miércoles, 7 de abril de 2010
Testimonio de Hernán Arbizu
http://es.video.yahoo.com/watch/5977371/15543786
Cautelar del Juez Cosentino - en el caso JP Morgan CHASE BANK N.A. C/ARBIZU HERNAN S/ Sumarísimo
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PODER JUDICIAL DE
Juzgado Nacional Comercial N* 8 - Secretaria N* 16
091518 - JP MORGAN CHASE BANK N.A. C/ARBIZU HERNAN S/ Sumarísimo
Buenos Aires,
Por recibidas las actuaciones.-
Por presentado, por parte y por constituído el domicilio legal indicado.-
De conformidad con las pretensiones deducidas por el actor, se declara que corresponde a estas actuaciones el trámite de juicio SUMARÍSIMO (cpr. 498).-
De la demanda y la documental, traslado al demandado para que comparezca y la conteste dentro del término de cinco días (cpr. 498). Notifíquese, y en su caso, conforme ley 22.172.-
La cédula aquí ordenada podrá reiterarse sin autorización expresa en la causa, en caso de resultar fallida la diligencia, considerándose como denunciado el domicilio allí inserto.-
Téngase presente las autorizaciones conferidas en los términos de
Resérvese la documentación acompañada y las presentes actuaciones en Secretaría.
*Medida cautelar
1. La entindad accionante solicitó, con carácter cautelar, se ordene a Hernán Arbizu, a su letrado patrocinante Dr. Pablo Argibay Molina y a cualquier persona y medio técnico de comunicación social que obtuvieren la información cuestionada, la prohibición de difundir, hacer uso, publicar y transferir por cualquier medio de comunicación social, la base de datos que dice le fuera sustraída y que pertenece al ámbito privado de sus clientes.
Y para justificar tal pretensión, reseñó los antecedentes que cimentan su acción.
Liminarmente, imputó al señor Arbizu -ex ejecutivo de la organización- haberse apropiado ilícitamente y en forma parcial de bases de datos de la entidad, cediéndola a terceros para su ilegítima difusión.
Dijo que tal circunstancia, sumada a una transferencia fraudulenta de fondos, motivo sendas denuncias en Estados Unidos que tuvo dentro de dichos estrados jurisdiccionales una favorable recepción, ordenándose, allí, un pedido de captura contra el aquí demandado y una medida cautelar contra aquél a efectos de evitar la difusión de la información así obtenida.
Indicó que pese a las medidas dispuestas supra, el señor Arbizu regresó a
Acompañó prueba documental y ofreció, sólo en forma subsidiaria, informativa.
2. La medida genérica, como la aquí pretendida por el accionante, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido, ampliando las facultades de los Magistrados más allá de las cautelares típicas o nominadas reguladas en la ley adjetiva.
Así, ha sido conceptualizada como aquella medida que puede dictar el Juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existe en la ley una específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento (Podetti "Tratado de las Medidas Cautelares", pag. 45 en cita por Fenochietto-Arazi "Cod. Proc. Civil y Comercial de
Veamos.
La actora dice encontrarse agraviada, a más por los delitos que imputa a su contraria, por la información "confidencial" vertida en los medios y cuya apropiación ilícita adjudica a Arbizu.
Si bien la acreditación de la conducta sindicada al demandado respecto del apoderamiento de dicha información y su entrega a medios masivos de difusión pública sólo puede, en esta instancia, basarse en circunstancias presuncionales pues, a diferencia de otras posibles afectaciones ésta no se caracterizaría por una evidencia obvia ya que la información podría haber sido vertida verbalmente, lo cierto es que más allá de la precariedad y periferia que impone el estadio preliminar que nos ocupa, ya que unicamente se conoce el escenario planteado por la actora, ello, de modo alguno, releva al peticionante en la demostración de la verosimilitud del derecho que invoca y el peligro en la demora, como así ha sido receptado unánimemente por la jurisprudencia del Fuero (CCom. Sala B,
En el caso, encuentro reunidos ambos recaudos y explico el porque.
El derecho invocado por la accionante aparece verosímil.
Véase que de la documental acompañada por la pretensora se desprende, entre otras cosas, que el demandado ha sido inhibido para difundir información respecto de aquellos datos que pudiera haber obtenido, fruto de la relación laboral que lo vinculara con su ex empleadora JP Morgan (v. fs. 15/25). Circunstancia ésta que -por ahora- parece avalada con las copias de las publicaciones agregadas a fs. 55/58 que dan cuenta de la mentada relación y las circunstancias que rodearon su desvinculación.
Las particularidades puestas de relieve por los distintos medios de comunicación podrían constituir elemento suficiente para perjudicar, o cuanto menos, crear una complicación grave a la actora en el desenvolvimiento del giro financiero de la firma. Ello es así, toda vez que tratándose de información "privilegiada" -entendida ésta como aquélla a la que sólo tiene acceso ciertos y determinados sujetos- su eventual divulgación masiva podría traer como consecuencia, a modo de ejemplo, el descrédito y falta de confianza que, sabido es, constituyen para ésta como para cualquier entidad financiera factores determinantes que inciden directamente en el regular desenvolvimiento de la entidad.
En tal situación, es factible que el derecho invocado por la actora en su reclamo exista.
Iguales fundamentos son atinados para acreditar el peligro en la demora. Ello es así, ya que en mayor o menor medida, el hecho de que haya sido volcada cierta información a los medios, no justifica que deba evitarse propagar el perjuicio invocado mediante el aporte de mayores datos que pudieran llegar a comprometer aún más a la firma accionante.
Desde esa perspectiva, entonces, prosperará la medida de no innovar para evitar que se pueda frustrar en el futuro la operatividad de la sentencia que, en caso de llegar a tal estadio, pudiere dictar el Suscripto.
Más, sólo la medida se dictará respecto del demandado -señor Hernán Arbizu- .
Es que las medidas cautelares solo pueden ser decretadas en contra de quien es o va a ser parte en el proceso; y teniendo en cuenta que ellas se ordenan para asegurar el resultado eventual del litigio, no pueden, en principio, afectar a terceros ajenos (CCiv. y Com. Fed.,
Ello, impide que aquella se proyecte sobre el letrado del demandado Dr. Pablo Argibay Molina y respecto de los medios de comunicación o aquellos que -enunciados mediante una generalidad- pudieran hacer conocer públicamente los datos que se dicen, en parte, ya revelados.
Ha sido dicho que las prohibiciones judiciales de difundir sólo obligan a quienes revisten la calidad de parte procesal; los efectos interpartes de la sentencia permiten concluir que no se puede dictar una orden contra todo el que conozca una noticia; la prohibición a la prensa no puede hacerse en forma indiscriminada (CS de Mendoza "Liberal, Mirtha c/Mendoza 21 S.A.-Fallo
Dado, entonces, que la tutela cautelar -en el caso- es una manera de prevenir el agravamiento de situaciones, el Suscripto debe contar con amplia discrecionalidad, obviamente, limitada por la debida prudencia, rasgo característico de la magistratura desde los propios origenes del derecho.
Y es justamente tal recaudo lo que impide avanzar sobre los medios de comunicación, pues ha sido dicho por
En definitiva, acceder a la prohibición con la amplitud requerida importaría un avasallamiento improcedente sobre derechos de terceros, que podrían ver restringuido su derecho de información por causa ajena a su responsabilidad.
3. En función de todo lo expuesto, RESUELVO:
(i) Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y, por ende, ordenar al señor Hernan Arbizu que se abstenga a difundir la información "confidencial y privilegiada" que hubiera obtenido ilícitamente como consecuencia de la relación laboral que lo vinculara con el JP Morgan o la cartera de clientes de éste. Sin embargo, tal cautela no debe afectar aquella información que eventualmente pudiera brindar el demandado en las acciones penales iniciadas en su contra.
Notifíquese.
(ii) Atento el carácter invocado, deberá el peticionante prestar caución juratoria ante el Tribunal, previo a efectivizar la medida aquí ordenada.
JAVIER J. COSENTINO - JUEZ
En la misma fecha, se reservó documentación bajo sobre Nº 091518. Conste.-
MARIA GABRIELA DALL'ASTA
SECRETARIA
Causa Nº 42850-00-CC/09 “Parilli, Rosa Elsa s/ infracción art. 149 bis CP, Amenazas”
///nos Aires, 31 de marzo de 2010.
Y VISTOS:
1) El 26 de octubre de 2009, luego de llevada a cabo la audiencia prevista en el artículo 205 del C.P.P. de
2) Contra dicho pronunciamiento, el 30 de octubre de 2009, el Dr. Francisco Ángel Carestia, cotitular de
3) El 9 de noviembre de 2009, se corrió vista a las partes, en los términos del artículo 282 del C.P.P. de
4) El 13 de noviembre de 2009, el Dr. Walter Fernández, titular de
5) El 16 de noviembre de 2009, el Dr. Walter Fernández contestó la vista oportunamente conferida, expresando que el recurso interpuesto resulta admisible según lo contemplado en el artículo 279 del C.P.P. de
6) Por resolutorio dictado el 3 de diciembre de 2009, este tribunal resolvió: I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de aclaratoria interpuesto, en cuanto al cuestionamiento del auto de fs. 154 (artículo 45 del C.P.P. de
7) El 17 de diciembre de 2009, se presentó nuevamente el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Walter Fernández, reiterando su criterio en torno a la necesidad de designación de la audiencia prevista en el artículo 282 del C.P.P. de
8) El 1 de febrero del corriente año, la defensa particular de la encausada Parrilli contestó la vista conferida en función del artículo 282 del C.P.P. de
9) Mediante el auto dictado el 23 de marzo de 2010, se resolvió: I. NO HACER LUGAR a la celebración de la audiencia solicitada por el Sr. Fiscal ante esta Cámara y II. PASAR LOS AUTOS A RESOLVER el recurso de apelación obrante a fs. 143/7 (confr. fs. 194/202).
Y CONSIDERANDO:
El Dr. Marcelo Pablo Vázquez dijo:
PRIMERA CUESTION
El escrito de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma contra una resolución que si bien no es una sentencia definitiva en sentido estricto, ni tampoco, en rigor, resulta equiparable a tal, tiene capacidad de irrogar al impugnante un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 279 CPPCBA).
Ello así pues, en el caso que el resolutorio adquiera firmeza se suspendería el trámite del proceso y, por ende, el ejercicio de la acción penal que se encuentra en cabeza del órgano requirente. Desde este punto, se vislumbra el perjuicio necesario para tornar procedente el recurso de apelación obrante a fs. 22/23, por lo que corresponde declararlo admisible (conf. esta Sala en los precedentes “Rao Balmaceda, José María s/inf. Art. 189 bis CP”-, causa Nº 32448 del 17/12/2009 y “Buscaroli, Lorenzo Aldo y otros s/inf. Art. 150 CP”, causa Nº 23628-00/09 del 4/12/2009 por citar alguno de los últimos precedentes sobre el particular)
SEGUNDA CUESTION
Ingresando al análisis de los agravios que ha suscitado la resolución en crisis corresponde, por razones de conveniencia lógica, analizarlos en el orden inverso al cual fueron presentados en el recurso de apelación.
En efecto, corresponde expedirse, en primer término, acerca de la posibilidad establecida en el primer párrafo del art. 76 bis CP, de conceder la suspensión de juicio a prueba al imputado de un delito de acción pública que resulte amenazado con una pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años aún mediando oposición Fiscal.
Solamente si fuese el caso que el interrogante propuesto en el párrafo anterior tuviese una respuesta positiva, tendría sentido preguntarse acerca de si la imputación formulada en el caso se encuentra dirigida a “un funcionario público en ejercicio de sus funciones” (establecido en el 7º párrafo del art. 76 bis CP). Si, en cambio, triunfara la norma procesal local por sobre la legislación aplicable a todo el país (es decir, el art. 205 CPP en -cuanto establece que la oposición del Ministerio Público Fiscal fundamentada […] en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio impide la procedencia de la probation- por sobre el párr. 1º del art. 76 bis CP) la otra cuestión aludida sería superflua u ociosa.
1. Acerca de la posibilidad de conceder la suspensión del juicio a prueba, aún mediando oposición fiscal, en los supuestos de imputación de delito cuyo máximo no exceda de tres años de prisión (art. 76 bis CP, primer párr.).
En primer término es menester señalar que de conformidad con los lineamientos interpretativos realizador por
En dichos precedentes, desde
Asimismo, del estudio de los precedentes citados se desprende que, la interpretación que suscribo es aquella que reproduce fielmente aquello que la letra del art. 76 bis CP establece.
En efecto, tal como correctamente lo señaló el distinguido Juez de Grado, el primer párrafo del art. 76 bis CP no exige que “hubiese consentimiento fiscal” como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en aquéllos supuestos en los que al imputado se le endilgue un delito de acción pública reprimido con pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años.
La amenaza de pena prevista para el hecho que aquí resulta objeto de imputación, más allá de la dudosa calificación jurídica que efectuara el acusador en los presentes actuados, no supera dicho tope (Así, el art. 149 bis CP primer párrafo prevé una pena de seis meses a dos años de prisión, mientras que el art. 3 de la ley 23592 contempla la pena de un mes a tres años de prisión. Finalmente, la regla contenida en el art. 54 CP establece, para los casos de concurso ideal, que se aplicará la figura que prevé la pena mayor).
Por ende, en principio, tal como lo consideró el a quo resulta clara la procedencia del beneficio en el caso; restando analizar la aplicación o no de la excepción prevista en el anteúltimo párrafo de la disposición en estudio. Ello será tratado en el punto 2 de la presente.
1.2. No es ocioso reproducir los fundamentos consignados en los precedentes citados. Así, se efectuó una interpretación del art. 76 bis CP, que no es la que propicia el impugnante, concluyendo que la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad Fiscal infundada no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf, Vitale, Gustavo, “Suspensión del Proceso Penal a Prueba”, ed. Del Puerto, Bs.As., 2004, pág 266; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, “La probation en el Código Penal Argentino, ley
Asimismo, se explicó por qué, sobre la base de la función jurisdiccional de interpretar y aplicar la ley, la falta de consentimiento del Sr. Fiscal de Grado, fundada en un criterio interpretativo del texto legal, no resulta vinculante para la judicatura, ya que en el ejercicio de sus funciones, es deber de interpretar la norma contenida en el art. 76 bis CP, a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a pautas hermenéuticas del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal.
Sí, en cambio, se señaló que el sentido de la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal orientado hacia un modelo acusatorio formal “sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal de un caso particular” y “esas deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de tal carácter” (Bovino, Alberto “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del Puerto, p. 158 y ss). Por ejemplo, el juicio de oportunidad político criminal no podría sustentarse en la clase social o nacionalidad de la imputada toda vez que el ordenamiento jurídico impediría tal consideración (art. 16 CN, 11 CCBA); mucho menos en la repercusión periodística del caso.
Ahora bien, la norma contenida en el art. 205 CPCBA resulta coincidente con los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal recién citados en cuanto vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal”. Sin embargo, a criterio de esta Sala la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, como se expuso, es deber del órgano jurisdiccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha (Causas Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/inf. art. 189 bis CP, rta. 25/07/08 y Nº 17978-02-CC/2008 “Incidente de apelación formado en el legajo de solicitud de audiencia en los términos del art. 210 CPP en autos Ferreira, René Reyes s/infr. Art. 189 bis CP”, rta. el 26/11/2008).
En relación a la magnitud y trascendencia de los hechos invocados por el Fiscal, no se advierte que el legislador haya tenido la intención de excluir a priori –en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas penales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Ello máxime si se encuentran cumplidos en el caso los restantes recaudos legales para su procedencia, y resulta adecuada su imposición a la finalidad del instituto en cuestión que es básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial (Causas Nº 459-00-CC/2006 “Sánchez, Rubén Gerardo s/art. 189 bis CP- Apelación”, del 9/3/2006; Nº 70-00-CC/2006 “Schneider, Fernando s/art. 189 bis CP- Apelación”, del 12/6/2006; entre otros).
Al respecto, se ha afirmado que “La llamada suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado ..., método que permite con la conformidad del perseguido, evitar su persecución y la condena eventual, si demuestra -durante un plazo razonable- que se puede comportar conforme a Derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo la amenaza de retomar su persecución penal si se aparta considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas ..., es otro de los criterios que puede servir de auxilio considerable para el descongestionamiento del servicio judicial, con ventajas apreciables para el transgresor (en especial, la omisión de etiquetamiento formal y del ingreso a los registros penales)....” (Maier, Julio B.J.; “Derecho Procesal Penal- Tomo I- Fundamentos”, Editores del Puerto SRL, Bs.As. 1999, pág. 839).
En otro orden de ideas, en el remedio procesal intentado el impugnante, considera que el juzgador carece de poderes para suspender el ejercicio de la acción pues la probation constituye una excepción al principio de legalidad procesal y el único titular de la acción penal pública y por ende único con derechos a renunciar al ejercicio de la acción es el Representante del Ministerio Público Fiscal. Además, que la decisión del Judicante habría vulnerado tanto el principio acusatorio como la imparcialidad del juzgador.
Al respecto, y específicamente en relación al principio acusatorio, este Tribunal expresó, en resumidas cuentas, que el sistema acusatorio debe ser comprendido como el desdoblamiento de las funciones estatales de perseguir y juzgar, siendo un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos (Causas Nº 10331-00-CC/2006 “Delmagro, Juan Carlos s/inf. Art. 189 bis CP” – Apelación, rta. el 5/12/2006; Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/infr. Art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 25/7/2008; entre muchas otras). A partir de esta concepción se extraen diversas consecuencias, pero ninguna de ellas sustrae de la órbita de tareas del juez aquella consistente en interpretar y aplicar la ley.
Lo contrario implica institucionalizar un proceso pseudo-acusatorio, donde el Fiscal concentra la función de perseguir, de decidir y “garantizar” la legalidad, todo lo cual provoca un desequilibrio entre las partes que es contrario a esa esencia del sistema acusatorio y en el que la legalidad sólo puede ser garantizada por un tercero imparcial.
En definitiva, esta postura se enmarca en el movimiento de “administrativización de la justicia” y en la pretensión de construir un sistema penal sin jueces, tal como lo señala Pablo Galaín Palermo al analizar la introducción en el sistema penal Portugués de mecanismos propios de la justicia restaurativa, destacando que “en un sistema procesal en el que el fiscal tiene la llave de la persecución o la discrecionalidad no es equivocada que también pueda hacer uso de la desviación de un proceso formal hacia uno informal...Pero lo que no se comprende es cómo también la ley le otorga al ministerio público...el señorío de poner fin a un conflicto penal (que previamente se ha desformalizado y devuelto a las partes), cuando es el juez el único funcionario de la administración de justicia que tiene la potestad de dictar una sentencia....y cuando es el juez quien tiene la obligación de ponderar que cualquier consecuencia jurídico-penal cumpla con el principio de proporcionalidad y con los fines de la pena” (Revista Penal
1.3. Con lo expuesto y la remisión a los precedentes citados, bastaría para desestimar las razones invocadas por el representante del Ministerio Público Fiscal.
No obstante, en su recurso plantea la prevalencia de la disposición procesal local –art. 205 CPPCABA- por sobre la norma de fondo nacional –art. 76 bis CP-, con argumentos propios de la disputa entre unitarios y federales más que jurídicos.
En efecto, sostiene el recurrente que “la exigencia o no del consentimiento del fiscal para la suspensión del proceso a prueba es una clara cuestión de orden procesal reservada a las provincias porque se vincula con el ejercicio de la acción, aunque el legislador nacional haya previsto esa cuestión para el ámbito federal” (fs. 145), y que el apartamiento de lo dispuesto en normas de dicha índole aparece como violatoria del ámbito de reserva provincial garantizado por
Aún asumiendo el carácter circular del argumento, vale hacer una breve reflexión. El Fiscal no cuestiona la facultad para legislar el instituto por el Congreso de
Así, sobre las atribuciones legislativas federales y locales,
A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito. Tal principio se desprende del art. 71 CP “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes...”
Los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a la indisponibilidad del objeto procesal penal, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación. Este último caso implica la introducción de un criterio de oportunidad que se orienta a la evitación de penas en los supuestos allí previstos, que posee distintas motivaciones, entre ellas, la idea de que en el caso particular se puede renunciar a la aplicación del castigo cuando los motivos de prevención no lo exigen (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, del Puerto, Bs. As., 2000,, p. 89).
Los antecedentes legislativos de nuestro país señalan que siempre han existido en el Código Penal disposiciones concernientes al régimen de las acciones, previéndose normas de esta naturaleza, tanto en su parte general como en la especial (un exhaustivo análisis de estos antecedentes pueden apreciarse en el precedente citado)
Se encuentra presente aquí la discusión doctrinaria relativa a la naturaleza penal o procesal de las normas que regulan la acción y que se hallan incorporadas en el Código Penal, como también la zona de penumbra en la que se insertan estas disposiciones en atención a la imposibilidad de efectuar una delimitación tajante entre ambas categorías. Sin embargo, como se verá, dicha presencia es solo aparente, pues la solución podría no variar aún cuando se comparta la posición mencionada en último término. Es preciso destacar que la mayor parte de la doctrina asigna a dichas normas naturaleza penal.
Sin embargo, desde otro ángulo, no puede perderse de vista que la teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de
Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de
Estas consideraciones resultan suficientes para rechazar este agravio.
2. Acerca de los motivos de oposición Fiscal a la procedencia del beneficio en el caso.
Ahora bien, descartado como fue que la oposición Fiscal resulte un obstáculo para la procedencia del instituto, es decir que sea vinculante, bien es cierto que en el marco de un proceso acusatorio ello no debe resultar equivalente a desoírla absolutamente. En efecto, la opinión del acusador público debe ser estudiada, principalmente aquella que denuncia la existencia de un obstáculo en el séptimo párrafo del art. 76 bis CP.
2.1 La oposición Fiscal sustentada en la expresa negativa de las damnificadas y en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio por su trascendencia mediática.
Entiendo que estos motivos de oposición fueron suficientemente analizados por el distinguido Juez a quo así como resultaron correctos los argumentos dados para su rechazo como razones improcedencia del beneficio.
Asimismo, el Sr. Magistrado con quien integro el Tribunal en el presente caso, el Dr. Jorge Atilio Franza, realiza en su meticuloso voto, una fiel transcripción de las razones dadas por el Juez a quo para desestimar estos motivos de oposición (considerando 7). A ella me remito en homenaje a la brevedad y a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Apenas parece oportuno reflexionar sobre el equilibrio que deben mantener los operadores del sistema de justicia frente a casos como el presente, ya que toda sobreactuación o modificación de criterios basados en las citadas razones, en modo alguno coincide con la expectativa y confianza que la sociedad deposita en nosotros. No puede la difusión periodística de un caso influir en los procederes y decisiones, bajo riesgo de no garantizar una justicia independiente y libre de presiones. En fin, de no garantizar justicia.
Por lo expuesto, la razón invocada –trascendencia mediática del caso- resulta sencillamente aberrante y debe ser enfáticamente rechazada.
2.2. Acerca de la restricción a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en los supuestos en que el imputado resulte un “funcionario en ejercicio de sus funciones” (art. 76 bis CP, séptimo párr.).
Finalmente, sí resultaría un óbice legal a la procedencia del beneficio en cuestión la regla que establece que no procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito (art. 76 bis CP, séptimo párrafo, el destacado es a los efectos de precisar el motivo de improcedencia)
Sin embargo comparto la convicción puesta de manifiesto por el juez de grado para descartar su adecuación al caso.
Los precedentes jurisprudenciales citados por el aquo y relevados, con detalle, por la asistencia técnica de la imputada muestran una frontera razonable entre el obrar de funcionarios “en” y “fuera de” el ejercicio de sus funciones.
Por otra, la realidad es que el recurrente no ofrece razones plausibles para rebatir los mismos.
Efectivamente, si la calidad de funcionario bastara para impedir que el proceso sea suspendido a prueba, como lo pretende el Fiscal, la literalidad de la previsión legal es sobreabundante. Si lo definitorio es que el presunto autor de un delito detente la calidad de funcionario y lo cometa en ejercicio de sus funciones, se torna indispensable verificar ambos elementos para denegar la pretensión.
En tal sentido, la mera invocación de su condición de magistrada en las circunstancias de hecho que fueron materia de imputación, no convierten su acción en un ejercicio de su función.
Por los motivos expuestos VOTO por confirmar la resolución en crisis, en cuanto fue materia de agravio, y suspendió el proceso a prueba en la presente causa por el término de un año y seis meses respecto de Rosa Elsa Parrilli.
El Dr. Jorge A. Franza, por sus propios fundamentos, expresó:
CONSIDERANDO:
1) El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma por quien resulta legitimado a tal efecto, conforme las exigencias de los artículos 267, 268, 269 y 279, segundo párrafo, del C.P.P. de
Asimismo, la fiscalía ha fundamentado un gravamen irreparable en los términos del artículo 279 del C.P.P., primer párrafo in fine, de
2) Ingresando, ahora, al fondo de la cuestión traída a estudio, preliminarmente entiendo de vital relevancia dejar en claro que, más allá de la difusión y notoriedad del presente caso y las implicancias que su resolución podría tener en los distintos sectores y esferas de la sociedad, jamás debemos perder de vista que este proceso se ha originado en una imputación penal (delitos de amenaza y discriminación, contemplados respectivamente en los artículos 149 bis del C.P. y 3 de
Teniendo siempre presente esta distinción, sin infiltraciones ajenas al espectro de nuestra competencia, habré, entonces, de introducirme en la revisión del pronunciamiento atacado.
3) En ese orden de ideas, adelanto desde ya que corresponde confirmar la resolución de primera instancia, en cuanto fuera materia de agravio; ello en virtud de las consideraciones que seguidamente expondré.
En primer lugar, cabe mencionar que los hechos aquí investigados han sido subsumidos por el Fiscal de grado dentro de las figuras legales de los arts. 149 del C.P. y 3 de la ley nacional nº 23.592; éstas en concurso ideal.
Es así que, estamos frente a un caso que el art. 76 bis del C.P. prevé en sus párrafos 1º y 2º, como uno en el cual cabe suspender el proceso a prueba.
De hecho, esta ha sido la postura que ha tomado este Fuero frente a casos similares, en los que se investigaban hechos subsumibles en las figuras mencionadas. Actualmente se encuentran en tramite ante
Entonces, si casos similares han sido pasibles de aplicación del instituto de la probation, no se entendería porque el de autos debería ser la excepción; máxime cuando se encuentran presentes todos los requisitos formales exigidos por la ley.
4) Abordando el cuestionamiento del apelante referente a la necesidad de consentimiento fiscal a los efectos de la concesión de la suspensión del proceso a prueba, entiendo ajustado el criterio del juez de grado en cuanto expusiera que: conforme se desprende del texto legal, el consentimiento del fiscal favorable como condición de admisibilidad de la suspensión del proceso a prueba, solo debe verificarse en aquellos casos en que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión (art. 76 bis, 4º párrafo CP), mas no ha sido exigido en los supuestos previstos en los dos primeros párrafos de la norma, entre los que se ha subsumido el presente. Desde tal perspectiva debe interpretarse el art. 205, tercer párrafo, del CPPCABA en cuanto regula los efectos de la oposición del Ministerio Público Fiscal, pues respecto de los párrafos primero y segundo, el juicio de oportunidad sobre la conveniencia político criminal de suspender la persecución para este grupo de casos, fue formulada en el Código Penal por el legislador nacional.
En el mismo sentido, considero que el juicio de política criminal ha sido efectuado por el legislador nacional en los párrafos primero y segundo del artículo 76 bis del C.P. y ha sido reservado al fiscal en el párrafo cuarto de dicha disposición.
En ese orden de ideas, […] debe entenderse que el primero y el segundo párrafo del art. 76 bis del Código Penal, por un lado, y el cuarto párrafo del mismo artículo, por el otro, son supuestos de admisibilidad independientes entre sí, que comprenden diferentes grupos de delitos a los que puede aplicarse la suspensión del proceso a prueba […] la ley penal exige, para algunos de ellos, menores recaudos que para otros […]
[…] la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional […] en los supuestos de los delitos previstos en el cuarto párrafo del art. 76 bis del CP. (Gustavo L. Vitale “Suspensión del Proceso Penal a Prueba” ed. del puerto, Bs. As. 2004, 2º edición actualizada, pág. 67).
Asimismo, también asiste razón al a quo en cuanto postula: Tampoco resulta, conforme al ordenamiento jurídico, lo afirmado por el Ministerio Público [Fiscal] en cuanto a que no se encuentra obligado a expresar los motivos de su decisión en caso de oponerse al beneficio, pues los fiscales se encuentran obligados, al igual que los jueces, a brindar las razones de sus dictámenes, lo que surge de
Coincidentemente, estimo que, aún en el supuesto contemplado en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P., la razonabilidad del dictamen del ministerio público fiscal resulta controlable por parte del órgano judicial. En ese sentido, salvando el detalle de la aplicación supletoria -en ese entonces- del código procesal penal nacional, he dejado sentado que: Es clara la letra de la ley en cuanto establece como requisito de procedibilidad del instituto en estudio que la oposición Fiscal a la suspensión del juicio a prueba resulta ser vinculante (art. 76 bis, párrafo 4to., CP). Sin embargo, dicho principio no es absoluto por cuanto se encuentra sujeto a un control de razonabilidad por parte del juez de garantías, con lo cual su oposición debe ser debidamente fundada, tal como lo exige la actuación prevista en el art. 69 del C.P.P.N, de aplicación supletoria (art. 55 LPC) (Causa Nº: 108-00/CC/2006: “Semprevivo, Sabrina, s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación”, rta. por
A mayor abundamiento, sostuve también en dicha oportunidad que: en un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del art. 13 del ordenamiento constitucional local, debe entenderse, en el caso particular, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes sobre cómo llevar adelante la acción penal.
Sin embargo, en modo alguno los jueces deben adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de los dictámenes fiscales.
Cabe detenernos a reflexionar que el tribunal y el ministerio público cumplen funciones completamente distintas y diferenciadas en el procedimiento penal, la participación de cada uno de ellos en el proceso de decisión acerca de la suspensión del procedimiento penal a prueba deben representar intervenciones de diferente contenido, alcance y valor (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág. 155).
No se trata de desconocer los alcances del sistema acusatorio que rige como principio constitucional en la estructura del ordenamiento jurídico local (art. 13, inc. 3, CCABA), sino de entender en relación a la actuación jurisdiccional que, “sólo es posible realizar un control negativo de los requisitos de razonabilidad y legalidad propios del acto, en tanto los razonamientos del órgano requirente constituyan una derivación lógica del derecho vigente, no alcanzando dicho control negativo la mera discrepancia de criterios, caso en el que la opinión del Ministerio Público Fiscal debe resultar vinculante” (CNCrim y Correc. de
A partir de tales postulados, están claramente delimitadas las funciones entre el titular de la acción y el juez del proceso, que debe actuar como juez de garantías (Causa Nº: 108-00/CC/2006: “Semprevivo, Sabrina, s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación”, rta. por
En el mismo sentido se ha pronunciado las restantes Salas de esta Excelentísima Cámara, cuando han resuelto que corresponde establecer cuáles son los alcances del carácter vinculante del dictamen fiscal cuando se opone a la concesión de dicho instituto, y en qué condiciones reviste tal efecto, agregando que los jueces no deben adoptar ciegamente la misma posición escogida por los representantes de la vindicta pública sino que ella debe estar sujeta al control de legalidad y razonabilidad, a los fines de garantizar el debido proceso legal (Sala I, causa nº 10331-00-CC-2006, “Delmagro, Juan Carlos s/inf. Art. 189 bis CP”, rta. el 5/12/72006 y Sala II, causa nº 29.231-00-CC-2008 “Delgado López, Cirilo s/infr. Art. 189 bis, ap. II, Primer párrafo del Código Penal, rta. el 19/12/2008).
5) Retomando, ahora, el análisis del pronunciamiento en crisis, continuó su fundamentación el juez de grado, afirmando: la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico vinculados a la materia me llevan a reflexionar también sobre el alcance de la opinión fiscal y, siguiendo los lineamientos del citado precedente de
Profundizando esa línea de pensamiento, lo cierto es que, más allá de las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales acerca de si la suspensión del proceso a prueba constituye un derecho o un beneficio del imputado, lo cierto es que, en materia penal, la discusión ha quedado zanjada por el precedente citado, en cuanto se refiere a un derecho que la propia ley reconoce (considerando séptimo del fallo de
A mayor abundamiento,
Sin embargo, tal como resaltara el Dr. Adrián J. García Lois, […] lo cierto es que entre ambos supuestos pueden encontrarse diferencias que merecían recibir un especial tratamiento […], no se hizo mención alguna a que en este caso se trataba del delito tipificado en el art. 302 del Cód. Penal, el cual es reprimido con pena de prisión e inhabilitación. […]
Lo expuesto permite concluir, en principio, que
6) Ahora bien, volviendo el resolutorio apelado, continúa el a quo su argumentación, especificando: Dicho todo ello, sólo queda abordar los específicos argumentos brindados por el Ministerio Público para propiciar el rechazo del instituto. Así el Sr. Fiscal consideró que se encontraba configurado el impedimento fundado en la condición de funcionaria pública de la imputada al momento de concurrencia de los hechos, según surge del art. 76 bis, párrafo séptimo, del C.P. Dicha normativa dispone que no procederá cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Sobre ello, fundándose en el debate parlamentario de
A partir de la lectura de los párrafos pertinentes del resolutorio en crisis, es menester efectuar algunas consideraciones. Primero, que el criterio interpretativo del a quo, respetuoso de la norma legal, en tanto no fuerza su texto más allá de sus propios términos, y razonable, desde el punto de vista lógico-argumental, ha sido sostenido por autorizada doctrina, en el sentido que: El régimen legal no se aplica a las personas que revisten calidad de funcionario público, mientras sean imputadas como autores o partícipes en la ejecución, durante el ejercicio de sus funciones, de un delito que exija esa calidad de autor. (Gustavo Vitale, ob. cit., pág. 172 -el destacado me pertenece-).
Trasladando las consideraciones vertidas al caso concreto, en cuanto al carácter personal del trámite efectuado por la imputada en autos, corresponde transcribir aquí lo expuesto a fs. 41vta.: Es así que, el día 15 de septiembre de este año, salí de mi trabajo para realizar algunos trámites en
Segundo, no puedo dejar de reproducir aquí lo expuesto al inicio del presente resolutorio, en cuanto a la necesaria distinción entre el procedimiento penal en torno al cual se originaran estos autos y la valoración social y política del rol de magistrada desde el prisma de la buena conducta esperable de un juez, cuestión esta última -nuevamente lo reitero- ajena a esta instancia y que ha sido motivo de pronunciamiento en la sede correspondiente. Por ello, resulta también acertado lo concluido por el juez de primera instancia, en cuanto a que el decoro exigible en un magistrado es una cuestión totalmente ajena a la imputación penal que motivara estos autos.
Tercero, amén de que todo lo mencionado claramente alcanza para dar por tierra la interpretación propiciada por la fiscalía, continuó el juez de grado, fundando su decisión en doctrina y jurisprudencia aplicable, manifestando: esa exclusión sólo se da cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) autor funcionario público, b) que se encuentre ejerciendo efectivamente la función pública que le es propia, no realizando cualquier actividad privada, y c) que se le impute algún delito que exija la condición de funcionario público al autor. Por ello, y aún si se soslayara la exigencia citada en el item c), no existe duda alguna que la del item b) no puede ser desatendida […] pues extender tal limitación en detrimento de la concesión del beneficio, importaría un apartamiento de la letra de la ley que expresamente exige que se encuentre “en ejercicio de sus funciones”, en perjuicio del imputado, lo que afectaría seriamente el principio de legalidad, argumento éste claramente respetuoso de los derechos y garantías constitucionales.
Cuarto y contestando específicamente el agravio fiscal sobre este punto, lo cierto es que nada tienen que ver las incompatibilidades de jueces y funcionarios con la cuestión bajo análisis, atinente a la interpretación de una norma penal, cuya tipicidad claramente exige el “ejercicio de funciones” del funcionario público imputado a los efectos de la exclusión del beneficio, por lo cual la comparación intentada por la fiscalía carece de todo asidero legal.
7) Siguiendo con el control de la razonabilidad de la oposición fiscal, el a quo consignó: el Sr. Fiscal se opuso a la concesión de la probation, alegando razones de política criminal y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio. A tal fin, valora la entidad del hecho ocurrido, la trascendencia pública que tuvo y la difusión del caso en los medios, como así también la negativa de las víctimas. Sin embargo, es obvio que la entidad del hecho ocurrido está dada, desde el punto de vista jurídico penal, con la escala punitiva prevista para el hecho en cuestión, la que permite, conforme lo expuesto, la suspensión del proceso a prueba, argumento razonable y congruente con la postura ya expuesta sobre los dos supuestos contemplados normativamente a los efectos de la procedencia de la suspensión del proceso a prueba.
Asimismo, postuló el sentenciante: Las negativas de las víctimas, como reconoce el propio Fiscal, no empec[en] a la procedencia de la petición pues, como se dijo, tienen expedita la acción civil, lo cual resulta ajustado a derecho, no siendo vinculante la oposición de las presuntas víctimas a los efectos de la concesión del instituto. Además, su insatisfacción puede remediarse en
Por otra parte, especificó el juez de grado: Por último, tampoco puede funcionar como obstáculo la difusión del caso en los medios, pues ella no es una pauta legalmente prevista y su procedencia no puede depender de un elemento ex post que ni siquiera está en manos de la encausada, como ser la difusión que el periodismo quiera hacer del caso, criterio que comparto enteramente y torna operativo nuevamente aquí lo sentado en forma preliminar en el considerando 2).
Al respecto, cabe resaltar que, justamente la trascendencia pública ocurrida en este caso es la que convierte al debate oral y público en innecesario; máxime cuando la publicidad que pretende el procedimiento procesal penal nacional y local ya se ha verificado acabadamente.
La sociedad entera ha participado del hecho que aquí se investiga, ha emitido su opinión, y ha conocido en detalle todas sus consecuencias, todo a través de los medios; por lo que siendo este un caso en los que la norma admite sin más la suspensión del proceso a prueba (párrafos 1º y 2º del art. 76 bis del Cód. Penal), y que, repasando los antecedentes del Fuero, nunca ha generado dudas, no encuentro en la oposición fiscal fundamento válido alguno.
8) Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, específicamente respecto de las “cuestiones de política criminal”, es oportuno precisar, conforme fuera explicitado por el subscripto, que: el juicio del acusador acerca de la conveniencia de suspender o no el proceso a prueba se debe limitar a las razones político-criminales que ese Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, Ed. Del Puerto, 2001, pág. 160).
De ello se desprende que no toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal”, deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba.
Para Feuerbach es política criminal “el conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen”. Mientras que Von Liszt afirma que constituye el “conjunto sistemático de principios por medio de los cuales el estado y la sociedad deben organizar la lucha contra el crimen” (Silva Sánchez, Jesús María, Política Criminal y persona, citado por Mahiques, Carlos A. en Cuestiones de Política Criminal y Derecho Penal, Ed. Di Plácido, Buenos Aires, 2002, pág. 34).
Es posible afirmar que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal. (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de
Trasladando las consideraciones vertidas al caso concreto, siendo que la entidad del hecho ocurrido, la trascendencia pública que tuvo, la difusión del caso en los medios y la negativa de las víctimas -razones esbozadas por la fiscalía como cuestiones de política criminal para oponerse al beneficio-, en nada inciden en la reducción del índice de criminalidad y, por lo tanto, no son cuestiones de política criminal, resulta infundado el dictamen fiscal sobre el particular.
9) Seguidamente, se abocó, el a quo, al análisis de los presupuestos legales a los fines de la concesión de la suspensión del proceso a prueba respecto de la encausada Parrilli. A tal efecto, expresó: teniendo en consideración las circunstancias de hecho y derecho del caso que nos ocupa, las condiciones personales de la encartada que surgen del interrogatorio efectuado en esta audiencia, y toda vez que, la imputada no registra condenas ni ha gozado de otras suspensiones del proceso a prueba anteriores, es que considero viable y conforme a derecho el beneficio solicitado, por lo que habré de adoptar una medida favorable al respecto.
En ese orden de ideas, respecto de la totalidad de las circunstancias evaluadas en torno a la procedencia del beneficio de mención, reafirmando el criterio del juez de grado, conviene recordar lo sentado por el subscripto en cuanto a que: es el juez el que debe comprobar la presencia de las condiciones objetivas de admisibilidad y no el fiscal. La verificación y definición de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del proceso a prueba corresponde obligatoria y exclusivamente al tribunal (Causa Nº: 108-00/CC/2006: “Semprevivo, Sabrina, s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación”, rta. por
19) En virtud de las consideraciones vertidas, se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento judicial cuestionado, en cuanto resolviera hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de la encausada Parrilli y, por lo tanto, debe ser confirmado en todo cuanto fuera materia de agravio.
20) Obiter dictum, párrafo aparte merece la afirmación efectuada por el juez de primera instancia al inicio de su análisis sobre la procedencia de la suspensión del proceso a prueba en cuanto a que: aún cuando no comparto la calificación legal del hecho propiciada por el Sr. Fiscal de grado en el requerimiento de elevación a juicio […] (cfr. fs.
Ahora bien, siguiendo dicha línea argumental, pareciera que la calificación legal que obra en el requerimiento de elevación a juicio de estos autos sería más gravosa que la que, en su caso, eventualmente podría corresponder a los efectos de la subsunción legal del comportamiento endilgado a la encausada Parrilli.
En tal sentido, concederle la suspensión del proceso a prueba con base en una imputación más gravosa que la que eventualmente podría corresponder puede implicar un perjuicio para la imputada, justamente derivado de la concesión del beneficio que solicita.
Sin embargo, aún pudiendo ser más gravoso el cuadro fáctico y jurídico que se le imputa a la encausada y en función del cual, en última instancia, se concede la suspensión del proceso a prueba en estos autos, lo cierto es que la expresa y persistente solicitud de la encausada en tal sentido (libremente vertida en el escrito de fs. 58/60 y reiterada en la audiencia del art. 205 del C.P.P. de
21) En consecuencia, propongo al acuerdo: I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía de grado a fs. 143/147vta.; II) CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 134/138vta., en todo cuanto fuera materia de agravio; III) TENER PRESENTE la reserva efectuada.
Así voto.
Por los motivos expuestos, en virtud del acuerdo que antecede, de la normativa citada, las opiniones doctrinarias y a los antecedentes jurisprudenciales citados, corresponde confirmar la resolución del Sr. Juez de grado en cuanto hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de Rosa Elsa Parrilli. Así, el Tribunal:
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución del Juez de grado, obrante a fs. 134/8 vta., en cuanto ha sido materia de recurso y resolvió hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba de Rosa Elsa Parrilli (art. 76 bis y ter CP, 279 CPPCBA).
Regístrese, notifíquese con carácter urgente y devuélvase al Juzgado de origen, a sus efectos.
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