2ª INSTANCIA.-
Buenos Aires, julio 17 de 2001.
El Dr. Ferme dijo:
1.
Edmundo Martinengo promovió demanda contra Eduardo L. Hernández y Alejandro
H. Kallos (fs. 4/9) por nulidad de tres escrituras públicas:
1) escritura n. 71
pasada el 22/3/1989 al folio 220 del Registro Notarial 463 de Capital Federal
por la que Jorge Goldfischer y Edmundo Martinengo confieren poder especial
irrevocable a favor de Eduardo L. Hernández y Graciela S. Beumetti, para vender,
escriturar, hipotecar, etc., dos fincas, la primera con frente a la Av.
Corrientes 1688, 1694, 1696 y 1700, formando esquina con la calle Rodríguez Peña
389, 391 y 393 y la segunda con frente a esta última, ns. 381, 383 y 385,
extendida ante el Escribano Weimich B. Waiman. En el mismo acto, Edith O.
Kremenezer de Goldfischer comparece prestando a su cónyuge el asentimiento
requerido por el art. 1277 del CCiv.;
2) escritura 28, de fecha
3/5/1989, pasada el folio 83 del Registro Notarial 371 de Capital Federal
extendida ante el Escribano Horacio Sofía Aguirre, por la cual, en virtud del
poder referido anteriormente Eduardo L. Hernández en nombre de Jorge Goldfischer
y Edmundo Martinengo vende a sí mismo como comprador los inmuebles mencionados;
3) escritura constitutiva de hipoteca a favor de Alejandro H. Kallos, de la
misma fecha que la anterior, 3/5/1989, extendida inmediatamente y en el mismo
lugar que la anterior, que lleva el n. 143, pasada al folio 283 del Registro
Notarial 347, de Capital Federal ante el Escribano Juan A. Pannullo. Adujo ser
condómino con Goldfischer y haber sido víctima de una maniobra delictiva, pues
no suscribió la primera de las escrituras mencionadas.
Pidió la citación en
carácter de terceros obligados de Jorge Goldfischer, Edit O. Kremenezer de
Goldfischer, Escribano Benjamín W. Waiman (en realidad Weimich B. Waiman),
Horacio Sofía Aguirre, Escribano Juan A. Pannullo y Escribano Edgardo Scotti.
A
fs. 35 amplió la citación como tercero obligado a Graciela S. Blumetti, en su
carácter de co-apoderada junto con Eduardo L. Hernández en la escritura de poder
irrevocable cuya nulidad solicitó.
Alejandro H. Kallos solicitó a fs. 23/24 la citación como terceros de los
escribanos Aguirre y Pannullo y la integración de la litis con el matrimonio
Goldfischer y el escribano Waiman y contestó demanda a fs. 38/47, solicitando su
rechazo. Negó la existencia de la maniobra denunciada e invocó el principio
general de respeto de la apariencia jurídica del art. 1051 del CCiv.
A fs. 133 se admitió en calidad de terceros a Horacio Sofía Aguirre, Juan A.
Pannullo, a Jorge Goldfischer, Edit O. Kremenezer de Goldfischer y a Benjamín W.
Waiman en los términos y con el alcance de los arts. 94 del CPCCN.
Eduardo L. Hernández, se presentó a fs. 153/155, contestando demanda y
defendiendo la validez de las escrituras, pero -lo adelanto- omitiendo dar razón
o referencias del conocimiento previo que tendría que existir necesariamente
entre los titulares del dominio de las propiedades motivo de esta litis y él
para que le otorgaran un poder irrevocable para vender y/o hipotecar como
tampoco, en caso negativo, de las circunstancias que condujeran a la realización
del negocio (avisos de venta, presentación por conocidos, etc.). No parece haber
conocido previamente a los vendedores, pues refiere que adquirió de dos personas
que dijeron llamarse como consta conforme a los documentos exhibidos (fs. 153).
Destaco que en la escritura que instrumenta la compraventa se dijo que el precio
había sido recibido antes de ese acto y que no hay referencia alguna a boleto de
compraventa.
El matrimonio Goldfischer se presentó a fs. 190/201.
Contestó la citación
pidiendo ser tenidos por parte, aduciendo haber sido víctimas igualmente de una
maniobra, por no ser suyas las firmas que se les atribuyen; promovió demanda
contra Eduardo L. Hernández y Alejandro H. Kallos adhiriendo a la pretensión de
Martinengo, solicitó la integración de la litis en los términos del art. 89 con Edmundo Martinengo, Benjamín W. Waiman, Horacio Sofía Aguirre, Juan A.
Pannullo y Graciela S. Blumetti, y solicitó se declarase la inoponibilidad,
inexistencia y/o nulidad de los actos obrados por los demandados. Según
certificado de fs. 206/7 y presentación de fs. 208/9, Jorge Goldfischer cedió a
Martinengo sus acciones y derechos en estos autos.
Los escribanos Scotti (fs. 49/58), Pannullo (fs. 73/77), Sofía Aguirre (128/130)
y Waiman (fs. 160/174), respondieron a la citación, explicando el alcance de su
intervención. Scotti en su condición de Director del Registro de la Propiedad
Inmueble de Capital Federal interpuso la excepción de falta de legitimación
pasiva y solicitó se declarase la improcedencia de su citación. Sólo Waiman
proporcionó un relato pormenorizado de su intervención y de su relación con las
personas que acudieron a otorgar el poder, así como de su actuación posterior y
las denuncias efectuadas ante el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos
Aires, el Registro de la Propiedad Inmueble y una denuncia penal.
A fs. 139 se dictó resolución apartando del pleito al escribano Edgardo Scotti,
citando como tercero a Graciela S. Blumetti y difiriendo resolver la integración
de litisconsorcio necesario pedida a fs. 23 vta., punto III.
A fs. 215/7 Martinengo solicitó se tuviese por separados de la causa a los
esposos Goldfischer y subrogado en sus derechos a su parte, a lo que se opuso
Kallos (fs. 222) y reiteró el pedido de integración de litis.
A fs. 228 se resolvió respecto de la sustitución procesal de los esposos
Goldfischer por Martinengo, denegándola, decisión que a fs. 315 fue revocada
parcialmente por esta sala, manteniendo a los cedentes afectados a la causa y a
su resultado, tanto como respecto de la eventual imposición de costas.
A fs. 427 se comunicó y acreditó (fs. 425/6) el fallecimiento de Eduardo L.
Hernández y a fs. 457/9 el del escribano Waiman.
A fs. 565 Martinengo desistió
de la acción y el derecho contra Waiman, a lo que el juzgado proveyó a fs. 565
vta. tenerlo presente.
A fs. 1312/4 se presentó Julio Ch. Abdelnabe en su condición de presidente de la
razón social The Lebanesse Arab Bank, solicitando la sociedad ser tenida como
tercero voluntario por ser inquilino con opción a compra de Eduardo L. Hernández
(fs. 1302/1304) por el predio ubicado en la calle Corrientes 1688/1700, esquina
Rodríguez Peña 389/393, según contrato celebrado el 23/8/1990. Acompañó también
un boleto de compraventa celebrado el 12/2/1991 (fs. 1309/1311).
A fs. 1392/1394
se hizo lugar a la intervención solicitada.
2.
A fs. 1585/1604, la juez de 1ª instancia dictó sentencia "haciendo lugar a la
demanda promovida por Edmundo Martinengo por sí y por la cesión que le
efectuaran Jorge Goldfischer y Edit O. Kremenezer de Goldfischer contra Eduardo
L. Hernández (hoy su sucesión)y Alejandro H. Kallos" declarando "inexistentes
las escrituras 71 pasada el 22/3/1989, ante el Escribano Weimich B. Waiman, 28
pasada el 23/3/1989 ante el Escribano Horacio Sofía Aguirre y 143 pasada el
23/3/1989 ante el Escribano Juan A. Pannullo e inoponibles para la actora todos
los actos jurídicos obrados en su consecuencia y con relación al inmueble
ubicado en la Avenida Corrientes ns. 1688/94/96/1700, esquina Rodríguez Peña ns.
389/91/93"). Impuso las costas del juicio a los vencidos y por su orden en
relación con los citados como terceros, con excepción de las generadas por la
citación al Escribano Scotti, impuestas a la parte actora.
3.
Apelaron el fallo el codemandado Kallos (fs. 1606), The Lebanesse Arab Bank
S.A. (fs. 1619) y los sucesores del escribano Weimich B. Waiman, por la
imposición de costas en el orden causado respecto de la citación como tercero
peticionada por el codemandado Kallos (1640), recurso este último que al no
haber sido fundado deberá ser declarado desierto. Expresaron agravios Kallos a
fs. 1647/52 y The Lebanesse Arab Bank S.A. a fs. 1654/6 que respondió Martinengo
a fs. 1659/61.
El codemandado Kallos dice agraviarse porque ante el desistimiento del juicio
formulado a fs. 565 respecto de Benjamín W. Waiman, hoy su sucesión, su falta de
intervención, por voluntad de la parte actora, tratándose de un juicio de
nulidad de actos jurídicos por las causales como las invocadas en autos,
determina el rechazo de la demanda por no haberse dado cumplimiento a la
integración del litis consorcio necesario previsto por el art 89 del
CPCCN. respecto del escribano nombrado o sus derecho habientes. También por
haberse hecho una inadecuada valoración de la prueba pericial caligráfica, y,
por último, en virtud de la calificación como inexistente de la escritura de
poder, que la sentencia hizo extensiva a las restantes escrituras motivos de
esta litis. Cuestionó la imposición de costas a su parte.
The Lebanesse Arab Bank S.A. dijo ser nula la sentencia por no haberse dado
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 163 inc. 5 del CPCCN.; impugnó
también la declaración de inexistencia y dijo haberse desconocido sus derechos
obtenidos de buena fe y a título oneroso, añadiendo que el fallo no se pronunció
respecto de su parte. En cuanto a lo primero, está claro que la sentencia se
encuentra fundada en derecho y, de todos modos, los agravios vertidos sobre el
particular pueden encontrar remedio a través de la apelación. Por ello, no
acogeré la nulidad que se persigue. Hago notar que yerra la parte actora al
sostener que esta apelante no es parte y que el recurso fue mal concedido (ver
fs. 1659), ya que en la interlocutoria de fs. 1392/94 se admitió su
intervención.
Antes de adentrarme en el análisis de los agravios vertidos por las partes, he
de señalar que en la sentencia se hace mérito de constancias de la causa penal
27335, del Juzgado de Instrucción n. 13, luego radicada en el Juzgado 32,
Secretaría 114 que la sentenciante dijo haber tenido a la vista y devuelto, en
razón del estado de su trámite. Al tiempo de estudio del expediente, averiguado
por secretaría su estado, se obtuvo la información de que se hallaba radicada
ante la Corte Sup. desde agosto del año 2000. Como se verá en el cap. V. de este
voto, el tenor de los agravios vertidos no hacen necesario tenerla a la vista,
por lo que he prescindido de propiciar fuera requerida.
4.
Kallos postula la revocación del fallo apelado y pidió el rechazo de la
demanda por no haber dado cumplimiento la sentencia a lo normado por el art. 89 del código ritual que regla la citación obligada de terceros en un
proceso en que se trate de una única presentación con pluralidad de sujetos que
deben demandar o ser demandados en conjunto.
Para que ello proceda debe tratarse de un proceso cuya decisión deba afectar
directamente a más de un sujeto con intereses de igual jerarquía.
Señala Hernán
J. Martínez que "esta intervención obligada constituye en última instancia una
carga procesal -imperativo del propio interés- que recae sobre el citante
-alguna de las partes- toda vez que considere que con alguna persona en
principio ajena al pleito existe comunidad de controversia" (Martínez, Hernán
J.: "Procesos con sujetos múltiples", t. I p. 319) y cita a Goldschmidt: "aparte
de estas (las obligaciones), sólo existen en el proceso "cargas", es decir,
situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga
un perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de "imperativos del propio
interés".
Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las
"posibilidades procesales" puesto que toda "posibilidad" impone a las partes la
carga de ser diligente para evitar su pérdida.
El que puede, debe: la ocasión
obliga (es decir, grava) y las más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber
perdido la ocasión" (Goldschmidt, James "Derecho Procesal Civil", n. 35).
La jurisprudencia ha señalado dos aspectos importantes de esta intervención, su
carácter "excepcional y de interpretación restrictiva", que sólo debe decretarse
cuando existe de por medio un interés jurídico que sea necesario proteger, y su
aspecto optativo, en estos términos: "las normas rituales no imponen la
obligación de pedir la citación de aquel a cuyo respecto la controversia puede
ser común" (C. Nac. Civ, sala D, 23/6/1976, ED, 71212) (Martínez, H: Procesos...
p. 322).
Señalan Fassi y Yáñez que lo corriente es que nadie esté constreñido a obrar
cuando no quiere, por lo que sólo por excepción, cuando lo impone la ley o por
la naturaleza del derecho discutido, se admite el litisconsorcio
necesario(Fassi-Yáñez, "Código Procesal...", t. I, p. 495).
En cuanto a la integración de la litis en los términos del art. 89 del
Código de rito, dicho artículo fija como límite para realizarla "antes de dictar
la providencia de apertura a prueba". Sin embargo, no existe acuerdo doctrinario
y jurisprudencial respecto de si esta cláusula es meramente directiva de orden o
impeditiva de la admisión de la integración en una etapa posterior del proceso.
En tal sentido se han pronunciado Palacio, Peyrano y Fassi y la jurisprudencia
que admite la nulidad o la ineficacia de la sentencia por falta de integración
de la litis. En mi opinión, si media litisconsorcio necesario, la falta de
integración de la litis por desistimiento ha de conducir al rechazo de la
demanda en la sentencia. Sin embargo, también admito que este criterio puede no
ser absoluto, y en todos los casos se debe valorar si la presencia del omitido
habría variado el resultado del juicio. "Antes de anular una sentencia o un
proceso hay que ponderar detenidamente las consecuencias, porque el pleito es
cosa grave, que cuesta desazón, tiempo y dinero. La teoría del litisconsorcio
obligatorio no puede constituirse en valor procesal absoluto; depende de la
índole sustancial que la origina (Fenocchietto-Arazzi: "Código Procesal".... t.
I p. 323/324 comentario al art. 89 y notas 9, 10, 13).
Sentado lo anterior, cabe tener en cuenta que el litis consorcio necesario nace
del interés procesal del actor y de la unidad lógica y jurídica del acto
atacado, y que si bien resulta inconcebible que pueda resolverse sobre la
existencia y validez de los actos atacados sin intervención de todos quienes
fueron partes en ellos no lo es menos que han intervenido en el proceso todos
quienes actuaron como tales en las escrituras puestas en crisis.
Cabe
preguntarse si el litisconsorcio debía comprender también a los escribanos que
las otorgaron (conf., por ejemplo, sala F, "Penyleo Investiment S.A. c/
Céspedes, E.R.", fallo publicado en ED, 53-142) pero lo cierto es que todos
ellos fueron citados como terceros de intervención obligada por la parte actora,
comparecieron a estar a derecho y la sentenciante se ha pronunciado sobre su
comportamiento. Cierto es que la parte actora desistió respecto del Escribano
Waiman (hoy sus herederos), por lo que cabe analizar el punto. Tengo dicho
(fallo de esta sala publicado en LL, diario del 8/4/1998), que la decisión que
tiene presente el desistimiento es una resolución simple (conf. Falcón, "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación...", t. II, p. 486) que no causa a un
codemandado gravamen irreparable, desde que era en la sentencia donde el
tribunal podía resolver sobre la debida subsistencia en el proceso de todos los
legitimados pasivos, de modo que no puede hacerse mérito de un eventual
consentimiento de la providencia que tuvo presente el desistimiento. Ahora bien,
el agravio de Kallos en el sentido de que la omisión de integrar la litis con
Waiman o sus herederos le causa perjuicio irreparable y es causal de nulidad de
la sentencia, resulta contradicho por las constancias del proceso, porque
justamente fue el escribano Waiman, quien al responder la citación como tercero,
proporcionó el relato más minucioso y convincente de los hechos que condujeron
al otorgamiento del poder que se tiene por inexistente, produciendo abundante
prueba sobre el particular y, además, el que ante sus propias dudas promovió las
denuncias en sede penal, en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y en
el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, cuyos
resultados fueron traídos como prueba a estos autos, con lo que no se advierte
que, no habiendo sido demandado a efectos de obtener contra el mismo una condena
o juzgamiento de su responsabilidad profesional y sí participado como tercero de
intervención obligado, una integración del mismo a la litis como accionado en
nada hubiera modificado los resultados del litigio, porque como consta en autos,
los escribanos intervinientes fueron encontrados libres de toda responsabilidad
por los hechos denunciados y Kallos, a este respecto, no ha expresado agravio
alguno, no encontrándose en el escrito con el que sostiene su recurso, ningún
reproche al accionar del escribano Waiman.
Es así, entonces, que no se advierte cuál es el interés que el apelante pretende
proteger con la formulación de su agravio, que se revela más vinculado con una
objeción puramente formal, que con la protección de un derecho sustancial, que
no se pone de manifiesto, en relación con la litis que se dice incorrectamente o
insuficientemente trabada.
Respecto del interés en el litisconsorcio necesario,
se dijo en fallo de la S.C. de Mendoza, sala I, 12/3/1998, en autos "Miguez,
Elba R. c/ Raúl A. Allaca s/ ordinario): "No es menester traer a juicio a un
sujeto que, aunque haya tenido alguna intervención en el acto, nada debe
restituir, nada ingresará en su patrimonio, ni nada tiene que indemnizar..." y
si bien fue expresado en un juicio por simulación, el criterio indicado, resulta
valioso para el caso de autos (conf. igualmente, de la misma Corte, fallo del
10/9/1998, publicado en Doctrina Judicial 1999-I-675). No empece a las
conclusiones precedentes que se diga a fs. 1652 vta. que la conducta de los
profesionales intervinientes deberá ser materia de tratamiento y resolución en
proceso separado, pues, se dice, se les ha citado al solo efecto de que, al
tiempo de tratarse judicialmente su actuación, no puedan oponer la excepción de
negligente defensa. Precisamente, si su responsabilidad profesional, ha de
juzgarse en otro juicio, como se sostiene, no se advierte la razón del agravio,
puesto que la finalidad que se dice perseguida por su citación no se ve
corroborada por una actividad probatoria consecuente con ella.
De todas maneras, lo fundamental no es, en rigor, todo lo que anteriormente he
analizado, sino la circunstancia de que Kallos pidió, en su escrito de fs.
23/24, que en los términos del art. 89 se integrase la litis, entre
otros, con el Escribano Waiman y que si el juzgado no lo considerase procedente,
se lo citase en los términos del art. 94 del CPCCN. Y eso es,
justamente, lo que el juzgado, luego de oír al actor sobre el punto, resolvió a
fs. 133. Así, pues, el desistimiento de la parte actora respecto de Waiman no
tuvo el efecto de desvincularlo del proceso, desde que a su respecto se había
dictado también la citación requerida por Kallos. No hay, por tanto, agravio
alguno a reparar.
5.
Cuestiona Kallos las conclusiones de la sentenciante respecto de la autoría
de las firmas puestas en la escritura labrada con intervención del Escribano
Waiman. Al respecto, los agravios vertidos en relación con la pericia
caligráfica producida en autos, no hacen sino repetir los cuestionamientos
planteados en ocasión de impugnar a fs. 668/70,el dictamen pericial de fs.
636/41. Tal como lo decidiera la primer sentenciante, las observaciones
formuladas fueron contestadas con solvencia, por lo que cabe aceptar el dictamen
(art. 477 CPCCN.) y su conclusión de que la firma atribuida
Martinengo no es de su puño y letra.
También agravia a Kallos que se haya hecho mérito de la pericia producida en
sede penal. Al respecto, en la primer sentencia se han explicado adecuadamente
las razones que llevaron a ello (fs. 1596/7). En cuanto a su aceptación como
elemento de convicción, es indudable que Kallos no podía ignorar que esas
actuaciones cumplidas en el fuero criminal fueron ofrecidas como prueba, no sólo
por la parte actora. Y ello supuesto, resulta de aplicación el criterio
sustentado por la Corte Sup. en Fallos 183:297, en el sentido de que las pruebas
del sumario criminal tienen valor en el juicio civil en el que se discuten los
mismos hechos y en el cual las personas a quienes se oponen ni siquiera han
intentado producir la demostración contraria.
Y en Fallos 182:502 sostuvo que es oponible la probanza si hubo "oportuna noticia del ofrecimiento
de esa prueba y ha podido producir la que convenía a su derecho para
desvirtuarla" y añadió que "la admisión en el juicio civil de las pruebas
reunidas en el sumario criminal no importa violar la defensa en juicio si los
interesados han tenido la oportunidad, que no han aprovechado, de producir toda
la prueba contraria que hubieren estimado conveniente".
Y en Fallos 182:531, que
"la prueba pericial realizada en el sumario por disposición del juez instructor,
de conformidad a las normas establecidas en la ley procesal respectiva, sin
observación alguna de los interesados, que no intentan siquiera destruir sus
conclusiones en el sumario, puede válidamente serle opuesta a estos últimos para
ser apreciada libremente por el tribunal". La sala C ha resuelto que tales
probanzas provenientes de la sede penal pueden ser apreciadas con sana crítica y
si no existe prueba en contrario, acordárseles eficacia probatoria (el 11/4/1967
en fallo publicado en LL 127-122).
La Sup. Corte Bs. As., en fallos del 5/9/1944 y 22/7/1958, ha considerado que
tales pericias pueden ser invocadas a título de simple presunción (Jorge M.
Galdós, "El valor probatorio del expediente penal en sede civil" LL 1992-D-1037
y 1992-E-918, texto y nota 82).
Adviértase que el apelante no cuestiona que en las pericias practicadas en sede
penal se arribó a la conclusión de que las firmas que aparecen como puestas por
Goldfischer y Kremenezer no son de su puño y letra. Si a lo señalado entonces se
añade la conclusión a que se arriba en esta sede en relación con la firma de
Martinengo, como elemento de convicción corroborante, cabe concluir en el
rechazo de este agravio.
6.
Kallos critica el primer fallo en cuanto declaró inexistente el poder
otorgado frente al escribano Waiman y las demás escrituras de venta e hipoteca
que en su virtud se otorgaron a posteriori, invocando en su apoyo la doctrina
sostenida en el punto por Alicia Stratta y Jorge Mosset Iturraspe, mencionando
también alguna jurisprudencia que la recepta. Se queja el apelante de que tales
argumentos, expuestos en su defensa, no fueron analizados por la sentenciante.
Creo conveniente señalar, liminarmente, que existe contradicción con las leyes
de la lógica si se rechaza la categoría del negocio jurídico o acto inexistente.
Al respecto dice Werner Goldschmidt que "En efecto, del supuesto de la ausencia
de todos los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de
todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cuales se
encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad, se trata aquí
de un supuesto en que lo fáctico es gradual, exige captación lógica adecuada"
("Introducción al Derecho", 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 69
[Werner Goldschmidt, Introducción al Derecho]). Y en otra obra suya: "Desde
luego, es fuerza comprender que preguntar al legislador si admite la figura
jurídica de la inexistencia, es como interrogarle si consiente el uso de los
silogismos o el principio del tercero excluido" ("Suma del Derecho Internacional
Privado", 2ª edic., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 162 [Werner
Goldschmidt, Suma del Derecho Internacional Privado]).
Dice Bidart Campos: "En
lenguaje profano, "no haber" y "no existir" juegan como sinónimos. En el mundo
jurídico, no. "Hay" realidades que no tienen "existencia" jurídica. Así, en la
antigüedad "hay" hombres que no "existen" jurídicamente por no ser personas
jurídicas o sujetos de derecho (los esclavos); en la antigüedad y en la
actualidad también "hay" libertad es de hecho que son jurídicamente
"inexistentes" por ser jurídicamente irrelevantes." ("Algo más acerca de las
categorías de inexistencia y nulidad matrimoniales", ED 33-763). Dice Llambías
en "Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos
jurídicos (LL, 50-876), que la de la inexistencia es una categoría conceptual
ajena al sistema estrictamente legal de las nulidades, que "más que un principio
jurídico es una noción primordial del razonamiento y de la lógica", según la
feliz expresión de Juan A. Moyano ("Efectos de la nulidad de los actos
jurídicos", Bs. As., 1932, n. 77), que es una noción puramente racional, no
legal, que niega la relevancia del acontecer.
La primer sentenciante en un fallo doctrinariamente muy fundado, remitió a
precedentes de las salas E y G, en particular al primer voto de nuestro
apreciado colega, el Dr. Greco en autos "Bottini, A. c/ Tarek Made", que -a su
juicio- "agota el tema", tuvo por inexistente el acto que instrumenta la
escritura 71, circunstancia que lo hizo "inoponible a Martinengo y Goldfischer",
así como también lo son todos aquellos obrados con ese sustento y sin su
intervención.
Enseña Santos Cifuentes, siguiendo a Restro Hernández, que un acto es
inexistente cuando carece de los elementos esenciales y necesarios para que
tenga vida legal; no solamente en el derecho, pero ni aun en el hecho ha tenido
existencia. Es un acto únicamente en apariencia, como lo sería aquel a quien
faltara consentimiento u objeto" ("Negocio Jurídico", Buenos Aires, Astrea,
1986, s. 305, p. 581). Enumera la larga lista de los juristas que en nuestro
país adhieren a la teoría del acto inexistente y remite a Belluscio quien
conceptúa la distinción entre nulidad e inexistencia, como una distinción
fecunda en consecuencias, no sólo porque permite resolver determinadas
situaciones de la vida real, sino porque reposa en una neta diferencia
conceptual, ya que no es lo mismo que no haya acto jurídico a que exista un acto
jurídico, pero esté viciado. Precisa Belluscio que se trata de una inexistencia
jurídica, no material o de hecho. El acto jurídicamente inexistente no llega a
configurar un acto jurídico, aunque aparente serlo, por ausencia de algún
elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma. Tal el caso de
autos en que el instrumento notarial fue otorgado por quien, como se verá, se
atribuyó falsamente la identidad de otro que no tuvo intervención en el acto.
Igual es el caso en que se sustituye a un sujeto ya fallecido. Habrá acto sin
persona?, (sentencia firme como juez de 1ª instancia, 20/3/1970, LL, 140-193).
Como lo señalara el Dr. Greco en el fallo antes referido "Para que se pierda por
enajenación -que si bien implica extinción para el propietario, constituye en
realidad transmisión o adquisición derivada porque el mismo derecho se traslada
al adquirente- o bien la ejecución de obligación garantizada con hipoteca, es
menester un acto jurídico del dueño capaz de cambiar el estado de su derecho
(art. 1040 CCiv.) que ordinariamente consistirá en la constitución de
una obligación de transmitirlo (art. 574), seguido del pago de esa
obligación (art. 725) consistente en el otorgamiento de la escritura
pública (art. 1184, inc. 1) y la tradición (art. 2609 y
concs.). ... Si el propietario no ha celebrado acto jurídico y es víctima de una
maniobra dolosa de terceros, cualquier solución que so pretexto de mantenimiento
de una apariencia déjase el dominio en cabeza de un subadquirente por más que
fuese de buena fe, comportaría una privación del derecho conculcatorio de la
garantía establecida en el art. 17 CN.
No hay, por tanto, en la
especie función legitimante de la apariencia que pueda computar el recurrente;
si .....retuvo el dominio porque fue inepto para hacérselo perder el acto
volcado en la escritura pública falsa en la que fue ilícitamente substituido, la
subsistencia de ese derecho es incompatible con el que invoca (el apelante)...".
Comparto plenamente los fundamentos del erudito voto del distinguido colega de
la sala G, y considero del caso añadir que aunque no se declarase la
inexistencia del acto en el que el titular del dominio fue sustituido
fraudulentamente por otra persona, se trataría, de todos modos, de un acto de
inoponibilidad al sustituido y la consecuencia sería la misma, ya que como dice
Jorge H. Alterini, el art. 1051 del CCiv. no protege al subadquirente
de buena fe y a título oneroso ante una escritura falsificada. Y añade que
detrás de una escritura falsificada, hay una venta de cosa ajena y la venta de
cosa ajena es un acto inoponible para el dueño que no participó en el negocio.
Menciona la opinión coincidente de Martínez Ruiz, Spota (aclaro que éste
considera aplicable el art. 1051 al denominado acto inexistente en su
nota a fallo publicado en ED 106-657), Risolía, Alsina Atienza y señala que la
idea arraiga en las ideas de Moyano, a las que ya me he referido. También Borda
considera que el subadquirente de buena fe y a título oneroso no se encuentra
protegido en los casos de falsificación de escritura (ve en el caso un acto
inexistente) y dice que en ese caso el defraudado ha sido el tercero
haciéndosele creer que el enajenante tenía justo título (Tratado de Derecho
Civil, Derechos Reales, 4ª edic., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1992, n. 1504 [D
1112/003583], texto y notas 1595 y 1596 [D 1112/004115], jurisprudencia y
doctrina allí citadas. Puede verse igualmente Belluscio, "Código Civil...", t.
4, ps. 732 a 734). Así resolvió la sala A en el fallo que anotó Spota: si falta
autoría resulta evidente que no hubo un desprendimiento voluntario de la
posesión de la cosa, no resultando el adquirente de buena fe protegido por la
norma del art. 1051 del CCiv.
Concluyo con la opinión de Llambías: "Indudablemente la hipótesis más importante
de exclusión de la protección de los terceros, contemplada en el art. 1051 del CCiv., se presenta cuando el reivindicante del inmueble ha sido ajeno
al acto en que se sustenta la adquisición efectuada por el poseedor actual. Es
lo que ocurre cuando este último ha adquirido el inmueble de manos de quien a su
vez lo hubo, no del verdadero dueño sino de quien lo sustituyó fraudulentamente
y ocupando su lugar burló a quienes entendían que trataban con aquél. En este
caso promedia una estafa cuya víctima es el contratante inocente que paga el
precio del inmueble a quien no es el propietario, o lo es el acreedor
aparentemente hipotecario que concede un préstamo al insolvente que lo engaña
sobre la garantía real que había ofrecido. En esos supuestos, el verdadero dueño
del inmueble nunca se desprendió del dominio, por lo mismo que no fue el autor
del acto inicial de enajenación o de constitución de la hipoteca, siéndole
inoponibles las sucesivas transmisiones ostensibles que derivaron de un acto al
que él fue ajeno. Y las víctimas del delito cometido no pueden, sin más, volcar
su perjuicio sobre el verdadero dueño extraño a ese delito, pues ello
equivaldría a autorizar a la persona a la que se le vendió un buzón, a que se
quedara con él en menoscabo del servicio público de comunicaciones. En vano
pretendería el poseedor actual invocar su buena fe y su carácter de adquirente a
título oneroso, porque quien le transmitió un derecho sólo aparente no había
"llegado a ser propietario en virtud del acto anulado" (art. 1051,
CCiv.), sino en virtud de un acto inexistente, el de enajenación emanado de una
persona que en verdad era ajena a ello ("Nulidad y terceros de buena fe", nota a
fallo, LL 1979-D-102).
7.
En lo que respecta al restante agravio del The Lebanesse Arab Bank S.A., si
bien es cierto que el primer fallo omitió referirse expresamente a su pretensión
como tercero voluntario, siendo que su reclamo está directamente vinculado con
la locación supuestamente efectuada por Hernández del inmueble ubicado en la
esquina de Avda. Corrientes 1688/1700 esquina Rodríguez Peña 389/93 y la
posterior venta, y digo supuestamente porque no fueron acompañados a estos autos
los respectivos originales del contrato de locación y boleto de compraventa
invocados como fundamento de su pretensión, atento a que el fallo que se impugna
decretó la inexistencia de las escrituras 71 pasada ante el escribano Waiman y
28 pasada ante el escribano Sofía Aguirre e "inoponibles para la actora todos
los actos jurídicos obrados en su consecuencia y con relación al inmueble
ubicado en la Avenida Corrientes ns. 1688/94/96/1700, esquina Rodríguez Peña ns.
389/91/93", resulta redundante señalar que tal resolución le resulta extensiva y
nada más corresponde resolver a su respecto (arts. 3270, CCiv., 90
inc. 1 y 96, CPCCN.).
8.
Por último, en lo que respecta al agravio vertido sobre la imposición de
costas, más allá del criterio objetivo de la derrota, que la justifica, no
encuentro razones para eximir de su pago al apelante Kallos. Más allá de la
buena fe que invoca, es indudable que su participación en el proceso derivada de
su aparente calidad de acreedor hipotecario en relación con el bien del dominio
de la parte actora, ha generado la necesidad de una mayor actuación de ésta la
que, de otro modo, debería soportar gastos efectuados en la defensa de su
legítimo derecho.
Por lo expuesto, voto para que se declare desierto el recurso de fs. 1640, se
confirme la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio y para que
en atención al resultado adverso de los recursos, se impongan las costas de
alzada a los apelantes perdidosos, que soportarán las propias y por partes
iguales las generadas en la defensa de la parte actora.
Por razones análogas, los Dres. Ojea Quintana y Borda adhieren al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto.- Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé.- Julio M. Ojea
Quintana.
Buenos Aires, julio 17 de 2001.- Considerando:
Por lo que resulta de la votación
sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:
1) declarar desierto
el recurso de fs. 1640;
2) confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue
materia de agravio; y
3) imponer las costas de alzada a los apelantes
perdidosos, que soportarán las propias por partes iguales las generadas en la
defensa de la parte actora.
Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé.-
Julio M. Ojea Quintana
