Expte N° 1385/09 – “B., J. A. c/ Facebook Inc. s/ medida autosatisfactiva” - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DISTRITO EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE L

Rosario, 30/12/2009
Y VISTOS:
Los presentes autos “B., J. A. c/ FACEBOOK INC. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, Expte N° 1385/09, en los que a fs. 17 y ss., el Sr. J. A. B, en representación y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad, D. B., constituyendo domicilio ad litem, y por apoderados, promueve la presente Medida Autosatisfactiva tendiente a que la empresa FACEBOOK INC, que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10° piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, disponga la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda, y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página (fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor D. B..//-

Dice el actor que el pasado 6 de diciembre de 2009 el menor D. B., fervoroso simpatizante del Club Atlético Newell´s Old Boys, concurrió al estadio de dicha institución a presenciar el cotejo en el cual su equipo enfrentaba a Arsenal de Sarandí, y fue indiscriminadamente filmado por cámaras de televisión en el momento en que estaba llorando apenado debido a la derrota que sufrió su equipo, perdiendo puntos determinantes para la obtención del campeonato, imagen que se convirtió de la noche a la mañana en una suerte de bandera de burla y mofa empleada por miles de personas contra D., quienes insultaron, agredieron verbalmente, y humillaron de diversas maneras al hijo del actor a través de espacios públicos de internet, sin ser debidamente sancionados.- En lo que se refiere a la presente acción, formulada específicamente contra los responsables de FACEBOOK.COM en Argentina, dicho espacio funciona como una red social que permite a cualquier persona registrarse gratuitamente y ser usuario de dicha página y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los que puede sumarse cualquier persona, mencionando que los usuarios de dicha red en septiembre de 2009 superaron los 300 millones de personas.- Continúa el actor detallando el análisis de las ofensas, la violación de la intimidad y el derecho a la imagen del menor D., con transcripción de las expresiones utilizadas en los diversos grupos cuya eliminación se pretende, detallando también las normas vulneradas, tanto del ámbito constitucional, como al derecho a la intimidad y a la propia imagen, ofreciendo pruebas en apoyo de su pretensión.-
Y CONSIDERANDO:
Cabe poner de relieve las particulares características del instituto pretendido, el que, al no tener una expresa contemplación normativa, debe interpretarse conforme las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales vertidas sobre el particular.- En este sentido, cobra especial relevancia la sustancial diferencia que presenta el instituto respecto de la medida cautelar en cuanto a la verosimilitud de lo pretendido y a la satisfacción definitiva de la pretensión, ya que no () requiere una substanciación posterior.-
Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W. Peyrano, quien sobre el particular expresa: “Principiemos por decir que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita altera pars un pedido, se diferencian nítidamente en función de lo siguiente:
a) su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar;
b) su dictado acarrea una satisfacción "definitiva” de los requerimientos del postulante …y,
c) lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de una medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo” (“Sentencia Anticipada”, Ed.Rubinzal-Culzoni mayo 2000, pág. 18).-
En la obra citada, el Dr. Carlos Carbone expresa: “Como veremos, la categoría del proceso urgente se lleva por delante muchos supuestos de las medidas autosatisfactivas y anticipatorias, que no siempre reúnen el recaudo de la urgencia entendida como peligro en la demora, sino sólo la llamada “evidencia” del derecho” (op cit., pág. 55) ...”Surge pues, que las medidas cautelares se identifican más con el peligro en la demora del dictado de la resolución de mérito, mientras que las anticipatorias, con el peligro de la insatisfacción actual del derecho, y por eso su objeto es el mismo que versará en la sentencia de mérito” (0p cit, pág. 59) El Dr. Carbone hace referencia a un concepto global: la tutela jurisdiccional diferenciada, “que engloba al llamado hasta ahora proceso urgente (medidas cautelares, hábeas corpus, amparo, habeas data, interdictos posesorios, las medidas autosatisfactivas, y a los despachos interinos de fondo o anticipatorios) junto con específicos procedimientos, como el monitorio y los diversos institutos como la protección de los llamados derechos de tercera generación, de los intereses difusos, su relación con los daños a la ecología, algunas tutelas procesales del consumidor, etc” (op. Cit).- Jurisprudencialmente se ha dicho en relación a la tutela anticipada: “Son recaudos de procedencia de la tutela anticipada:
a) que medie convicción suficiente acerca del derecho invocado,
b) que exista tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes,
c) que se efectivice contracautela suficiente y
d) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva” (C.Nac.Civ. Sala F, 10-5-2000, “Elías, Julio y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), JA, 2000-IV-520)
En el caso de autos, las pruebas acompañadas, incluyendo el informe psicológico de fs. 16, resultan harto elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensión esgrimida. Es dable señalar que la presente acción sólo se limita a evitar que continúe exhibiéndose por internet los grupos individualizados en la demanda, no incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por los daños ocasionados, ni involucra cuestión económica alguna. Es precisamente por tal motivo que no habré de profundizar en consideraciones inherentes a la protección constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la intimidad, que claramente han sido vulneradas mediante los sitios de internet relatados, ni a las graves consecuencias que ello implica, dado que eventualmente podrán ser materia de otra acción, lo que no se encuentra sometido a mi consideración en estas actuaciones.- En cuanto a la contracautela que la doctrina suele mencionar como recaudo de admisibilidad de la medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que la misma es inversamente proporcional al grado de verosimilitud del derecho invocado, es decir, cuanto más dudoso pueda resultar la verosimilitud del derecho, mayor será la contracautela necesaria para hacer lugar a una pretensión precautoria, y viceversa, cuando -como en el caso de autos- la verosimilitud del derecho es palmaria y evidente, resulta innecesaria la exigencia de contracautela, máxime tratándose de una pretensión que no persigue ninguna reparación económica ni condena declarativa contra nadie, sino simplemente, la prohibición de continuar con la violación constante y sistemática de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de un menor de edad, quien por tal motivo, se encuentra doblemente resguardado, ya que a la protección constitucional de tales derechos debe sumarse la protección supra legal de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas).-
Por lo tanto, RESUELVO:
Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la empresa FACEBOOK INC, que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10° piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda, (y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página;; fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor D. B., librándose los despachos pertinentes.-
Insértese y hágase saber.//-

Excepción de incompetencia. 060851/2008 – “Sosa Molina Amilcar Sebastián c/Eidico S.A. s/ amparo” – CNCOM – SALA A – 16/07/2010

Buenos Aires, 16 de julio de 2010.

Y VISTOS:

1.) Apeló la accionada la decisión de fs. 170/2, mediante la cual el Magistrado de Grado rechazó la excepción de incompetencia que opuso por considerar que la materia objeto de autos correspondería a la Justicia Civil y, en todo caso, al juez con jurisdicción en la localidad de Benavidez, Tigre, Provincia de Buenos Aires, en donde se encuentra el inmueble del actor.-
Los fundamentos de la apelación obran desarrollados en fs. 180/2, los que fueron contestados a fs. 184/6.-
La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 192/3, proponiendo confirmar el fallo recurrido.-
Se agravió la recurrente de lo decidido en la anterior instancia dado que sociedad demandada sería un administrador fiduciario, que actúa por cuenta y en interés de terceros (los beneficiarios) que se encontrarían nucleados en un consorcio de propietarios, el que contaría, a su vez, con su respectivo administrador. Indicó que ninguna de las materias objeto de la acción se relacionaría con actos del administrador fiduciario. Añadió que el contrato de fideicomiso invocado por el actor tiene naturaleza civil. En cuanto a la competencia en razón del territorio, apuntó que la cuestión planteada en autos no tendría vinculación con el contrato del fideicomiso, sino que concierne al funcionamiento del consorcio.-

2.)
En primer lugar, respecto a la excepción planteada cabe señalar que el art. 498, inc. 2 CPCC, expresamente dispone que no () son admisibles en los juicios a los que se le ha otorgado el trámite de sumarísimo, como es en la especie (fs. 142), las excepciones llamadas de "previo y especial pronunciamiento", dentro de las cuales se encuentran la excepción de incompetencia (art. 347, inc. 1º CPCC). Ello solo permitiría rechazar el presente recurso.-

3.)
No obstante ello, destácase que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (Conf. CSJN in re "Santoandre Ernesto c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios").-
Según surge de las constancias de autos, el actor resulta cesionario de un contrato de fideicomiso (fs. 4), a través del cual adquiriría un lote dentro del emprendimiento denominado "Santa Catalina", el cual sería organizado como un "barrio cerrado". Según el convenio cedido a su favor, el actor se constituyó en beneficiario del mismo, y la demandada -Eidico SA- en fiduciario.
Allí se consignó que el encuadre jurídico del emprendimiento sería bajo el régimen de propiedad horizonal previsto en la ley 13512 o el que mejor se adaptara al emprendimiento (ver cláusula 2.2 de fs. 6), denunciando el actor que no se habría cumplido con las tramitaciones necesarias para que el barrio sea inscripto definitivamente bajo el régimen contemplado en la ley citada.-
En su escrito de demanda el actor denunció que adeudaba expensas y que había llegado a un acuerdo con Administradora del Norte SRL, administrador del Consorcio de Hecho de Propietarios Barrio Santa Catalina para el pago de esa deuda. Indicó que, luego, anoticiado de una convocatoria a Asamblea General Ordinaria tomó conocimiento de que no podía participar en ella ni votar, por haber suscripto el convenio en cuestión, así como tampoco podía integrar el Consejo de Administración ni las Comisiones asesoras.-
En consecuencia promovió la presente acción a los fines de que se dejara sin efecto todo tipo de restricción y/o limitación al pleno ejercicio de su derecho de propiedad que le correspondería como poseedor del lote 443 en la participación con derecho a voz y voto en las asambleas que se realizarían el 12/12/08. Impugnó asimismo y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula 27 punto 11 del Reglamento de Copropiedad y Administración Provisorio, protocolizado por escritura pública N 976 a instancias del accionado.-
Sin dejar de desconocer que las cuestiones relativas a bienes inmuebles se encuentran dentro de la esfera del derecho civil, lo cierto es que en autos el actor se encuentra accionando contra una sociedad que, a tenor de lo que surge de fs. 9, cláusula 1.2.2 se dedicaría a la implementación y construcción de complejos denominados "barrios cerrados", y en relación a su accionar como fiduciario del fideicomiso que le fuera cedido al accionante, en virtud de las facultades y obligaciones que tenía, a tenor de lo que surge de fs. 10, cláusula 2.5.3 y de la escritura copiada a fs. 101/116.-
En consecuencia, dado que el acto jurídico celebrado entre las partes hace a la actividad empresaria desarrollada por la aquí demandada, quien se encuentra organizada bajo la forma de una sociedad anónima regulada por la ley 19.550, la naturaleza de la cuestión debe encuadrarse en el ámbito comercial (art. 8, inc. 6°, Cód. de Comercio) (cfr. arg. CSJN, in re "Club de Campo Haras del Sur S.A c. Simone Pablo s. ejecutivo", del 23.12.07;; esta CNCom, esta Sala A, 18/11/08, "Barrio Cerrado Los Pilares c/ Alvarez Vicente Juan Alfonso s/ ejecutivo").-
Ha de agregarse a ello que la intervención de una sociedad comercial conlleva a tornar aplicable al caso lo dispuesto por el art. 7° del Cód. de Comercio, en el sentido de que si un acto es comercial para una sola de las partes intervinientes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil (Cfr. esta CNCom., esta Sala A, 22/8/08, "Calvo Miguel Angel c/ On Line Center SA s/ ordinario";; íd. Sala B, in re: "Sucesión de Enrique Queirolo c/ Unión Docentes Argentinos s. ordinario", del 05.10.87).-
En razón de lo expuesto, debe rechazarse el agravio ensayado sobre este punto.-

4.)
En cuanto a la incompetencia acusada en razón del territorio, cabe recordar que la competencia basada en el criterio territorial corresponde al interés exclusivo de los litigantes y que en asuntos de índole patrimonial, está autorizada su renuncia expresa o tácita. Es por eso, que las partes, expresa o tácitamente pueden prorrogar la competencia territorial, siempre que la prórroga no afecte el orden público.-
Ello sentado, de la documentación adjuntada por la parte actora, en particular del contrato fiduciario, surge un pacto expreso de prórroga de jurisdicción para cualquier controversia derivada de ese convenio ante los tribunales ordinarios de la Capital Federal.-
En tal sentido y por aplicación de lo establecido por el art. 1, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resulta que la jurisdicción territorial es esencialmente prorrogable por conformidad de los interesados, cuando se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales y las facturas y remitos acompañadas contienen una estipulación de prórroga de jurisdicción en favor de los Tribunales de de Buenos Aires.-
En tal contexto, se observa que ese instrumento donde está inserta la cláusula antedicha, no ha sido desconocido en forma expresa en la contestación de demanda, con lo cual, prima facie, la falta de cuestionamiento sobre la mentada prórroga jurisdiccional, hace presumir su aceptación tácita. Máxime atendiendo que se trata de una cláusula predispuesta, presumiblemente incorporada por el propio accionado.-
Así las cosas, constituye un principio indisputable que la competencia territorial, en cuanto comprende pretensiones de interés privado de orden patrimonial, es prorrogable por voluntad de los litigantes, y que el convenio de prórroga expresa se configura cuando, en el acuerdo de voluntades que enlaza a las partes, existe un "pacto de foro prorrogado" por el que se somete a la decisión de los órganos de determinada jurisdicción, toda cuestión que se suscite a raíz del mismo.-
Es frecuente que las cláusulas generales predispuestas de contratación, como ocurre en la especie, o las condiciones generales tipo de los contratos de adhesión incluyan cláusulas de prórroga de jurisdicción y, muchas veces, éstas son el reflejo de la relación de poder existente entre las partes, donde la contraposición entre estipulante y adherente expresa un desigual poder negociador entre "contrayente en posición económica superior" y "contrayente en posición de sujeción".-
Se ha señalado que estas manifestaciones de dispar poder negociador suelen exteriorizarse con claridad a través de las denominadas "cláusulas asimétricas", en las que, por ejemplo, la elección del foro adquiere carácter exclusivo para una de las partes, pero la otra puede elegir entre varios tribunales acordados. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que las cláusulas de esta naturaleza juegan un rol importante en el desenvolmiento de las relaciones comerciales en un marco de seguridad y de previsibilidad.-
En este marco, cabe concluir en que, para determinar la exigibilidad de una cláusula de elección del tribunal competente, habrá de analizarse si, para admitirla, pudiera mediar algún obstáculo o denegación de derecho de orden sustancial o procesal, si se da algún supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de algunas de las partes o si se produjese alguna violación de principios de orden público (Véase: Uzal María Elsa, " Soluciones jurisdiccionales en el ámbito internacional" en Highton E. y Areán B. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial", Ed. Hammurabi, 1°era. Ed., 2.004, págs 197/198). En otras palabras, deberá atenderse, con especial cuidado, a si se da una irrazonable disparidad de poder negociador que permita en el caso, invalidar el consentimieno, desvirtuando con ello, la existencia de un eficaz acuerdo de voluntades.-
En este sentido, Boggiano señala que el art. 929 del Cód.Civil establece una directiva suficientemente flexible, que resulta aplicable para apreciar si las modalidades con que la predisposición unilateral de las condiciones generales se plantearon, pudo generar en la contraparte un error excusable de hecho. Finalmente, siempre cabrá ejercer el control jurídico sobre el contenido de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de adhesión a ellas" (Boggiano Derecho Internacional Privado, 2da. Ed., t.I, ps. 242/3).-
Ahora, bien, la prórroga de jurisdicción, mediante cláusulas predispuestas, es una facultad excepcional, que debe siempre ser interpretada con carácter restrictivo, y solo ante la duda, ha de estarse a la regla de la improrrogabilidad, de lo contrario se asestaría un duro golpe a las reglas del comercio en general.-
Así las cosas, no habiéndose demostrado, ni alegado siquiera, abuso de situación económicamente dominante, ni error excusable alguno, atendible, no se advierte cuestionamientos válidos a la prórroga en análisis.-
En tal contexto, ante las circunstancias expuestas ha de concluirse en que la accionante está habilitada para demandar a la accionada en esta jurisdicción judicial en los términos de la cláusula antedicha y en mayor razón considerando que su domicilio también se encuentra en esta jurisdicción.-

5.)
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal, esta Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso interpuesto y en concordancia con ello, confirmar la resolución apelada. -
Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada quien ha resultado vencida (art. 68 CPCC).-
Notifíquese a la Sra. Fiscal en su despacho, y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones a la anterior instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo practicar las notificaciones del caso.- La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).//- Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez
Ante mí: María Verónica Balbi, Secretaria
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