CNCiv., sala D: "Zirulnik, Perla C. N. v. Smolar, J. A." Canon locativo

LexisNexis Argentina   Citar Lexis Nº 30010151 Textos Completos  07/08/2004 
CONDOMINIO  Goce exclusivo por un condómino - Canon locativo - Curso

2ª INSTANCIA.- 
Buenos Aires, octubre 12 de 2001.- ¿

Es ajustada a derecho la  sentencia apelada? El Dr. Martínez Álvarez dijo: 1. Antecedentes del hecho La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 170/175, rechazó la demanda que  por división de condominio interpusiera Claudia N. Zirulnik contra Jaime A.  Smolar, haciendo no obstante lugar a su reclamo de compensación por el uso de la  finca ubicada en la calle Acoyte 1237 de Capital Federal. Las costas del proceso  fueron impuestas en el orden causado en lo referente a la división pretendida y,  en cuanto a la compensación, al demandado. Contra el referido pronunciamiento se alza únicamente la parte actora, la que  expresó agravios a fs. 209/213, no mereciendo contestación de Smolar. La quejosa sostuvo que el demandado vendió el inmueble sin su autorización  (habría efectuado una maniobra fraudulenta) y que, por lo tanto y para evitar un  nuevo litigio, solicitó condenar igualmente a Smolar a pagar el importe del 50%  del precio de venta recibido, invocando para ello el art. 163 Ver Texto inc. 6  CPCCN. La pretensión originaria se habría convertido, en definitiva y a su  entender, en la división de una suma de dinero. En otro orden, es motivo de queja que no se haya hecho lugar a la demanda de  daños y perjuicios por la ocupación exclusiva por parte del demandado del  inmueble a partir de junio de 1990 tal como se reclamara, sino únicamente desde  el 3/9/1991, fecha de notificación de la demanda. Alega que al contestar demanda  Smolar no negó el hecho que éste excluyera por la fuerza a la actora, ni la  fecha en que ocurrió el hecho, por lo que requiere la modificación del fallo en  crisis también en este aspecto. 2. Fundamentos de derecho Como dijera, es la accionante la que se queja en primer lugar en cuanto al fondo  mismo del asunto. Al respecto, en grado de adelanto y por las razones que paso a  exponer a continuación, propiciaré la confirmación del fallo en crisis. En efecto, alega Zirulnik que debería hacerse mérito del citado hecho  modificativo (venta del inmueble) al haber variado las condiciones fácticas  durante el mismo curso de este proceso; invoca también el principio de economía  procesal toda vez que -aduce- en caso de no hacerse lugar a su reclamo, se  impondría la necesidad de reeditar el litigio con el correspondiente dispendio  de la actividad que ello importaría. Aduce que la división de la cosa común no  se produce hasta el momento en que se adjudica a cada parte su porción  correspondiente, por lo que en el caso de autos, se trata del 50% del producido  de la venta del bien. "Ya no se trata de cuestionar la transferencia del bien a  nombre de terceros, sino concretamente del derecho que le corresponde a percibir  la mitad por la venta" (sic). No coincido con la apelante. Veamos. A f.s 152/56 luce el certificado emitido por el Registro de la Propiedad  Inmueble del que surge que el dominio que pretendía dividir la accionante fue  transferido a terceros a título oneroso en fecha 21/6/1994, escritura de venta  que obra anejada a fs. 158/62. En este último instrumento, consta que Smolar  actuó en dicha oportunidad en su carácter de apoderado de Perla Zirulnik, "a  mérito del poder especial que le tiene conferido por escritura. En esos términos  se realizó la operación de venta". Ahora bien, la actora a fs. 168 sostuvo que "no consiente en manera alguna las  falsas escrituras efectuadas" (otorgamiento de poder y compraventa), y a partir  de allí pretende que se dicte sentencia en estas actuaciones condenando a Smolar  a depositar el 50% del importe que percibiera de la venta del inmueble, mas ello  no es posible. En sentido coincidente con lo expuesto por el juez de la anterior instancia, la  actora no puede, a partir de lo simplemente alegado pero nunca probado,  pretender que se condene al accionado al pago del 50% del valor recibido. Deberá  ocurrir por la vía que corresponda, mas no por ésta, si es que pretende atacar  de falsedad tal instrumento público donde consta el poder que -sólo dice- jamás  le confirió a Smolar. Por otra parte, dicha impugnación no fue siquiera  intentada en esas mismas actuaciones por vía incidental, ni tampoco se ofreció  prueba para acreditar la veracidad de sus dichos, sino por el contrario, tan  pronto como se glosó el certificado del RPI. requirió el dictado de la sentencia  definitiva, invocando el art. 163 Ver Texto inc. 6 del rito. Por las razones expuestas y las propias del sentenciante de grado, esta queja no  resiste mayor análisis. Ahora bien, en lo que respecta a la suma por la cual el accionado debe resarcir  por la ocupación exclusiva del inmueble, también propiciaré el rechazo de la  queja planteada por Zirulnik. Se ha establecido que "es justificada la pretensión de un condómino que no  aprovecha un inmueble común, con referencia a la indemnización por esa falta de  aprovechamiento cuando lo utiliza exclusivamente otro condómino. Al respecto no  resulta equitativo exigir que haya una voluntad excluyente por parte del  comunero que ocupa la cosa; puede formular el reclamo el comunero que no tiene  la más mínima intención de ocupar el bien común, e incluso a pesar de la actitud  proclive a la coocupación por parte de quien detenta la cosa, ya que la  pretensión se sustenta en una circunstancia objetiva, como lo es el  aprovechamiento por parte de uno sólo de los condóminos. El condómino que ocupa  la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no  conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que éstos  tienen, nada le debe. La petición para que produzca los efectos requeridos ha de  ser recepticia, y hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su  destinatario no puede dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la  realiza" (conf. C. Nac. Civ., sala H, SD causa 117527 "Bompadre, Stella M. y  otro v. Gómez, Rubén D. s/fijación de valor locativo" Ver Texto , 16/6/1993). En su mérito, habiéndose exteriorizado la voluntad de Zirulnik a percibir el  canon locativo que reclama recién con la notificación del traslado de la demanda  (conf. arg. C. Nac. Civ., sala A, "Gómez de Bellini, Alcinda A. v. Veiga de  Viacaba, Noemí s/fijación y/o cobro de valor locativo", 14/6/1994, ED  159-726/7), lo que en la especie se produjo el 3/9/1991, cesó en tal oportunidad  su consentimiento tácito a la anterior ocupación gratuita del inmueble, por lo  que propicio confirmar el fallo apelado. Así lo decido. 3. Resultado de la revisión Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: 1) Se tenga por decisión lo expresado  en los considerandos precedentes. 2) Se modifique la sentencia apelada en lo  atinente a las costas, las que serán soportadas en ambas instancias en el orden  causado (art. 68 Ver Texto parte 2ª CPCCN.). Así voto. Los Dres. Mercante y Bueres, por análogas razones a las aducidas por el Dr.  Martínez Álvarez, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se  tiene por decisión lo expresado en los considerandos precedentes y se modifica  la sentencia apelada en lo atinente a las costas, las que serán soportadas en  ambas instancias en el orden causado (art. 68 Ver Texto parte 2ª CPCCN.).  Notifíquese y devuélvase.- Eduardo M. Martínez Álvarez.- Domingo A. Mercante.-  Alberto J. Bueres. (Sec.: Jorge A. Mayo).