en pleno, JULIO 27-1977, "Feidman, Mauricio s. Recurso de recalificación" (ED 74-252)"

Buenos Aires, julio 27 de 1977.

Cuestión: "Si el Registro de la Propiedad Inmueble está o no facultado, al examinar los instrumentos presentados para su registración, a controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil".

La mayoría, en forma impersonal, dijo: 1° -- La cuestión sometida al tribunal se simplifica para quienes interpretan que el asentimiento conyugal exigido en los supuestos previstos por el art. 1277 del Cód. Civil, encuadra en una noción amplia de "formalidades", o de "formas extrínsecas" de los títulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art. 3 inc. b) de la ley 17.801 exige para que los títulos puedan ser inscriptos o anotados, que tengan las "formalidades establecidas en las leyes" y el art. 8 preceptúa que "El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos..." (en esa línea de ideas se ubican los fallos de las salas E y C de este tribunal del 3 de abril de 1972 y del 22 de junio de 1973, publicados, respectivamente, en E. D., t. 45, p. 147 y t. 50, p. 290; la opinión de Lezana Julio I. vertida en su nota "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción". Rev. LA LEY, t. 141, p. 966 y la Declaración apoyada por mayoría de la VII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, Rosario, 1970, Rev. del Notariado núm. 714, p. 213, punto 3° del Temario).

2° -- Sin embargo, otra corriente doctrinaria jurisprudencial descarta que el asentimiento conyugal sea un problema atinente a las "formas" del título y se vincularía con los requisitos de fondo (sala A, fallos del 28 de marzo de 1969 y del 14 de julio de 1970 en Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C sentencias del 26 y 27 de junio de 1974 en Rev. del Notariado núm. 736, ps. 1471/73 Pelosi Carlos A. en sus valiosas notas doctrinarias en Rev. del Notariado núm. 726, p. 2334, núm. 730, p. 1447, núm. 731, p. 2106, núm. 736, p. 1473; Moiset de Espanés, Luis, en su importante aporte "La función del registrador y el art. 1277 del Cód. Civil", J. A., doctrina 1974, p. 122).

Para esta orientación, la calificación del asentimiento conyugal por el Registrador, o bien no cabe por trascender de las formas extrínsecas --Pelosi y fallos citados-- o es admisible aunque interese al fondo del acto --Moisset de Espanés--. Con meditadas fundamentaciones también excluyen la calificación registral del asentimiento conyugal: Gattari, Carlos N. en "La falta de consentimiento y el registro" (Rev. del Notariado núm. 779, ps. 1189 y sigts.) y Raúl R. García Coni ("Derecho Registral aplicado", La Plata, 1972, p. 229).

3° -- Aunque se entienda que el problema del asentimiento conyugal excede la noción de "formalidades" o de "formas extrínsecas", son computables argumentos significativos que permitirían extender la calificación del Registrador más allá de esas "formas", para penetrar en cierta medida en el contenido del acto, sin detenerse en su continente.

El art. 8 de la ley nacional 17.801 encuentra su antecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417 (aplicable en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y antecedente mediato en el art. 6° del dec.-ley 11.643/63 (aplicable en la Provincia de Buenos Aires). Como lo señala Pelosi (Rev. del Notariado núm. 730, ps. 1449/1451), el anteproyecto que dio origen al art. 7° del dec.-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63, tenía el siguiente contenido: "El Registro calificará bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite y la validez de los actos dispositivos que contengan por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro". Su comparación con el texto aprobado de ese art. 7° y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10) y de la ley nacional 17.801 (art. 8), demuestra que ha desaparecido la expresa referencia de ese anteproyecto a la calificación de "la validez de los actos dispositivos". Se advierte, que aunque ese anteproyecto, a diferencia de la fuente extranjera principal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria española de 1944/46, no previó también la calificación de la "capacidad de los otorgantes" (art. 18 de esa ley), no es difícil concluir que los supuestos de capacidad de los otorgantes del acto hacen a la "validez de los actos dispositivos" y en esa medida esa mención comprendía implícitamente también al supuesto de la capacidad.

Es indudable la relevancia que asume para el intérprete la supresión del párrafo referido a la "validez de los actos dispositivos", pues en principio haría pensar que no es sostenible frente a ese antecedente extender la calificación más allá de las formas extrínsecas.

No obstante, la desaparición de esa previsión no asume la relevancia puntualizada, porque hay preceptos concretos de esas leyes (dec.-ley 11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que sólo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio (v. interesantes reflexiones de Moisset de Espanés, en op. y loc. citados).

Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, similar al art. 15 del dec.-ley 11.643/63 y al art. 37 de la ley 17.417, condiciona la registración a que aparezca en el documento como titular del derecho la persona que figura en la inscripción precedente. No se trata, sin duda, de un tema vinculado con las formas extrínsecas, sino derectamente relacionado con la legitimación del disponente, con su poder de disposición.

Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, que contemplan las anotaciones personales, determinan que en atención a lo que resulte de los "asientos respectivos" del Registro no es posible la inscripción definitiva de existir una inhibición del disponente o en su caso una interdicción anotada. Igual solución se extrae de los arts. 29 del dec.-ley 11.643/63 y 58 a 60 de la ley 17.417. En las interdicciones está en juego, con toda evidencia, la capacidad de los disponentes, de donde aquí también se excede expresamente de la calificación limitada a las formas extrínsecas del título.

La construcción sugerida, tiende a mostrar que pese a la ausencia del contenido normativo expreso del art. 8 de una calificación que gravite sobre el fondo del acto, hay normas concluyentes que prolongan esa facultad calificadora más allá de las formas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles con un sistema que no restrinja la facultad calificadora a las formas extrínsecas. Se puede aseverar que esas hipótesis no son más que casos especiales que funcionan como excepciones al art. 8, pero es innegable que con ellos se quiebra el carácter inconmovible de la afirmación de que el Registrador nunca puede penetrar en el fondo del acto.

Si bien puede afirmarse que la función calificadora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los propios asientos registrales, con ello se perdería el enfoque de la cuestión, pues si esta mayoría invoca esas facultades del Registrador, es para resaltar que en supuestos inequívocos éste ejercita la calificación, ateniéndose a lo que resultare de los documentos y de los asientos respectivos, tal como lo impone el art. 8 de la ley 17.801, sin la cortapisa de las formas extrínsecas.

No debe aprehenderse un texto aislado de la ley, mutilado en su elaboración, sino captar todo su sistema, lo que permite concluir que la calificación "de la validez de los actos dispositivos" es reconocida al Registrador, pese al intento de impedir esas atribuciones, frustrado por la subsistencia de normas sólo explicables en tanto el Registrador pueda acceder al fondo del acto que se quiere inscribir.

4° -- También es importante para dilucidar la controversia que nos ocupa, aludir a los alcances del art. 9 de la ley 17.801.

Según el art. citado, "Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifesta; b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada, podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional..."

Quiere decir, que si el documento revela una nulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la inscripción, mientras que si el defecto manifiesto es subsanable, se practica una inscripción provisional hasta que se lo rectifique.

Si los defectos subsanables son los del inciso b) del art. 9, ha de inferirse que los que llevan a la nulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los insubsanables. La terminología de faltas insubsanables, es la que emplea el art. 65 de la ley hipotecaria española de 1944/46.

Si a tenor del razonamiento antecedente, los defectos insubsanables son los que implican una nulidad absoluta (y manifiesta); los defectos subsanables son de menor entidad. Entre los defectos subsanables, los que llevan a la inoponibilidad del acto, pueden ser objeto de ratificación del omitido; los que determinan nulidades relativas, son materia de confirmación (art. 1058 del Cód. Civil). Hasta puede haber defectos que no generen inoponibilidades, ni nulidades, que no son estrictamente de forma --en sentido técnico-- ni tampoco vinculados con el fondo del acto, como la ausencia de datos catastrales.

Intenta destacar, que si se maneja con sentido técnico la expresión formas extrínsecas, las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, originarían siempre nulidades absolutas (v. LLambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Parte general", Buenos Aires, 1970, t. II, núm. 1199, apart. 4°).

Si se acude a ese concepto restricto de las formas, siempre estaríamos en presencia de nulidades absolutas, lo que dejaría vacío de contenido al inc. b) del art. 9, ya que no habría defectos subsanables en orden a las formas.

Si para darle sentido al inc. b) debe optarse por una noción más amplia de las formas, no puede negarse que con igual espíritu expansivo se sostenga con apoyo en una interpretación sistemática que los defectos subsanables pueden ser también del fondo del acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hipótesis de defectos subsanables que exceden las formas extrínsecas.

5° -- Adviértase que si se admite la calificación por el Registrador en el caso del art. 15 de la ley 17.801, o sea en un supuesto de legitimación del disponente, porque tal calificación, aunque no hace a la formalidad del título, emplea los propios asientos registrales, con igual razonamiento puede argüirse que la condición de ganancial de un inmueble surge o puede surgir de los asientos registrales y en una gran cantidad de casos vinculados con el art. 1277 tampoco debería negarse igual facultad calificadora al Registrador.

Para quienes piensan que sobre los bienes gananciales existe una "copropiedad" y que por ello el art. 1277 impone el "consentimiento" de ambos cónyuges --terminología legal que comparten-- ver Fassi, Santiago Carlos, "El consentimiento del cónyuge del art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 1976-B, p. 528, apart. III), les bastará para justificar la calificación del Registrador invocar el art. 15 de la ley 17.801.

6° -- El precedente de la sala C de este tribunal del 26 de junio de 1974 (Rev. del Notariado núm. 736, p. 1471), expresa entre otras fundamentaciones encaminadas a negar las facultades de calificación al Registrador, que "si se facultase al Registro a detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sutanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta a examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (art. 2505, Cód. Civil y 2° D. Ley 17.801) lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, Cód. Civil)".

Ante todo, el agravio del solicitante de la inscripción definitiva cuando se advierte un defecto subsanable, es relativo, pues ese título se inscribe provisionalmente, lo que permite resguardar la prioridad del derecho de aquel solicitante. Además, es evidente que cuando se advierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsanable, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues en caso contrario se rechazaría el documento (art. 9). Y es que el art. 9 de la ley 17.801 autoriza expresamente a dilatar la inscripción definitiva y a practicar una inscripción provisional ante defectos subsanables, que insistimos no son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad legal de diferir la inscripción definitiva ante defectos que no impliquen nulidades absolutas (inc. b) del art. 9), revela que la cuestión desborda la mera aplicación de los principios del Cód. Civil en materia de nulidades.

Tampoco debe olvidarse, que la resolución denegatoria de la inscripción definitiva puede ser objeto de rectificación por el mismo Registro ante petición del interesado y siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales para remover una calificación errónea (arts. 9°, ley 17.801 y 14 y sigts., ley 17.417).

7° -- Se puntualiza por quienes niegan facultades al Registro para controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277, que un principio básico de nuestro sistema registral es que "la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes" (art. 4°, ley 17.801).

Que la inscripción no purgue los defectos de los títulos, no quiere decir que una política legislativa atinada no propenda a que en el Registro exista la menor cantidad de títulos defectuosos. A ese objetivo obedece la calificacion del Registrador, que la ley le reconoce, aunque se polemice sobre sus limites. Como dice Jeronimo González y Martínez, de no existir un adecuado ejercicio de la calificación registral, "los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios" ("Estudios de derecho hipotecario y derecho civil", t. I, p. 434, Madrid, 1948).

Si la ley registral incluye una directiva como la del art. 4°, es ante la necesidad de que se defina el criterio al respecto, máxime que la calificación registral --más o menos limitada-- tiene siempre un vallado que no puede superar, los defectos no manifiestos. El art. 4° prevé el ingreso al Registro de títulos con defectos no manifiestos y por eso admitidos, o con defectos manifiestos no advertidos por el Registrador, o acaso no controlables por exceder sus facultades.

Pero una vez más predicamos la interpretación estructural y no de un texto aislado. Si bien el art. 4° resta a la inscripción todo significado purificador de los defectos del título, la congruencia del régimen jurídico, que no se agota con un precepto de la ley registral, ni con el contenido total de ese ordenamiento, nos revela que no deben omitirse las proyecciones del art. 1051 del Cód. Civil. Según ese artículo el subadquirente de buena fe y a título oneroso queda resguardado de las consecuencias de la nulidad o anulabilidad del título de su antecesor, de donde la inscripción al facilitar la disposición del derecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunque en principio no sanee los defectos de los títulos, abre la vía de la posible configuración del supuesto del art. 1051, lo que equivale a decir que con referencia a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, la inscripción registral ha contribuido a sanear su titularidad, pese a la norma aparentemente inmutable del art. 4°.

Es precisamente, la posibilidad de la aplicación del art. 1051 del Cód. Civil un argumento de particular fuerza para explicar la calificación registral del asentimiento conyugal. No es discutible, que aunque se condicione la buena fe exigida por el art. 1051 con la previa investigación de títulos, esa investigación puede no ser siempre idónea para revelar la violación del art. 1277.

8° -- Si el incumplimiento del art. 1277 no es generador de una, nulidad relativa, como sostiene una importante corriente doctrinario-jurisprudencial, sino origen de una inoponibilidad del acto al cónyuge omitido (v. panorama de la cuestión en Guastavino. Ehas P. "Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632 y Cichero Néstor. "El asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales", E. D., t. 63, p. 470), acaso podría sostenerse la aplicabilidad de los arts. 2777 y 2778 --interpretados a contrario-- que garantizan la estabilidad de las adquisiciones por subadquirentes de buena fe y a título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe.

Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y 2778, la situación es básicamente similar, pues el incumplimiento del art. 1277 podrá derivar en consecuencias inevitables.

9° -- En la exposición de motivos de la ley 17.711 se destaca entre los objetivos básicos de la reforma del Código Civil, que la "protección de la familia, núcleo fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha merecido especial consideración, previéndose disposiciones para defensa de los bienes de la sociedad convugal...".

El mismo día en que comenzó a regir la ley 17.711, o sea el 1° de julio de 1968, también inició su vigencia la ley 17.801, y no se trata de una mera coincidencia, sino que respondió a la necesidad de armonizar las normas registrales introducidas por la ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a la ley nacional de registros de la propiedad inmueble, tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundió en el Boletín Oficial del 10 de julio de 1968, retrooperó al 1° de julio.

No subestimamos el valor de los razonamientos de la tesis que niega las mentadas facultades al Registrador, pero si como mera hipótesis conceptual se admitiera que la fuerza de convicción de ambas orientaciones, la que sustenta la mayoría del tribunal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, motivaciones finalistas definirían la cuestión en favor de la postura que adoptamos.

Ante dos interpretaciones posibles, de equivalente asidero legal, el intérprete, y con mayor razón si es juez, debe inclinarse por la que más satisface a los principios de justicia y de seguridad jurídica. Descartar la calificación registral en torno del art. 1277, importaría renunciar a un mecanismo que en medida importante contribuirá a estimular el cumplimiento del art. 1277 y a proteger la familia a través de la defensa de su patrimonio.

10. -- No se nos escapa que el asentimiento conyugal contemplado por el art. 1277 hasta puede ser tácito, pero ello no implica que el acceso del título al registro no se lo pueda condicionar con la constancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, o de la autorización judicial, eon el objetivo de que al mismo tiempo que se defiende el patrimonio familiar, exista una correspondencia mayor entre la realidad registral y la extraregistral, y se tienda a despejar una fuente de incertidumbres para los terceros interesados destinatarios de la publicidad registral.

11. -- Los fundamentos legales que abonan la corriente que sostenemos, hacen estéril e inconducente que se trate el planteamiento de inconstitucionalidad de la Orden de Servicio N° 8 del Registro de la Propiedad Inmueble, formulado en el caso que motiva este llamado a tribunal plenario, puesto que cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa Orden de Servicio, la conclusión en derredor del tema del plenario sería la mísma.

12. -- La interpretación que auspiciamos, no pretende alentar un ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro, que la Exposición de Motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada --aunque sin precisar sus alcances-- sino antes bien que la generalidad de los notarios y no solo la gran mayoría como en la actualidad, como naturales depositarios de la fe pública, asuman en plenitud la relevante función calificadora que les cabe en aras del interés superior de la comunidad.

Por lo expuesto, corresponde que este tribunal plenario establezca la siguiente interpretación legal:

"El Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces.".

Disidencia: Los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero, dijeron:

1° -- El art. 8 de la ley 17.801 confiere al Registro de la Propiedad Inmueble la atribución de examinar "la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". A tal efecto. el art. 9 añade que "rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta" (inc. a), y que "si el defecto es subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique".

Otras disposiciones de la misma ley permiten al Registro avanzar sobre el examen de recaudos sustanciales de los instrumentos inscribibles. Tales son: el art. 15, que impone la observancia del requisito del tracto sucesivo, al establecer que "no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente"; y los arts. 30 a 32, de los cuales se desprende, también, que debe ser tenido en consideración el poder de disposición del transmitente de derechos, aun cuando limitado a lo que resulte de las constancias del propio registro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o de toda otra registración de carácter personal dispuesta por las leyes, que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

Fuera de esos supuestos, que resultan expresamente de los textos legales, no existe otra posibilidad prevista de examen de requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. Por cierto, pues, no sería exacto afirmar que el Registro únicamente tiene facultades para examinar las formas extrínsecas --como parecería resultar del art. 8-- pero no existe base jurídica para sostener que el de recaudos sustanciales de los mencionados actos o instrumentos pueda ir más allá de los casos expresamente contemplados en otras disposiciones de la ley registral.

Refuerza esa conclusión la circunstancia --señalada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicada en la "Rev. del Notariado", núm. 730, ps. 1449/51-- de que el antecedente mediato del art. 8 es el art. 7 del decreto-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63 --similar al art. 8 de la ley vigente en el orden nacional--, que suprimió del proyecto que le dio origen la facultad del Registro de calificar, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos presentados, en cuanto resultase de ellos y de los asientos registrales. El proyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 de la ley hipotecaria española. Media, pues, una deliberada supresión por el legislador de la facultad genérica de examinar la validez de los actos mismos, aun cuando se la limitase a lo resultante de ellos y de los registros.

No alcanza a modificar esas conclusiones la circunstancia de que los incisos del art. 9 contrapongan, por un lado, los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, los que contuvieren defectos subsanables. La utilización, en el segundo caso, de una terminología que no encuadra en la de nuestra legislación, tomada --al parecer-- del art. 65 de la ley hipotecaria española, no permite afirmar que comprenda las nulidades que no reúnan los caracteres de absolutas y manifiestas (es decir, las absolutas no manifiestas, y las relativas, manifiestas o no). Pues no ha de perderse de vista que se trata de inscribir --como principio, y con la excepción del párrafo final del art. 3-- actos resultantes de instrumentos públicos, a través de sus testimonios. Reducido el examen, por las circunstancias del tema sometido a decisión del tribunal, a las escrituras públicas por las que se otorgan actos de disposición sobre inmuebles, que se llevan a registro a través de sus correspondientes copias o testimonio, resulta claro que la subsanación de los defectos únicamente puede referirse a los que existieren en los testimonios presentados para la inscripción mas no en las escrituras mismas: en efecto, la devolución prescripta en el inc. b tiene por finalidad la rectificación, y no es concebible sino que se rectifique el testimonio, ya que la escritura matriz no podría serlo sin el otorgamiento de una nueva escritura por las partes intervinientes. De ahí que corresponda inferir que, con arreglo al primero de los incisos, debe rechazarse el instrumento del que resulte el otorgamiento de una escritura o de un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, y que, conforme al segundo, debe devolverse para su rectificación el testimonio que adolezca de defectos subsanables, como si la copia careciera de la firma del escribano, o tuviese interlineados o enmendaduras no salvadas por éste. El inciso b contempla, pues, defectos formales, mas no del acto o de la escritura pública, sino de su copia, que son los únicos subsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a 32 quedan, por otra parte, fuera de las previsiones del art. 9 --lógicamente concatenados con el 8-- ya que la falta de observancia del tracto sucesivo no plantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin embargo, la inscripción no es posible; mientras que de las inhibiciones y otras registraciones personales no resulta, en principio, la nulidad de los actos --en el primer caso serán inoponibles al inhibiente mas no nulos-- y, sin embargo, la inscripción debe obviamente ser detenida.

Cabe señalar, además, que la facultad otorgada al Registro de detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta examinar, implicaría que la autoridad administrativa tuviese la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (arts. 2503, Cód. Civil y 2 ley 17.801), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047. Cód. Civil). Frente a ello, no cabe argumentar sobre la base de que solo se dilata la inscripción definitiva, pues se hace la provisional; ya que la inscripción provisional es válida por un tiempo determinado (art. 9, inc. b), a cuyo vencimiento la situación jurídica sería la misma que si el instrumento no se hubiera presentado.

2° -- Así limitada la facultad calificadora del Registro a las formas extrínsecas de los actos jurídicos o de los instrumentos presentados para su registración, queda excluída la posibilidad de examen de la prestación del asentimiento conyugal que prevé el art. 1277 del Cód. Civil.

En efecto, en primer lugar, el asentimiento del cónyuge es un requisito sustancial del acto, no meramente formal (conf. Moisset de Españés, Luis, "La función del registrador y el art. 1277 del Código Civil", J. A., t. 1974-doctrina, p. 122; Pelosi, Carlos A., "El requisito del art. 1277 del Código Civil no pertenece a la forma extrínseca de la escritura", Rev. del Notariado", núm. 726, p. 2334; fallos de este tribunal, sala A, 28/3/69 y 14/7/70, Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C, 26 y 27/6/74, Rev. del Notariado, núm. 736, ps. 1471 y 1473, Rev. LA LEY, t. 156, ps. 371 y 373; J. A., t. 24, p. 301; E. D., t. 57, ps. 609 y 611); y, en segundo término, de su ausencia solo deriva la nulidad relativa --no absoluta-- del acto en el cual se ha prescindido de su presentación (conf. Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Sociedad conyugal", E. D., t. 35, p. 755; Mazzinghi Jorge A., "Derecho de familia", t. II, núm. 275; Guastavino Elías P., "Modificación del régimen jurídico conyugal", Rev. del Notariado, núm. 699, p. 491, parág. XII, y "Naturaleza del asentimiento conyugal en el art. 1277 del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632; Lezana Julio I., "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción", Rev. LA LEY, t. 141, p. 956; Belluscio Augusto C., "El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 131, p. 1458, núm. 20).

Por otra parte, en virtud del principio del libertad de forma de los actos jurídicos establecido en el art. 874 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal puede ser prestado no solo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pública por la cual se dispone del inmueble, sino también por cualquier otro instrumento, público o privado, o aun verbalmente. Cierto es que el adquirente de derechos sobre el inmueble tiene derecho de exigir que se lo otorgue en escritura pública, por su legítimo interés destinado a despejar toda duda sobre la bondad de su título, pero al no estar sujeto a la forma impuesta en el art. 1184 del Cód. Civil, si es dado en un instrumento privado igualmente cubre al adquirente de la posibilidad de una acción de nulidad del acto por omisión del requisito del art. 1277 (conf. Belluscio, Augusto César, "Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante", Rev. LA LEY, t. 1975-A, p. 212, núm. 4). Por lo tanto, en caso de conformarse éste con la prestación de una manera distinta, no tiene por qué el Registro observar el título que no ostenta el mentado asentimiento.

El resguardo de los intereses privados que el art. 1277 del Cód. Civil contempla, deriva en nulidad del acto que puede ser confirmado por el cónyuge omitido, y la acción correspondiente prescribirse. Pero, además, frente al sentido finalista de la interpretación, pretendiendo evitar las consecuencias de la aplicación del art. 1051 del citado Código, supuesto que se transfiriera el derecho a un tercero a título oneroso y de buena fe, no tiene la importancia ni cumple el papel que se supone, pues en el negocio entre partes se produce una intervención bilateral que debe prevenirla del estado civil de ellas y de la necesidad del asentimiento. En cambio, desde ese mismo punto de vista teleológico, encuentra menoscabo un principio de suma importancia, como es el de que solamente corresponde reconocer formalidades como conjunto de prescripciones impuestas por la ley, cuando la norma exige su observancia en la formación del acto. La forma solemne no puede ser creada por interpretación donde la ley no la impone, y la calificación registral, en este caso, importaría crear una formalidad ad solemnitatem que no ha estatuido el art. 1277 ni impone ninguna otra disposición legal. Ello llevaría a rodear de recaudos formales el consentimiento conyugal, creándole entorpecimientos que la ley no ha querido, y dificultando la realización de los actos en desmedro del tráfico negocial y de la rapidez de las transacciones inmobiliarias.

Por tales consideraciones, la minoría del tribunal se expíde por la siguiente interpretación legal:

"El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración, no esta facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cónyuge del disponente en los casos en que lo impone el art. 1277 del Cód. Civil".

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que:

"El registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces".

En consecuencia, déjase sin efecto la resolución de fs. 73/73 bis y pasen los autos a Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del Cód. Procesal. Se deja constancia que la vocalía núm. 6 se encuentra vacante. -- Francisco Vocos. -- Félix R. de Igarzábal. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Jorge A. Alterini. -- Eduardo A. Coghian. -- Noé Quiroga Olmos. -- Jorge M. Fliess. -- Marcelo Padilla. -- Andrés A. Carnevale. -- Agustín J. G. Durañona y Vedia. -- César D. Yañez. -- Antonio Collazo (en disidencia.) -- Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). -- Santos Cifuentes (en desidencia). -- Augusto C. Belluscio. (en disidencia). -- Emilio P. Gnecco (en disidencia). -- Néstor D. Cihero (en disidencia). (Sec