Buenos Aires, 14 de julio de 2005
VISTO:
El expediente de Denuncia N° 501438/10669/38969, caratulada «Griselda Jatib y Miriam K de Jaite c/ FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM» y,
Y CONSIDERANDO
1. Que a fs. 1/7 se presentaron las Señoras GRISELDA JATIB y MIRIAM K. de JAITE a efectos de denunciar y solicitar que se proceda a suspender los efectos de la Reunión Anual del Consejo de Administración de la «FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM», celebrada el 27 de noviembre de 2003 fundamentalmente en los ítems relativos a la consideración y aprobación de la memoria y balance, aprobación de la gestión y, en especial, de la designación de autoridades porque ello entraña en los hechos el desplazamiento de las denunciantes de la firme tarea de investigación, control y consecuentemente se adopten los procedimientos para anular formalmente lo que se dice resuelto en dicha asamblea.
Que manifiestan las denunciantes que revisten la calidad de fundadora y la Sra. JATIB fue designada socia vitalicia por acta del 10 de mayo de 1988.
Que al momento de la celebración de la reunión del Consejo de Administración del 27 de noviembre de 2003, dicho órgano estaba integrado por las siguientes personas: 1) Presiente, Dr. FERNANDO CARLOS MATERA, 2) Vicepresidente, DR. JUAN CARLOS O’DONNELL, 3) Secretaria, MIRIAM K. de JAITE, 4) Prosecretario DR. JORGE MENEHEM, 5) Contadora SILVIA KASSAB, 6) Protesorero Dr. CARLOS FREIRE, Vocales, TERESA G. de DAVILA, Esc. GRISELDA JATIB y Dr. MIGUEL SAGUIER.
Que dentro de las actividades desarrolladas por la fundación a lo largo de quince años, ha establecido el llamado «Programa Casa Garraham» cuya finalidad principal es dar albergue a los niños pacientes del Hospital Gutiérrez de Elizalde y Garraham en el período de tiempo que demanda su tratamiento y que una de las denunciantes, la Sra. Miriam K de Jaite es Directora, cargo del cual - según afirma - se la quiere despojar sin causa.
Que la reunión del consejo de administración impugnada fue convocada para el día 27 de noviembre de 2003 y debía tratar los siguientes puntos del orden del día: 1) Consideración de la memoria, inventario, balance general y cuenta de gastos y recursos correspondientes al ejercicio comprendido entre el 1-7-2002 y el 30-6-2003; 2) Aprobación de la gestión realizada por el Consejo de Administración al 30-6-2003; 3) Elección por terminación del mandato de los Señores miembros del Consejo por el término de un año.
Que con relación a dicha reunión, destacan las denunciantes que no se contaba ni con la memoria ni con el balance ni demás documentación del ejercicio, informándose que solo había un borrador sin firmar ni circular y que los auditores Price Waterhouse la terminarían mas adelante lo cual no fue aceptado y por ello los miembros FREIRE, JATIB, JAITE, SAGUIER Y MENEHEM requirieron que solamente podrían tratar este tema si contaban con no menos de ocho días con los papeles definitivos y en regla, lo cual fue aceptado por los demás miembros presentes en la reunión. Como consecuencia de ello tampoco podía aprobarse la gestión, dado que ello deviene del previo estudio del balance y demás documentación social, lo cual también fue aceptado por los otros miembros.
Que a partir de estos hechos se había resuelto “pasar todo a una nueva asamblea para tratar ordenadamente dichos puntos y el de la designación de autoridades» lo que motivó que las denunciantes se retiraran de buena fe de la reunión y que en su ausencia se resolviera posponerla para una nueva reunión a celebrarse el 17 de diciembre de 2003 para tratar los puntos 1 y 2 pero sí se designó un nuevo Consejo de Administración compuesto de la siguiente forma: 1) Presidente Dr. FERNANDO MATERA; 2) Vicepresidente Dr. JUAN CARLOS O’ DONNELL; 3) Secretaria Lic. MIRIAM K. de JAITE; 4) Prosecretario Dr. JORGE MENEHEM; 5) Tesorera SILVIA KASSAB; 6) Protesorero Dr. CARLOS FREIRE y Vocales a la Escribana GRISELDA JATIB DE CABULI, Dr. MIGUEL SAGUIER y Sra. MARIA T. G de DAVILA.
Que también informaron las denunciantes que la Consejera Escribana GRISELDA JATIB ante esta situación remitió una carta documento al Presidente de la Fundación, de fecha 16 de diciembre de 2003, por la cual comunicó su irrevocable renuncia al cargo de VOCAL TITULAR de la Fundación, destacando los motivos en que se fundó la misma y solicitándole sea sometida a consideración de los demás miembros. Dentro de los motivos por ella citados, indicó que “...la falta de expresión completa de los acontecimientos sociales, cuya importancia para juzgar el acierto de los actos que concierne a todos, es fundamental el nombramiento y pertenencia en cargos rentados de parientes o allegados lo que a todas luces constituye una falta de ética, hace imposible mi permanencia en esa fundación. No comparto la ideas de que el presidente tenga empleada una nieta en la casa Garraham, que el vicepresidente también tenga un hijo empleado en la misma, que el pariente de la Directora Ejecutiva y a su vez Tesorera de la Fundación esté a cargo de la playa de estacionamiento de ella, creo también que no es ético ni compatible que la tesorera ocupe un cargo administrativo en la Fundación y siga permaneciendo en el mismo a pesar de nuestras advertencias...” y finalmente señaló en dicha carta que “...Creo que la actual conducción sobre todo el presidente, vice y tesorera, deben dar un paso al costado, los puestos allí no son vitalicios, ni para ellos ni para sus allegados. Sostengo que debe permitirse el acceso a gente nueva, y a la Fundación se la puede apoyar igualmente sin ocupar cargos. Por lo que solicito se me acepte la renuncia por las causas ya expuestas...”.
Que esta carta documento de fecha 16 de diciembre de 2003 fue reenviada el día 18 de diciembre del mismo año, lo que dio lugar a un intercambio de cartas documento como la que le remitieran el día 23 de diciembre de 2003 los Sres. MARÍA T G de DÁVILA, SILVIA KASSAB,FERNANDO MATERA, MIGUEL SAGUIER y JUAN CARLOS O’DONNELL por la cual manifestaron a la Escribana GRISELDA JATIB que «queda aceptada su renuncia como vocal titular de la Fundación a partir del día de la fecha...»
Que con posterioridad a ello, volvió a remitir una carta la Sra. JATIB en la cual solicitó al presidente de la Fundación que explique a las autoridades del Hospital de Pediatría Garraham “... si las cuatro personas que nombró en su carta documento anterior siguen aún en sus funciones y la permenencia en ellas...”
Que luego de manifestar las denunciantes otras cuestiones que se dieron en los hechos expresaron a este Organismo, en su escrito de denuncia que «... en resumen, la Fundación Garraham está operando con un Consejo irregularmente y en base a balances y documentación social ni tratada ni aprobada que no existía al momento de la asamblea ni aún hoy se conoce”.
Que por ello solicitaron la suspensión de los efectos de la asamblea del 27 de noviembre de 2003, la reincorporación reclamada de las denunciantes, que se disponga la presencia de un Inspector a la citación del 25 de febrero de 2004".
2. Que tal como consta a fs. 152, el día 26 de abril de 2004 se notificó la denuncia a la entidad, al hacerse entrega in situ de la misma para que la fundación denunciada conteste conforme a derecho, dándose con ello efectivo el cumplimiento de la garantía constitucional conocida como “derecho de defensa en juicio»-, en el plazo de 10 días (Ver fs. 153).
3. Que a fs. 154/162 de las presentes actuaciones consta el escrito titulado «Formula Descargo» en el cual los Sres. FERNANDO MATERA, JUAN CARLOS O’ DONNELL, SILVIA KASSAB, JORGE MENEHEM, MARIA T. DÁVILA Y MIGUEL SAGUIER, como integrantes del Consejo Directivo de la Fundación, contestaron el traslado de la denuncia y a fs. 163/415 de estos autos consta la Prueba Documental presentada por ellos en 12 anexos.
Que a tales efectos, -dada la multiplicidad de aspectos cuestionados-, indican que habrán de sistematizar la contestación en diferentes ítems, de la siguiente forma: 1- La Asamblea Impugnada, 2 – El pedido de presencia de un Inspector, 3- Los fundamentos de la Impugnación, 4- Los integrantes de Consejo, 5- El personal cuestionado, 6- Los pedidos de reincorporación.
4. Que luego del análisis de lo formulado por las partes, corresponde señalar en primer lugar que haber hecho referencia los denunciantes en el escrito inicial a que «se adopten los procedimientos para anular formalmente lo que se dice resuelto en dicha asamblea”, podría interpretarse, - a partir de la aplicación del principio del «informalismo a favor del administrado» que surge del artículo 1º de la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, el cual tiende a que el administrado pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto (Ver Cassagne Juan Carlos en “Derecho Administrativo”: T. II. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1991 Pág. 288)- como que las denunciantes - más allá de los términos y/o forma de la formulación plantada -, solicitaron y/o peticionaron ante la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA una declaración de nulidad.
Que ello amerita aclarar que en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Nación Argentina en el artículo 1º de la Constitución Nacional y en nuestro derecho positivo no está contemplada esa atribución de facultades de forma tal que proceda dicha declaración de nulidad por parte de este organismo. La declaración de nulidad de un acto jurídico es facultad y potestad exclusiva del Juez, no del órgano administrativo. Por eso el artículo 1037 del Código Civil establece y hace referencia a que «Los jueces no pueden declarar otras nulidades...” En tal sentido, resulta improcedente toda solicitud de declaración de nulidad ya que este organismo de fiscalización y control de las asociaciones civiles y fundaciones, aún reconociéndole ciertas facultades jurisdiccionales, no puede declarar nulidades de actos jurídicos sometidos a su fiscalización, sino únicamente podrá declararlos irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, según atribuciones en la Ley 22.315 y en el artículo 24 del Decreto Reclamentario Nº 1493/82.
5. Que directamente relacionada con esta cuestión que se plantea, este Organismo ha señalado con anterioridad que «...El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos es uno de los aspectos que en mayor grado atribuye fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división de poderes. Constituye - agrega el voto del Dr. Julio Oyhanarte en el Fallo «Fernández Arias c/Poggio” - la amplia idea de que una administración ágil, eficaz y dotada de extensa competencia, es instrumento apto para resguardar en determinados aspectos fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social» (Ver Res. IGJ. N° 18/00 dictada en Expte. caratulado “Alfredo Nieto c/Asociación Argentina de Squash Rackets s/Denuncia”) pero, ello nunca puede dar lugar a confundir la facultad reglada en el artículo 24 del Decreto 1493/82, con una declaración propia de otro de los Poderes del Estado.
6. Que en lo que respecta a la «asamblea» impugnada por las denunciantes, señala la entidad denunciada que con fecha 27 de noviembre de 2003 se celebró la asamblea anual ordinaria, la cual fue debidamente notificada por la Fundación en la que se aprobó el tercer punto del orden del día: «Elección por terminación del mandato de los señores miembros del consejo de administración por el término de un año”, habiéndose dispuesto pasar a un cuarto intermedio.
Que reanudada la reunión de fecha 27 de noviembre de 2003 del Consejo de Administración, -luego del cuarto intermedio – el día 17 de diciembre de 2003, se trataron, consideraron y aprobaron la memoria, balance, inventario y último ejercicio de gestión del Consejo, mediante la mayoría establecida en el Estatuto. Los balances y demás documentación aprobada en la Asamblea, - tal como afirman – “...fueron presentados ante la Inspección General de Justicia y se encuentran ahora no solo al alcance de los denunciantes sino al alcance de quien quiera compulsarlos...”
Que en cuanto a esto último vienes al caso destacar que la presentación de la documentación establecida en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 1493/82, artículo 35 de la Ley 19.836 y de la documentación indicada por la Res. (G) IGJ Nº 6/80 aprobatoria de la “NORMAS DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA” solamente pone de manifiesto el cumplimiento de lo establecido estas disposición es legales y normativas pero, el hecho de “encontrarse al alcance de los denunciantes” al que se refieren, no se relaciona ni determina verosimilitud material y formal de dicha documentación, sino que dicho «alcance» surge de la naturaleza jurídica y ontológica del organismo estatal de fiscalización y control ante quien se la presenta.
7. Que en consecuencia de lo expresamente solicitado por las denunciantes en lo que respecta a la reunión del Consejo de Administración de la «FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM» de fecha 27 de noviembre de 2003 que - a su vez – se reputa reconocido por la entidad denunciada, bien podemos decir que el orden del dia a ser tratados en la reunión del Consejo de Administración de la Fundación de fecha 27 de noviembre de 2003, fue alterado para recién tratar los puntos 1º y 2° luego del cuarto intermedio en la continuación de dicha reunión el día 17 diciembre de 2003.
Que este dato objetivo encierra un proceder anómalo toda vez que el instituto del «cuarto intermedio», propio de toda reunión que haga al funcionamiento del órgano colectivo de las personas jurídicas de carácter privado, aplicable - por cierto - a las reuniones de otras personas jurídicas de carácter público, es una decisión que debe ser tomada por los propios socios y/o accionistas en las asambleas de las asociaciones civiles y en las sociedades anónimas y por los propios miembros del consejo de administración en este caso. Pero ello debe obedecer a probadas motivaciones relacionadas con una necesidad debidamente justificada o - cuanto menos - conducente a una mejor y/o más ordenada prosecución de la celebración y consideración de la totalidad de los puntos preestablecidos en el correspondiente orden del día a ser tratado en el acto del órgano colegiado.
Que por cierto resulta del todo «asistemático» resolver pasar a un cuarto intermedio para tratar los primeros (1° y 2° en este caso) puntos del orden del día con posterioridad a tratar el punto 3°, dado que una sistematización y devenir lógico y cronológico de la cuestión indica que el cuarto intermedio puede y debiera ser utilizado para tratar los puntos subsiguientes a los tratados hasta el momento de tomar la decisión de pasar a dicho cuarto intermedio. Además no puede dejarse de observar que - tal como surge de lo manifestado por las denunciantes - existe una necesaria correlación sistemática entre todos y cada uno de los puntos de acuerdo a un orden preestablecido del modo que se refleja en la numeración asignada a cada uno de ellos la que obedece a una necesaria relación de uno con respecto a otro por la importancia sucesiva que tiene uno para mejor comprender, considerar y tratar el punto siguiente. Ejemplo de ello se da cuando las denunciantes desatacan que no puede considerarse la aprobación de la gestión sin la memoria y balance presentados con la antelación necesaria para que la reunión del consejo la trate, lo cual debe efectuarse con carácter previo a la aprobación de la gestión y, clara prueba de ello es que en ese orden estaba establecido en el orden del día a ser tratado en la reunión del Consejo de Administración, previo a su asistemático y no justificado cuarto intermedió.
8. Que a fs. 171/175 de estos obrados consta la copia del «Acta volante Nº 249», labrada en ocasión de la reunión del Consejo de Administración de la “FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM», de fecha 27 de noviembre de 2003 en la que se resolvió pasar a un cuarto intermedio pero, si bien a fs. 175 se hizo referencia a que “...luego de un intercambio de opiniones se resuelve...........”, pero la versión mecanografiada y/o tipiada de esta frase quedó inconclusa y por lo tanto ha quedado incompleta la idea que debiera manifestar claramente y, además presenta unos interlineados manuscritos ilegibles que no indican ni aclaran las razones que se tuvieron en cuenta para resolver pasar a un cuarto intermedio sin haber aprobado los puntos 1º y 2º del orden del día a ser considerados. Tampoco constan en dicha acta las hipotéticas mociones, opiniones ni las mayorías de votos referidos a la toma de tal decisión.
9. . Que también corresponde dejar sentado que en principio el orden del día a ser tratado en una asamblea de socios y/o reunión del consejo de administración debe ser respetado en lo que hace a su sistematización de orden y tratamiento cronológico de la totalidad de sus puntos.
10. Que a fs. 157 de los presentes autos, la entidad denunciada sostuvo que «la asamblea impugnada mediante la denuncia que se responde, fue y es válida. Tanto en los aspectos formales como en los aspectos sustanciales. No hubo contradicción alguna con las disposiciones estatutarias ni con las normas que rigen las convocatorias y celebraciones de asambleas, fue convocada y notificada en tiempo y forma y no se trató ningún punto que no estuviera en orden del día».
Que no obstante ello, corresponde señalar que la validez de un acto asambleario no dependerá ni estará dada única y exclusivamente por los aspectos referidos a cuestiones formales y/o al plazo de su convocatoria, sino que deben ser respetadas las etapas para la adopción de decisiones asamblearias que la doctrina argentina las resume en tres requisitos: a) requisitos de convocación; b) requisitos de reunión, y c) requisitos de deliberación y voto.
Que referido a los requisitos de deliberación y voto, este Organismo ya ha adoptado una posición concreta cuando ha señalado con anterioridad que «...es del caso destacar que Halperín considera que el desarrollo de la asamblea de accionistas de una sociedad anónima (que bien puede hacerse extensivo a las asambleas de socios de asociaciones civiles y a las reuniones del consejo de administración de las fundaciones), deberá observar las reglas comunes a las deliberaciones de los cuerpos legislativos, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza y duración de las asambleas sociales: a) amplio derecho de información, por lo que el directorio -y/u órgano directivo de una asociación civil y/ o fundación-, suministrará todos los datos que les requieran los socios, atinentes a la cuestión en deliberación; b) amplio derecho de discusión, en que se traduce el derecho de voz del socio, y que complementa el derecho de información, es decir, conocimiento de la opinión de los demás socios, para ilustrar su propia decisión» (Ver Resolución IGJ. Nº 000308 del 8 de mayo de 1997 dictada en el expediente, «Carmelo Prudente y otros c/ Club Boca Juniors s/Denuncia «)
11. Que además de ello, tal como dictamina el DEPARTAMENTO DE ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES a fs. 419 de las presentes actuaciones, la reunión anual celebrada el 27 de noviembre de 2003 y pasada a un cuarto intermedio para el 17 de diciembre de 2003, adoleció de una irregularidad manifiesta porque el estatuto establece que «las citaciones a las reuniones anuales se harán por circulares dirigidas al domicilio de los miembros de la fundación y con una anticipación de 10 días al señalado para la reunión acompañando toda la documentación a tratarse en la misma» y pese a las manifestaciones vertidas en la contestación la documentación contables no estuvo con la antelación debida a disposición de todos los miembros del consejo, por ello resolvieron válidamente posponer el tratamiento del temario para el día 17 de diciembre, con excepción del 3º punto previsto, aprobando por mayoría la constitución del Consejo de Administración con los cargos antes indicados.
12. Que en cuanto a los estados contables, a fs. 158 vta. la entidad denunciada sostuvo en su escrito de contestación, que las denunciantes no han evaluado los estados contables sometidos a su aprobación y que solamente efectuaron en su denuncia, dos afirmaciones concretas que no guardan relación con la contabilidad de la misma: 1) Que las denunciantes no han evaluado la contabilidad y 2) Que han cuestionado la política de recursos humanos de la Fundación en cuanto emplea a personas con vínculo de parentesco con integrantes del consejo y a una integrante del Consejo de Administración.
13. Que con referencia a los cuestionamientos efectuados por el parentesco, entiende la entidad denunciada que “...el hecho de que dos empleados de la Fundación sean familiares de algunos consejeros, en modo alguno se ha visto como óbice por cuanto se trata de personas que cumplen eficazmente la labor que desempeñan y su ingreso estuvo determinado por sus cualidades laborales y morales y no por razones de vínculos personales con algunos consejeros...»
14. Que para poder analizar íntegramente la cuestión planteada en torno al nombramiento de personas con algún grado de parentesco con los integrantes del órgano de administración de una fundación, debemos comenzar por señalar que mal puede hablarse de socios o miembros de la fundación, dado que, - tal como señala la clásica interpretación doctrinaria-, la fundación no tiene miembros, sino sólo destinatarios; se administra conforme a la voluntad del fundador expresada en el negocio fundacional: está organizada heteronómicamente. (Ver Enneccerus Ludwig en «Derecho Civil. Parte General”. 13° revisión por Hans Carl Nipperdey, trad. de la 39° Ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer. Ed. Bosch. Barcelona. 1948. Pág. 443).
Que la ley 19.836 prevé en su artículo 10 que la fundación será gobernada y administrada por un Consejo de Administración, integrado con, por lo menos, tres (3) miembros. Este Consejo tiene facultades de gobierno amplias, similares a las que en las asociaciones civiles detenta la asamblea de socios pero, mientras que en las asociaciones civiles están escindidos los órganos y las funciones de administración y de gobierno, en las fundaciones, - tal como surge de su esencia y del artículo 10 señalado -, el Consejo de Administración efectúa las funciones de gobierno y administración.
Que en cuanto a la delegación de actividades en personas vinculadas con miembros del órgano de administración y gobierno, amerita tener en cuenta que - tal como señala una destacada interpretación doctrinaria - existe la posibilidad de delegar facultades ejecutivas a «una o mas personas, sean o no miembros del consejo de administración» ya que es lo que dispone el artículo 14 de la ley de Fundaciones en su última parte cuando establece que «El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno en favor de un comité ejecutivo”. Pero también aclara el mismo autor, que aquí la naturaleza de las funciones delegadas aparece con mayor precisión: son simples funciones ejecutivas. Se trata de la adopción de medidas rápidas, de conducción circunstancial, excluidas por supuesto las de mayor envergadura o dispositivas. (ver Cahian Adolfo en «Derecho Fundaciones”. 2° edición actualizada. Ediciones La Rocca. Bs. As. 2003, pág. 111).
15. Que en el caso planteado, la Fundación reconoció a fs. 159 de las presentes actuaciones, que los cuestionados son el Sr. O’ Donnell y la Sra. Made, quienes se desempeñan en el proyecto “Casa Garraham” siendo el primero hijo del vicepresidente de la Fundación y la segunda nieta del presidente, pero también señalan que el hecho de que dos empleados de la fundación, sean familiares de algunos consejeros, en modo alguno se ha visto como óbice por cuanto se trata de personas que cumplen eficazmente la labor que desempeñan y su ingreso estuvo determinado por sus cualidades laborales y morales y no por razones de vínculos personales con algunos consejeros y que si las denunciantes consideran la permanencia de ambos empleados inconveniente o incorrecta, debieron manifestarlo en tiempo y forma y no consentirlo como lo hicieron ya que esta situación data de mayo de 2002 y jamás había sido objetada por las impugnantes.
Que no obstante ello, el hecho de no haber sido objetada tal situación desde el año 2002 no implica que no pueda ser objetada posteriormente ya que no existe ningún plazo establecido a esos efectos ni resulta aplicable «teoría de los actos propios».
Que corresponde advertir - en la misma línea de interpretación que la fuente doctrinaria citada anteriormente - que el artículo 14 de la Ley 19.836 establece que «El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno y la delegación de facultades de administración y de gobierno en favor de un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo de administración» y que si bien no surge de las actuaciones que dichas personas integren un comité ejecutivo, también establece dicho artículo en su última parte que «Igualmente puede delegar facultades ejecutivas en una o más personas, sean éstas miembros o no del consejo de administración“ y que tampoco surge que les esté vedada en el estatuto la posibilidad de ejercer funciones especiales - no referidas a una situación general del órgano de administración, sino mas bien excepcionales referidas a una actividad de la entidad, como sería el Proyecto Casa Garraham - a una persona con grado determinado de parentesco con los miembros del consejo de administración.
Que por lo tanto, si efectuamos una ligera y simplificada aplicación del principio jurídico de derecho, según el cual «quien puede lo más, puede lo menos»; pareciera ser que si no está vedado legal ni estatutariamente que una persona con algún grado de parentesco con un miembro del consejo directivo de una fundación integre un comité ejecutivo, tampoco puede fundamentarse jurídicamente que le esté vedado a algún pariente de un miembro del órgano directivo de la fundación ejercer una función que no ha al funcionamiento y esencia de las funciones y facultades del órgano directivo y de gobierno de la misma, sino que está referida a una de las actividades que la fundación desarrolla.
Que ante la inexistencia de normas que determinen esta prohibición y ante la falta de manifestación por parte de las denunciantes de un perjuicio causado por una incompatibilidad del algún tipo originada en la existencia de un hipotético interés contrario al social o intereses contrapuestos, las razones y motivaciones por las cuales se puede decidir delegar facultades de administración en la persona de algún familiar, además de la mencionada idoneidad y capacidad profesional, quedarían comprendidas dentro de las acciones privadas de los hombres que - de acuerdo al «principio de reserva” establecido por los constituyentes argentinos en el año 1853 en el artículo 19 de la Constitución Nacional -, quedan sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, cuando de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudican a un tercero.
16. Que sin embargo hay que dejar asentado con la debida claridad que nunca puede asimilarse la situación descripta en el considerando anterior ni confundirse ello con la situación expresamente prohibida en el derecho positivo argentino, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la ley 19.836 cuando establece que “Los miembros del consejo de administración no podrán recibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos”.
17. Que en cuanto al pedido de la presencia de un Inspector de Justicia para concurrir a la reunión del Consejo de Administración de la “FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM” del 25 de febrero de 2004, además de ser una cuestión que ha devenido abstracta, corresponde señalar que el tema ha sido oportunamente resuelto por el DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES de este Organismo, en sentido negativo a dicha solicitud atento a la extemporaneidad de su presentación.
18. Que a fs. 417/420 el DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES emitió dictamen y a fs. 424/440 constan pases internos dispuestos con providencias simples que culminaron con el dictamen emitido por el DPTO. CONTABLE de fs. 441/442 en el que informa haber cursado vista en los legajos 32.528 y 37.270 y, efectuada la correspondiente verificación de la documentación acompañada por la entidad en dichos legajos, presenta un exhaustivo informe en el que se analizan: 1) Gastos Generales de Administración: Cuentas; 2) Gastos específicos de Sectores: Cuentas; 3) Recursos: Cuenta y 4) Reciclado de Papel.
Que a fs. 446/447 consta el dictamen definitivo que cuenta con la conformidad de la Jefatura del DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES en el que este Departamento – entre otras cosas destacadas – hace referencia a que “... En principio, el ejercicio de funciones técnicas imprescindibles para la institución y de tiempo completo pueden ser remuneradas, así lo sostienen algunos autores al interpretar el artículo 20 de la ley de Fundaciones (Giuntoli M. C, “Fundaciones”. Ed. Ad Hoc Bs. As., 1994. pág. 64 y Cahián A. en cita anteriormente efectuada), porque representan un quehacer técnico especializado cuya responsabilidad requeriría mucho tiempo y esfuerzo. En la institución quien ejerce la profesión de contadora ocupa además, el cargo de tesorera dentro del Consejo de Administración. En el conteste se afirma que no se percibe remuneración alguna por dicho cargo, sino por sus funciones de directora ejecutiva; sin embargo la señora KASSAB ejerce no sólo la gestión ordinaria de los negocios fundacionales sino que también es contadora y reviste el cargo de tesorera. Existe, por lo tanto, una superposición de funciones que se confunden, no se delimitan claramente y son incompatibles éticamente. Cabe agregar que las funciones ejecutivas emanan de las facultades de gobierno y administración que le competen al órgano Consejo de Administración, entonces no se diferencian del cargo de consejera que ejerce la contadora SILVIA KASSAB, cargo por el cual le está vedado expresamente cobrar remuneración alguna. Tales circunstancias encuadran en la prohibición contemplada por el artículo 20 de la ley 19.836, antes citado, por lo tanto el Consejo de Administración, deberá disponer el cese del pago de honorarios a la tesorera contadora SILVIA KASSAB. La resolución a dictarse deberá: 1- Disponer una visita de inspección legal y contable en la sede social a fin de que se verifique el estado de los libros sociales y contables, la aplicación de los recursos percibidos en concepto de donaciones y reciclado de papel compulsando su documentación respaldatoria. 2. Aplicar una sanción de apercibimiento a los miembros del Consejo de Administración por contrariar la prohibición prescripta en el artículo 20 de la Ley 19.836 y no respetar las disposiciones estatutarias. 3- Ordenar al Consejo de Administración que convoque en el plazo de diez días a una reunión extraordinaria que incluya en su temario la sanción de apercibimiento que se aplicare, los temas mencionados y además asigne las categorías de miembros temporarios o permanentes en los cargos de tesorero y conforme a lo previsto en el estatuto y disponga el cese en el pago de honorarios a la contadora Silvia Kassab.
19. Por lo hasta aquí expuesto, las facultades conferidas a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA en los artículos 6º, y 12º de la Ley 22.315, las atribuciones establecidas en el artículo 34 de la Ley 19.836 de Fundaciones y lo dictaminado por el DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º: Hacer lugar parcialmente a la denuncia incoada contra la “FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM”.
ARTÍCULO 2º: Aplicar una sanción de apercibimiento a los Miembros del Consejo de Administración de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM por contrariar la prohibición establecida en el artículo 20 de la Ley 19.836 de Fundaciones y no respetar las disposiciones estatutarias.
ARTÍCULO 3º: Declarar irregular e ineficaz a los efectos administrativos la Reunión del Consejo de Administración de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM celebrada el día 27 de noviembre de 2003 continuada luego del cuarto intermedio, el día del 17 de diciembre de 2003.
ARTÍCULO 4º: Ordenar al Consejo de Administración de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM que en el plazo improrrogable de diez días convoque a una reunión extraordinaria del Consejo de Administración a fin de considerar y tratar el siguiente temario dentro del orden del día:
1) Comunicación e información sobre la sanción de severo apercibimiento que se aplica a los miembros del Consejo de Administración;
2) Consideración de la memoria, inventario, balance general y cuentas de gastos y recursos correspondientes a los ejercicios comprendidos entre el 1º de julio de 2002 y el 30 de junio de 2003 y 1º de julio de 2003 y 30 de junio de 2004;
3) Consideración de la Aprobación de la gestión realizada por el Consejo de Administración al 30-6-2003 y 30-6-2004;
4) Elección de los Señores miembros del Consejo por el término de un año;
5) Implementación de las asignaciones de las categorías de miembros temporarios o permanentes en los cargos de tesorero conforme a lo previsto en el estatuto;
6) Informar que la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA ha determinado que la entidad deberá proceder al cese en el pago de honorarios a la contadora SILVIA KASSAB;
7) Informar que en lo futuro solamente se podrá resolver la delegación de funciones de administración a favor de un comité ejecutivo y, en tal caso como así también en el caso de delegarlas en forma individual a favor de una o mas personas, que únicamente podrán recibir retribuciones por el ejercicio de tales funciones aquellos profesionales que no sean miembros del consejo de administración, previa autorización a ser requerida con la antelación que sea necesaria a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA pero, -en ningún caso- la o las personas delegadas podrán desempeñarse al mismo tiempo como contadora/as de la entidad. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar otras sanciones a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM y a los miembros del Consejo de Administración de la misma.
ARTÍCULO 5º: Notificar a las Sras. GRISELDA JATIB Y MIRIAM K de JAITE en el domicilio de la calle San Martín 492, 1º piso y a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM, en el domicilio de la calle Combate de los Pozos 1881, piso 2º, ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
ARTÍCULO 6º: Ordenar efectuar una visita de inspección legal y contable a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRIA PROFESOR JUAN P. GARRAHAM a efectos de que en un plazo de treinta (30) días los Funcionarios designados por el DEPARTAMENTO ASOCIACIONES CIVILES y DEPARTAMENTO CONTABLE, respectivamente compulsen y verifiquen el estado de los libros sociales debidamente rubricados y el de los libros contables con la finalidad de constatar e informar la aplicación y el destino de los recursos percibidos en concepto de legados, subsidios y/o donaciones y reciclado de papel, compulsando la correspondiente documentación respaldatoria.
ARTÍCULO 7º: Oportunamente remitir las actuaciones al DEPARTAMENTO ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES a efectos de constatar y en su casp ejecutoriar la presente a cuyos efectos deberá intimar a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR JUAN P. GARRAHAM a dar cumplimiento con lo dispuesto en el Artículo 4º de la presente Resolución y para que designe al/los funcionario/s para llevar a cabo la visita de inspección indicada en el artículo 6º y al DEPARTAMENTO CONTABLE para que designe al/los funcionario/s para llevar a cabo la visita de inspección indicada en el artículo 6º. Oportunamente archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR
