ASOCIACIÓN DE CONCESIONARIOS DE AUTOMOTORES DE LA REPÚBLICA ARGENTA C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Córdoba, NUEVE de ABRIL del año dos mil doce. 

VISTOS: 

Estos autos caratulados: "ASOCIACIÓN DE CONCESIONARIOS DE AUTOMOTORES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (A.C.A.R.A.) C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD" (expte. letra "A", n º 20, iniciado el 25 de agosto de 2009), en los que: 

1. A fs. 46/60vta. Marcelo González Sueyro en su carácter de apoderado de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) entabla acción declarativa de inconstitucionalidad en contra del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 176 inc. b) in fine del Código Fiscal (Ley 6006) y disposiciones afines en orden a que los concesionarios oficiales de venta de automotores tributen el impuesto sobre los Ingresos Brutos tomando el margen que a ellas corresponde -fijado por las terminales- como base imponible y no el cien por ciento (100%) del precio al que venden los vehículos que comercializan. 

Refiere que el régimen que se objeta ocasiona a los concesionarios un perjuicio, constituye una inequidad manifiesta y violenta principios, garantías e institutos constitucionales. 

Manifiesta que se aparta del reconocimiento que en tal sentido importa el criterio sentado por el propio Código Fiscal en su art. 172 en cuanto dispone que en las ventas que realizan las concesionarios a través del sistema de ahorro previo o similares la base imponible que deberán considerar se conforma por los valores que reciban en concepto de margen comisional por las fábricas terminales, cualquiera sea la modalidad de facturación adoptada por las partes intervinientes.- 

Explica que esa misma base imponible es la que pretende se aplique para todas las operaciones que realizan los concesionarios, con independencia de la forma en que deben facturar las mismas. 

Por todo ello -resume- se acciona contra el art. 176 inc. b) in fine del Código Fiscal, en cuanto determina que los concesionarios o agentes oficiales de venta no podrán excluir de la base imponible la parte del precio que corresponda a terceros, debiendo gravar la totalidad del precio de venta.- 

Legitimación activa de ACARA. 

Señala que conforme surge de los Estatutos de ACARA ésta representa a los concesionarios de automotores de todo el país, que son los contribuyentes a los ingresos brutos y de cuyos intereses busca tutela judicial. 

Apunta que se prevé expresamente la facultad de la entidad de peticionar ante cualquiera de los poderes del Estado en defensa de los derechos de sus asociados, y la presente acción es articulada por la actora en observancia de sus fines estatutarios. 

Refiere que acompaña una planilla que demuestra que sobre setecientos tres concesionarios existentes en Argentina seiscientos treinta y dos son socios de ACARA, es decir el noventa por ciento del total, de modo que están representados en esta demanda la totalidad práctica de los concesionarios del país. Agrega que sobre cincuenta y ocho existentes en la Provincia de Córdoba cincuenta y dos son socios de la asociación.- 

Aclara que acompaña el acta de asamblea celebrada por los concesionarios de Córdoba en la que se decide promover esta acción judicial a fin de lograr que los concesionarios tributen el impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre sus verdaderos ingresos. 

Insiste que no se trata de un caso particular de un concesionario que pueda ser distinto al de los demás o de algunos cuyos intereses pudieran diferir de los de otros, sino que es el caso de todos por igual, sin excepción, como contribuyentes del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. 

Agrega que en el campo gremial empresario ACARA es la asociación signataria del Convenio Colectivo de Trabajo N° 379/04 de aplicación obligatoria a todas las concesionarias, agencias, sub-concesionarias y sub-agencias de automotores y toda actividad que complemente la explotación de la concesionaria. 

Procedencia formal de la acción. 

Sostiene que la norma objetada restringe ilegítimamente la posibilidad de que los concesionarios oficiales de venta dejen de computar como ingresos gravables sumas que no son propias, sino de terceros, impidiendo así que los representados por ACARA tributen el Impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre sus verdaderos ingresos brutos reales y concretos, es decir, la comisión, debiendo hacerlo en cambio por el precio total de la venta, lo cual torna a la norma impugnada claramente inconstitucional. 

Alega que existe un estado de incertidumbre acerca del alcance o modalidad de la relación jurídica tributaria que vincula a los concesionarios de automotores a los que ACARA representa en torno al impuesto sobre los Ingresos Brutos.- 

Agrega que esta falta de certeza produce un perjuicio o lesión actual a aquellos ya que, o bien deben quedar sometidos a un encuadre tributario que no pueden soportar, o pagan lo que realmente corresponde pero quedan sometidos a una contingencia tributaria de crecimiento exponencial dados los altísimos intereses y las multas. 

Resalta que los concesionarios no disponen de otro medio legal para ponerle término inmediatamente a la incertidumbre referida, pues o deben continuar indefinidamente soportando el quebranto señalado y acreditado, o deben asumir el riesgo de la acumulación de éstos que en algún momento deberán pagar como condición para poder discutirla en virtud del principio "solve et repete". 

Expresa que existen precedentes en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en supuestos como el presente sostiene el carácter de única vía disponible que reviste la acción declarativa descartando como caminos sucedáneos tanto a la repetición previo pago, porque importaría consumar precisamente los efectos del acto cuestionado, cuanto a la oposición de excepciones en el juicio ejecutivo, por su naturaleza manifiestamente improcedente. Cita precedentes del mencionado Tribunal.- 

Entiende que la jurisprudencia acerca de que la acción tiene carácter exclusivamente preventivo no sería aplicable en el caso por distintos órdenes de razones:

1. Una, principal, es que en el caso no existe ningún concesionario al que le haya sido exigido el pago del impuesto por la totalidad de las ventas, razón por la cual la acción mantiene el carácter preventivo. 

2. Otra, que con tal condicionante, no podría promoverse nunca salvo que quieran limitar la acción sólo contra leyes recién sancionadas, antes de su aplicación, lo que no sería razonable sostener, porque además norma alguna lo dispone. 

3. La tercera razón, de orden particular, es que al no ser sujeto pasivo obligado al pago, no podría quedar nunca en situación de repeler un reclamo fiscal ni promover una repetición planteando la inconstitucionalidad por vía de excepción. 

Sostiene que el rechazo de la acción con fundamento en la jurisprudencia citada constituiría una clara negatoria de justicia.- 

La norma del Código Fiscal objetada y la realidad de los concesionarios de automotores.- 

Alega que el Código Fiscal considera alcanzada con el Impuesto a los Ingresos Brutos la actividad genérica de intermediación y especifica que para la misma la base imponible serán los ingresos propios del intermediario, excluyendo aquellas sumas que correspondan a terceros o comitentes, lo que no podría ser de otra manera, pues de lo contrario se estarían gravando ingresos que no son propios del sujeto del que se trata, sino de un tercero, como la propia norma lo indica.- 

Agrega que sin fundamento alguno, excluye de esa base imponible especial a los concesionarios o agentes oficiales de venta, los que deberán tributar por las normas generales, es decir por la totalidad de los ingresos que devenguen, sin discriminar si se trata de ingresos propios o de tercero. 

Expresa que los concesionarios de automotores se ven obligados a operar como lo hacen y que sólo aparentan actuar por cuenta propia por la mera formalidad de que hay una factura y un remito de la terminal hacia ellos y una factura y un remito de ellos al público adquiriente, como actos separados, cuando en realidad, hay una mera intermediación, a cambio de un margen comisional, todo en las condiciones que fija el comitente o sea la terminal. 

Explica que la relación jurídica que media entre las terminales y los concesionarios con la señalada apariencia formal de una doble venta -de la terminal al concesionario y de éste al público- encuadra en el contrato de concesión, por el cual una parte otorga, concede, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveerá, utilizando su marca, a cambio de lo cual otra parte se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercialización de los productos de aquella y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculación duradera y dentro de un esquema de colaboración. 

Luego de reseñar las características del contrato, colige que la suma bruta por la cual ejerce su actividad el concesionario es el margen comisional bruto o diferencia bruta de precio y jamás podría serlo el precio final del automotor. 

La inconstitucionalidad. 

Alega que se violenta el régimen de la coparticipación que tiene rango constitucional, por cuanto el impuesto a los ingresos brutos debe recaer sobre los ingresos prevenientes del ejercicio de la actividad que en el caso no son el importe del precio de venta de los automotores, sino la diferencia de precio o margen comisional según se ha descripto. 

Señala que el mentado impuesto es de tipo indirecto, es decir para ser trasladado, pero por la realidad descripta, el concesionario no puede trasladarlo y en consecuencia el mismo opera como impuesto directo y como tal resulta análogo al impuesto a las ganancias. 

Expresa que se violentan los siguientes principios constitucionales: 

- El de legalidad o reserva de ley en tanto, por imperio de la letra de la ley y de su lógica funcional elemental, el impuesto debe recaer sobre los ingresos que sean retribución o contraprestación por el ejercicio de la actividad gravada. 

- El de propiedad en tanto el impuesto aplicado sobre un monto que no pertenece al concesionario sino a la terminal importa una apropiación indebida, una expropiación sin ley, una exacción no autorizada. 

- El de no confiscatoriedad en tanto el impuesto, aplicado sobre el precio de venta y no sobre el margen comisional, o sea con alícuotas reales del treinta y tres por ciento (33%) o del veintiocho por ciento (28%) según el caso, resulta obviamente confiscatorio. 

- El de ejercer su actividad, que es útil y lícita en tanto según se ha demostrado, aplicado el impuesto sobre los ingresos brutos de la manera que se objeta, la actividad del concesionario de automotores es inviable y tarde o temprano termina en quebranto. 

- El de igualdad en tanto todos los intermediarios tributan sobre el margen comisional y a los concesionarios se los hace tributar sobre el precio de venta. 

- El de razonabilidad en tanto se hacen diferenciaciones injustificadas e infundadas: a) respecto de todos los contribuyentes que tributan sobre sus ingresos propios; b) respecto de los intermediarios que todos tributan sobre su margen; c) respecto de todos los intermediarios que realicen operaciones por su cuenta, ya que éstos actúan como excepción dentro de su género; d) respecto de todos los concesionarios oficiales ya que se beneficia a los del Estado y a los de juegos de azar; e) dentro de los propios concesionarios se establece correctamente el impuesto sólo para las ventas a través de planes de ahorro pero se mantiene la ilegitimidad del impuesto para el resto de las operaciones, cuando la realidad en todos los casos es la misma. 

- Los de neutralidad tributaria y competitividad de la economía en tanto el gravamen que se impugna compromete no ya la rentabilidad sino la subsistencia misma de los concesionarios de automotores, y por ende de la industria automotriz, una de las actividades más dinámicas, multiplicadoras y generadoras de empleo y de aportes múltiples al Estado. 

Ofrece prueba y hace reserva de caso federal. 

2. A fs. 61 se corre vista al señor Fiscal General de la Provincia la que es evacuada, con la intervención de la Sra. Fiscal Adjunta, a fs. 62/70 (Dictamen E N° 669, de fecha 7 de septiembre de 2009) pronunciándose en el sentido que la acción intentada resulta formalmente inadmisible. 

3. Dictado el decreto de autos y firme éste, queda el Tribunal en condiciones de expedirse sobre la admisibilidad formal de la acción intentada (fs. 71 y 72). 

Y CONSIDERANDO: - 

I.PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.- 

A los fines de resolver sobre la admisibilidad formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad incoada en autos, es menester analizar si en la especie concurren los presupuestos necesarios para ello, establecidos en el artículo 165 inciso 1º, apartado a) de la Constitución Provincial y en el artículo 11, inciso 1°, apartado a) y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial n° 8435. 

II. Cabe señalar al respecto, que la acción directa de inconstitucionalidad provincial es una acción sustancial mediante la cual se viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia a través del artículo 165, inciso 1, apartado a) de la Constitución Provincial, que habilita el control directo de constitucionalidad de "leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada." (cfr. doct. T.S.J. en pleno, Secr. Contencioso-administrativa, A.I. n° 533/96 "Tassile, Carlos Alberto y otros.", el destacado nos pertenece). A partir de este marco normativo, la admisibilidad formal de la pretensión ejercida requiere el examen previo que permita determinar si en el caso concurren los presupuestos procesales referidos. 

III. LA EXIGENCIA DE CASO CONCRETO 

En la especie, es dable puntualizar que no concurren las circunstancias propias del caso concreto requerido por la naturaleza declarativa de la acción directa a los fines de habilitar el respectivo control de constitucionalidad. 

A dicho fin cabe realizar algunas precisiones con el objeto de definir el alcance del mismo en el marco de la vía excepcional impetrada: 

1.- EL RÉGIMEN DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN CÓRDOBA 

En el sistema ordinamental cordobés, la acción de inconstitucionalidad de carácter "preventivo" o "declarativo" compete originaria y exclusivamente al Tribunal Superior de Justicia (art. 165 inc. 1, apart. "a" Const. Pcial.). En cambio, la inconstitucionalidad de carácter "represivo" corresponde a los tribunales inferiores. En este último supuesto, la vía procesal es indirecta o incidental: de "excepción o defensa de inconstitucionalidad". 

Lo señalado precedentemente conforma una constante doctrina del Tribunal Superior de Justicia (conf. "Banco Social de Córdoba c/ Municipalidad de San Francisco", Sent. Nro. 50 del 05-08-83, L.L. Córdoba, 1984, p. 239 y ss.), a través de la cual se ha puesto de manifiesto que nuestro régimen procesal conoce las dos vías clásicas que aseguran la efectiva aplicación del texto constitucional: la directa, por acción o demanda de inconstitucionalidad y la indirecta o incidental. En tanto que esta última puede ser juzgada por cualquier juez provincial, con conocimiento en instancia última por vía de recurso del Tribunal Superior, este Alto Cuerpo conoce de la primera en vía originaria con competencia exclusiva y excluyente (art. 165 inc. 1 apart. "a" C. Pcial.). 

Así, mientras la vía directa pone en conocimiento del juez la cuestión constitucional en toda su pureza, esto es, desprovista de toda cuestión litigiosa, la vía incidental permite llevarla "injertada" -por así decirlo- dentro de una controversia principal a la cual accede "incidenter tantum" y a la cual condiciona como cuestión prejudicial. Una y otra vía responden a situaciones y necesidades bien distintas, y en esa diferencia reside su naturaleza peculiar. En la vía incidental el derecho del actor ha sido afectado por una violación ya consumada, y el proceso sirve para establecer la vigencia y efectividad del orden jurídico alterado. La causa de pedir es un perjuicio concreto sufrido por aquél a quien se concede la acción, para que obtenga satisfacción mediante la condena del infractor; se trata, respectivamente, de una acción y sentencia de condena, y esta última sirve de título hábil para perseguir la ejecución compulsiva del demandado. 

La acción declarativa de inconstitucionalidad, en cambio, presupone no una violación constitucional ya consumada, sino una amenaza, esto es una relación jurídica o un derecho en trance de verse lesionados. Ello provoca un estado de incertidumbre respecto de quien la sufre, que genera el interés por la obtención de certeza, la que, considerada como un bien en sí misma, el Estado asegura mediante la acción y la sentencia de mera declaración de certeza ("mero acertamiento"), la cual no es seguida de ejecución alguna, pues la pretensión del actor se agota en la sola declaración provista de los efectos de la cosa juzgada. - 

2-. NOTAS TIPIFICANTES DE LA ACCIÓN DECLARATIVA- 

Consecuente con su naturaleza declarativa, la acción de inconstitucionalidad en vía principal cumple un rol preventivo propio de su función productora de certeza jurídica, al eliminar los conflictos antes de que un derecho sea transgredido, cuando sólo pesa sobre él una amenaza. Se trata, no de reaccionar contra la violación actual de un derecho de orden constitucional local, que aparece como insatisfecho, incumplido o violado, sino de eliminar la incertidumbre producida por su amenaza. De tal suerte que si el daño se consuma, la acción declarativa pierde toda su utilidad.- 

Dentro de este marco conceptual "el interés en su deducción reposa en el Estado de incertidumbre que no presupone un daño actual, en el sentido de derecho violado, sino en el interés en prevenir una situación perjudicial, dado por una situación de hecho que, sin la declaración de certeza, sobrevendrá" (Enderle, Guillermo Jorge, Acción de Inconstitucionalidad, LL 2002-B, 911).- 

3.- LA AMENAZA 

Así, la expresión "caso concreto" debe entenderse en conexión con la naturaleza declarativa de la acción originaria de inconstitucionalidad, con su función preventiva y con el estado de hecho que constituye el fundamento de la acción: la amenaza de un derecho y no su lesión efectiva.- 

Ello por cuanto la misma participa de los caracteres de toda acción declarativa y por ende "posee perfiles nítidamente propios y con dimensiones que se proyectan e incardinan en el campo de operatividad de las modernas tendencias procesales que postulan la consolidación de la función preventiva de la Jurisdicción" (Enderle, Guillermo Jorge, Acción de Inconstitucionalidad, LL 2002-B, 911). 

En este sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "procede la acción declarativa de inconstitucionalidad en la medida que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye la ilegitimidad." (Fallos 307:1379; 312:1003, 316:2855; 320:1093; 322:678, entre otros). 

4.- EL CASO 

Pues bien, teniendo en cuenta los conceptos antes vertidos, resulta pertinente indagar ahora acerca de la pretensión ejercida en autos a los fines de determinar su viabilidad. 

Los actores propician la declaración de inconstitucionalidad del inc. b. in fine del artículo 176 del Código Tributario provincial (ley n° 6006 t.o. por Decreto N° 270/2004, B.O. 21, 22 y 23-04-2004). Vale advertir que tal enunciado se encontraba receptado en el inc. b. del art. 162 del texto ordenado de la Ley 6006 realizado en el año mil novecientos ochenta mediante Decreto 5171/1980. 

Si, tal como lo establece el art.111 de la Constitución Provincial, las leyes inician su vigencia a partir del día de su publicación, la presente se deduce varios años después de que rigieran las previsiones establecidas por ésta. 

Más aún en el caso del impuesto a los Ingresos Brutos, cuyo período fiscal es el año calendario, lo que significa que la norma cuestionada ha sido aplicada sistemáticamente durante todos los años desde su vigencia en aquella época. 

De dichos extremos surge con meridiana claridad que la petición ejercida en la demanda no es compatible con la naturaleza preventiva de la acción directa de inconstitucionalidad, ya que la norma cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue, ya ha sido aplicada y por tanto el supuesto daño alegado ya se ha configurado. 

En suma, la efectiva aplicación de la normativa cuestionada torna estéril un pronunciamiento de tipo declarativo sobre su regularidad constitucional, toda vez que el daño alegado ya se ha consumado desde que queda de manifiesto que los concesionarios nucleados en ACARA vienen abonando el tributo a los ingresos brutos bajo este régimen desde ese tiempo. 

IV.-CONCLUSIÓN 

En mérito de ello, la pretensión de autos no se condice con los objetivos de la vía intentada toda vez que, en lugar de procurar superar una situación de falta de certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la normativa cuestionada en su regularidad constitucional (conf. doct. Sent. nº 50 del 05/08/83, "Banco Social de Córdoba c/ Municipalidad de San Francisco - Inconstitucionalidad", ya citada) se persigue la inaplicabilidad de una ley cuya vigencia y aplicación ya se han concretado. En definitiva, en el sub-lite el presentante carece de un interés jurídico concreto que busque otorgar certeza a una relación jurídica o prevenir o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional, lo que torna inadmisible la vía intentada.- 

Por lo demás y tal como lo manifiesta el Ministerio Público en su dictamen, los destinatarios de la ley que se cuestiona cuentan con canales procesales idóneos para ejercitar su pretensión. 

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Adjunta de la Provincia (Dictamen E n° 669, fs. 62/70) - 

SE RESUELVE: 

DECLARAR FORMALMENTE INADMISIBLE la acción declarativa de inconstitucionalidad articulada por Marcelo González Sueyro en su carácter de apoderado de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) solicitando se declare la inconstitucionalidad del inc. b. in fine del artículo 176 del Código Tributario provincial (ley n° 6006 t.o. por Decreto N° 270/2004, B.O. 21, 22 y 23-04-2004). 

Protocolícese y dese copia.- 

DresDOMINGO JUAN SESIN PRESIDENTE AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI LUIS ENRIQUE RUBIO ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H) M. DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO RICARDO VERGARA 

 

GOMEZ JOSE ORLANDO C/FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/DESPIDO

TS07D44275

PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

            SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44275

            CAUSA Nº 4.994/2009- SALA VII - JUZGADO NºEn la Ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de abril de 2012, para dictar sentencia en estos autos "GOMEZ JOSE ORLANDO C/FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/DESPIDO

            ", se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

     La sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, viene apelada por ambas partes a tenor de las presentaciones de fs. 499/518 y fs. 521/529, que fueron contestadas a fs. 549/550, fs. 553/554, Y FS. 534/547.

     El letrado de la parte actora y el perito contador apelan sus honorarios por bajos, y la parte demandada apela ambas regulaciones por elevadas.

     La parte demandada afirma que la sentencia le causa agravio porque concluyó que el vínculo habido entre las partes fue de carácter laboral. Sostiene que en realidad fue negada la prestación de servicios del actor a su favor, y que la misma no ha sido probada.  Cuestiona la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial.

     Adelanto que en mi opinión este aspecto del recurso no puede tener andamiento.

     Es cierto que la demandada negó que el actor se hubiera desempeñado a sus órdenes, pero no es menos cierto que la parte actora logró probar que efectivamente prestó servicios para la demandada.

     Efectivamente, para ello se produjo prueba testimonial que en mi opinión ha sido valorada correctamente por el Señor Juez "a quo".  La lectura de dichas declaraciones permite concluir que se ha probado que el actor prestó servicios a favor de la demandada desde la fecha que denuncia en la demanda, que lo hacía como acomodador de sala en los lugares que indica, que la demandada imprimía los programas y que el actor junto con otros los entregaban a los espectadores, y que también se les controlaba la asistencia mediante planillas que estaban encabezadas con el nombre de la demandada en autos.

     Frente a esos elementos de prueba, que permiten concluir que se han acreditado las notas propias del contrato de trabajo, la demandada pretende impugnar dichos testimonios basándose solamente en el hecho de que los deponentes tienen juicio con la misma, y que existe identidad de intereses.

     Ese solo argumento no es suficiente para descalificar los dichos de los testigos.  En ese sentido, me parece importante destacar que el actor denunció en la demanda que la accionada imprimía los programas que él repartía, y frente a ello en el conteste no se ofreció prueba conducente para desacreditar esos dichos.  No cabe duda que la demandada estaba en mejor posición para acercar en autos programas de espectáculos que pudieran refutar los dichos del actor, pero no solamente no lo hizo sino que tampoco se produjo prueba pericial conducente en las constancias del tercero citado para controvertirlos.

     Las mismas valoraciones pueden predicarse respecto de las planillas de control de asistencia a las que hicieron referencia los testigos.

     Por todo ello, en mi opinión el recurso intentado es insuficiente en este aspecto para modificar lo actuado, en tanto el actor probó la prestación de servicios, y en consecuencia corresponde aplicar al caso la presunción del art. 23 LCT que no advierto haya sido desvirtuada por prueba en contrario.

     Seguidamente trataré el agravio de la parte actora que cuestiona lo resuelto en primera instancia respecto de la remuneración computable a los fines indemnizatorios.

     Sostiene el accionante que se equivoca el sentenciante por cuanto con remisión a documental e informativa obrante en autos concluye que el actor fue integrante de la planta permanente del tercero citado, y con ese fundamento procede a computar una remuneración mensual inferior a la denunciada en la demanda.

     Analizadas las constancias de fs. 114/122, en especial fs. 117, advierto que asiste razón a la recurrente.

     En esa actuación, surge que el Ente Autárquico Teatro Colón informa que el actor no registra antecedentes en Situación de Revista/Planta Permanente Ente Autárquico Teatro Colón.

     El sentenciante se remitió a lo informado a fs. 411/412 respecto de la existencia de contratos de locación de servicios formalizados por el actor en los periodos que allí se indican.  Pero ello en realidad no hace más que probar la verdad de lo denunciado en la demanda, en tanto el accionante sostuvo que prestó servicios para la demandada y que lo hizo con un contrato clandestinizado, ya que no se lo registró como tal y se lo hizo facturar como autónomo en el marco de contratos de locación de servicios.

     En consecuencia, los contratos a los que se alude a fs. 411/412 no son otros que los que encubrieron el carácter laboral del contrato habido entre las partes, y en tanto contratos en fraude a la ley laboral, poco importa quien figure en ese caso como co-contratante del actor, ya que no le son oponibles por ser nulos.

     En consecuencia, establecido el carácter laboral del vínculo por la prueba de la prestación de servicios y la aplicación del art. 23 LCT que no fue desvirtuado, derivando de ello el carácter de empleadora de la demandada, también es de aplicación al caso el art. 55 LCT y por ende al no estar registrada la relación laboral, corresponde tener por ciertos los montos de remuneración, la jornada y otras circunstancias del contrato de trabajo denunciados en la demanda, y que debieron estar en el libro del art. 52 LCT.

     Por ello, en este caso considero que corresponde hacer lugar al reclamo del actor, y tener por acreditada una remuneración mensual de $ 3.500, ello por lo que surge de las testimoniales antes referidas, y por lo que disponen los arts. 55 y 56 LCT.

     En consecuencia, se deberán recalcular todos los rubros derivados a condena a partir de dicha remuneración mensual.

     Lo expuesto me inclina a declarar procedentes los agravios de la actora que cuestionan el rechazo de las multas reclamadas con fundamento en la Ley 24.013.

     En primer lugar creo necesario señalar que en mi opinión constituye un exceso de rigor afirmar que la comunicación a la AFIP no se cursó dentro del plazo fijado por el art. 11 LNE, especialmente en tanto según constancias de autos, la demandada fue intimada con fecha 11 de noviembre de 2006, y la AFIP quedó notificada mediante la actuación de fecha 13 de noviembre de 2006 que fue entregada en esa fecha en las dependencias del organismo en Avellaneda adjuntando copia de la carta documento remitida al empleador.

     Si el actor hubiera impuesto una notificación por telegrama o carta documento el 11 de noviembre de 2006, la misma probablemente hubiera quedado notificada entre el 12 y el 13 de noviembre, por lo que no se alcanza a comprender por qué razón no se habría cumplido con el plazo de ley mediante lo actuado en este caso.

     A mayor abundamiento, creo necesario recordar que la intención del legislador de imponer la notificación al organismo recaudador solo puede entenderse en el sentido de garantizar la seriedad de los reclamos, objetivo que considero está más que cumplido en el presente caso.

     Luego el sentenciante consideró que la multa del art. 8 no podía prosperar porque la remuneración que había sido intimada por el actor no era la que se tenía por acreditada.  Sin perjuicio de la opinión que he sostenido en casos análogos, lo cierto es que conforme lo expresado supra respecto de la remuneración del accionante no se advierte diferencia alguna y por lo tanto propongo también en este caso hacer lugar a la multa pretendida.

     Asimismo, en tanto la falta de reconocimiento de la relación laboral y por ende su no registración operaron como causales del despido indirecto en que se colocó el actor, también propongo hacer lugar al reclamo fundado en el art. 15 Ley 24.013.

     La parte demandada también se agravia porque fue condenada en los términos del art. 2° Ley 25.323 pero adelanto que no le asiste razón.

     Sostiene que para que sea procedente la indemnización en cuestión se debe probar la intención del empleador de no pagar o la malicia.  En realidad la norma no exige prueba de intencionalidad alguna, sino simplemente que se haya producido el despido sin causa en un contrato de trabajo, que el empleador haya sido intimado y que no haya abonado las indemnizaciones de ley.

     En este caso esos extremos están reunidos, y por lo actuado no encuentro razones que puedan justificar la conducta de la demandada como para aplicar lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma en cuestión.

     Por ende, propongo confirmar la condena con base en el art. 2°° Ley 25.323.

     También agravia a la demandada la condena impuesta con fundamento en el art. 45 de la Ley 25.345.  Sostiene que en tanto no fue empleadora del actor no corresponde la condena en cuestión.

     Las conclusiones arribadas en los considerandos precedentes respecto del carácter de empleadora de la demandada sellan la suerte de este agravio.

     En  consecuencia, propongo también en este caso confirmar la sentencia apelada.

     La parte demandada y la parte actora se agravian porque el sentenciante no hizo extensiva la condena al tercero citado, y en mi opinión les asiste razón.

     Ha sido reconocido por las partes y el tercero que este último cedió a las demandadas las instalaciones del Teatro Colón para la realización de eventos culturales (conf. Resolución N° 3460-30/12/91 de la Secretaría de Educación y Cultura de la Municipalidad de Buenos Aires).

     Por otra parte, tal como vengo afirmando en los considerandos precedentes, ha quedado demostrado que el actor ha prestado servicios en relación de dependencia para la aquí demandada, y cabe concluir que lo ha hecho en las funciones y eventos que la Fundación llevó a cabo en las instalaciones del Teatro Colón, precisamente en virtud de lo establecido en la Resolución mencionada.

     En ese marco, los contratos de locación de servicios a los que ya hice referencia más arriba, demuestran que además el tercero citado participó activamente en la configuración del fraude a las normas laborales vigentes, ello por cuanto no contrató al actor como empleado público, y permitió que se desempeñara para la demandada a través de un contrato no registrado.

     En consecuencia, en mi opinión corresponde en el presente caso hacer extensiva la condena al tercero citado, con fundamento en el art. 30 LCT, en tanto no cabe duda que las tareas prestadas por el actor para la demandada estuvieron relacionadas con una actividad que es normal, específica y propia del tercero y cuya explotación fue subcontratada a la Fundación demandada en autos.

     Por lo expuesto, propongo entonces hacer lugar a los recursos de ambas partes, y en consecuencia extender la condena al tercero citado sobre quien recaerán además las costas del juicio (conf. arts. 94 y 96 CPCCN).

     En consecuencia, de prosperar mi voto, corresponde revocar parcialmente la sentencia, haciendo extensiva la condena respecto del  Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y hacer lugar a los siguientes rubros y montos a favor del actor, a saber: $ 94.500 en concepto de indemnización por antigüedad; $ 7.000 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso omitido; $ 583,33 en concepto de incidencia del SAC sobre preaviso; $ 1.750 en concepto de primera cuota SAC 2006; $ 1.302,78 en concepto de SAC proporcional; $ 4.200 en concepto de vacaciones proporcionales; $ 350 en concepto de incidencia SAC sobre vacaciones; $ 3.500 en concepto de haberes de noviembre 2006; $ 178.500 en concepto de multa art. 8 Ley 24.013; $ 101.500 en concepto de multa art. 15 Ley 24.013; $ 50.750 en concepto de indemnización art. 2° Ley 25.323; $ 47.250 en concepto de indemnización art. 16 Ley 25.561; y $ 10.500 en concepto de multa art. 80 LCT, lo que hace un total de $ 501.686,11.

     Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses establecidos en primera instancia.

     La nueva conclusión del juicio que propongo no implica modificar las regulaciones de honorarios practicadas, las que considero resultan adecuadas a las pautas arancelarias vigentes y por ello propongo confirmarlas, aclarando que los porcentuales establecidos deberán aplicarse en cada caso sobre el nuevo monto de capital e intereses de condena (conf. art. 279 CPCCN).

     Las costas de alzada propongo que sean soportadas por la demandada y el tercero citado (conf. art. 68 CPCCN).  A ese efecto, propongo regular los honorarios de los letrados que intervinieron en el 25% de lo que les fue fijado en primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).

     Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, condenado a la demandada FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y al tercero citado GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a abonar al actor dentro del quinto dia de notificados en la oportunidad prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 501.686,11 (Pesos quinientos un mil seiscientos ochenta y seis con 11/100), que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo.  Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses establecidos en primera instancia.  2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y fuera materia de recurso aclarando que los porcentajes de honorarios establecidos se aplicarán sobre el nuevo monto de capital e intereses de condena.  3) Imponer las costas de alzada a la demandada y al tercero citado.  4) Regular los honorarios de los letrados que actuaron en la alzada en el 25% de lo que les fue fijado en primera instancia.

    

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

           Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede y agrego que: Como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”  (ver, el libro citado de la  editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

a)      El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

b)      Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.

Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.

Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente incluidas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos “normal y específico”; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.

Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: “Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de ´propia actividad´. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial”.

Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.

En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.

Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.

Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento ( v. esta Sala in re, “Fariello, Blanca María C/ Asoc. Francesa Filantrópica y de Beneficencia S/ Despido”, SD nro.: 41.643 del 26/03/09.    

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: No vota (art. 125 ley 18.345).

        A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, condenado a la demandada FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y al tercero citado GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a abonar al actor dentro del quinto día de notificados en la oportunidad prevista por el art. 132 L.O. y  mediante  depósito  judicial  en  autos,  la  suma  de  $ 501.686,11 (quinientos un mil seiscientos ochenta y seis pesos con once centavos), que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo.  Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses establecidos en primera instancia.  2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y fuera materia de recurso aclarando que los porcentajes de honorarios establecidos se aplicarán sobre el nuevo monto de capital e intereses de condena.  3) Imponer las costas de alzada a la demandada y al tercero citado.  4) Regular los honorarios de los letrados que actuaron en la alzada en el 25% (veinticinco por ciento) de lo que les fue fijado en primera instancia.

           Regístrese, notifíquese y devuélvase.