cooperativas de trabajo inaes

BUENOS AIRES, 17 de Junio de 2011

Visto el Expediente Nº 4097/09 del Registro del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, y

CONSIDERANDO:
Que en el dictado de las Resoluciones Nros. 2038/03 y 3026/06 se tuvo presente la necesidad de implementar, con la urgencia que el caso ameritaba, la materialización de entidades cooperativas tendientes a que cada uno de sus integrantes pueda comprometerse en comunidad y solidariamente, en las políticas que a tal efecto lleva cabo el Gobierno Nacional a través del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.
Que mediante Resolución Nº 3374 del 17 de septiembre de 2009 se otorgó un plazo de ciento ochenta (180) días hábiles administrativos, a los efectos que las cooperativas que se hubieran constituido de acuerdo a las previsiones establecidas en las citadas resoluciones puedan regularizar su situación, con la remisión de la documentación establecida por los artículos 41, 48, 56 y concordantes de la Ley 20337 hasta el ejercicio correspondiente al año 2009.
Que mediante Resolución N° 1.467, de fecha 1° de junio de 2.010 dicho plazo fue ampliado, a partir de su vencimiento, en ciento ochenta (180) días hábiles, lo que además había sido solicitado por la FEDERACION ARGENTINA DE CONSEJOR PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONOMICAS.
Que la Secretaría de Contralor a través del Memorando N° 161/2011 manifiesta la necesidad de conceder una nueva ampliación al plazo otorgado mediante las Resoluciones antes mencionadas a los fines de que las entidades regularicen su situación.
Que asimismo la CONFEDERACION NACIONAL DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ha solicitado en el mismo sentido la ampliación del plazo otorgado atendiendo a la situación de vulnerabilidad social y económica de particular por la que atraviesan este tipo de este tipo de entidades.
Que siendo este Organismo, la autoridad de aplicación del régimen legal de las cooperativas y en virtud de tener como función principal la promoción y desarrollo de las mismas, se ha evaluado como oportuno y necesario otorgar la ampliación solicitada al plazo establecido por Resolución Nº 1467/2010 INAES, hasta el cierre del ejercicio correspondiente al año en curso.
Que el Servicio Jurídico Permanente ha tomado la intervención que le compete con carácter previo al dictado del presente acto administrativo.

Por ello, y en uso de las facultades conferidas por la Ley 20.337 y los Decretos Nros. 420/96, 723/96, 721/00 1192/02

EL DIRECTORIO DEL
INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMÍA SOCIAL
RESUELVE:
ARTICULO 1º.- Amplíase, a partir de su vencimiento el plazo establecido en la Resolución Nº 1467/2010 INAES, a efectos que las cooperativas que se constituyeron de acuerdo a las previsiones establecidas en las Resoluciones Nros. 2038/03 INAES y 3026/06 INAES, puedan regularizar su situación, con la remisión de la documentación establecida por los artículos 41, 48, 56 y cc. de la Ley N° 20.337, hasta el cierre del ejercicio correspondiente al año en curso.
ARTICULO 2º.- Las cooperativas citadas en el artículo 1º deberán regularizar su situación ante este Instituto dentro de los cuatro meses posteriores al cierre de su próximo ejercicio social.
ARTICULO 3º.- Instrúyese a la SECRETARIA DE DESARROLLO Y PROMOCION para que adopte las medidas que aseguren el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución y elabore una propuesta para la presentación de documentación simplificada de la que estas entidades deben remitir a la autoridad de aplicación.
ARTICULO 4°.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional

del Registro Oficial y archívese.

RESOLUCION Nº 1410/11

FIRMADO: Dr. Patricio Juan GRIFFIN – Presidente, Dr. Roberto Eduardo BERMUDEZ – Vocal, Dr. Ernesto E. ARROYO – Vocal, Arq. Daniel Omar SPAGNA – Vocal, Ing. José H. ORBAICETA – Vocal y Sr. Ricardo D. VELASCO – Vocal.

Santiago del EStero, Salik, Emilio Rolando c/La Unión Cooperativa de trabajo

Expte. Nº 17.207 – Año 2010 – "Salik Emilio Rolando c/ La Union Coop. de Trabajo de Transporte s/ Haberes Caídos, etc. - Casación Laboral" - STJ DE SANTIAGO DEL ESTERO – 01/04/2011


Resol. Serie "B" N° 68

En la Ciudad de Santiago del Estero, a un día del mes de abril de dos mil once, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, como Presidente, y los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Armando Lionel Suárez, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Sebastián Diego Argibay, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 135/138 vta. del Expte. Nº 17.207 – Año 2010 – caratulado: "Salik Emilio Rolando c/ La Union Coop. de Trabajo de Transporte s/ Haberes Caídos, etc. - Casación Laboral". Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Armando Lionel Suárez, y en segundo y tercer lugar, los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Agustín Pedro Rímini Olmedo respectivamente;; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Sebastián Diego Argibay y Eduardo José Ramón Llugdar.//-
El Sr. Vocal, Dr. Armando Lionel Suárez dijo:

Y Vistos: Para dictar sentencia en los autos del epígrafe.-

Y Considerando: I)) Que llegan los presente autos a esta Sala, en virtud del recurso de casación formulado por la parte accionada (fs. 152/157 y 192/193), en contra de la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., por la que resuelve: admitir parcialmente la demanda. Que tal recurso es concedido por el Tribunal de origen por ante esta Sala, y mantenido, se ordena el trámite de ley. Posteriormente, el Sr. Fiscal General -a fs. 200/201- en su dictamen, reflexiona que debe admitirse el recurso incoado, por las consideraciones que expone. II) La parte accionada dedujo recurso casatorio (arts. 145 y 147 CPL Ley 3603 y modif.), en el que evidencia infracción de la normativa de rito y de fondo, prefijando la viabilidad del recurso incoado, merced a la violación de la ley, errónea aplicación del derecho y arbitrariedad de sentencia dictada por el Tribunal de origen, por apartarse de constancias de la causa, efectuando un errado y deficiente análisis de prueba (documental, testimonial, informativa etc.) que especifica, al admitir la demanda indemnizatoria del actor como relación laboral, cuando su desempeño dentro de la estructura de la Cooperativa de Trabajo de Transportes "La Unión" (de la cual fuera expulsado en los términos del régimen establecido por la ley 20.337 y el Estatuto Social -ver fs. 10 a 16- ) cumplía funciones propias de socio nº 488, que ejerció como chofer-guarda conforme a clausulas estatutarias y legales. Requiere como epílogo que se admita el recurso y se case la sentencia dictada en lo que fue materia de agravios. III) Que individualizados en su análisis los agravios, puede advertirse que en su fundamentación, el impugnante manifiesta que el motivo sustancial de la casación es la "violación y errónea aplicación del derecho y arbitrariedad de la sentencia". Que en tal derrotero, aunque los planteos remiten al examen de cuestiones fácticas y de índole procesal, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia casatoria, ello no es óbice para analizar y eventualmente invalidar lo resuelto cuando se ha dado una respuesta disociada de las cuestiones concretamente planteadas con menoscabo de los derechos de propiedad, debido proceso, defensa en juicio y desatención de las consecuencias patrimoniales implicadas. O sea, si bien lo tratado constituye una típica cuestión de hecho y prueba; no () es menor cierto que, dicho razonamiento cede cuando los argumentos vertidos en la sentencia no cuentan con debido sustento en las constancias de la causa y normas aplicables al caso concreto, es decir por la falta de respuesta a los planteos conducentes formulados y por la valoración parcializada del material jurídico y probatorio de entidad suficiente para influir en la solución final de la litis. Así, la conclusión del Tribunal derivada del análisis de la prueba producida no puede ser objeto de censura en la instancia extraordinaria porque es producto del ejercicio de una facultad propia de los jueces de mérito, salvo que se denuncie y demuestre perspícuamente la existencia de absurdo o arbitrariedad. La doctrina ha tratado exhaustivamente el problema del deber de motivación y fundamentación de las sentencias (conf. Sagüés, "Recurso extraordinario", Ed. Astrea, 2ª ed., vol. 2, p. 223 y ss.; Calamandrei, "Proceso y democracia", Ed. Ejea, 1960, p. 71 y ss.; Passi Lanza, "Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada", LL 131-64; Chichizola, "Requisitos constitucionales para una sentencia válida", LL 1981-D-1138; Sosa, "Recaudos constitucionales para una sentencia válida", JA 1981-III-781; Smith, "El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial", ED 72-717; Tessone, "El deber de motivación de las sentencias", JA 1991-I-864; Ghirardi, "Lógica del proceso judicial", Ed. Córdoba, p. 115 y ss.). Como señala Smith (cit., p. 720), el acto de sentenciar se integra dinámicamente a través de dos momentos, a saber: a) el momento cognoscitivo, en el cual el juez accede gnoseológicamente a una realidad social constituida por el factum generalmente litigioso que las partes someten a su consideración; y b) el momento normativo, en el cual el juez, por un acto de voluntad institucionalizado por el mismo ordenamiento jurídico, crea una norma individual, que soluciona imperativamente la cuestión sometida a su decisión y que constituye, respecto de ésta, la aplicación individualizada de una serie de normas generales y principios que integran inmediata o mediatamente el ordenamiento. La sentencia ha de proporcionar a quien la lee una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normatividad en vigor. Si ese hilo conductor no existe el fallo es arbitrario, porque en lugar de basarse en las circunstancias concretas de la causa, debidamente ponderadas, tiene su raíz nada más que en la pura voluntad del juzgador. Se trata de criterios harto consolidados y sobre los que existe nutrida doctrina (véase Morello, "La casación", cap. IX, "La motivación constitucional de la sentencia" y bibliografía que cita en nota 1). IV) En efecto, la sentencia atacada -por mayoría en los términos del art. 9 C.P.L. Ley 3.603 y modif.- no provee un análisis razonado de cuestiones oportunamente introducidas y conducentes para la correcta dilucidación del pleito, en el sentido de propiciar una deducción de relación laboral en los términos de la L.C.T. por parte del actor, sin que la prueba ponga de manifiesto la contundencia necesaria. En estos supuestos debe resolverse caso por caso, de acuerdo con sus circunstancias, alegaciones y pruebas producidas, en especial en cuanto se invoca una suerte de fraude en tanto habría existido en la práctica, un vínculo subordinado y no uno societario según alegaciones del inicio. "Para desvirtuar la presunción en favor de la vinculación asociativa debe demostrarse inequívocamente que se está en presencia de una simulación o un fraude, sin que de dicha prueba esté exento el órgano administrativo cuando pretende imponer un cargo por una supuesta omisión o evasión previsional" (C.S.N., "Cooperativa de Trabajo de Transporte La Unión Limitada c/ Dirección General Impositiva". 28/10/2003. Fallos T. 326, P. 4397, L. L. 07-04-04, nro 107.222. E.D. 02-07-04, nro. 52.780, con nota. C. 556. XXXIII). Así a modo ejemplificativo diré que la testimonial de autos (fs. 126/129) resulta endeble y sin la persuasión pretendida; el recibo de fs. 9 hace clara referencia a la ley 20.337 que rige el funcionamiento de la accionada. De igual modo la documental que se agrega a fs. 89/92 -ante intimación previa a la demandada- resulta explicitada en su sentido a fs. 93 por la presentante (lo que lógicamente motiva la imposibilidad de pericial contable de fs. 97) y la de fs. 94 es de mera implicancia deductiva, pues la cooperativa evidentemente pudo tener empleados hasta la fecha indicada en la misma y de acuerdo a la legislación especifica, pero ello no permite concluir categóricamente que el actor lo fuera en los términos del art. 27 L.C.T., norma por cierto considerada controversial en el derecho laboral por esta Sala -en su alcance a los socios cooperativistas, o sea sobre la condición de trabajadores dependientes de los socios de una cooperativa de trabajo- (S.T.J., Resol. S. "B" 82, 17-03-2006, "Gómez Daniel A. c/ cooperativa Forestal de Trabajo Los Pirpintos Ltda.", Jurisan). En tal sentido expone la doctrina: "Hay un debate jurisprudencial y doctrinario acerca de si esta regla también debe aplicarse cuando la entidad es una cooperativa de trabajo genuina, es decir aquellas realmente constituidas por trabajadores con espíritu cooperativo, y en las que el objeto social está constituido por el trabajo de los asociados que se encuentra regido por la ley 20.337. Una gran parte de la jurisprudencia y la doctrina considera que la figura del socio-empleado del art. 27 L.C.T. no es aplicable a estas cooperativas. Claro que si se tratare de una falsa cooperativa, o que el trabajador no fue un auténtico socio cooperativo de aquella, se declarará la existencia de relación laboral con la entidad y, si fuere del caso, con las personas que crearon o utilizaron la estructura societaria cooperativa fraudulentamente. Otro sector, en cambio, considera que donde el legislador no ha distinguido no deben efectuarse discriminaciones y, por ende, entiende que la regla del art. 27 es aplicable aun en el caso de reales cooperativas. No compartimos esta tesis ya que las verdaderas cooperativas son extraordinarios instrumentos de superación para los trabajadores y no parece conveniente neutralizarlas tratándolas como a sociedades comerciales, más allá de que deba combatirse con todo el énfasis posible la utilización fraudulenta o abusiva de las cooperativas" (LL on line, Derecho Laboral, art. 27 LCT, MAZA, Miguel Ángel; Cfr. MEILIJ, Gustavo Raúl, "Las cooperativas de trabajo y el derecho laboral" en "Régimen Jurídico de las Cooperativas", pág. 185/186, Edit. Colegio de Abogados de la Plata, auspic. por FACA, 1990). Asimismo los rasgos de autonomía que caracterizan a las cooperativas de trabajo determinan su deslinde respecto de la regulación jurídica de las relaciones de índole laboral, sin que a ello obsten las instrucciones y normas organizativas que deben observar, propias de todo grupo organizado que persigue un fin común. O sea, desde ningún punto de vista se puede pretender que el asociado de una cooperativa de trabajo tenga la condición de empleado por cuanto trabaja con sujeción a horario, disciplina, etc., sin advertir que precisamente por cumplir esas condiciones es asociado. Sería impensable que la cooperativa pudiera desenvolverse sin la existencia de ese ordenamiento. En tal sentido, denoto que, la Alianza Cooperativa Internacional, en su Declaración sobre Identidad y Principios Cooperativos, adoptados en Manchester en 1.995, define: "Una Cooperativa es una asociación autónoma de personas que se han unido voluntariamente para hacer frente a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes por medio de una empresa de propiedad conjunta y democráticamente controladas" (fuente web INAES; Ídem Anexo a Recomendación O.I.T. 193 sobre la promoción de las cooperativas, 2002). Las Cooperativas de trabajo se rigen por la ley 20.337 y resoluciones generales de la autoridad de aplicación (Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, organismo dependiente del Ministerio de Desarrollo Social), con similares características con las demás cooperativas. Distribuyen los excedentes en proporción al trabajo efectivamente realizado. Sus asociados son personas físicas y no revisten la calidad de dependientes de las mismas, debiendo considerárselos como trabajadores autónomos. Es que su objeto: es asumir por su propia cuenta mediante el trabajo personal de sus asociados las actividades necesarias para la producción de bienes o servicios que destinan al mercado. En ella la relación asociativa excluye la relación laboral y los asociados asumen el riesgo empresario, siendo la cooperativa la titular de los medios de producción, o sea, brindan ocupación a sus asociados. Ahora, los asociados de una cooperativa no perciben remuneración, sino que participan en las ganancias, pues la cooperativa no es empleadora de los asociados sino que éstos se organizan cooperativamente para trabajar, es decir el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo "es de naturaleza asociativa" y por tanto exento de toda connotación de dependencia (ver Res. INAC 183/92, BO, 10/4/1992: Resol. ANSES 784/92, BO, 28/7/1992) (cfr. MEILIJ, ob. cit., doctrina cit. pág. 184, nota 6). En la relación asociativa, no existe: subordinación jurídica (hay estatuto y reglamentos propuestos y aprobados por los asociados), subordinación técnica (la organización de la cooperativa se la dan sus propios asociados), subordinación económica (el conjunto de los asociados asume el riesgo de la explotación y percibe los excedentes y toma a su cargo la administración de la empresa y de los riesgos). Pueden -las cooperativas- tener trabajadores no asociados, de acuerdo a las excepciones para utilizar personal en relación de dependencia (Res 360/1975 y 1810/2007). O sea, la calidad de socio de una cooperativa de trabajo es incompatible con la de trabajador dependiente, a menos que se acredite fraude laboral (lo que en mi estima no aconteció en autos) [cfr. Doctrina y jurisp. cit. por MEILIJ, ob. cit., pág. 184 nota 6). Por lo demás, el asociado puede ser únicamente excluido por los causales previstos en el estatuto (que es lo sucedido en autos), la resolución dictada por el consejo puede ser apelada ante la asamblea y la decisión de ésta, a su vez, es susceptible de ser impugnada en sede judicial. "En las cooperativas de trabajo el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento de ésta: y la dación de trabajo es el servicio que la cooperativa presta a sus asociados. No existe, pues, la posibilidad de considerar el trabajo como una obligación de terceros, ya que sin ella la cooperativa carecería de objeto" (cfr. CNAT, Sala VIII. - 07/02/1997, "Fernández Rodolfo c/ Cooperativa de Trabajo Seguridad Integral LTDA." Lex Doctor 8.0). Ha de entenderse, de tal modo, que en una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente. La interpretación contraria implicaría considerar imposible la existencia de una persona jurídica de esas características, cuando es obvio que el sistema normativo prevé la vigencia de esa figura. "No corresponde asimilar la subordinación que caracteriza al contrato de trabajo, con la obligación del socio cooperario de acatar las instrucciones necesarias del ordenamiento interno requeridas para el cabal cumplimiento del trabajo conjunto, y de las finalidades económicas de la empresa común, ya que en este último caso la prestación de servicio se hace como acto cooperativo, mientras que en el contrato de trabajo se configura una relación de empleo. En una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente" (CNAT, Sala VIII, 23/02/2000, "Figueroa Abel David c/ Cooperativa de Trabajo Sila Ltda. y otros", Lex Doctor 8.0 ). Por otra parte no debe olvidarse que "el cooperativismo del trabajo ha constituido desde su concepción como instituto una herramienta devenida en un debate superador entre la contraposición de intereses entre el capitalismo patronal y el trabajo dependiente. En ella no aparece contraposición alguna de géneros sociales, y la puja gremial simplemente deviene en abstracto. Despojado de usos fraudulentos, es en esencia el objetivo último de cualquier trabajador, en un marco alternativo perfectamente compatible con la propiedad privada, en una comunidad de patrimonio empresario impregnada de solidaridad, y formador de una cultura de capacitación profesional y expresión democrática al mayor extremo posible del que puede ser llevada ésta como derecho humano: un asociado es igual a un voto" (Farrés, Pablo, "Cooperativas de Trabajo", prólogo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, 2000, Ed. Jurídicas Cuyo, cap. I, citado en Lexis Nº 0003/400883, Título: "Cooperativas de trabajo y fraude laboral. Un intento conciliatorio", Farrés, Pablo, Fuente: RDLSS 2005-17-1351). En suma, coincido con el Sr. Fiscal General y evalúo que la conclusión contraria -a mi entender- desatiende los alcances de lo aducido por las partes y las ponderaciones razonablemente admisibles en torno a las pruebas producidas en la causa y legislación imperante en la materia. Por otro parte, lo reseñado se condice con los lineamientos sentados por la C.S.J.N. en su actual integración, 24/11/2009 - "Lago Castro, Andrés M. v. Cooperativa Nueva Salvia Limitada y otros" (Fallos : T. 332 - P. 2614, El Derecho, t.238-2010, p. 121; Base el Dial.com: AA5991, LA LEY 2010-A, 292, LL on line:AR/JUR/43974/2009) al indicar el Tribunal cimero nacional: "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que el actor debió ser ponderado trabajador dependiente de la sociedad cooperativa en los términos del art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo si surge con nitidez que tales asertos no pudieron ser sostenidos válidamente con prescindencia de todo examen concerniente al sentido y esencia del tipo societario al que se adecuan las cooperativas de trabajo y al régimen legal establecido por la ley 20.337, y además no debió pasar por alto las normas que expidió el INAC, como el art. 1° de la resolución 183/92, que tuvo como objeto reafirmar que el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda connotación de dependencia y la resolución 360/75, que determinó las excepciones al principio de mutualidad rigurosa en las cooperativas de trabajo" (cfr. web CSJN). Expone CRACOGNA, DANTE ("Inexistencia de vínculo laboral en la cooperativa de trabajo: fallo esclarecedor de la Corte Suprema", LA LEY, 2010-A, 290) Del análisis de este fallo pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) Por primera vez el máximo tribunal se pronuncia de manera precisa y categórica acerca de esta controvertida cuestión y lo hace estableciendo que la relación entre la cooperativa de trabajo y sus asociados no es de índole laboral sino asociativa lo cual, obviamente, responde a su naturaleza jurídica y económica; b) Queda reconocido que si los trabajadores asociados son los dueños y gestores de la cooperativa no pueden ser a la vez dependientes de ésta. Por lo tanto, no les resulta aplicable la figura del "socio-empleado"; c) Se rompe la rígida concepción laboralista de que no puede haber otra forma de organización del trabajo que el régimen del asalariado (patrón-empleado); d) Se reconoce a la cooperativa como una forma de organización jurídica, económica y social de naturaleza solidaria merecedora del amparo estatal y el apoyo de los organismos internacionales;; e) Se caracteriza a las cooperativas de trabajo conforme con los principios que las inspiran y las normas que las regulan como entidades libres, voluntarias y autónomas respecto del gobierno, lo cual las aleja de políticas oficiales que no les reconocen estos rasgos". Por todo lo expuesto, oído el Sr. Fiscal General (en dictamen que se comparte), doctrina y jurisprudencia reseñadas Voto por: I) Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, en consecuencia, casar la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., en lo que fue materia de agravios. En su mérito, rechazar la demanda propugnada en su totalidad. II) Con costas en ambas instancias a la parte accionante vencida, eximiéndola de acuerdo a lo dispuesto por el art. 122 Ley 3603 y modif.-
A estas mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Armando Lionel Suárez, emitiendo su voto en idéntico sentido.-
A las mismas cuestiones, el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, dijo: Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Armando Lionel Suárez votando en igual forma. Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe.-

Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo –

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante –

Santiago del Estero, uno de marzo del año dos mil once.-

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: I) Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, en consecuencia, casar la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., en lo que fue materia de agravios. En su mérito, rechazar la demanda propugnada en su totalidad. II) Con costas en ambas instancias a la parte accionante vencida, eximiéndola de acuerdo a lo dispuesto por el art. 122 Ley 3603 y modif..- Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese.//-

Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo –

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Sec

CNTrab. sala 1: MENNELLA RODOLFO LUIS C/ COOPERATIVA DE TRABAJO FAST LTDA Y OTRO S/ DESPIDO"

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de marzo de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:
I)- El Sr. Juez de primera instancia, a fs. 220/224, rechazó el reclamo interpuesto por el actor tendiente al reconocimiento de la naturaleza de índole laboral del vínculo que la unió a la demandada. Para así decidir, expresó que la cooperativa de trabajo demandada era genuina y que el vínculo que la ligara con el Sr. Mennella no era laboral sino asociativo.
II)- Contra tal decisión se alza la parte actora a tenor del memorial presentado a fs. 225/228 y adelanto que por mi intermedio el recurso de apelación tendrá recepción favorable.
Las cooperativas regidas por la Ley 20.337 son entidades fundadas por el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2º). Las hay de distinta especie, de consumo, de servicios, etc.
Como constituyen un terreno fértil para la concreción de fraude laboral, se ha intentado neutralizar su empleo desviado a través de diferentes instrumentos legales. En la Resolución 784/92 del ANSES, se dispuso que los asociados a las cooperativas de trabajo no revisten la calidad de dependientes de la misma, debiéndose considerarlos como trabajadores autónomos (art. 1°), con la aclaración, del mismo dispositivo, que tal afirmación no obstaba a la apreciación particular de los casos que ofrecieren una razonable duda, sobre la existencia de una relación de trabajo (art. 2°).
También por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 2015/1994 (B.O.16/11/1994), se dispuso que el Instituto Nacional Acción Cooperativa no autorizaría “a partir de la publicación del presente decreto, el funcionamiento de cooperativas de trabajo que, para el cumplimiento de su objeto social, prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados”. En sus considerandos se lee: “en los últimos años han proliferado cooperativas de trabajo que, en violación del fin de ayuda mutua y esfuerzo propio, principios rectores de su naturaleza, actúan en la práctica como agencias de colocaciones, limpieza, seguridad, distribución de correspondencia o empresa de servicios eventuales [...] Que por lo tanto, un tipo asociativo basado en valores trascendentes de solidaridad, es así desvirtuado para aprovechar su estructura formal. Situación ésta que permite obtener ventajas impositivas, eludiendo además las obligaciones para con la seguridad social generándose una evidente competencia desleal respecto de las empresas comerciales que brindan servicios similares".

La ley 25.250 del año 2000 hizo tema de las cooperativas de trabajo en el artículo 4º y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 de 2004, que abrogó a aquélla, hace lo propio en su artículo 40, que dice: “Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la autoridad específica de fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la Ley Nº 20.337.
En tal sentido y conforme he sostenido en casos análogos al presente, considero que quien haya laborado para una cooperativa de trabajo y pretenda la aplicación de las normas laborales, corre con la carga probatoria de acreditar que la entidad incurrió en actos fraudulentos o que abusó de la personalidad otorgada para enmascarar relaciones laborales típicas, vale decir, prestaciones personales bajo relación de dependencia (ver mi voto en “Gutiérrez, Jorge Javier c. Cooperativa de Trabajo Cazadores Ltda.”, Sentencia Definitiva nro. 33.367 del 23 de junio de 2006, y “Palladino, Osvaldo Miguel c/ Pretor Cooperativa de Trabajo Limitada s/ despido”, Sentencia Definitiva nro. 34.688 del 14 de diciembre de 2007, del registro de la Sala VIII; y en el mismo sentido, “Zerpa, Gabriel A. c. Cooperativa de Trabajo General Don José de San Martín Limitada”, Sentencia Definitiva del 27 de septiembre de 2006, del registro de la Sala IV, entre otras).
No obstante, del análisis de las probanzas arrimadas a la causa, considero que no es reprochable una mirada que, en acciones de simulación como la que nos convoca, se aplique la teoría de las cargas dinámicas. Existe amplio consenso en cuanto a que a la demandada por simulación no le basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defiende, sino que debe aportar pruebas tendientes a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en el que intervino.
Asimismo, no resulta ocioso recordar que por el principio de la primacía de la realidad, cuyo fin primordial es evitar que el empleador utilice figuras no laborales para abstraerse de la aplicación del derecho del trabajo, el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”, que prescinde de las formas y hace prevalecer lo que efectivamente acontece, y en caso de discordancia entre lo que ocurra en la práctica y lo que surja de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia a los hechos por sobre la apariencia, la forma o denominación que asignaron éstas al contrato.
Por otro lado, el simple cumplimiento de los recaudos formales tales como la debida inscripción de la cooperativa ante los órganos correspondientes, el hecho de que ella lleve sus registros conforme a derecho, de que cumpla las normas tributarias destinadas a este tipo de sociedades, de que sus asociados estén inscriptos como autónomos ante los organismos de recaudación y perciban sus ingresos en concepto de “anticipo de retorno” y de que periódicamente se lleven a cabo asambleas, no resulta suficiente para descartar que la verdadera naturaleza del vínculo haya sido laboral. En tales casos, la controversia debe ser dilucidada considerando fundamentalmente si el trabajador tuvo efectiva injerencia en la formación de la voluntad mediante su participación en las asambleas que correspondía convocar para tales fines, ya que ésta es una característica esencial del vínculo cooperativo que no halla su correlato en el derecho del trabajo (conf. “González Leandro Rubén c. Pretor Cooperativa de Trabajo Limitada y otro”, Sentencia del 30 de junio de 2006, del registro de la Sala III).
Desde tal perspectiva de análisis, considero que si bien se encuentra acreditado que la demandada fue autorizada a funcionar como cooperativa, de la prueba aportada resulta evidente la existencia de maniobras al menos poco claras en su funcionamiento.
a) A fs. 41 obra el formulario de “solicitud de ingreso como socio cooperativo” firmado por el actor el 16 de octubre de 2002. Si observamos bien, dentro del membrete de dicho instrumento se lee “Oficina de Personal” y si continuamos la lectura aún más, además de los datos personales del actor, éste debió consignar sus “Trabajos anteriores”. Resulta llamativo que ésta sea presentada ante una oficina de personal y que dentro de la solicitud el actor, como aspirante, debió consignar sus trabajos anteriores a manera de curriculum vitae como si estuviera ante una verdadera posibilidad de obtención de un empleo, cuando lo que en teoría y según sostiene la accionada solo se trató de una simple afiliación a la cooperativa.
b) A fs. 155, Mapfre Argentina Seguros de Vida SA, informa que la Cooperativa de Trabajo Fast Ltda. contrató un Seguro de accidentes personales en el ámbito laboral para el actor cuya póliza estuvo vigente desde el 27de febrero de 2004 hasta el 27 de febrero de 2006, fecha en la cual la cooperativa solicitó su anulación.
Asimismo, a fs.157 Federación Patronal de Seguros SA informa que la Cooperativa de Trabajo Fast Ltda. contrató un “Seguro de vida colectivo” para el actor, quien se encontraba dentro de la nómina de personal asegurado, con vigencia a partir del 1º de marzo de 2005 al 1º de marzo de 2006.
Resulta significativo que la cooperativa contrate seguros de vida y accidentes personales a sus supuestos asociados, actitud que bien podría asimilarse a la que tomaría cualquier empleador que brinda servicios de vigilancia a la hora de cubrir su responsabilidad ante eventuales accidentes que pudiera sufrir uno de sus trabajadores. La demandada tampoco explica por qué contrató tal cobertura para el actor.
c) La pericia contable de fs.162/165 sólo se limita a verificar que la cooperativa está constituida regularmente. Menciona que lleva los libros en correcta forma, pero precisa que el Libro Diario y el Libro de Auditorías se encuentran atrasados en sus registraciones (ver fs.162vta). También informa que se extendieron recibos mensuales por los importes entregados al acccionante en concepto de “retiro mensual a cuenta de resultados” omitiendo dar precisiones de tal afirmación, es decir el detalle de los montos consignados en dichos recibos, o a lo sumo acompañar copias de los mismos. Tampoco informa acerca de los asientos de pago de retornos a todos los socios en el libro Diario, por lo que no es posible verificar si se reúnen los requisitos establecidos por el artículo 43 del Código de Comercio en cuanto a la posibilidad de cada socio de tener una adecuada información del giro a su favor. En este sentido, la demandada tampoco pretendió acreditar que la cooperativa tuvo ganancias para devolver lo que a cada socio correspondía, a la luz de la defensa montada en relación a los mencionados “anticipos de retorno”. También omite demostrar contablemente su capitalización y su grado de crecimiento económico correspondiente al periodo reclamado.
d) Finalmente cabe destacar que la demandada tampoco aportó prueba alguna que permita contemplar la posibilidad de que el actor haya tenido participación como socio de la cooperativa.
e) A mayor abundamiento, resulta irrelevante el hecho de que el actor estuviese inscripto ante la AFIP como monotributista cuando se está ante una relación dependiente enmascarada bajo una estructura legal simulada, cooperativa en este caso.
En suma y a mi modo de ver, existen suficientes elementos de juicio indicativos de que hubo simulación absoluta e ilícita (artículos 955, 956 y 957 del Código Civil); que fue encubierta una relación laboral bajo la apariencia de una relación asociativa (ley 20.337), con el fin de sustraerse a las leyes laborales. Pienso que la demandada funciona como una mera intermediaria proveedora de personal de vigilancia a terceros. Así, que los servicios como vigilador que el señor Mennella prestó primero en el Servicio Nacional de Rehabilitación, luego en el Conicet y, finalmente en la Comisión Nacional de Energía Atómica - Centro Atómico Constituyentes, no fue la materialización de un acto cooperativo sino el cumplimiento de una prestación laboral dependiente por lo que éste cobró sueldo y no “retornos” o “anticipos de retornos”.
En consecuencia, y por todo lo expuesto, considero que no hubo acto cooperativo sino prestación de servicios dependientes que debieron conducirse con ajuste a la legislación laboral y como la demandada negó la existencia del vínculo, la denuncia del contrato formulada por el trabajador fue ajustada a derecho (artículo 242 Ley 20.744), por lo que corresponde hacer lugar a la demanda.
III)- Para el cálculo de la indemnización, tomaré como base la remuneración denunciada por el actor ($ 1.000.-) dado que la misma luce acorde con las escalas salariales vigentes durante la relación de trabajo (cf. convención colectiva aplicable, CCT 421/05). De esta manera y teniendo en cuenta que el Sr. Mennella ingresó el 7/10/2002 y que se consideró despedido el 26 de septiembre de 2006, corresponde hacer lugar a las siguientes partidas: a)Antigüedad: $ 4.000.-; b) Preaviso con Sac: $ 1.083,30-; c) Integración mes de despido con Sac (4días) $ 144,45.-; d) Días trabajados - Septiembre/06 (26 días): $ 866,66; e) Decretos no remunerativos y remunerativos $ 4.508.- (conforme fuera determinado en el peritaje contable, sin merecer, en este punto, observación alguna de las partes); f) Sac 2005 $ 1.000; g) Sac 2006 proporcional $ 750.-; h) Vacaciones no gozadas proporcionales 2006 con Sac $ 454,98.-; i)Art.8º LNE (52 x $ 1.000 x 25%) $ 13.000.-; j)Art.2º Ley 25.323 ($ 5.227,75.-) $ 2.613,86.-; k) Ley 25.561 (Dto. 1433/05 - 50% del rubro antigüedad) $ 2.000.-; total: $ 30.421,25.-, suma a la que deberán adicionarse intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme los parámetros establecidos en el Acta 2357 del 7 de mayo de 2002 y su Resolución Aclaratoria Nro. 8 del 30 de mayo de 2002 de la CNAT.
IV)- No haré lugar a los siguientes rubros reclamados: a) las vacaciones por el período 2005 en tanto las mismas no son compensables en dinero en virtud de su finalidad sanitaria (art 162 LCT) y el actor en ningún momento denunció haber tenido algún impedimento para el goce de las mismas (art. 156 LCT); b) las horas extras y feriados, dado la falta de precisión del reclamo, en tanto el actor no especificó el origen de las mismas, tampoco detalló la cantidad exacta que dice haber cumplido (art. 65 Ley 18345), ni tampoco la prueba testimonial echó luz sobre dicha cuestión en debate; c) art.10 LNE por cuanto ha quedado acreditado en autos que la relación laboral fue totalmente marginal, y en consecuencia, se condena a la demandada a abonar la multa prevista en el art.8º del mismo cuerpo legal, circunstancia que excluye la aplicación del art.10 del referido cuerpo normativo; y d) la indemnización del art. 45 de la Ley 25345, incluida solamente en la liquidación del escrito inicial (ver fs.21) habrá de ser desestimado por cuanto la mera inclusión de un rubro en la liquidación no es apta para tornar viable el mismo, correspondiendo al reclamante precisar los presupuestos fácticos y de derecho que le dan sustento -es decir, el actor no invocó ni demostró haber cumplido con el recaudo establecido en el art. 3º del Dto. Reglamentario 146/03-.
V)- A influjo de lo normado por el art.279 CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la decisión de grado. Las costas del proceso serán impuestas, en ambas etapas, a la demandada en su carácter de objetivamente vencida (art. 68 CPCC).
VI)- De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora e igual carácter de la demandada -por la total actuación en la causa- y del Sr. perito contador interviniente en el 20%, 16% y 6% respectivamente, a calcular sobre el capital e intereses (arts. 6º ,7º y 8º Ley 21839 y Dec. 16638/57).
VII)- Por todo lo expuesto, propongo en este voto que: a) Se revoque la decisión apelada, se haga lugar a la demanda y, en su mérito, se condene a Cooperativa de Trabajo Fast Ltda. a abonar al actor la suma de $ 30.421,25.- más los intereses que correrán desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme lo establecido por el Acta 2357 y la Resolución 8 de la CNAT; b) Se deje sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios dispuesta en grado; c) Se impongan las costas del proceso, en ambas etapas, a la demandada vencida; 3) Se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada -por la total actuación en la causa- y del Sr. perito contador interviniente en el 20%, 16% y 6% respectivamente, a calcular sobre el capital e intereses (arts. 6º, 7º y 8º Ley 21839 y Dec. 16638/57).

El Doctor Vilela dijo:
Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede, con la siguiente puntualización.
Si bien al votar en la causa "Alpina, Carlos Hugo c/ Cooperativa de Trabajo Fast Ltda y otro s/ Diferencia de Salarios (SD 83553 del 28/4/2006) conclui en sentido diverso al que aquí se propicio, observo que en el sub- examine mi distiguido colega preopinante ha hecho hincapié en elementos que no se hallaban presentes en la causa que antes individualizara. En efecto, las probanzas analizadas bajo los acápites a) y b) de su voto, relativas a las condiciones de ingreso de Mennella y la contratación de seguros de vida, de vida colectivo y por accidentes, a nombre de la cooperativa, con inclusión del actor en la nómina de "personal", se vislumbran, en la relación que uniera a las partes, como maniobras tendientes a ocultar la verdadera naturaleza del vínculo.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Revocar la decisión apelada, y hacer lugar a la demanda condenando a Cooperativa de Trabajo Fast Ltda. a abonar al actor la suma de $ 30.421,25.- más los intereses que correrán desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme lo establecido por el Acta 2357 y la Resolución 8 de la CNAT; b) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios dispuesta en grado; c) Imponer las costas del proceso, en ambas etapas, a la demandada vencida; 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada -por la total actuación en la causa- y del Sr. perito contador interviniente en el 20%, 16% y 6% respectivamente, calculado sobre el capital e intereses (arts. 6º ,7º y 8º Ley 21839 y Dec. 16638/57).
Regístrese, notifíquese y devuélvase





Gabriela Alejandra Vázquez Dr. Julio Vilela
Jueza de Cámara Juez de Cámara

Ante mi
MG

Dra. Elsa Isabel Rodriguez
Prosecretaria de Cámara

SCJ Mendoza, Rubio Valverde c/Cooperativa de Electricidad, Consumo, Comercializaciòn ... G Alvear

Fojas: 83

En Mendoza, a diecisiete días del mes de marzo del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 90.783, caratulada: ?COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD, CONSUMO, COMERCIALIZACIÓN, VIVIENDA Y SER-VICIOS ASISTENCIALES DE GRAL. ALVEAR LTDA. EN J., 22.443/14.085/04 RUBIO VALVERDE A Y OTROS C/ CECSAGAL P/NULIDAD S/ CAS?.

Conforme lo decretado a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; terce-ro: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.

ANTECEDENTES:

A fs. 20/45, la abogada Amanda Aveni, por la Cooperativa de Electricidad, Con-sumo, Comercialización, Vivienda y Servicios Asistenciales de Gral. Alvear Ltda., de-duce recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad en contra de la resolu-ción dictada por la 1° Cámara Civil de Apelaciones de la 2° Circunscripción Judicial a fs. 666/670 vta., de los autos n° 22.443/14.085/04, ?Rubio Valverde A. y otros c/ CEC-SAGAL p/Nulidad ?.

A fs. 57 se rechaza el recurso de inconstitucionalidad, se admite formalmente el recurso de casación, y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 68/72 contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 78/79 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razo-nes que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fs. 81 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 2/8/2004, por ante el 3° Juzgado Civil de Gral Alvear, en autos n° 28.600, el abogado Rubén Darío Calvente, en representación de veintinueve personas, interpuso demanda de nulidad en contra de la Cooperativa de Electricidad, Consumo, Comerciali-zación, Vivienda y Servicios Asistenciales de Gral. Alvear Ltda. (CECSAGAL) y peti-cionó se declarara sin efecto alguno la aprobación de los puntos 8 y 9 de la asamblea ordinaria, instrumentada en acta n° 108 del libro de Actas de Asamblea, celebrada en el ámbito de la cooperativa demandada el 25/6/2004. Individualizó a sus mandantes como delegados electorales de distrito, titulares y suplentes, y candidatos a consejeros y síndi-co, titulares y suplentes, propuestos por la denominada lista Azul. Relató que durante el desarrollo de esa asamblea, al tratar el punto tercero (?Explicación de los motivos por los cuales se realiza la asamblea fuera de los términos de la ley?) surgió la primera dife-rencia de criterio, pues los 21 delegados electores, aquí actores, rechazaron los funda-mentos de la demora, que calificaron de falaces y votaron en contra de la aprobación de las mentadas explicaciones; que los 21 delegados de la lista azul también votaron en contra de la aprobación de la memoria y balance; que al tratarse y votarse el punto 8 del orden del día, los 21 delegados de la lista blanca votaron por sus candidatos; lo propio hicieron los delegados de la lista azul, por lo que la elección quedó empatada 21 a 21. Ante esta situación, según el acta, se hicieron consultas, y se entendió aplicable por ana-logía el artículo 81 del Estatuto, que permite desempatar al presidente de la asamblea; a su vez, como según el art. 92, la asamblea es presidida por el presidente del consejo de administración, debía votar el presidente de la asamblea ?para superar la situación?. Dijo que después de un intercambio desordenado de opiniones, luego de un cuarto interme-dio, con ese solo fundamento jurídico, tan conveniente a los intereses de la lista blanca, Vilchez, presidente de la asamblea, tomó la palabra y luego de varias injurias a los inte-grantes de la lista azul, terminó votando a favor de los candidatos de la lista blanca, a la que pertenece. Igual temperamento adoptó con la elección de síndico titular y suplente. Sostuvo que la decisión es nula por carecer de base normativa desde que los artículos que se invocan no son aplicables; el presidente de la asamblea no integra, aunque asista y la presida, la asamblea de delegados de distrito. El art. 81 se refiere al funcionamiento y atribuciones del consejo de administración; habla de un quórum de cinco consejeros y las resoluciones se toman por mayoría de votos, por lo que se justifica que el presidente tenga doble voto en caso de empate; en el caso, no se está ante un empate de una vota-ción de consejeros sino de una intromisión del presidente del consejo en la asamblea de delegados, el órgano máximo de la cooperativa. Citó doctrina y ofreció prueba.

2. Por excusación, el expediente pasó al juez subrogante, el Juzgado de Familia de Gral. Alvear, con el n° 14.085/04, tribunal en el que quedó radicado después de un conflicto de competencia resuelto finalmente por la Cámara de Apelaciones. A fs. 50, ocho de los actores originales desistieron de la acción y el trámite continuó con 21 acto-res.

3. A fs. 154/166 compareció la cooperativa y solicitó el rechazo de la acción deducida. Invocó las constancias de los autos 14.226, caratulados: ?CECSAGAL c/ Ru-bio Valverde y otros p/Ordinario originarios de ese mismo tribunal?, y de los autos 28.191, caratulados: ?CECSAGAL p/medida autosatisfactiva?, originarios del 3° Juzga-do en lo Civil de la 2° Circunscripción Judicial?. También señaló que la validez de la asamblea había sido aconsejada en expte 131.366/04 del INAES. Defendió el modo como se había solucionado el empate y las normas invocadas por analogía; dijo que esa metodología también se apoya en la resolución n° 578/83 que ofrece un modelo de re-glamento para elecciones de consejeros y síndicos.

4. La jueza intentó, sin éxito, conciliar a las partes (fs. 188). A fs. 600/602, más de dos años después de haberse interpuesto la demanda, el 12/10/2006, la jueza de pri-mera instancia hizo lugar a la nulidad articulada; el núcleo duro de la argumentación es que la asamblea es de delegados, calidad que no tiene el presidente de la asamblea, que por estatuto lo es el presidente del consejo de administración; en consecuencia, las nor-mas citadas no eran las análogas.

5. Apeló la cooperativa. A fs. 666/670 vta., el 25/6/2007, la 1° Cámara de Ape-laciones de San Rafael confirmó la sentencia de primera instancia con estos argumentos:

(a) El art. 62 de la ley 20.337 dispone: ?Toda resolución de la asamblea que sea violatoria de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por consejeros, síndicos, autoridad de aplicación, órgano local competente y asociados au-sentes o que no votaron favorablemente. También podrán impugnarla quienes votaron favorablemente, si su voto es anulable por vicios de la voluntad o la norma violada es de orden público?.

(b) Para fijar el alcance y funcionamiento de la nulidad es preciso considerar el interés tutelado y, en principio, juzgarse válida la deliberación cuando tales intereses han sido total y positivamente protegidos.-

(c) Una causal de nulidad es el vicio en la votación. Este es el conflicto plantea-do en autos en el que se debate si el voto del presidente emitido en la asamblea general ordinaria que desempató en las elecciones de consejos y síndico es nulo.

(d) A través de la asamblea, el asociado ejerce facultades inherentes a la confor-mación de los órganos de administración y fiscalización, funciones de contralor y asu-me, como miembro del colegio de asociados, las decisiones que las normas legales y estatutarias consideran de mayor trascendencia. Esto es posible a través del derecho de participación e información amplia en la asamblea que se concreta en forma igual para cada asociado. Cada miembro dispone de un voto, sin que ninguno tenga mejor derecho, ya sea que se trate de iniciadores, fundadores, consejeros, etc.

(e) Los miembros del consejo de administración, sindicatura, gerentes y audito-res, no sólo tienen el derecho sino el deber de asistir a las asambleas, con las limitacio-nes previstas en el art. 54, quienes para poder intervenir tienen que ser asociados. El mismo criterio es de aplicación a las asambleas de delegados, pero no a las asambleas electorales de distrito, en las que la finalidad de la obligatoriedad de la asistencia y las restricciones a la participación carecen de fundamento, dada la simultaneidad de realiza-ción y el contenido exclusivamente electoral de dichas asambleas de distrito.

(f) Según el art. 54 de la ley 20.337, los consejeros, síndicos, gerentes y auditores socios pueden votar, salvo que se trate de los actos mencionados en el artículo.

El art. 241 de la ley de sociedad dispone en forma similar al art. 54 de la ley de cooperativas.

A su vez, el Art. 242 dice: ?Las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su reemplazante, salvo disposición contraria del estatuto; y en su defecto, por la persona que designe la asamblea?.

La prohibición de votar prevista en el art. 241 tiene una antigua tradición y se funda en el principio de que nadie puede ser juez y parte; además, constituye la solución más amplia que permite la revisión legal de situaciones y el juzgamiento de la actuación de los administradores y síndicos que, de permitírseles votar en su condición de accio-nistas, podrían, en su propio interés, cerrar las puertas al debido examen de su gestión y de su conducta.

Esto es lo que la juez de primera instancia refiere como la llamada ?prueba de la resistencia? que consiste en determinar si el voto impugnado hacía falta para reunir el número mínimo de votos necesarios para alcanzar la mayoría, en cuyo caso la delibera-ción y la decisión debe ser invalidada; por el contrario, si descartado el voto viciado existe suficiente mayoría, el acuerdo resulta válido.

La situación de este expediente encuadra en la primera situación; el voto del presidente fue necesario para dirimir el empate existente entre las dos listas postulantes.

(g) Las causales de prohibición de voto previstas en el art. 54 no son taxativas y pueden extenderse a casos como el de este expediente, en los que no resulta justo que cada vez que se produzca un empate, la cuestión sea dirimida por quien detenta el poder (en este caso, la lista blanca). El carácter no taxativo ha sido admitido por la doctrina (Código comentado, dirigido por Rouillon, t. III, pág. 943)

(h) No es cierto que ante la falta de previsión estatutaria no quedaba otra alterna-tiva para dirimir el conflicto suscitado con el empate; la asamblea pudo decidir, por ej., elegir por sorteo entre las listas existentes, o distribuir los cargos entre ambas, u otras soluciones que pudieran aparecer.

En el caso, otorgar doble voto al presidente aparece como abusivo desde que ésta no es la solución pactada por los asociados en sus estatutos y refleja una situación de injusticia.

En suma, por encontrarse el presidente del consejo como presidente de la asam-blea dentro de las incompatibilidades para votar por ser este asunto de su interés directo o indirecto, el voto por él emitido no puede ser calificado como válido; por ende, se en-cuentra viciado por una nulidad que corresponde declarar

(i) El dictamen del asesor letrado de la Federación Argentina de Cooperativas de Electricidad y otros servicios públicos obrante a fs. 579/580 que se funda en el modelo de reglamento de elecciones aprobado por Res. 578/83 del INAC no resulta vinculante para el juez; sus resoluciones no son obligatorias. Por otro lado, se coincide con la jueza que la citada resolución (ver fs. 557/559), especialmente el art. 23, no contempla este supuesto de hecho, en tanto está referida al acto electoral y al escrutinio reglamentando la composición y funcionamiento de la comisión de credenciales, poderes y escrutinios, por lo que su esfera de aplicación no puede ser extendida al supuesto fáctico bajo exa-men.

II. LOS MOTIVOS DE LA CASACIÓN DEDUCIDA.

El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 54 de la Ley de Cooperativas n° 20.337, del art. 81 del estatuto social y de la resolución 578/83 del INAES.

Argumenta del siguiente modo:

1. El tribunal no ha tenido en consideración que: (a) en la asamblea del 25/6/2004 se produjo una situación especial, cual es que el empate se mantuvo después del cuarto intermedio; al no lograr el acuerdo, votó el presidente de la asamblea, que por el estatuto es el presidente del consejo de administración; (b) Ese voto responde, exac-tamente, a lo dispuesto en el art. 92 del estatuto social; (c) Evidentemente, ante el empa-te, debe encontrarse una solución y ésta consiste en que vote el presidente de la asam-blea sobre la base de lo dispuesto también por la resolución n° 5787/83 del INAES.

2. La sentencia de grado pretende fundarse en los arts. 50, 58 y 92 del estatuto social según los cuales en la asamblea sólo pueden votar los delegados, y el presidente no lo es; más aún, le está prohibido serlo. El razonamiento es erróneo. La ley de coope-rativas no contiene previsiones expresas sobre cómo se soluciona la situación de empate; tampoco lo prevé el estatuto. En consecuencia, frente a la falta de previsión, la solución está en el voto del presidente, desde que la solución no está prohibida.

3. El art. 54 de la ley de cooperativas prevé una situación distinta. Así surge de su texto y de la exposición de motivos. Esta es también la opinión de la doctrina; los ?consejeros, síndicos, gerentes y auditores no pueden votar en la asamblea sobre la me-moria, balance y demás asuntos relacionados con su gestión, ni acerca de las resolucio-nes referentes a su responsabilidad?, pero sí pueden votar, en su calidad de asociado, en todos los demás asuntos. Adviértase que, por ser socio, hay derecho de voto; en conse-cuencia, las prohibiciones y restricciones siempre son de interpretación restrictiva. Estos funcionarios no pueden ser jueces de su propia conducta, de su propia gestión, pero sí pueden votar otras cuestiones en las que no está comprometida esa conducta desde que en tal caso, la ley no presume que ese voto sea contrario al interés de la sociedad.

En el caso, ante la persistencia del empate, no estando en juego la propia conduc-ta ni la gestión del presidente, éste hizo uso de su derecho a voto como accionista; nin-gún perjuicio a la sociedad puede presumirse por lo que, conforme la doctrina y la juris-prudencia mayoritaria, sin ese perjuicio, no cabe declarar la nulidad (JA 1997-I-601). 4. Las decisiones recurridas no aplican los arts. 81 del estatuto social ni la reso-lución 578/83 del INAES. Pretenden fundar esta exclusión en que no existe analogía suficiente entre la situación planteada y la prevista en esa normativa.

No es así; el art. 81 del estatuto contempla una situación de empate y la solución dada permite superar la indefinición. Otro tanto resulta de la resolución 578/83, que autoriza echar mano a la decisión final del presidente. Toda elección debe llegar a un resultado; si los cómputos arrojan paridad, debe seguirse el procedimiento que regule el estatuto y/o los reglamentos; si aún así no puede resolverse hay que acudir a las solucio-nes de la jurisprudencia. Así fue dictaminado por la Inases (ver fs. 557/561) que consi-deró el proceso como ajustado al estatuto y a la resolución 578/83. Así, el art. 22 esta-blece que ?en caso de empate entre dos o más candidatos se procederá a efectuar una segunda votación, y en caso de subsistir el embate, la asamblea determinará una nueva fecha de elecciones con los mismos candidatos que deben desempatar dentro de los quince días siguientes a esta asamblea. Reanudado el cuarto intermedio se volverán a cumplir las etapas electorales y de escrutinio del presente reglamento?. En el caso, la cooperativa, que no está obligada a cumplir todas las instancias del modelo orientador, lo siguió, pasó a cuarto intermedio, no hubo acuerdo y al persistir la situación de empate, aplicó al art. 23 que dice: ?Toda diferencia que pudiera suscitarse durante el acto electo-ral y de escrutinio deberá ser resuelta por la comisión de credenciales y poderes median-te voto de sus integrantes? y si subsiste el desacuerdo, ?el presidente del Consejo de Administración decidirá?. En este caso no había comisión, por lo que se pasó al presi-dente, que finalmente decidió.-

El intérprete debe armonizar todas las cláusulas de la normativa; si la interpreta aisladamente, interpreta mal; si deja el caso sin solución, esto demuestra que la interpre-tación es equivocada.

III. ALGUNAS REGLAS QUE DOMINAN EL RECURSO DE CASA-CIÓN EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

Es criterio constante de esta sala que conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383). En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394, etc).

IV. LA CUESTIÓN A DECIDIR.-

La cuestión a decidir es si en el marco de la queja deducida, es normativamente incorrecta una sentencia que declara la nulidad de lo resuelto en una asamblea de dele-gados de una cooperativa, referido a la elección de: (a) tres consejeros titulares, en re-emplazo de otros tres que finalizaban su mandato, por el término de tres años, y (b) un síndico titular y un síndico suplente, en reemplazo de los que estaban y habían concluido sus mandatos, por el término de un año, dados los siguientes hechos no discutidos:

1. La votación había concluido por un empate.

2. Se hizo un cuarto intermedio. Se votó nuevamente y hubo empate.

3. El estatuto de la cooperativa no contiene previsión expresa sobre cómo se dirime la cuestión cuando hay empate en la asamblea de delegados.

4. En esa asamblea, y en cierto desorden, se entendió que, para desempatar, de-bía votar el presidente de la asamblea, que es el presidente del Consejo y es asociado.

5. El presidente votó para ambos tipos de cargos (consejeros titulares y síndico titular y suplente); en los dos casos, lo hizo por el candidato de la lista blanca, a la que él mismo pertenece.

V. CARENCIA DE PRECEDENTES DE ESTA SALA.-

Esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida en autos, al menos en su actual composición.

VI. LÍNEA ARGUMENTAL DE LAS POSICIONES ASUMIDAS POR LAS PARTES FRENTE AL SILENCIO DE LA LEY Y DEL ESTATUTO.

1. La solución propiciada por las autoridades que conducían la cooperativa (debe votar el presidente de la asamblea que es, al mismo tiempo, el presidente del consejo), razona del siguiente modo:

(a) La regla es: ?todo socio tiene voto, salvo que la ley se lo prohíba?.

(b) El presidente de la Asamblea es un socio; por lo tanto, puede votar.

(c) No hay ley que prohíba al presidente de la asamblea de delegados votar; el art. 54 de la ley 20.337 no es aplicable, porque el acto de votar no está relacionado con su gestión ni con resoluciones referentes a su responsabilidad.

(d) Normas análogas facultan al presidente a desempatar, como el art. 81 del Reglamento y 23 del reglamento-modelo, aprobado por Res. 578/83, tal como lo ha aceptado la asesoría letrada del INAES.

(e) Aunque se tratase de un voto nulo, no se ha acreditado perjuicio para la so-ciedad, por lo que no procede la nulidad de la asamblea.

2. La parte actora, apoyada por las sentencias de grado, sigue otro orden de razo-namiento:

(a) La regla ?todo socio tiene un voto? no rige en una asamblea de delegados, órgano democrático de la cooperativa en el que votan sólo los delegados.

(b) Si por disposición legal o estatutaria el presidente de esa asamblea es el pre-sidente del consejo y no un delegado, no tiene derecho a voto, pues si votara ejercería una ingerencia ilegítima de un órgano de administración sobre otro de mayor participa-ción democrática.

(c) Aunque así no fuese, el presidente de la asamblea de delegados que es presi-dente del consejo no puede votar para desempatar porque se trata de cuestiones en las que tiene un interés (directo o indirecto), siendo aplicable el art. 54 de la ley de coopera-tivas, interpretado conforme a sus fines, en tanto los casos enumerados no son taxativos ni de interpretación literal.

(d) No hay normas análogas que rijan la cuestión. El art. 81 del Estatuto no se refiere a la asamblea de delegados; tampoco el Estatuto modelo, que incluso es norma no obligatoria. Los dictámenes de los asesores de la INAES no son obligatorios para el juez.-

(e) Aceptar la solución de la demandada implica dejarse vencer por la autoridad de turno, cediendo al abuso del derecho.

(f) El empate no queda sin solución; pueden proponerse otras vías, como el sor-teo, selección por grupos, etc.

VII. ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS.-

Optar por una u otra posición exige analizar algunas cuestiones preliminares referidas a: (1) los tipos de asambleas en el régimen legal cooperativo; (2) el derecho a voto.

VIII. LAS ASAMBLEAS DE LAS COOPERATIVAS.

En las cooperativas hay asambleas de socios y asamblea de delegados. Las asambleas de delegados encuentran base normativa en el art. 50 de la ley (?Cuando el número de asociados pase de cinco mil, la asamblea será constituida por delegados ele-gidos en asambleas electorales de distrito en las condiciones que determinen el estatuto y el reglamento. Puede establecerse la división de los distritos en secciones a fin de faci-litar el ejercicio de los derechos electorales?).

Según un sector de la doctrina, los asociados carecen del derecho de asistir a las asambleas de delegados; otro, más permisivo, entiende que los asociados pueden asistir a las asambleas de delegados; no están impedidos de oír los debate, pero no pueden par-ticipar con voz ni voto (Ver Cuesta, Elsa, Cuesta, Elsa, ?Derecho cooperativo?, Bs. As., ed. Ábaco, 1987, t. I, pág. 367).

IX. ALGUNAS NOCIONES RELATIVAS AL VOTO.

1. La prohibición legal de votar. Fundamento.

El art. 54 de la ley 20.337 dispone: ?Los consejeros, síndicos, gerentes y audito-res tienen voz en las asambleas, pero no pueden votar sobre la memoria, el balance y demás asuntos relacionados con su gestión ni acerca de las resoluciones referentes a su responsabilidad. Tampoco podrán representar a otros asociados?.

Por su parte, el art. 241 de la ley de sociedades dice: Inhabilitación para votar. Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa?.

Las normas son correlativas, pero no idénticas, especialmente, después de la eliminación en el texto del art. 241 a la ?memoria y el balance? operada por la ley 22.903.

Hay un cierto acuerdo en que las prohibiciones referidas (art. 54 LC y 241 LS) están fundada en razones de ética y buena fe (Manóvil, Rafael M., ?Dos cuestiones de interpretación sobre las prohibiciones de votar del art. 241 de la ley 19.550?, en 1° Con-greso de derecho societario, Bs. As., Depalma, 1979, pág. 51).

Para algunos, las inhabilitaciones establecidas en el art. 241 de la LS. constitu-yen meros ejemplos de la prohibición contenida en el art. 248 del mismo ordenamiento (No pueden votar los accionistas que tuvieran un interés contrario al de la sociedad en una determinada operación o actuación social que deba ser resuelta por el órgano de gobierno). Según esta posición, la prohibición persigue custodiar el interés social y pro-curar que todos los socios emitan su voto en beneficio de la sociedad y no en su propio interés. En otras palabras, la actuación en interés de la sociedad constituye la condición esencial para la emisión del voto, que podrá ser nulificado cuando haya sido emitido persiguiendo un fin propio o extrasocietario. Se trata de razones fundadas en la ética y la buena fe y éstas quedan contrariadas si quien vota (el director o gerente) se convierte en juez de su propia conducta (Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes generales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 657 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 517).

En la misma línea, se señala que estos supuestos encuadran dentro de la figura del conflicto de interés (Andino, Andrea, ?Accionista con interés contrario. Prohibición de votar versus deber?, Rev. Doc Societaria y concursal n° 212, 2005, pág. 795) por lo que también desde esta perspectiva, las prohibiciones tienen una fuerte base ética.

A igual conclusión se llega cuando se interpreta el art. 54 de la ley de cooperati-vas: ?La asamblea, al juzgar el resultado de la gestión, está juzgando a quienes la lleva-ron a cabo. De admitirse el ejercicio del derecho de voto en estos casos, se podrían pro-ducir conflictos de intereses, situación que sin duda no favorece a la cooperativa? (Cuesta, Elsa, ?Derecho cooperativo?, Bs. As., ed. Ábaco, 1987, t. I, pág. 388).

De allí que se afirme: ?Dos opciones son posibles: o se da preeminencia a lo que podría calificarse de voluntad asamblearia expresada sin ?tachas? que afecten sus deci-siones y que al mismo tiempo aseguren los valores de control y de examen de los actos de los administradores, o al contrario, se admite que los que son parte sean también jue-ces de su propia actuación? (Odriozola, Carlos, ?Las asambleas, la prohibición de votar y un status diferenciado de los accionistas?, en 1° Congreso de derecho societario, Bs. As., Depalma, 1979, pág. 46/47. Aclaro que el autor propone límites a la primera op-ción, que comparte).

2. Consecuencias del voto contrario a la prohibición.

Doctrina y jurisprudencia no son uniformes respecto a los efectos generados por el voto que, en contra de la prohibición, contribuyó a formar mayoría.

La posición minoritaria, fundada en una interpretación aislada del art. 248 de la LS, sostiene que la validez de la decisión no queda afectada; que ese voto tiene por úni-ca consecuencia la responsabilidad del accionista por los daños y perjuicios. La tenden-cia mayoritaria, en cambio, entiende que independientemente de esa responsabilidad, la violación al deber de abstenerse de votar entraña la nulidad de la resolución, siendo éste un supuesto de nulidad implícita prevista por los arts. 18 y 1037; esta posición es la que mejor se compadece con la protección de la sociedad (Compulsar López Tilli, Alejan-dro, ?Las asambleas de accionistas?, Bs. As., ed. Abaco, , 1998 y la doctrina por él cita-da).

Obviamente, la nulidad del voto puede afectar la validez de la decisión sólo si con el voto de los accionistas inhabilitados pudo obtenerse la mayoría; por eso, la nuli-dad debe ser rechazada si mediante la denominada ?prueba de la resistencia? (prova di resistenza, en el derecho italiano) se comprueba que, aún sin el voto de aquel socio de-terminado, la mayoría se habría obtenido igualmente (Richard, Efraín H., y Muiño, Or-lado M., ?Derecho societario?, 2° ed. actualizada, Bs. As., ed. Astrea, 2007, n° 321, pág.574; Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes generales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 661 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 518 pág. 370; Roitman, Horacio, ?Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada?, Bs. As., ed. La Ley, 2006, t. IV, pág. 109).

En el ámbito de las cooperativas, se ha dicho que la asamblea puede resultar nula por vicios en la votación, categoría que comprende ?las falencias en alcanzar las mayo-rías dispuestas tanto por la ley como por los estatutos, o si éstas son aparentes, debido a simulación, fraude, inclusión de votos nulos o anulables, en la medida en que tengan virtualidad sobre el resultado cuantitativamente, una vez excluidos los votos legítima-mente computados? (Farrés, Pablo Daniel, ?Las impugnación asamblearia en las coope-rativas?, LL 2001-D-1079).

3. Tipo de nulidad.

Algún sector jurisprudencial afirma que la nulidad es relativa. Esta posición ha sido rechazada por otro, que entiende que buscar restricciones silenciadas por el texto, vulnera el fundamento mismo de la prohibición; estando en juego la ética y la buena fe, la nulidad es absoluta y no requiere prueba del perjuicio (Nissen, Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes gene-rales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 661 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 518).

4. Interpretación de las causales.-

Para algunos autores, dado que el art. 241 prevé supuestos de inhabilidades de derecho, las prohibiciones no pueden ser extendidas por analogía (Nissen, Ricardo, ?Ley de Sociedades comerciales?, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 519).

Otros, teniendo en cuenta el fundamento de la prohibición, extienden la inhabili-dad a todos los acuerdos sociales en los cuales la intervención de los directores, síndicos, consejeros o gerentes generales sea incompatible con su calidad (Halperín, Isaac, ?So-ciedades Anónimas?, Bs. As., Depalma, 1974, pág. 590; y en la 2da. edición actualizada y ampliada, por Otaegui, Julio C., Bs. As. Depalma, 1998, pág. 695).

Específicamente, respecto del art. 54 de la ley de cooperativas, se ha dicho que ?la enumeración legal no es taxativa, por lo que se admite la incorporación de nuevas materias? (Marengo, Mario, ?Ley de cooperativas?, en Código de Comercio Anotado y anotado, dirigido por Adolfo Rouillon, Bs. As., ed. La ley, 2006, t. III, pág. 943).

5. El voto dirimente o de desempate.

Un sector de la doctrina afirma enfáticamente: ?es inadmisible conceder el voto dirimente o de desempate al presidente de la asamblea para los casos en que se produzca igualdad en la votación; tal voto contraría el principio de proporcionalidad entre capital y voto y determina abuso de poder; obviamente, si el presidente no es accionista, las razones que vedan tal liberalidad resultan incuestionables?, desde que ni siquiera tiene derecho a votar; ?adjudicar un voto suplementario a un accionista por su accidental con-dición de presidente de la asamblea supone personalizar el derecho de voto siendo que el voto corresponde al capital y no a la persona?; ?es engañoso el argumento según el cual, sin esta cláusula estatutaria se corre el riesgo de la inoperabilidad resolutiva en las asambleas frente al posible empate reiterado; semejante cláusula produciría que las reso-luciones no emanarían del libre juego legal eleccionario creado por la ley sino de la vo-luntad de una única persona que, en realidad, ostenta el mismo derecho de los demás; en otras palabras, las decisiones del órgano volitivo corren el riesgo de perpetuarse en la voluntad personal de un accionista denominado presidente? (Verón, Alberto Víctor, ?Sociedades comerciales?. 2° ed., actualizada y ampliada, Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 2 pág. 907; del mismo autor, ?Nuevo régimen de sociedades comerciales?, Bs. As., ed. Astrea, 1973, pág. 228 nota 343; conf. para el supuesto en que el presidente no es accio-nista, Sasot Betes, Miguel y Sasot, Miguel, ?Sociedades anónimas. Las asambleas?, Bs.As., ed. Abaco, 1978, pág. 203). En el mismo sentido se ha dicho que dado que el voto responde a la acción detentada, deben reputarse eliminadas las consideraciones de orden estrictamente personal y, por ende, toda incidencia de ese tipo de factor en el re-sultado de la votación; de allí la improcedencia de la facultad desniveladora a favor del presidente de la asamblea (Mascheroni, Fernando, ?La asamblea en las sociedades anó-nimas?, Bs. As., ed. Universidad, 1987, pág. 94).

Por su parte, el art. 2 inc 3 de la ley de cooperativas 20.337 enumera, entre otros caracteres, que las cooperativas ?conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciado-res, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital?.

6. El abuso del poder ejercido a través del voto.

La cuestión relativa al abuso del poder a través del voto en las asambleas pre-ocupa desde hace años a la doctrina nacional y extranjera (Ver, entre otros, Sena, Giu-seppe, Il voto nella assemblea della società per azioni, Milano, ed. Giuffrè, 1961, n° 65, pág, 404; Jaeger, Pier Giusto, L?interesse sociale, ed. Giuffrè, 1964, pág. 192; Gambi-no, Agostino, Il principio di correttezza nell?ordinamento delle società per azioni. Abuso di potere nel procedimento assembleare, Milano, ed. Giuffrè, 1987; Preite, Disiano, L??abuso? della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari delle società per azioni, Ed. Giuffrè, 1992; La Marca, Ermanno, L?abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Milano, ed. Giuffrè, 2004).

7. Las exclusiones del derecho a voto frente a posiciones dominantes o acti-tudes abusivas.

La problemática relativa a la interpretación de las normas que regulan exclusio-nes, prohibiciones o inhabilitaciones al voto no sólo compete al ámbito societario. Como he explicado en decisión del 1/7/2005 (LS 353-1 publicado en LL 2005-C-722, La Ley Gran Cuyo 2005-1142 y Doc. Soc. y Conc. n° 218, enero 2006, pág. 37), también en el orden concursal, el art. 45 de la ley 24.522 ha dado lugar a un amplio debate doctrinal y jurisprudencial fundado, precisamente, en los llamados ?conflictos de interés?, vincula-dos generalmente a problemas éticos. En definitiva, en el ámbito de la descodificación, el debate plantea la opción entre una interpretación cerrada de la ley especial y una in-terpretación sistemática, que incluya la ley especial dentro de un sistema en el que están incluidos los principios generales de buena fe, moral, buenas costumbres, orden público, etc (Ver Palmero, Juan C., ?Régimen de exclusión del voto en los concursos de acreedo-res?, en Truffat-Molina Sandoval, coordinadores, Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos, libro homenaje al Dr. Francisco Junyent Bas, Córdoba, ed. Ad-vocatus, 2007, pág. 297).

IX. LA APLICACIÓN DE LAS NOCIONES PREVIAS ANTES DES-ARROLLADAS AL CASO A RESOLVER.-

El punto de partida es que no hay cláusula estatutaria que resuelva la cuestión debatida; la demandada reconoce que la solución fue encontrada a través de la analogía, y el dictamen de asesoría letrada, tantas veces citado, afirma que se debe ?proyectar una reforma al estatuto? para prever una cláusula específica que resuelva esta situación.

La correcta aplicación de las nociones preliminares expuestas en los puntos ante-riores me convence de que la analogía pretendida por la cooperativa no es tal y, conse-cuentemente, el recurso debe ser rechazado. Explicaré por qué:

1. En una asamblea de delegados, los socios no votan (punto VIII) Consecuen-temente, el presidente de la asamblea que no es un delegado, aunque sea asociado, no tiene derecho a votar.

2. Si no tiene derecho a votar, está claro que mucho menos puede hacerlo cuando se trata de voto dirimente o de desempate (punto IX.5).-

3. Los principios en los que se fundan las prohibiciones de los arts. 54 de la LC y 241 y 248 de la LS demuestran que las normas citadas por la demandada nunca pudieron ser aplicadas por analogía pues ?la solución? dejó de lado principios contenidos en el ordenamiento con el claro objetivo que los conflictos de interés sean abordados desde la ética, la buena fe, la condena al abuso del derecho, etc. (punto IX.1) .-

Entiéndase: no se trata de aplicar la prohibición del art. 54 a un supuesto no pre-visto (como sostiene el recurrente) sino de afirmar que alguien que no tiene voto no puede ser elegido para desempatar cuando existe con él un claro conflicto de interés. Esa elección vulnera los principios éticos que subyacen no sólo en las prohibiciones de voto sino en todo el ordenamiento analizado sistemáticamente (punto IX.1, 4, 6 y 7).

Ese voto de desempate es claramente inaceptable cuando, como en el caso, se está eligiendo la persona que controlará la actuación del que está votando (adviértase que se votó para elegir al síndico, órgano de control interno del sistema cooperativo).

4. Siendo así, el interés cooperativo ha sido dañado y no queda otra alternativa que la nulidad del acto (IX.2. y 3).

5. Finalmente, los jueces de grado no dejaron sin solución la cuestión; la cámara afirma, con bastante lógica, que las autoridad del Consejo (órgano de administración) pudieron proponer métodos de menor ingerencia en las decisiones de la asamblea, como pudo ser, por ej, el sorteo.

X. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corres-ponde el rechazo del recurso articulado.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :-

Mendoza, 17 de marzo de 2.008.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el recurso extraordinario de Casación interpuesto a fs. 40 vta./46 de autos.-

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.

III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Pedro GARCIA ESPETXE, en la suma de pesos MIL CIENTO VEINTE ($ 1.120); Amanda G. AVENI, en la suma de pesos TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS ($ 336); Darío CALVENTE, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS ($ 1.600); Héctor R. CHA-VES, en la suma de pesos CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 480) (arts. 15 y 31 de la Ley 3641).-

IV. Dar a la suma de pesos CUARENTA ($ 40), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 2, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

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