2ª Instancia. - San Miguel de Tucumán, abril 11 de 2003.
¿Está ajustada a derecho la sentencia apelada?
La doctora González de Ponssa dijo:
1. A fojas 553 y 561, las partes actora y demandada, respectivamente, apelan la sentencia definitiva de fecha 20 de marzo de 2002 (fojas 526/527), mediante la cual no se hace lugar a la acción de nulidad de la escritura pública 217 del 27/07/94 pasada por ante la escribana H. A. y se hace lugar a la acción de inoficiosidad de la donación hasta las 4/5 de los donado.
2. Las parte demandada, no obstante estar debidamente notificada (fojas 583), no ha expresado agravios (ver informe actuarial de fojas 584), por lo tanto procede declarar desierto su recurso de apelación (art. 780, CPCC).
3. A fojas 566/576, la parte actora presenta memorial en donde expresas sus agravios, al respecto de: 1) Nulidad Instrumental de la Escritura Pública N°: 217: Afirma que no se cumplió con el art. 1001 CC ni el 55 de la ley 5732, que prescriben salvar las enmiendas y entrelíneas y recién firmar -con posterioridad- los interesados. Describe cuando se firmó la escritura había ya una enmienda de la fecha, lo que se hizo constar al final de ese documento (palabra "veintiete"). Describe que el día 06 de octubre de 1994, en acta labrada con la intervención del Fiscal en lo Penal de instrucción, dicha palabra fue enmendada por "ventisiete", lo que ocurrió con posterioridad a la firma de la escritura por los interesados y que dicha enmienda no se hizo constar como tal (es decir, como segunda enmienda). Agrega que en la escritura presentada por la donataria en el proceso penal, la fecha aparece como "veintiete días", y que es validada la enmienda por la escribana como "sientisiete" y que actualmente la escritura aparece como "ventisiete días". Concluye el apelante afirmando que "venitiete" ni su validación como "sientisiete", significan nada en el calendario Gregoriano (art. 23, CC), por lo que la escritura no tenía fecha válida cuando fue firmada, también dice que la última enmienda lo fue escribiendo sobre tinta blanca ("paper"), lo cual no es jurídicamente válido, pues de esta manera se pueden hacer todas las enmiendas que se quieran sin control. También sostiene que de la pericial caligráfica quedó acreditado que debajo de la palabra "Julio", decía "agosto" es decir que se antidató el texto originario y que también estaban redactados los días de ese mes de agosto, conforme surge de la constancia que la escribana puso al final de la escritura. Dice que esa irregularidad torna inexistente el acto ante la circunstancia de que el esposo de la actora haya muerto en el mes de agosto de 1994. Dice que al faltarle requisitos solemnes a la escritura, la misma es anulable y cita el art. 955 el CC sobre simulación. Sostiene que dado que los vicios son evidentes no es necesario contar con la postura defensiva del escribano, y cita jurisprudencia en apoyo a su postura. 2) Acción Subsidiaria de Nulidad de la Donación: manifiesta que todos los intervinientes en el acto de donación conocían la existencia de la esposa e hija del donante (dice que en la escritura figura como casado, y que al absolver posiciones la donataria dice que se le dio el teléfono de la hija), también que existían mejoras realizadas por la sociedad conyugal sobre el bien propio del donante y que la donación afectaba derechos por gananciales -no advirtiendo la escribana, a las partes, sobre esta circunstancia-. Agrega que el objeto del acto gratuito comprendía bienes ajenos y que el art. 2588 CC dispone que no se puede disponer de las mejoras sin previa indemnización al edificante, que en este caso era la sociedad conyugal. Agrega que también se violó el art. 1800 CC, en el sentido de que la donaciones no pueden comprenden sino los bienes presentes del donante, lo cual fue excedido ya que comprenden un bien (crédito de un tercero) que es la sociedad conyugal que tenía el donante con la actora. Cita los arts. 953 y 1044 del Cód. Civil. También manifiesta que dadas las mejoras gananciales sobre un bien propio de uno de los cónyuges este no podía disponer del mismo sin el consentimiento de la copropietaria de esos gananciales, y hace referencia al art. 1277 Cód. Civil, por lo que -concluye- acto es nulo porque comprendía un objeto prohibido por la ley. 3) Acción subsidiaria de revocación parcial de la donación: Manifiesta que el donante actuó con "fraude presumido" en perjuicio de su acreedor (su cónyuge por el crédito de mejoras gananciales), por la insolvencia en que quedó por la donación, siendo irrelevante la intencionalidad de la donataria (buena fe) al ser un acto gratuito, agrega que para la revocación -art. 961 y 962, inc. 2° CC- basta que el estado de insolvencia esté presente a su inicio y a la fecha de la sentencia, de lo cual no hay dudas por el fallecimiento del deudor insolvente (donante) inmediatamente después de la donación. Cabe desatar que el apelante realiza un "consentimiento subsidiario" respecto al reconocimiento de la legítima de la hija del donante y la reducción de la donación por ineficacia -en cuanto afectó el derecho de la actora- en 4/5 partes del valor de lo donado. A fojas 579/581, la parte demanda contesta el memorial de expresión de agravios y solicita su rechazo.
4. De los agravios vertidos por la parte actora apelante surge que a los fundamentos de su pretensión de nulidad de la escritura pública n°.: 217, consisten en esencia en: 1) la alteración material, por vía de supresión, modificación o agregado de una de las enunciaciones que contenía (en la especie: la fecha en la que fue otorgada), son estos los hechos descriptos en su memorial de agravios (fojas 566/576) y 2) en la inexactitud de los hechos de que el escribano ha enunciado como pasados en su presencia (en la especie: presencia en el acto de la escritura, del Francisco José Cabello -"sustitución de persona", fojas 42 - y que la firma estampada en la misma era de su puño y letra- "niegan la autenticidad de la firma que se le imputa en la escritura", fojas 42), estos son los hechos descriptos en la demanda (fojas 40/45).
Es decir que estrictamente se trata de los supuestos típicos de falsedad material y falsedad ideológica de instrumento público, siendo el reclamo de redargución de falsedad la única vía idónea para dejar sin efecto la escritura pública que los contiene (en la especie, escritura de donación) (CSJ Tucumán, "in re": "Asociación de Oficiales Retirados de la Fuerzas Armadas Islas Malvinas" vs. Consorcio General Lamadrid s/ Reivindicación", sentencia 1042 del 29/11/2.000), es así que el art. 993 del Cód. Civil establece "El instrumento público hace plena fe hasta que sea redargüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por el mismo, o que hayan pasado en su presencia". A esta redargución de falsedad corresponde ejercerla de acuerdo a lo normado en el art. 343 CPCC -993, CC- y con la intervención del notario ante quien fue pasada la escritura pública, siendo este último requisito ley expresa.
"En efecto, para redargüir de falsedad a un instrumento público, ya sea que se utilice a tal fin la vía procesal incidental a la que alude el art. 343 del Cód. Procesal Civil y Comercial de Tucumán, o la de la acción autónoma singular, meramente declarativa a que se refiere el art. 993 del Cód. Civil (querella de falsedad), en ambos casos siempre es ineludible la intervención en el proceso del oficial público, otorgante del documento, habida cuenta de las consecuencias que la declaración perseguida le provocaría, soslayándose su debida audiencia (confr. Rivera, Julio César, p. 677)". (CSJ Tucumán, "in re": "Meuli, Carlos vs. Provincia de Tucumán y otros s/ Especiales", sentencia 292 del 24/04/2.001).
De las constancias de autos surge que, en el sub examine, no fueron cumplidos dichos requisitos que hubiesen posibilitado la declaración de la nulidad de la escritura pública pretendida por el actor, ya que no hubo proceso ni sentencia favorable al mismo en lo que se refiere a la redargución de falsedad y por lo tanto obviamente no se dio audiencia al notario interviniente. Estas circunstancias tienen como efecto, la improcedencia de la acción de nulidad instrumental de la escritura pública 217, y procede confirmar la conclusión del a quo en tal sentido, aunque cabe destacar que este llegó a la misma, en virtud de otros fundamentos.
"Mientras no existe una sentencia que declare falsa la escritura, no puede plantearse la nulidad de la misma. Por ello, cuando recién esté resuelta la redargución de falsedad, podrá considerarse la acción de nulidad" (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Minas, Paz y Tributario n° 2, Mendoza, sentencia: 97194115 del 19/11/97).
5. Tampoco corresponde el progreso de los agravios que versan acerca de la nulidad de la donación, veamos porqué:
a) No era necesario el asentimiento conyugal que prescribe el art. 1277 Cód. Civil, en el acto de la donación cuestionada en autos. Cabe destacar que esta norma, al consagrar una limitación a la facultad de disponer, corresponda que sea interpretada en forma estricta y restrictiva y aplicada solamente a los supuestos expresamente referidos en ella.
Los créditos por gananciales (mejoras en un inmueble que es bien propio del otro cónyuge) no son un bien, ni un derecho registrable (como sucede por ejemplo, con los warrants, debentures nominativos, marcas de fábrica, comercio y agricultora, cuotas de sociedades comerciales, acciones nominativa de sociedades) -ver: Llambías, Jorge Joaquín, "Código Civil...", t. II-A, ps. 298/299- por ende quedan fuera del ámbito de aplicación de la mentada norma.
b) Tampoco es cierto, como lo sostiene el apelante en su memorial de agravios, que la donación comprendía bienes ajenos, o bienes que no eran presentes del donante.
Ello es así, porque por un lado está acreditado que el esposo era el titular del inmueble en cuestión y por otro lado, sabido es que la cónyuge no es condómina o copropietaria de los bienes gananciales (CSJ Tucumán, "in re": "Sucesión de Ituarte de Pérez Oliva, Carmen vs. Sucesión de Manuel Arturo Irrazabal y otro s/ Reconocimiento de Calidad de Cesionario y otros", sentencia n°.: 735 del 22/10/96; CCCC, sala III, "in re": "Novillo, Manuel Angel vs. Olga Homsi de Manzone s/ Daños y Perjuicios", sentencia 194 del 11/08/92; Bellucio, nota en JA, 1970-5-866).
Teniendo el esposo la titularidad plena y exclusiva del dominio del inmueble -puesto que los gananciales por mejoras no le otorgaban, a su esposa, el derecho al condominio- no cabe afirmar que Francisco José Cabello, haya donado bienes que no eran de su domino o propiedad en el momento del acto de la donación. Por ello se rechaza el agravio referido a esto.
Cabe destacar que las condiciones de gananciabilidad, durante el matrimonio (época en que se realizó la donación), son expectativas pero no derechos adquiridos con vigor actual CSJ Tucumán, "in re": "Sucesión de Ituarte de Pérez Oliva, Carmen vs. Sucesión de Manuel Arturo Irrazabal y otro s/ Reconocimiento de Calidad de Cesionario y otros", sentencia 735 del 22/10/96), por lo tanto no resulta aplicable a la especie, como lo pretende el apelante, lo dispuesto en el arts. 2588 CC, que sólo y exclusivamente se refiere a edificaciones, plantaciones o siembras de buena fe en fundo ajeno, supuesto que no se dan en la especie, en donde se trata -como ya dijimos- de un crédito no actual, a hacer valer en caso de disolución de la sociedad conyugal.
Procede pues el rechazo de los agravios que se refieren a la procedencia de la acción de nulidad del acto jurídico de donación.
6. Para el tratamiento de los agravios que versan acerca de la acción de revocación parcial de donación, cabe dejar aclarada dos cuestiones:
Primera cuestión: María Josefa Méndez Costas, en su obra "Estudios Sobre Sociedad Conyugal" nos ilustra, acerca de la temática "Protección del interés del cónyuge no donante en las donaciones que no requieren su asentimiento", diciéndonos "... en el derecho argentino, "amos y señores" de sus gananciales no inmuebles ni muebles registrables, son uno y otro esposo, pero su gestión debe mantenerse dentro de un marco razonable de respeto por los intereses patrimoniales del respectivo consorte, a pesar de que éste, el no titular, carece de derecho actual sobre dichos bienes. El ánimo del legislador argentino que ha consagrado el instrumento protector del asentimiento, en su caso, marca al juez el criterio orientador para proveer otros remedios cuando aquél no es aplicable. Los siguientes son algunos de esos recursos: a) El abuso del derecho... b) Donación en fraude del consorte... c) Acción de separación de bienes por mala administración de un cónyuge sobres sus gananciales y d) Inhabilitación por prodigalidad...". La acción indicada, como punto "b)", (Donación en perjuicio del cónyuge), es la que intenta subsidiariamente la actora y es motivo de sus agravios.
Segunda cuestión: Cabe señalar que conforme lo señala la Excma. Corte Suprema de Justicia local, "la naturaleza de la acción se basa en los hechos en que se funda y no en el derecho que se invoca en apoyo a su pretensión. Entonces, frente a afirmaciones concretas y precisas sobre la existencia y forma de configuración del hecho fundamental en que basa la acción la parte acciónate, constituye carga ineludible del demandado responder a ello con todo el arsenal defensivo que se halla en su poder... la omisión o incorrección del derecho aplicable es cubierta por el principio iura novit curia, en tanto el juez tiene el deber de conocerlo" (CSJ Tucumán, "in re": "Carrazán, Manuel Armando vs. Empresa de Transporte de Pasajeros El Ceibo S. R. L. y otro s/ Daños y Perjuicios", sentencia 665 del 12/08/2.002). En la especie, la parte actora realiza en su escrito de demanda, afirmaciones concretas y precisas acerca de la existencia y configuración de los hechos que dan lugar a la acción, la que jurídicamente corresponde clasificar como las prescriptas en los arts. 962/967 y concordantes y 1298 del Cód. Civil, vemos en tal sentido lo descripto en el párrafo 3° de fojas 41 vuelta y párrafo 4° de fojas 42 vuelta del escrito de demanda y párrafo 4° de fojas 139 vuelta del escrito de ampliación de demanda.
Desbrozadas ambas cuestiones, cabe destacar que el art. 1298 del Cód. Civil, reza: "La mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores".
Efectuando la remisión que nos indica la norma transcripta, arribamos a lo prescrito en los arts. 961/967 respecto "Del Fraude a los Acreedores" y vemos allí que el art. 962, nos indica los requisitos de procedencia de la acción, todos los cuales se configuran en el caso sub examine.
Ha quedado firme, para ambas partes la conclusión de a quo en su sentencia de que "los únicos bienes registrables (de Francisco José Cabello), eran los dos inmuebles donados a la demandada" (4° párrafo -in fine- de fojas 527 de los "Considerandos") y que "entiendo probado que los bienes hereditarios están constituidos únicamente por los donados", párrafo 5° de fojas 527 de los "Considerandos"), por lo tanto es obvio concluir que con la donación instrumentada en escritura pública 217, el donante Francisco José Cabello, se ponía en estado de insolvencia patrimonial pues era todo su haber. Cumpliéndose de esta manera los requisitos prescriptos en los incs. 1° y 2° del art. 962 del Cód. Civil, para hacer procedente la acción.
El requisito establecido en el inc. 3° de la referida norma legal, ser refiere a la existencia de crédito anterior al acto del deudor.
A este respecto se encuentra acreditado en autos, que durante la vigencia de la sociedad conyugal, es decir entre el día 18 de septiembre de 1948 -fecha en la que se constituyó por la celebración del matrimonio (fojas 21) y el día 26 de agosto de 1994, fecha de su extinción por muerte de uno de los cónyuges (fojas 138)-, se realizaron importantes mejoras en el inmueble sito en calle Muñecas... de esta ciudad, que como ya adelantamos era "propio" del esposo y todas ellas fueron efectuadas con anterioridad al acto de la donación.
Al respecto del valor de estas mejoras, la esposa del donante tenía un crédito, ya que se presume que eran gananciales (art. 1272, 7° párr. del Cód. Civil) y dada la insolvencia voluntaria, en que incurrió su cónyuge, le es imposible obtener satisfacción al momento de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Recordamos que el art. 1272 CC., en su 7° párrafo, reza: "Son también gananciales... Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges".
Como la donación, por definición no es un acto a título oneroso, no es necesario el cumplimiento -en la especie- del requisito normado en el art. 968 CC.
Por lo tanto, cumplidos todos los requisitos legales, resulta procedente en la especie la acción revocatoria por fraude del donante (art. 1298 y 961/967, CC), progresando los agravios vertidos en la especie.
Ahora bien, sabido es que como nos ilustra Jorge Joaquín Llambías "Código Civil...", p. 137, la acción revocatoria no constituye una acción de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente válido y eficaz, tanto respecto de las partes cuanto respecto de los terceros en general. Sólo frente a ciertas personas, los acreedores anteriores del enajenante de los bienes, el acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realización, como si ello no hubiere ocurrido. Este desdoblamiento del acto jurídico que mantiene su validez y eficacia, salvo respecto de las personas autorizadas para impugnarlo, se reconoce en doctrina con el término de "inoponibilidad", diciéndose que el acto fraudulento no es inválido sino inoponible a los acreedores del enajenante que fueron defraudados o perjudicados.
Por lo tanto la consecuencia del progreso de la acción revocatoria será la inoponibilidad por la acreedora Sra. María Luisa Burgos de Cabello -hoy sus sucesores- de la donación efectuada por Francisco José Cabello a María Teresa Olmedo del inmueble de calles Muñecas... de esta ciudad, instrumentada mediante escritura pública 217 y posteriormente anulada parcialmente por la sentencia del a quo, de la proporción de su crédito por gananciales referidos a las mejoras.
A los fines de la determinación de dicha proporción, en la etapa de ejecución de sentencia, deberá aplicarse sobre el 20% de la donación que no resultó declarado ineficaz por la sentencia del a quo, el porcentaje que resulte del siguiente procedimiento: paso 1: determinación del valor total de ese 20% del inmueble. (terreno + construcciones); paso 2: determinación de la parte proporcional (porcentual o porcentaje - %) que dentro de dicho valor total, corresponde a las mejoras realizadas durante la vigencia de la sociedad conyugal); paso 3: cálculo de la mitad de dicho porcentaje (50% del mismo - gananciales de la esposa).
No procede en este juicio, ni este Fuero en lo Civil y Comercial Común, desbrozar y adjudicar entre los sucesores los bienes y valores del causante Francisco José Cabello, ("determinación del monto hereditario residual", fojas 575 vuelta del memorial de agravios) pues esto es competencia del Juez del Sucesorio, una vez seguido las etapas procesales pertinentes en ese tipo de juicio.
7. De todo lo expuesto se concluye que procede hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia definitiva de fecha 20 de marzo de 2002 (fojas 526/527) y, en consecuencia declarar inoponible para María Luisa Burgos de Cabello -hoy su sucesores- la donación efectuada por Francisco José Cabello a María Teresa Olmedo -instrumentada mediante escritura pública 217 de Escribanía de Registro 40- hasta la proporción a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo considerado.
8. Las costas, dado el resultado obtenido y lo dispuesto por el artículo 108 CPCC, se imponen a la parte demandada vencida. Mi voto.
El doctor Robinson dijo:
Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.
Por el resultado de la votación consignada precedentemente, se : resuelve: I. Declarar desierto el recurso de apelación de la demandada. II. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia definitiva de fecha 20 de marzo de 2002 (fojas 526/527) y, en consecuencia declarar inoponible para María Luisa Burgos de Cabello -hoy su sucesores- la donación efectuada por Francisco José Cabello a María Teresa Olmedo -instrumentada mediante escritura pública 217 de Escribanía de Registro 40- hasta la proporción a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo considerado.
III. Costas como se consideran. IV. Diferir pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad. - Martha E. González de Ponssa. - Ricardo J. Robinson.
