"Bonafina Carlos Domingo c/ Tribu de Rondeau s/ Prescripción Adquisitiva de Dominio" – CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) – SALA TERCERA - 04/07/2012

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 04 días del mes de julio del año dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, integrada por los doctores CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARIA NOLFI, con la presencia del Secretario Actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº 1717 en los autos: "Bonafina Carlos Domingo c/ Tribu de Rondeau s/ Prescripción Adquisitiva de Dominio".

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

PRIMERA: ¿Se encuentra debidamente integrada la litis?

SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia interlocutoria apelada de fs. 279 y vta.?

TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Carlos Alberto Violini y Luis María Nolfi.

VOTACIÓN:

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Carlos Alberto Violini dijo:

I.- Que a fs. 279 y vta. la Sra. Juez a quo resolvió no hacer lugar al pedido de dejar sin efecto los edictos ordenados oportunamente a fs. 107, teniéndose por no () contestada la demanda en término.

Para ello básicamente ha considerado que cumplidos todas las diligencias pertinentes para tomar conocimiento sobre la titularidad de dominio se ordenó proceder a notificar esta acción a "Tribu de Rondeau" procediéndose a la publicación de edictos la que ha cumplido sus efectos.

El recurrente de fs. 280 apela dicha resolución y expone sus agravios en memorial de fs. 284/288. Esencialmente el quejoso considera que no se han tomado todos los recaudos con anterioridad a la publicación de edictos y que las consecuencias que implica haber tenido como válido dicho edicto impide la contestación de la demanda de su parte.

II.- A fs. 291 el accionante contesta el traslado que le fuera conferido de la fundamentación de la apelación en tratamiento. Expone que el memorial es manifiestamente inidóneo solicitando se lo declare desierto.

III.- Previo al tratamiento de los agravios propiamente dichos y atento a lo solicitado por la actora en su contestación a la demandada a fs. 291 y vta. donde plantea la "Insuficiencia Recursiva", señalo que el análisis de la expresión de agravios de fs. 284/288 permite apreciar, que el recurrente esgrime diversas críticas a la resolución de fs. 279 y vta., lo cual conlleva a que esta Alzada pueda ingresar al tratamiento del recurso.

En efecto, en la expresión de agravios se formulan diversas protestas y se explicitan las razones fácticas y jurídicas, con las cuales se sostiene que lo resuelto por el iudex es equivocado, con lo cual reúne, en términos generales, los recaudos exigidos por la ley adjetiva como para permitir la apertura de esta Alzada.

Ello así, autoriza a desechar la idea de aplicar la sanción prevista por el art. 261 del C.P.C.C. e ingresar en el tratamiento de los agravios, sin perjuicio, claro está, de analizar las protestas, las que serán objeto de tratamiento seguidamente (doct. arts. 260, 261 del C.P.C.C.)).

IV.- Ahora bien, en el caso, es preciso señalar que tratándose de cuestiones que involucran a pueblos originarios habrá que ser más estrictos a la hora de evaluar los requisitos de admisibilidad de la demanda, observándose especialmente las partes e intereses.

Así, lo cierto es que, haciendo un breve repaso de lo actuado en autos, y en lo que aquí interesa, adelanto que la litis no se encuentra trabada de manera regular.

La jurisprudencia es uniforme al señalar que "si el proceso de usucapión se ha seguido hasta la sentencia final sin integrarse la litis con el titular dominial o quien legalmente deba asumir su representación, media directa afectación al carácter contencioso del proceso, se compromete la garantía constitucional de la defensa en juicio y también el orden público que inspira todas las disposiciones que gobiernan el dominio de las cosas y los modos de adquirirlo (SCBA, Ac 34039 S 8-10-1985, Juez Cabagna Martínez. Carátula: Devicenzi, Zacarías E c/ Propietario Desconocido s/ Usucapión y Reivindicación. Publicaciones Ay S 1985-III-75- DJBA 1986-130, 138. Mag. Votantes: Cavagna Martínez- Negri- Mercader- San Martín- Salas. Trib. De Origen: CC0002MO. JUBA. Jurisprudencia
Informatizada).

De esta manera, advierto que la iudex ha abierto a prueba el presente proceso procediendo a proveer las mismas sin estar la litis debidamente integrada.

La jurisprudencia sostiene que "la posesión comunitaria de los pueblos no es la posesión individual del Código Civil.

Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la Constitución Nacional, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por sí los actos posesorios típicos de la Ley inferior (art. 2384 C.C.).

Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional" (Circunscripción Judicial de Río Negro, J1era. Inst. CCMin, Nro. 5, Secretaría única, San Carlos de Bariloche, 12-8-2004, "Sede Alfredo y otros c/ Vila Herminia y otro s/ Desalojo", expíe. 14012-238-99 y arg arts. 67 inc. 17 y 22 C.N. y art. 36 inc. 9 de la C. Pcia. de Buenos Aires)).

El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I),dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, por Resolución 328/2010, dispuso la creación del Registro Nacional de Organizaciones de Pueblos Indígenas (Re.N.O.P.I.) para la inscripción de las organizaciones que así lo solicitaran, y que a su vez formarán parte de la Estructura de la Dirección de Tierras y Registro Nacional de Comunidades Indígenas.

Este Registro tiene como función inscribir la personería jurídica de las organizaciones de las comunidades de los pueblos indígenas, mantener actualizada la nómina de las mismas, coordinar su acción con el Registro Nacional de Comunidades indígenas (RE.NA.C.I.), creado por la Ley Nacional 23.302/85 y su Decreto Reglamentario Nro. 155/89, y con los demás registros existentes en las jurisdicciones provinciales y municipales.

En este mismo sentido, como dice Lydia E. Calegari de Grosso, en su libro "Usucapión": "la Propiedad indígena en la Argentina se caracteriza por ser una propiedad privada colectiva cuya titularidad se encuentra inscripta a nombre de "comunidades indígenas" en sus respectivos registros;; estas comunidades fundamentan su derecho de propiedad sobre las tierras que ocupan en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, en el convenio 169 de la OIT, y en los artículos pertinentes que reglan el instituto del Código Civil…" (Lydia E. Calegari de Grosso, "Usucapión", segunda Edición. Rubinzal- Culzoni Editores, págs. 108 y ss.).

El convenio 169/89 de la OIT fue ratificado en Ginebra el 3 de julio de 2000 entrando en vigencia en el año 2001 de acuerdo al art. 38 inc. 3 del mismo.

Para la inscripción de las distintas comunidades en dicho organismo se debe cumplir con mínimos requisitos y esa personería jurídica se cancela únicamente cuando deja de existir la comunidad involucrada.

En el caso en particular: "Tribu Rondeau", la Ley 6155 ha creado una comisión integrada por un funcionario especializado de los Ministerios de Gobierno, de Economía y Hacienda, de Acción Social y Educación, de Salud Pública y de Asuntos Agrarios, para que, abocándose al estudio de los problemas jurídicos, sociales y económicos que plantea la llamada Tribu "Rondeau", radicada en la localidad de Valdez, Partido de Veinticinco de Mayo, informe entre otras cosas sobre la extensión de tierra ocupada por los descendientes de los primitivos de los componentes de la tribu, allegados o extraños, que hayan formado parte de la superficie originaria donada a los integrantes de la misma por la Ley 512 de 1867, extensión de cada una de las parcelas que ocupa una familia o núcleo familiar, origen de los títulos por los cuales detentan la tierra, entre otros (art. 1 inc. 1, 2, 3 Ley 6155).

Ahora bien, siguiendo este andamiaje, la ley 14.159 con las modificaciones del dec. Ley 5756/58, ha regulado la adquisición del dominio por usucapión, estableciendo que el proceso contencioso de usucapión debe entenderse contra quien resulte titular del dominio; o con aquellos que acreditaren de forma incuestionable ser legítimos sucesores del titular del bien (art. 3279 C.C.), aclarándose que será parte del juicio quien figure como propietario en el Registro de la Propiedad, o en su defecto el Sr. Fiscal de Estado la municipalidad correspondiente a la ubicación del inmueble, según se encuentren o no afectados intereses fiscales (art. 679 inc. 4 C.P.C.C.).

Dicho ello, se arriba a la conclusión de que la Juez de grado no tuvo en cuenta al tener por trabada la litis y abrir el juicio a prueba, las disposiciones constitucionales, supranacionales y nacionales que específicamente reconocen la preexistencia de los pueblos aborígenes y sus correlativos derechos.

Ello así, la circunstancia de que el bien inmueble objeto de autos no se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble y que el título se encuentre en la Escribanía General del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires a nombre de "Tribu Rondeau" (ver informe de fs. 43/46) no significa que no se tomen otras medidas como recaudo en este tipo de procesos especiales, con el fin de proteger los derechos que emergen de la Constitución Nacional y Provincial.

Es por ello que, en primer lugar, corresponde señalar que se debieron tomar todos los recaudos necesarios con el fin de agotar las averiguaciones necesarias tendientes a establecer la titularidad del bien objeto de autos, pues como se dijo, existen leyes, institutos, comisiones y registros a los que se debió acudir previo a la apertura a prueba.

En segundo lugar y desde otro punto de vista, no debe pasarse por alto que no se ha dado debida intervención al Sr. Fiscal de Estado a fin de que evalúe si existen o no intereses fiscales provinciales o municipales comprometidos.

En efecto, si bien es cierto que la Municipalidad de 25 de Mayo ha informado que no existe interés Municipal respecto del bien Inmueble denominado catastralmente como "Circ. X, Secc. Parte de la Parcela 1474, ubicado en la Tribu de Rondeau" (ver fs. 66), no menos cierto es que el actor al iniciar la demanda ha solicitado la prescripción del inmueble "Circ. X, Parcela 1474 cd, del Partido de Veinticinco de Mayo" surgiendo de esta manera una diferencia, que puede parecer menor pero que en tren de averiguaciones no lo es. Así, el accionante pide prescribir la parcela 1474 "cd", mientras que la Municipalidad a su turno informa sobre una "parte de la parcela" (confrontar solicitud del punto 5 del petitorio de fs. 15 e informe de fs. 66). En el mismo sentido la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires ha informado que no se afectan intereses fiscales pero dicho informe se ha realizado respecto de la Parcela 1474 "a", por lo que tampoco coincide (ver fotocopia de fs. 88/89).

De esta manera, ante la complejidad del caso en estudio, y ante la incertidumbre de saber si existen o no, en estas especiales circunstancias del caso, intereses fiscales comprometidos corresponde dar también intervención al Fisco.

En consecuencia, advirtiendo el preopinante que el presente proceso se ha abierto a prueba sin que la litis estuviera trabada de manera regular y que la publicación de edictos debió ordenarse previo agotarse los medios que preceden a la misma. Sin perjuicio que además –como antes dije- no se ha dado intervención al Fisco a los efectos que le viere convenir efectuar, es que corresponde nulificar todo lo actuado por la deficiente traba de la litis. En suma, no hay justa composición del litigio.

Ello así, propongo dejar sin efecto todo lo actuado a partir de fs. 16 hasta la fecha, debiendo volver los autos al Juzgado de origen a los fines de arbitrar las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la/las persona/s físicas o jurídicas que se deban notificar (arg. art. 145 C.P.C.C.);; sin costas de acuerdo al modo en que se decide (art. 68 y 69 C.P.C.C).

A esta primera cuestión:

VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El señor juez Dr. Luis Maria Nolfi, dio su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Carlos Alberto Violini dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, deviene abstracto el tratamiento de la presente cuestión planteada

A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN: El señor juez Dr. Luis Maria Nolfi, dio su voto en el mismo sentido.

A LA TERCERA CUESTION:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 16 en adelante, debiendo el expediente retornar a la Instancia de origen a los fines de arbitrar los medios tendientes a la determinación de la parte o partes a demandar. Sin costas de acuerdo al modo en que se decide (art. 68, 69 y ccs. del ritual).//-

ASÍ LO VOTO

A LA MISMA TERCERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Luis Maria Nolfi, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA:

Mercedes, 04 de julio de 2012.//-

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que precede, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ha quedado establecido que la litis no se encuentra integrada debidamente y en su consecuencia deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 16 en adelante.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:

Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 16 en adelante y ordenar se arbitren los medios necesarios a los fines de la determinación de la parte o partes a demandar, sin costas de acuerdo al modo en que se decide.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

DEVUELVASE.

Fdo.: Dr. Carlos Alberto Violini - Luis Maria Nolfi

Carlos Lorenzo Illanes. Secr

Cámara Federal de Paraná Usucapión

///la ciudad de Paraná, capital de la Provincia de Entre Ríos, a los seis días del mes de octubre del año dos mil once, reunidos en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones, los señores miembros de la misma, a saber: Presidenta, Dra. Cintia Graciela Gómez, y Jueces de Cámara Subrogantes, Dres. Daniel Edgardo Alonso y Gustavo Alfredo Ibañez, a fin de tratar el expediente caratulado “PÉREZ, NESTOR DANIEL Y OTROS S/ USUCAPION”, Expte. N° 28-68.357-20.156-2011, provenientes del Juzgado Federal N°2 de Concepción del Uruguay, en virtud de los recursos de apelación deducidos contra la resolución recaída en autos, se someten a estudio las siguientes cuestiones: 

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia apelada? 

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 

A LA PRIMERA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS EL SR. JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE, DR. GUSTAVO ALFREDO IBAÑEZ, DIJO: 

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 731 por la codemandada Universidad Nacional de Entre Ríos y a fs. 738 por la codemandada Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la Familia, contra la sentencia de fs. 725/730 que hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por la parte codemandada -Consejo Provincial del Menor- por los argumentos desplegados supra y lo normado por el art. 347 inc. 3 y conc. del CPCCN. Hace lugar parcialmente a la demanda incoada, de conformidad a los fundamentos vertidos en los considerandos respectivos y a lo establecido por los arts. 2351, 2352, 2353, 2373, 2479, 2480, 2481, 2510, 2524, 4015 y conc. del Código Civil, declarando adquirido por prescripción adquisitiva veinteñal por los accionantes el inmueble situado en calle Urquiza al Oeste s/n, zona de chacras, sección 8° de la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, descripto en la Ficha de Mensura y Plano de Mensura n°64.786 de la Dirección de Catastro de Paraná, de una superficie total de 13.468,95 m2 y con superficie cubierta de 62,00 m2, cuyos demás datos obran en la respectiva mensura, resultando abstracta la cuestión en relación a la fracción correspondientes a los Sres. Pérez, según se explicitara precedentemente. Impone las costas del presente juicio a la parte accionada –UNER- por resultar vencida (art. 68 del CPCCN), con excepción de los honorarios correspondientes al letrado del Consejo Provincial del Menor y de los codemandados Sres. Pérez, los cuales se imponen por su orden (art. 68, 2° párrafo, del CPCCN). Difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta el momento de contarse con base económica del juicio, a mérito de lo establecido en el art. 23 de la ley 21.839, oportunidad en la que deberá solicitársela. Tiene presente la reserva del caso federal. Los recursos se conceden a fs. 739. Ya en esta instancia, expresa agravios la UNER a fs. 749/765, a fs. 767 se declara desierto el recurso interpuesto por la codemandada Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la Familia y quedan los presentes en estado de resolver a fs. 768 vta. 

II- La apelante alega que la sentencia dictada yerra en sus fundamentos y que es arbitraria por cuanto no considera las defensas oportunamente opuestas. Alega que la sentencia omitió tratar la cuestión relativa al juicio de usucapión deducido por el hermano de Olga Pérez y que las mejoras que se mencionan en esta acción como elementos demostrativos del animus domini son las mismas que fueron utilizadas en el otro juicio, lo cual resulta inconcebible y fraudulento. Cita los elementos probatorios que abonan su postura y afirma que la única tierra poseída animus domini por todos los Pérez era la comprendida en el Plano de Mensura N°54.637 y que la mayor superficie y superposición se opone a los hechos acreditados en el juicio de Luis María Pérez. Invoca también que las testimoniales aportadas no han sido valoradas conforme las reglas de la sana crítica y que la cuestión a dilucidar es en qué carácter ocupaban el predio los actores, qué actividades realizan relacionadas con el predio y qué mejoras hay en el mismo, quien las hizo y calidad de las mismas. Asevera que no se ha acreditado que la actora poseyera con ánimo de dueña durante veinte años; que se dedicara a la cría de cerdos, gallinas, vacas, ovejas o caballos y que las mejoras introducidas son precarias. 

Refiere que la sentencia hace una referencia generalizada a los documentos agregados y considera que no hay ninguna documental que acredite una ocupación de veinte años con animus domini. Estima arbitrarios algunos pasajes de la sentencia, se agravia porque en la misma se efectúan afirmaciones generalizadas y estima confusa la parte resolutiva por cuanto hace lugar parcialmente a la demanda incoada, cuando la pretensión de los actores ha sido satisfecha en su totalidad. Asimismo, se agravia por la omisión en el tratamiento de las cuestiones relativa a la falta de interversión del título de la ocupación, a las implicancias del juicio de usucapión deducido por Luis María Pérez, a la falta de pago de impuestos inmobiliarios y a la defensa subisidiaria para que en todo caso se admita la demanda por una superficie menor a la pretendida. Vierte consideraciones relativas a estas cuestiones. Concluye afirmando que puede rechazarse la demanda sin perjudicar el derecho adquirido por los actores debido a la donación practicada por Luis María Pérez recae sobre la parte superpuesta en los planos de mensura. Hace reserva del recurso extraordinario. 

III- Que, Néstor Daniel Pérez, Mario Roberto Pérez, Carlos Marcelo Pérez y Luis Eduardo Leite –herederos de Olga Esther Pérez- deducen demanda de usucapión del inmueble individualizado mediante Plano de Mensura N°64.786 contra la Asociación “Instituto Tutelar de Menores”, la Universidad Nacional de Entre Ríos (U.N.E.R.) y contra Luis María Pérez y sus hijos Luis Ángel, Juan Domingo y Enrique Pérez por la fracción superpuesta de superficie que surge entre los Planos de Mensura N° 64.786 y 54.637. A fs. 135/137 obra agregada copia del instrumento que acredita la donación a los actores, por parte de Luis María Pérez, Luis Ángel Pérez y Juan Domingo Pérez, de la fracción de superficie superpuesta precedentemente mencionada. La magistrada de grado dicta sentencia rechazando la demanda deducida contra la Asociación “Instituto Tutelar de Menores” por no ser titular del inmueble reclamado y hace lugar a la demanda contra la U.N.E.R.. Contra dicha decisión se alza la apelante. 

IV- Que, conforme surge de las constancias de la causa el propietario original de los terrenos reclamados era Luis Rossi, quien donó una fracción de campo a la entonces Asociación Instituto Tutelar de Menores y autorizó a la familia Pérez (integrada por Ángel Pérez y Ramona Elisa Mendoza, y sus hijos Luis María Pérez y Olga Esther Pérez) a continuar viviendo allí (cfr. escrito de demanda de fs. 73/79 vta., testimoniales de fs. 339/340, 341/342, copia de escritura de transferencia de dominio de fs. 146/150). Tal ocupación era conocida y fue tolerada por los posteriores titulares del predio (cfr. testimoniales de fs. 496/497 vta., 498/499, 500/vta., 501/502 vta.). Desde aquella época y hasta la actualidad los actores, junto a otros familiares, han ocupado esas tierras. La cuestión a resolver radica en determinar el carácter de esa ocupación y la porción de terrenos a los que se extendía la misma. 

V- Que, abordando la cuestión relativa al carácter en que los actores y Olga Esther Pérez ocuparon los terrenos en los que vivían, surge del plexo probatorio –tal como se señalara precedentemente- que era ampliamante conocido que ellos no era titulares de los mismos y que habían sido autorizados a residir allí. Así, al propio reconocimiento efectuado por los accionantes al deducir demanda se suma el testimonio de Alberto Enrique Henscheid, quien dice “…ellos y luego Luis Leite vivían en carácter de prestado…” (fs. 336/vta.); y el de Hilda Nélida Benítez, quien relata que “…ese terreno fue de un señor Rossi, que le dio a los papás de Olga para que vivieran ahí, porque los padres trabajaban para él, se lo dieron como préstamo por muchos años, quedaron viviendo ahí y nunca los sacaron para nada…” (fs. 341/342). 

Tal circunstancia resulta trascendente en virtud de lo establecido en el art. 2353 del Código Civil, que establece que “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión… El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”. El principio no es absoluto y admite el cambio en el carácter de la tenencia, que se denomina “interversión del título”. Para que la interversión tenga lugar y produzca los efectos deseados debe existir, por parte del tenedor de la cosa, una manifestación de su intención de transformarse en poseedor “…mediante la realización de actos materiales, concluyentes e inequívocos, que producen el efecto de excluir al poseedor…” (Kiper, Claudio –director-, Código Civil Comentado Doctrina– Juripsrudencia-Bibliografía, Derechos Reales Tomo I, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p.171 y ss., aporte de Leandro S. Picado). 

También se ha dicho que “el poseedor o tenedor no puede, por un acto de propia voluntad desprovisto de manifestación exterior, cambiar la causa o título de su relación con la cosa, no importa el tiempo durante el cual perdure en esa relación” (cfr. Bueres, J. Alberto –dirección-, Highton, Elena I. –coordinación-, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 5B, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 165 y ss., aporte de Marina Mariani de Vidal y Pablo Heredia). Asimismo, para que prospere la demanda de usucapión, “El actor debe probar que ha poseído el inmueble usucapido con ánimo de dueño, que la posesión ha sido pública, pacífica, continua e ininterrumpida y que, con todos esos caracteres, ha durado el tiempo exigido por la ley… No es necesario que las evidencias abarquen todo el plazo, siendo suficiente que exterioricen la existencia de la posesión durante una buena parte del mismo…” (Bueres, Alberto J., Highton, Elena I., op. cit., tomo 6B, p. 750 y ss., aporte de Arean, Beatriz). A tenor de todo lo expresado, corresponde determinar en qué época los actores dejaron de ser meros tenedores del predio y comenzaron a poseer para sí, y si han cumplido en ese carácter los veinte años legalmente previstos. De las constancias probatorias obrantes en la causa surge que en el año 1999 Olga Esther Pérez contrató al agrimensor Roberto Bocalandro para que realice una mensura de usucapión. Al prestar declaración testimonial, el profesional actuante expresó que “…sí tiene mejoras el inmueble y se ve claramente lo usado por Olga Pérez e hijos… que la mensura hecha para Olga Pérez e hijos es realizada por los límites y hechos existentes en el terreno… sí está totalmente cercada… existían en noviembre de 1999 alambrados límites que deslindaban la propiedad, eran alambrados de más de cuatro hilos, todos en buen estado de conservación” (cfr. fs. 345/346 vta.). Asimismo, son coincidentes los testimonios brindados por los testigos Alberto Enrique Henscheid, Angélica Raquel Mansilla e Hilda Nélida Benítez en cuanto afirman que Olga Esther Pérez y los actores parecían dueños del lugar (cfr. fs. 336/vta., 337/338, 341/342). Sin embargo tales elementos resultan insuficientes para la admisión de la acción y los restantes medios probatorios agregados no han resultado hábiles para acreditar los extremos ya invocados. En tal sentido, se destaca que los comprobantes de pago del servicio de energía eléctrica carecen de eficacia probatoria atento a que no acreditan que el pago haya sido hecho por los actores o por Olga Esther Pérez (cfr. fs. 17/72); la contratación del agrimensor –que acredita suficientemente la interversión del título- data del año 1999; a diferencia de la acción deducida por Luis María Pérez, no se ha acreditado el pago del impuesto inmobiliario (cfr. fs. 584/608). Arribados a este punto corresponde destacar que si bien la prueba testimonial puede resultar relevante a los fines de la dilucidación del litigio, sabido es que conforme al principio consagrado por la ley 19.154, modificado por decreto ley 5756/58, el fallo no puede fundarse exclusivamente en dicho medio probatorio. Especialmente en este tipo de procesos, se efectúa una valoración de la prueba en conjunto, es decir, no se otorga preponderancia a un medio de prueba en particular, sino que conforme lo determinado por el art. 386 del C.P.C.C.N., el juez formará su convicción valorando las pruebas según los parámetros reglados por la sana crítica. De todo ello se colige que si bien los actores han residido Poder Judicial de la Nación USO OFICIAL en el inmueble reclamado durante muchos años y que se ha producido la interversión del título, la prueba adjuntada no permite afirmar que desde ella la posesión animus domini haya durado el plazo legalmente establecido. Recuérdase –a riesgo de resultar redundante- que para que se produzca la interversión del título, no es suficiente la mera voluntad de los ocupantes de convertirse en poseedores, sino que tal intención debe ser suficientemente exteriorizada. En autos, el único elemento probatorio de esa exteriorización de voluntad es el referido a la contratación del agrimensor en el año 1999, no pudiendo asignarse ese carácter a las mejoras introducidas dado que, además de que no se ha explicitado en qué época fueron realizadas, la precariedad de las mismas hace presumir que constituían sólo los elementos mínimos indispensables para vivir. De conformidad con todo lo expresado es que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en su mérito, revocar la sentencia apelada en cuanto fuera materia de agravios. 

VI- Que, en cuanto a las costas, si bien rige el principio objetivo de la derrota, se ha dicho que “… El art. 68, 2° párrafo del C.P.C. y C.N., faculta al juez a apartarse del principio general de imposición de costas al vencido ‘siempre que se encontrare mérito para ello’. El ‘mérito’ a que alude la norma citada existe cuando se ha litigado mediante ‘convicción fundada’ acerca de la existencia de derecho invocado, por tratarse de cuestiones suscitadas por la interpretación de leyes nuevas o sobre las cuales se han dictado fallos contradictorios o cuando esas cuestiones tienen complejidad jurídica. Debe agregarse a ello que también existen circunstancias de hecho no menos dudosas y eximentes, que hacen caer el principio general enunciado, cuando la imposición de las costas a una de las partes no resulta equitativo…” (Cfr. C.Nac.Trab., Sala 1°, 28-12-1990; causa: “Young de Aguirre, Beatriz v. E.L.M.A s/ art. 1113 C. Civil; en Boletín de Jurisprudencia n° 140; año 1991; pág. 9). Sentado ello y atento las particularidades de la causa, corresponde que las costas sean impuestas por su orden, en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del C.P.C.C.N.). En razón de los fundamentos esgrimidos, voto a esta primera cuestión por la negativa. La señora Jueza de Cámara, Dra. Cintia Graciela Gómez, y el señor Juez de Cámara Subrogante, Dr. Daniel Edgardo Alonso, por los mismos fundamentos, adhieren al voto precedente. 

A LA SEGUNDA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS, EL SR. JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE, DR. GUSTAVO ALFREDO IBAÑEZ, DIJO:

 Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en su mérito, revocar la sentencia dictada en cuanto fuera materia de agravios y rechazar la demanda incoada contra la Universidad Nacional de Entre Ríos. Se imponen las costas por su orden, en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del C.P.C.C.N.). Se regulan los honorarios profesionales habidos en la presente instancia, pertencientes al Dr. Lucilo M. López Meyer, en un 35% de los que oportunamente se regulen en la instancia a quo y firmes que sean –art. 14 de la Ley 21.839, T.O. por Ley 24.432-. Se tiene presente la reserva del caso federal efectuada. Así voto. La señora Jueza de Cámara, Dra. Cintia Graciela Gómez, y el señor Juez de Cámara Subrogante, Dr. Daniel Edgardo Alonso, adhieren al voto precedente. No siendo para más, se dio por terminado el acto, labrándose la presente, la que es firmada por la señora Jueza de Cámara y los señores Jueces de Cámara Subrogantes, por ante mí, que doy fe.
FDO. CINTIA GRACIELA GÓMEZ- PRESIDENTA- DANIEL EDGARDO ALONSO-JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE- GUSTAVO ALFREDO IBAÑEZ- JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTEANTE MI : MARIA LUZ MARTINEZ – PROSECRETARIA INTERINA -.

SENTENCIA 
Paraná, 6 de octubre de 2011. Y VISTOS: El resultado del acuerdo que antecede; SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en su mérito, revocar la sentencia dictada en cuanto fuera materia de agravios y rechazar la demanda incoada contra la Universidad Nacional de Entre Ríos. Costas por su orden, en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del C.P.C.C.N.). Regular los honorarios profesionales habidos en la presente instancia, pertencientes al Dr. Lucilo M. López Meyer, en un 35% de los que oportunamente se regulen en la instancia a quo y firmes que sean –art. 14 de la Ley 21.839, T.O. por Ley 24.432-. Tener presente la reserva del caso federal efectuada. Regístrese, notifíquese y bajen. FDO. CINTIA GRACIELA GÓMEZ- PRESIDENTA- DANIEL EDGARDO ALONSO-JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE- GUSTAVO ALFREDO IBAÑEZ- JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE

136456/2000 - "Ibarra Liliana Ines s/ quiebra" – CNCOM – SALA A

Buenos Aires, 3 de noviembre de 2011.-

Y VISTOS:

1.) Apeló en subsidio Genaro Capalbo la resolución de fs. 461 -mantenida a fs. 467- que dispuso que su planteo de prescripción adquisitiva debía tramitar por la vía y forma pertinente, en tanto el inmueble objeto de reclamación no integraba el activo falencial.-
La magistrada concursal señaló que ese bien -sito en la calle Ruiz Huidobro N° 3.044 de esta Ciudad- estaba sometido al régimen de bien de familia (inscripto registralmente el 23.02.98), que la quiebra de la constituyente fue decretada el 22.03.04 -fs. 124/9- y que la fecha real de inicio de la cesación de pagos databa del 20.03.00 -fs. 374-. Con base en estos antecedentes y considerando que el único acreedor verificado era el Nuevo Banco Industrial de Azul, cuyo crédito se sustentó en un mutuo y pagarés de fecha 18.05.99 (véanse fs. 217/219 y resolución verificatoria de fs. 223), juzgó que la propiedad supra indicada era ajena al presente proceso universal.-
Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 464/466 siendo contestados por la sindicatura a fs. 477/478.-
La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 484, propiciando la confirmación del fallo apelado.-

2.) El recurrente sostuvo que por tratarse su pretensión adquisitiva de una acción de contenido patrimonial contra la fallida, debía tramitar en este ámbito universal. Refirió, en su memoria, que ostentaría la posesión de la cosa desde el año 1.989, que tuvo una relación de noviazgo con la fallida desde el año 1.984, que la vivienda de marras fue afectada al régimen de bien de familia en favor de los hijos de la "pareja" y que pagó la totalidad del precio del bien -pese a que por motivos personales no pudo registrarla a su nombre-. Señaló, también, que había realizado gastos de conservación y mejoras en la propiedad de marras y, que a resultas de desavenencias con la hoy fallida -que a tenor de sus dichos no residiría en el lugar-, esta última inició una acción de desalojo en su contra. Adujo, en función de todo ello, que ante la desintegración familiar correspondía que el síndico sea quien, en definitiva, promoviera aquella acción de desalojo, previa desfectación del inmueble al régimen de bien de familia -cfr. art. 49, inc. d) ley 14.394-. Indicó, por último, que de no hacerse lugar a la usucapión que entabló en esta quiebra, nada impediría a su contraria a disponer del bien en perjuicio de sus acreedores.-

3.) Pues bien, el inmueble objeto de la pretensión del recurrente, sito en la calle Ruiz Huidobro n° 3.044 de esta Ciudad, figura a nombre de la fallida y está afectado al regímen de bien de familia desde el 23.2.98 (ver informe registral glosado a fs. 200/201).-
Dicha propiedad se halla marginada del desapoderamiento consecuente a la declaración de quiebra del 22.03.04 (arts. 107 y 108 LCQ) en tanto no surge un crédito preexistente a la anotación registral, tal como lo expusiera la a quo. Cobra de ese modo operatividad el efecto previsto por el art. 38 de la ley 14.394 en cuanto establece que " El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra". Ergo, el inmueble de marras no resulta desapoderado habida cuenta su carácter inembargable (art. 108, inc.2° LCQ) e inejecutable, tanto individual como colectivamente y, no integrando por ende el activo falencial.-
Desde tal sesgo, el incidente de prescripción adquisitiva incoado por el recurrente en esta sede constituye una cuestión ajena al conocimiento de la magistrada concursal, debiendo aquel en todo caso promover su pretensión por la vía y forma que corresponda, máxime cuando la fallida no ha perdido sus facultades de administración y disposición sobre la citada propiedad sustraída a la acción colectiva y sin perjuicio, de que el peticionante proceda a insinuar las acreencias que considere le correspondan a través de un proceso de verificación tardía.-

4.) Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:

a.) Rechazar el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente y confirmar la resolución en lo que se decide y fue materia de grado, en virtud de las consdieraciones desarrolladas precedentemente;
b.) Imponer las costas de Alzada en el orden causado atento el derecho con que pudo creerse el recurrente para actuar como lo hizo (art. 68, párr. 2do, CPCC).-

Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho, oportunamente, devuélvase a la instancia de grado encomendándose a la Sra. Juez a quo practicar las notificaciones del caso con copia de la presente. La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse excusada (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Fdo.: Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers

Fallo de Lilian Edith Bravo, Cámara ACC Jujuy Usucapión y desalojo

San Salvador de Jujuy, a los trece días del mes de setiembre del año dos mil once, reunidas las Sras. Vocales de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Dras. LILIAN EDITH BRAVO y MARIA VICTORIA GONZALEZ DE PRADA, bajo la presidencia de la primera de las nombradas, vieron el Expte. Nº 11.853/11 caratulado Desalojo: Álvarez Prado, Jorge Edgardo c/ Montoya, Dionisio" (Juzgado Nº 3- Secretaría Nº 5), del cual dijeron: Que se inaugura esta instancia procesal a mérito del recurso de apelación deducido a fs. 263/266 de autos por la Dra. Claudia Susana González en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2.011, que rola a fs. 246/249 de autos. Se agravia por cuanto el a quo no consideró la sobreabundante prueba a favor de su mandante arrimada en autos. Sostiene que no se tuvo en cuenta que su mandante efectivamente reconoció haber celebrado un contrato de locación con el Sr. Álvarez Prado pero, no de las tierras referidas por la actora, porque dijo "son una porción del terreno que coincide curiosamente con el plano adjuntado por su parte a fs. 222 y 223 vta. Y como se podrá apreciar V.S. el padrón I- 2277 difiere notablemente del plano para prescripción aportado por el actor ya que el mismo padrón I- 2277 abarca maliciosamente todo el terreno de mi mandante". Sostiene que de la inspección ocular resulta que su mandante siempre se comportó como dueño lo que surge también de los expedientes administrativos Expte. Nº 1303 M año 1073 y Expte. MA- 641- 037 año 2008. Agrega que resulta ilógico firmar un contrato cuando se están realizando las gestiones tendientes a regularizar las tierras ocupadas por el Sr. Montoya y que resulta evidente que, en razón de la situación particular de su mandante que no sabe leer ni escribir, desconocía el verdadero contenido del contrato.Manifiesta que no se puede desconocer la prueba agregada en la causa y todos los testimonios que son coincidentes en afirmar que su mandante y su familia ocupan las tierras desde el año 1973. Expresa que su mandante puso a disposición del actor la tierra, que es una pequeña porción que coincide con el plano adjuntado a fs. 222 y que, difiere del plano adjuntado por la actora. Sostiene que el actor no demostró ser titular de un derecho exigible siendo el verdadero poseedor su mandante y su familia. Finalmente sostiene que todo el tiempo su mandante se comportó como dueño realizando gestiones desde el año 1973 aproximadamente a fin de regularizar la situación de las tierras que viene ocupando. Agrega que la sentencia ocasiona a su mandante y su grupo familiar un daño irreparable. Finalmente solicita se haga lugar al recuso. Formula reserva del caso federal. Sustanciado el recurso a fs. 270/272 contesta el Dr. Gustavo Fiad solicitando su rechazo con costas. Sostiene que coinciden las partes sobre la existencia del contrato de locación, ya que el demandado lo reconoció en forma expresa al contestar demanda y absolver posiciones. Agrega que las partes difieren sobre la extensión y límites del inmueble y, si bien el accionado sostiene que el inmueble pertenece al Estado Provincial entiende que no lo acreditó. Expresa la inadmisibilidad del recurso porque el apelante no acredita haber satisfecho las rentas y alquileres vencidos por lo que, conforme el art. 394 del C.P.C. el recurso de apelación es inadmisible. Agrega que propósitos saneadores y el principio de probidad exigen que el que quiere apelar debe acreditar el pago de los alquileres devengados. En subsidio solicita se declare la improcedencia del recurso de apelación por ser la sentencia dictada ajustada a derecho. Agrega que el apelante no expresa agravios y sólo demuestra una disconformidad con el criterio del juzgador pero no hace una crítica concreta y razonada de la sentencia. Finalmente solicita el rechazo del recurso.- Concedido el recurso de apelación, en relación y con efecto suspensivo, previo depósito de fondos por alquileres vencidos, los presentes autos son elevados a esta Sala. Que integrado el Tribunal y firme el decreto de autos, la causa queda en estado de resolver. Adelantando opinión entendemos que corresponde hacer lugar al recurso de apelación articulado, conforme a las consideraciones siguientes. "El proceso de desalojo es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso aunque sin pretensiones de posesión. Del concepto enunciado se infiere, que la pretensión de desalojo no sólo es admisible cuando media una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también en el caso de que, sin existir vinculación contractual alguna, el demandado es un ocupante meramente circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión" (Cfr. Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. VII, pg. 78 Ed. Abeledo Perrot 1984 ). Que el actor promueve demanda de desalojo por vencimiento del contrato de arriendo de inmueble rural en contra del Sr. Dionisio Montoya. Sostiene que en el año 1998 el Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado arrendó al accionado el inmueble en cuestión. Agrega que el 11 de setiembre del 1998 falleció el Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado, haciéndose cargo sus herederos de la posesión y administración del inmueble locado. Expresa que el contrato se desarrolló con normalidad hasta que en el año 2004 el accionado dejó de abonar los alquileres y, a pesar de ello, permitieron la continuidad del arrendamiento hasta que, por intermedio del administrador judicial, en el año 2009 requirieron la restitución del inmueble locado lo que, no se cumplió por lo que promueven demanda.El accionado al contestar demanda sostiene que ocupa las tierras desde el año 1973 adjuntando copias del Expte. Nº 1303-M- 1977 aduciendo "que las tierras que se pretenden desalojar no pertenecen a la sucesión del Sr. Alvarez Prado ya que las mismas son tierras fiscales". Agregó que el Sr. Montoya arrendó tierras al Sr. Alvarez Prado ".pero de ninguna manera son las tierras aducidas por el demandante, sólo una franja que está reconocida mediante plano Lote s/n Padrón I- 2277, es el verdadero terreno que fue arrendado por el Sr. Dionisio Montoya." (fs. 64) y dijo ". el contrato duró hasta al año 2005, estando a disposición del demandante las tierras en cuestión desde esa fecha". Es decir que las partes no coinciden en la dimensión de la franja objeto de desalojo. Que en relación a la legitimación activa del actor acompaña constancia del Registro Inmobiliario de donde surge que el Lote s/n Padrón I-2277 ubicado en Pucará Depto. Tilcara es propiedad del Sr. Alvarez Prado José Félix (fs. 143). Acompaña Testimonio de Escritura Pública nº 440 de donde resulta que en fecha 14 de agosto de 1911 el Sr. José Felix Alvarez Prado adquiere "un terreno denominado "Pucará" de forma irregular colindando al Oeste al pie del cerro de Pucara, en el ángulo interno Noreste: Terreno de Gregorio Serapio; al Norte a un terreno que ocupa Santiago Soto; al naciente un camino vecinal al pie de un cerro y por el sur con terreno de Primitivo Fueniseca (los títulos no dan extensión). Ver posesión veinteañal al folio 227 nº 206 del libro de Tilcara" (fs. 144/145). Asimismo se acompaña plano aprobado por la Dirección General de Inmuebles en 17/10/1997 pretendiendo prescribir el Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado. Si bien ello sería suficiente para acreditar la legitimación activa, de las constancias de los expedientes administrativos adjuntados, resultan superficies distintas y yuxtapuestas entre el inmueble que pretende desalojar el actor y el inmueble que pretende prescribir el accionado.Inclusive el Estado Provincial entiende que el inmueble en cuestión es un lote fiscal. Decimos ello porque del Expte. Nº 1303-M- 1977-Fº 89 iniciado por Dionisio Montoya en julio de 1997 "Sobre adjudicación de Lote Fiscal Nº 20, ubicado en el Pucara -Tilcara" surge que, luego de los trámites de rigor se le notifica al interesado que por el momento el gobierno no puede entrar a considerar ningún pedido de adjudicación de "tierra fiscal rural" en razón que no se tiene definidos los planos de colonización para las mismas (fs. 195). Asimismo en julio de 1997 (fs. 198) se realizó una inspección adjuntando croquis de ubicación y referencias encontradas detallado "potrero para siembra de hortalizas, el lote se encuentra cercado con pircas de piedra y alambrado de tres hilos, una acequia para riego y una casa con dos piezas, techo de caña recubierta con barro. Se realizó la inspección con la hija del solicitante Srta. Ercilia Delfina Montoya quien manifiesta estar al custodio y cuidad del predio solicitado por su padre." Vistas las actuaciones que obran en el expediente desde el año 1977 y de acuerdo a la inspección realizada el Instituto Jujeño de Colonización opinó que se debía hacer lugar a los solicitado por el Sr. Dionisio Montoya en la regularización del Lote, previos trámites de mensura y amojonamiento correspondiente a tal efecto (fs. 198 de autos) pero, con posterioridad se archivó la causa. Ahora bien, en el Expte. Nº MA-641-037 Año 2008 el Sr. Dionisio Montoya solicita regularización de tenencia de tierra que ocupa en Paraje Pucara, localidad de Tilcara, pretendiendo prescribir el inmueble en cuestión.

A fs. 220 de autos (fs. 15 del expte.administrativo) obra constancia de ocupación de parcela rural propiedad del Estado Provincial y allí consta "Esta autorización mantendrá vigencia para toda gestión encontrándose en trámite de adjudicación definitiva, para cuyo efecto deberá cumplimentarse los requisitos exigidos por Ley 4394/88 de Tierras Fiscales Rurales, Colonización y Fomento y su decreto Reglamentario.".

Asimismo del informe del Instituto Jujeño de Colonización surge "También se cita como antecedente la existencia de una parcela s/n Padrón I-2277 de propiedad de José Félix Alvarez Prado, cuyo remanente colinda con la fracción objeto de la presente mensura. Del estudio de los antecedentes citados y al no existir otros en contrario que obren en el D.G. del Inmuebles, se infiere que la fracción mensurada pertenece al Estado Provincial" (fs. 221).

Asimismo a fs. 222 existe un plano donde se excluye el Padrón I- 2277 de la fracción mensurada. De lo dicho resulta que la legitimación activa no surge debidamente acreditada puesto que existiría confusión de límites. Además el art. 388 del C.P.C., establece que la acción de desalojo procede contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o "cualquier otro ocupante cuya obligación de restituir sea exigible". De la norma surgen que los requisitos de procedencia de la acción de desalojo son: a) Ser titular de un derecho personal a exigir la restitución de la cosa; b) La obligación de restituir debe resultar de la demanda en forma nítida, actual, real y concreta; y c) Por último, que el demandado sea deudor de la obligación de restituír. Acreditados estos extremos procede la acción de desalojo sin más.Como lo hemos dicho en otras oportunidades, para la procedencia de la acción de desalojo no es necesario ser propietario del bien cuya restitución se pretende, sino que el nudo central radica en que se la promueva contra aquél "cuya obligación de restituir sea exigible" que puede derivar de la ausencia de título o de un título que no acuerde derechos a permanecer en la ocupación. Que el accionado invoca su carácter de poseedor del inmueble. La pretensión de desalojo sólo implica la invocación, por parte del actor, de un derecho personal a exigir la restitución del bien y excede el ámbito del proceso de desalojo toda controversia o decisión relativas al derecho de propiedad o posesión que puedan arrogarse las partes. Así el art. 391 del C.P.C. dice: "Aún cuando el demandado invocase la calidad de propietario o de poseedor legítimo no se detendrá el trámite del juicio. La sentencia, sin prejuzgar sobre el dominio ni la posesión, hará lugar o no al desalojo dejando expedita la vía para que las partes promuevan la demanda a que se crean con derecho". Conforme a ello, si el demandado aporta elementos probatorios que "prima facie", acreditan la verosimilitud de la calidad de poseedor que él ha invocado, no procede la acción de desalojo, porque tales cuestiones exceden el ámbito del proceso utilizado (en este sentido nos hemos pronunciado en Exptes. Nº 10.392/09, Nº 10.112/08, entre otros). De tal suerte que "quien posee un inmueble con ánimo de dueño, aunque no sea propietario, se encuentra legitimado para interponer la pretensión de desalojo contra el intruso o tenedor precario del inmueble, aunque si el demandado invoca y "prima facie" prueba su calidad de poseedor, la demanda, no puede prosperar" (Cfr. Lino Palacio, T. VII, pag. 91; Expte. 7570/04). De la prueba aportada resulta "prima facie" la calidad de poseedor invocada por el accionado.Ello surge de los trámites administrativos realizados para obtener la adjudicación del inmueble, la prescripción adquisitiva del mismo y las testimoniales obrantes en la causa. Por lo demás y en relación a la locación invocada y reconocida por el accionado, este último siempre hizo referencia a una franja del inmueble que puso a disposición del actor. De ello resulta que la demanda no es procedente pues el accionado logra acreditar "prima facie" su calidad de poseedor por lo que, no es legitimado pasiva. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Dra. Claudia Gonzalez y, en consecuencia revocar en todas sus partes la sentencia de fecha 23 de marzo del 2011.

Rechazar la demanda de desalojo articulada por el Sr. Jorge Edgardo Alvarez Prado e su carácter de Administrador Judicial de la Sucesión del Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado en contra del Sr. Dionisio Montoya. Imponer las costas de primera instancia al actor vencido y de la apelación al apelado también vencido (art. 102 del C.P.C.). Diferir la regulación de honorarios profesionales de los letrados intervinientes, de primera instancia y de la alzada hasta tanto se arrimen pautas para efectuarla. Por todo lo expuesto, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, RESUELVE: 1.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por por la Dra. Claudia González y, en consecuencia revocar en todas sus partes la sentencia de fecha 23 de marzo del 2011. 2.- Rechazar la demanda de desalojo articulada por el Sr. Jorge Edgardo Álvarez Prado en su carácter de administrador judicial de la sucesión del Sr. Edgardo Roberto Álvarez Prado en contra del Sr. Dionisio Montoya. 3.- Imponer las costas de primera instancia a la actora y las de la alzada a la apelada vencidas. 4.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes. 5.- Registrar, agregar copia en autos y notificar.

CNCiv., Zemelman Gerardo M c/Borowsky, José B s/presc adq"

“ZEMELMAN, GERARDO MARCOS C/ BOROWSKY, JOSE BER S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA”

LIBRE N° 530.387

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 08 días del mes de Octubre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “ZEMELMAN, GERARDO MARCOS C/ BOROWSKY, JOSE BER S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA”, respecto de la sentencia, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Dres. LUIS ALVAREZ JULIÁ- RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI.- A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. LUIS ALVAREZ JULIA, DIJO:

I. A fs.51/54 se presentó Gerardo Marcos Zemelman, mediante patrocinio letrado, entablando demanda por prescripción adquisitiva contra José Ber Borowsky, con relación al inmueble de la calle J.A. Cabrera 3094, Unidad Funcional N° 33, piso 5°, departamento “D”, de esta ciudad.
El actor señala en su libelo de inicio que su tío, José Ber Borowsky, quien falleciera el 1° de noviembre de 1979, con carácter previo, vendió el inmueble objeto de autos, a su madre Pola Feldman, mediante boleto de compraventa que en original fuera acompañado en los autos “Borowsky, José Ber s/ Sucesión ab- intestato”.
Destaca que lo abrupto del deceso de su tío impidió la celebración del acto escriturario, quedando el documento mencionado anteriormente como única prueba de la compra y pago del precio, y al ser éste un acto que no podrá concretar y teniendo en cuenta que el proceso sucesorio tramita como herencia vacante, careciendo de vocación hereditaria, se vio obligado a iniciar el presente juicio.
Afirma que desde el fallecimiento del titular dominial, ocupó en forma continua, pacífica e ininterrumpida el inmueble cuya usucapión pretende, haciéndose cargo todos estos años de los gastos de conservación y mantenimiento, que incluye servicios e impuestos y las expensas mensuales, acompañando los respectivos recibos.
Considera haberse comportado a lo largo de los años como un verdadero dueño, mencionando haber alquilado el departamento e incluso renegociando el pago de deudas que lo vinculan, adjuntando el respectivo convenio de cancelación de deuda.
A fs.165/167 se presenta Ana Ester Gutiérrez, curadora de los bienes que componen el acervo hereditario de la sucesión demandada, mediante el patrocinio del Sr. Procurador General Adjunto de Asuntos Contenciosos de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y contesta demanda.
Luego de realizar una negativa pormenorizada de los hechos relatados por el actor, señala que la prueba documental acompañada resulta escasa e incompleta para acreditar la posesión pacífica y continua invocada, incumpliendo con los requerimientos exigidos por la ley 14.159, modificada por el Decreto 5756/58.
También refiere que tal como surge del boleto de compraventa aludido, el saldo de precio se abonaría el 25 de octubre de 1979, en cuyo acto se haría entrega de la posesión. Sin embargo, dicho pago nunca fue efectuado, toda vez que de la partida de defunción del Sr. Borowsky se desprende que el último domicilio del causante era el de la calle Cabrera 3094 y por tanto, al momento de su muerte continuaba ostentando la posesión.
A fs. 214/216 se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y manifiesta que sólo investirá el carácter de demandado para el supuesto en que exista interés fiscal comprometido.
A fs. 295 se presenta Alicia Cristina Ongarato de Zemelman en su carácter de cónyuge supérstite de Gerardo Marcos Zemelman, denunciando el fallecimiento del actor.
II.- Corridos los traslados de rigor, y producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, el Sr. Magistrado de la anterior instancia dictó sentencia, la cual hizo lugar a la demanda promovida y declaró en consecuencia que Alicia Cristina Ongarato ha adquirido por prescripción el bien sito en la calle José Antonio Cabrera 3094, esquina Agüero, Unidad 33, piso 5, Capital Federal (Circunscripción 19, Sección 15, Manzana 100, Parcela 11), distribuyendo las costas por su orden.
Contra dicho pronunciamiento, se alza Mónica Cristina Tolosa, curadora de los bienes que componen el acervo hereditario de la sucesión demandada, quien expresó agravios a fs. 397/401 los que fueron replicados por la parte actora a fs. 411/414.
III.- La recurrente centra sus quejas en que el Magistrado de la anterior instancia consideró con excesiva laxitud la escasa prueba producida por el actor, entendiendo que no acreditó debida y acabadamente la posesión veinteañal, prevista en el art. 4016 del Código Civil. Sostiene que los recibos de pago de impuestos, O.S.N., expensas y servicios públicos acompañados resultan harto escasos y fragmentados, y que la prueba testimonial es irrelevante dado que las declaraciones producidas solo se remiten a reproducir manifestaciones brindadas a los testigos por el propio actor.
La usucapión es un modo de adquisición de los derechos reales por “la continuación de la posesión” en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por la ley. La adquisición por este medio se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y la duración de esa posesión por un cierto tiempo. De la conjunción de la posesión con el tiempo la ley hace derivar la adquisición, siendo éste uno de los efectos más importantes de la posesión (cfr. Areán, Beatriz, “Derechos reales”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2003, tomo 1, pág. 375).
Ahora bien, es sabido que quien alega la prescripción adquisitiva de dominio debe probar: primero, el “corpus” posesorio, vale decir el ejercicio de un poder físico sobre la cosa, segundo, “animus domini” o la intención de tener la cosa para sí sin reconocer la propiedad en otro; y, por último, el transcurso del tiempo, que marca la ley en veinte años (CNCiv. Sala A “Soldano Salvador c/ Sar Silvestre Ramón s/ Posesión vicenal”, del 17/4/1986).
En este entendimiento, dado la naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio la apreciación de las pruebas de la posesión debe llevarse a cabo con la mayor estrictez, y deben considerarse de manera integral, compuesta y global, pero por sobre todas las cosas, con suma prudencia, debido a las trascendentes consecuencias que se derivan para las partes de la sentencia (Claudio M. Kiper- Mariano C. Otero, “Prescripción adquisitiva”, Buenos Aires, La Ley, 2° ed., pág. 281).
Sentado lo expuesto, advierto que la prueba producida en estas actuaciones no ha logrado acreditar de manera plena e indubitada que el actor ha realizado actos posesorios durante los veinte años exigidos por la ley para casos como el presente, por lo que adelanto que propondré al acuerdo acoger los agravios vertidos.
Respecto de la prueba documental obrante en autos, cabe poner de relieve que salvo los recibos de pago del servicio de agua (O.S.N.) por los bimestres 1, 3, 4 y 5 del año 1980 (v. fs. 345/348), los restantes comprobantes reflejan el pago del impuesto de A.B.L. a partir del año 1990 (cfs. fs. 349/360).
En igual sentido, cabe concluir respecto del pago de las expensas, ya que si bien el informe de la administración del Consorcio da cuenta que el actor las pagaba personalmente, cabe destacar que dicha entidad comenzó a administrar a aquél a partir del año 1994 (v. fs. 261) y por otro lado, los recibos acompañados obrantes a fs. 312/332 acreditan su pago a partir del año 1990.
Si bien es cierto que la falta de continuidad en el pago de los impuestos, tasas y contribuciones que pesan sobre la propiedad no es factor determinante para descartar el “animus dominis” requerido para el progreso de la prescripción adquisitiva, lo cierto es que en la especie hay un período de tiempo comprendido entre los años 1981 y 1990, en los que el actor no ofreció prueba que acredite el pago de los impuestos, servicios o expensas que recaen sobre el inmueble cuya usucapión pretende.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, debe señalarse que la demanda de usucapión es improcedente, no obstante el pago de impuestos relativos al inmueble por parte del actor, si el resto de la prueba reunida resulta insuficiente para demostrar la existencia de actos posesorios realizados claramente con el ánimo de dueño y durante el término legal de prescripción (CNCiv. Sala H, “Lucero S.A. c/ López Vidal, Antonia y otros s/ prescripción adquisitiva del 24/4/2008).
En otras palabras, el pago de los impuestos por sí solo no constituye un acto posesorio y consiguientemente nada prueba con relación al corpus posesorio.
Corresponde pues, examinar la prueba testimonial obrante en los presentes actuados.
La testigo Elsa Cabral, quien declaró ser amiga del actor desde hace más de veinte años, al ser preguntada si sabía quien era el titular del inmueble objeto de autos, respondió “cree que el actor” “…que él abonaba las expensas y los gastos del departamento, esto lo sabe una vez estuvo enfermo, tuvo un infarto y la dicente en su momento, lo acompañó al hospital, y en esa oportunidad él le manifestó su preocupación de no poder abonar los gastos del departamento”. Sin embargo al ser repreguntada por la curadora de la sucesión, en qué fecha se infartó el actor, respondió “en los primeros meses del año 1999”. (v. fs. 258/260). También refirió que el actor tenía alquilado el inmueble para hacer frente a los gastos desde el año 2001. Cabe señalar que los hechos relatados si bien resultan ser actos posesorios, los mismos datan del año 1999 y 2001 (v. fs. 258/260).
La jurisprudencia ha sostenido que en los testimonios prestados como prueba en juicios de usucapión, la persona deponente debe explicar y detallar los actos y hechos que evidencien la intención de poseer como dueño, de lo contrario, si no se exponen pormenorizados estos actos y hechos y sólo se limitan a expresar los testigos “creo que es el dueño”, “lo he visto actuar como dueño”, etc., se desvaloriza la declaración, constituyéndose en una apreciación personal insuficiente (CNCiv. Sala C “Otero Lorenzo, David c/ Martínez, Lucio Alfredo y otros s/ prescripción adquisitiva”, del 11/09/2008).
A su turno, el Sr. Wolfgang Metsch, declaró ser amigo del actor desde hace más de treinta años y ante la pregunta de quién era el propietario del inmueble de marras, declaró que “supone que el actor”. Asimismo manifestó que “hizo arreglos, como por ejemplo puso un termotanque”, “…le consta porque se lo comentó el actor”, “…Aclara el testigo que no lo conoce”. Dijo saber que “Zemelman vivió allí, pero no le consta porque nunca fue allí”. Con respecto a las mejoras o reformas que realizó el actor, refirió “pinturas y artefactos de calentamiento de agua”, pero aclaró que no lo conoce (v. fs. 264/266).
La Sra. Anke Anna Wilhelmine Hardt, declaró que “en un tiempo el mismo actor ha vivido en ese departamento, no sabe cuanto tiempo. Esto lo sabe porque se lo contó el propio actor”(v.fs. 267/268). El actor sostiene que desde el fallecimiento del Sr. Borowsky ocupó en forma continua, pacífica e ininterrumpida el inmueble objeto de autos.
Ahora bien, la testigo Cabral declaró que por dichos del actor cuando el Sr. Borowsky fallece en su domicilio la policía lo llamó y le entregó las llaves del departamento. (v. fs. 259/260). En igual sentido depuso el Sr. Metsch quien “le manifestó que había fallecido el tío y que la policía le había dado la llave” (v. fs. 264). La Sra. Hardt declaró en relación a quién era el titular del inmueble que “cree que Zemelman, porque la madre del actor se lo comentó en el asado. No sabe desde hace cuanto, pero cree que desde hace mucho, cree que falleció en el 79, o sea que desde hace veintisiete años que es el dueño, es decir desde que murió su tío” (v. fs. 267).
Basándose estas declaraciones en los dichos del propio actor, forzoso es concluir en que si los sucesos no pasaron por los sentidos de ninguno de ellos, sino que provienen de la información de la propia parte, no cabría tenerlos por acreditados.
Así las cosas, considero que el actor no ha demostrado con elementos convincentes, la ocupación, acto posesorio por excelencia, ni la ejecución de ningún otro de los enumerados en el art. 2384 del Código Civil, desde el fallecimiento de su tío, Sr. José Ber Borowsky (1/11/1979) hasta al menos los años noventa y en consecuencia, no se encuentran acreditados los años exigidos para que la prescripción adquisitiva opere de acuerdo al art. 4015 del Código Civil.
IV.- Síntesis: En virtud de la totalidad de los fundamentos antes expuestos, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada en todas sus partes, rechazando la demanda promovida y 2) Imponer las costas en ambas instancias a la vencida. (art. 68 del CPCC).
El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Luis Alvarez Juliá.
A la misma cuestión el Dr. Molteni dijo:
Comparto las conclusiones y los fundamentos que el distinguido vocal preopinante expone para concluir en la desestimación de la demanda, a las cuales me parece apropiado agregar, que del propio texto del escrito inicial, se infiere que la ocupación del inmueble por parte del actor o más precisamente de su madre, fue como consecuencia de un boleto de compraventa que el titular de dominio habría suscripto a favor de ella, lo que permite concluir que la posesión acordada por Borowsky con sustento en ese contrato, no resulte apta para usucapir el bien prometido en venta.
En efecto, el adquirente por usucapión sin justo título, además de poseer el bien por un lapso no menor de veinte años (art. 4015 Cód. Civil), es menester que tenga la bajo su poder con intención de someterla al ejercicio del derecho de propiedad, puesto que para usucapir es necesario ejercer la posesión a título de dueño, dado que a ese efecto no sirven los llamados actos de tolerancia, ni el ejercicio de simples facultadas legales (conf. art. 2351 Cód. cit.; Lafalle, H. “Tratado de Derechos Reales”, t. I, n° 773 y ss., Peña Guzmán , “Derechos Reales”, t.II, n° 634).
En el caso, la posesión ejercida por la madre del actor y luego por él, en función del boleto de compraventa, implicaba reconocer en el vendedor la calidad de dueño, lo que resultaba incompatible que dichos poseedores cumplieran con la premisa de que la posesión con eficacia adquisitiva de dominio, se haya ejercido a título de propietario. Era por lo pronto indispensable, para el ejercicio de una posesión que tenga dicha aptitud, demostrar la intervención del título por el cual ejercía la tenencia del bien, en otro diferente de poseedor en los términos del art. 2351 del Código Civil, lo que exigía la realización de actos exteriores que mostrasen la intención de privar al dueño de la posesión y ejercer efectivamente las prerrogativas de los mismos (conf. Areán, B. Derechos Reales”, 6ta. éd., t. 1, p.394; S.C. Bs.As. 5-3-85 in re “Díaz Carlos I. c/ Pieres Augusto”).
Por ese motivo, considero que al margen de la deficiencia probatoria de los actos posesorios invocados por el actor, tampoco su accesión al inmueble parece relacionarse con una posesión que tuviese aptitud para adquirir el dominio por usucapción, por lo que la demanda debe ser rechazada.
Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.





Buenos Aires, octubre de 2010
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: 1)Revocar la sentencia apelada en todas sus partes, rechazando la demanda promovida y 2) Imponer las costas en ambas instancias a la vencida. (art. 68 del CPCC).
Notifíquese y devuélvase.


LUIS ALVAREZ JULIA - RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI (CON AMPLIACION DE FUNDAMENTOS)

Cámara Civil en Documentos y Locaciones, Sala I Amparo a la simple tenencia

CAMARA CIVIL EN DOCUMENTO Y LOCACIONES
Amparo a la tenencia: no otorga ni quita derechos dominiales
Protege la simple tenencia de un inmueble frente a un acto de turbación. Medida de tipo policial. Carece de trascendencia la posesión y el dominio de quienes litigan

La Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones, Sala I, integrada por los vocales Carlos E. Courtade y Arnaldo Edgardo Alonso, se refirió a este tema en sentencia Nº 478 del 1 de noviembre de 2010 en los autos: "C.C.A. C/ P.M.O. Y OTROS S/ AMPARO A LA SIMPLE TENENCIA"- Expte. N°4293/09

Considerando:

Que los apelantes sostienen el recurso con la presentación contestada por la actora a fs. 219. En primer lugar señalan que no pudo el actor ser poseedor del inmueble en cuestión mientras se encontraba con vida la usufructuaria C.V.R., puesto que era ella quien ejercía la posesión y la tenencia como titular de un derecho real como usufructuaria del inmueble mientras que los demandados tenían la posesión a título de propietarios conforme la regla del art. 2401 del C.C. Destacan que con posterioridad al fallecimiento de aquella, la posesión vuelve a los propietarios por fenecer el derecho real, de modo que jamás pudo reconocerse en el actor una tenencia que nunca ejerció.
En segundo lugar sostienen que mal puede hablar el actor de turbación de la posesión puesto que jamás la tuvo, agregando que no turbaron la posesión ni ejercieron violencia y mucho menos rompieron candados y que dicha situación no fue comprobada en la causa ni por la inspección ocular ni por los dichos de los testigos, cuestión que no fue valorada por la a-quo. Argumentan que tampoco se merituó el acta notarial agregada en la que se realizó un inventario de las pertenencias de su tía, los que pertencen a sus herederos legítimos y que si hubiera existido la intención de apoderarse ilegítimamente de algún bien, tal situación no hubiera sido pública ni pacífica. Reiteran que hubo una recuperación de la posesión legítima por sus verdaderos dueños, es decir la firme voluntad de colocarla bajo su poder con animus domini y continuar su posesión y tenencia ante la pérdida de ellas por el anterior poseedor al haber finalizado con su muerte el usufructo vitalicio que pesaba sobre el inmueble. Invocan los arts. 2920-2929 del Código Civil, agregando que luego de terminado el usufructo, la posesión y tenencia vuelven al propietario.
En tercer lugar, critican los argumentos desarrollados por el actor en la demanda imputándole desconocimiento de la verdadera condición de ocupación del inmueble como usufructuaria que tenía C.V.R. Impugnan las manifestaciones del actor respecto de que residía desde hace varios años con C.V R. con quien vino a vivir en Tucumán en el año 2000 en el inmueble; señalando que no se tuvo en cuenta el informe del Juzgado Electoral del que se desprende que el actor registra su último domicilio en calle 25 de Mayo y Pje. Del Valle en Alderetes, Tucumán. Ponen de relieve también que el actor no produjo pruebas suficientes acerca de las construcciones, refacciones, pintura, etc, que habría realizado en el inmueble; lo que tampoco fue valorado por S.S. en tanto que tales actos pueden realizarse en otro caracter que en el de propietario, y por tanto no puede afirmarse que por sí solos y de modo absoluto, ellos basten para acreditar la existencia de la posesión o tenencia. Destacan que se trataron de actos sin animus domini tolerados por su tía, que fueron consentidos por su parte por razones de familiaridad y respeto. Agregan que pese a sus dichos, el actor tampoco aportó pruebas del pago de impuestos, mejoras y servicios, y que ello tampoco fue valorado por la a-quo. Destacan que fueron ellos quienes aportaron las pertinentes boletas al contestar demanda. Exponen que pese a sus argumentos, el actor tampoco probó que ellos se hubieran apoderado de un plazo fijo de $100.000 y de cosas de la casa, destacando la contradicción en que incurriría al señalar que las sacaron aprovechando sus ausencias. Consideran que ello significa que no residía en la casa y que venía sólo de vez en cuando, situación que es habitual en él y otros parientes, lo que quedó demostrado con el informe del Juzgado Electoral que no se consideró al dictar sentencia. Concluyen este agravio invocando el art. 2401 del C.C. reiterando que la verdadera poseedora y tenedora era la usufructuaria y señalan que debe aplicarse además el art. 4003 del C.C.
En cuarto lugar impugnan la testimonial producida por el actor destacando que fue tachada en dos oportunidades y que resulta contradictoria porque en la primera declaración dice que vio a los demandados romper cerraduras y candado el 08/06/09; y al momento de celebrarse la audiencia, no supo precisar cuando ocurrió dicho acto. Critican el rechazo de la tacha por considerar la a-quo que la testimonial coincide con las declaraciones de los vecinos del inmueble en litigio, ya que tales declaraciones no fueron tomadas por el juzgado sino en oportunidad de realizarse diligencias por la policía y esta medida no fue propuesta por su parte ni dispuesta por S.S. en el acto de la audiencia del 410 CPCC. Consideran que se debe restar valor probatorio a tales manifestaciones pues fueron tomadas por autoridad policial en la causa por usurpación de propiedad que tramita en la Fiscalía de la VIIa. Nom., acompañada en ese momento por el actor y sus abogados defensores, y los deponentes son personas muy ancianas que no comprenden las preguntas o se sintieron intimidadas ante las preguntas.
Concluyen el agravio invocando el art. 2460 del C.C. destacando que en el caso no hubo tradición o entrega de la cosa a favor del actor y en consecuencia la detención material no existe. Como quinto agravio critican las consideraciones sentenciales que destacaron la circunstancia de que fuera el actor quien sufragó los gastos de traslado de los restos de C.V.R. a Santiago del Estero, pues ello no puede ser considerado como prueba de que el actor tenía la posesión y tenencia del inmueble. Afirma que con ese razonamiento cualquiera podría convertirse en poseedor o tenedor del inmueble por el solo hecho de pagar el sepelio.
En sexto lugar impugnan la conclusión de la a-quo respecto de que según acta policial de fs. 155 las pertenencias y bienes existentes en el inmueble eran de propiedad del actor. Afirma que dicha prueba no puede ser considerada válida pues se trató de un verdadero allanamiento realizado por autoridad policial conjuntamente con el actor y sus abogados sin que su parte fuera notificada, llevándose en dicha oportunidad objetos pertenecientes a los herederos forzosos de C.V.R. Concluyen este punto, cuestionando que no se haya tenido en cuenta la testimonial producida por su parte, respaldada por la contestación de la demanda y que no fuera tachada por el actor.
En séptimo lugar reitera argumentos referidos a la posesión y tenencia únicamente en cabeza de C.V.R. y los arts. 2401 y 2920 del C.C. solicitando se modifique la sentencia en tanto violatoria del art. 17 de la CN, produciéndole a su parte un daño irreparable por la indisponibilidad del bien y evitando que se vean obligados a promover un nuevo proceso por falta de adecuada protección jurídica.
Contestó traslado del memorial de agravios la parte actora, solicitando su rechazo y la confirmación del fallo dictado en cuanto hizo lugar al amparo a la posesión y/o simple tenencia, con expresa imposición de costas, por las razones de hecho y derecho que allí desarrolló y que serán consideradas al resolver cada una de los agravios desarrollados por la contraparte.
Ahora bien, pese a la extensión y detalle de los agravios expuestos por los apelantes debemos adelantar que ellos no resultan suficientes para desvirtuar la conclusión sentencial en tanto no logran concretar verdaderamente una crítica certera, puntual y razonada de los fundamentos que avalan la sentencia en recurso. La sentencia ha considerado probados los presupuestos de la acción de amparo incoada en autos: tenencia del inmueble litigioso por parte del actor; realización de actos turbatorios por parte de los demandados que lo despojaron de dicha tenencia impidiéndole ingresar a la vivienda el día 09/06/09 a las 16 hs. cuando regresó de Santiago del Estero, deducción de la demanda dentro del plazo legalmente previsto; por lo que concedió el amparo pretendido por el actor.
Y ello es así no obstante la invocación por los apelantes de los arts. 2920, 2929, 2401 y 4003 del C.C., puesto que tal y como señalara la a-quo y lo dijimos en reiteradas ocasiones en las que se plantearon cuestiones similares, "... el instituto del amparo a la tenencia, como su nombre lo indica, está destinado a proteger la simple tenencia de un inmueble frente a un acto de turbación. Por su naturaleza (juicio sumarísimo), reviste los caracteres de una medida de tipo policial, que en esencia tiende a mantener una situación de hecho existente, evitando las situaciones de violencia que podrían suscitarse si las partes pretendiesen imponer su propia justicia. La decisión que recae en este proceso no otorga ni quita derechos dominiales o posesorios, que tampoco pueden ser materia de discusión en él...", sent. Nº 64 del 26/2/10 recaída en autos: "ISA NORMA NELIDA C/ BARROS JUAN PABLO S/ AMPARO A LA SIMPLE TENENCIA" - Expte. Nº 10678/08" de esta misma Sala Iera.
De ahí que carezcan de trascendencia tanto la posesión cuanto el dominio de quienes litigan en esta excepcional vía procesal. Tales cuestiones no pueden debatirse en este juicio ya que él solo tiene por objeto restituir en la tenencia a quien fuere despojado o turbado.
En tal contexto tanta importancia tiene la situación de hecho existente respecto del inmueble, que nuestra ley procesal no sólo dispone que la acción tramitará por las reglas del juicio sumarísimo, sino que el art. 404 última parte del T.C. del CPCC obliga al Juez a constituirse en el lugar de los hechos, lugar en el que realizará la audiencia prevista en el art. 401, recibirá las pruebas y ordenará los actos tendientes a esclarecer la verdad objetiva.
Y en este restringido marco de debate, los agravios no logran rebatir la conclusión de que era C. quien ejercía efectivamente la tenencia pública y pacífica del inmueble en el momento del despojo y que por tanto, aún su nudo propietario no podía ni turbarla ni quitársela por vías de hecho, por lo que la acción es procedente y toda otra cuestión relacionada con la posesión o el dominio deberá ser discutida en la vía procesal pertinente. Adviértase que el cúmulo de agravios desarrollados no logran desvirtuar ni la testimonial valorada por la a-quo, ni el rechazo de la tacha deducida en su contra por los accionados, en tanto que la declaración del Sr. A. es realmente coincidente con las de los testigos interrogados por la Policía en la investigación penal sobre el delito de usurpación de propiedad sustanciado simultáneamente con esta causa, las que constan transcriptas en lo esencial en la sentencia del 28/04/2010 por la que el sr. Juez de Instrucción en lo Penal de la IIIera. Nom. ordenó la restitución provisoria del inmueble objeto de esta litis al actor -pieza procesal que no puede dejar de tenerse en cuenta para resolver esta apelación por estar incorporada a la causa-, pese a que según lo informado por la Fiscalía Penal de Instrucción de la VIIa. Nom. como resultado de la medida para mejor proveer dispuesta oportunamente, la medida de restitución allí dispuesta no haya podido efectivizarse aún en virtud de que la defensa del allí imputado M.H.P. (que es codemandado en esta causa) dedujo recurso de apelación en su contra, el que se encontraría en trámite. Tampoco el agravio destruye la convicción a la que arribó la sra. jueza respecto a que el actor vivía en la casa, en base a la prueba de la devolución de numerosos objetos personales pertenecientes al actor que se encontraban en la casa y fueron entregados por los codemandados M.O.P. y F.F.R., pues como se hizo constar en el acta tanto C. como los moradores de la casa estaban de acuerdo respecto de la pertenencia de tales objetos. En cuanto a la testimonial de la parte demandada y más allá de las razones que llevaron a la a-quo a rechazarla, debemos poner de relieve que nada aporta en desmedro de las anteriores consideraciones; antes bien, prueba acabadamente el acto de despojo realizado por los accionados y desde esta óptica coadyuva a sustentar la decisión de hacer lugar al amparo.
Por todo lo expuesto y resultando ajustado a derecho y a los hechos alegados y probados en la causa, se confirmará el fallo apelado rechazándose el recurso intentado en su contra e imponiendo las costas generadas en esta instancia a los apelantes que resultan vencidos (arts. 105 / 107 del CPCC); todo ello por supuesto dejando a salvo los derechos que pudieran hacer valer las partes por la vía posesoria o petitoria.

RESOLVEMOS

I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por P.M.O.; R.F.F. y R.R.E.
II) COSTAS: a los demandados

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E M., D. Z. c. M., E. A. 14/08/2009

publicado en: DJ 25/03/2010, 745

Sumarios

1. 1 - Procede suspender el proceso de partición de un inmueble sobre el cual se pretende, en los autos habidos entre las mismas partes, su prescripción adquisitiva, hasta tanto haya recaído pronunciamiento en dicha causa, pues, aun cuando el capítulo IV del Libro II del ordenamiento legal citado está dedicado al ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos, los principios allí contenidos son aplicables a otros supuestos en los que la naturaleza de la cuestión impone contar con una decisión previa, que puede influir con efectos de cosa juzgada en la resolución final a dictarse en aquélla.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 14 de 2009.

Considerando: El Código Civil contiene escasos preceptos que se inspiran en el concepto restringido de la prejudicialidad, al regular las relaciones entre el proceso civil y el penal en las acciones por indemnización de daños y perjuicios causados por delitos (conf. arts. 1101 y siguientes). Y aun cuando el capítulo IV del Libro II del ordenamiento legal citado —que comprende el art. 1101— está dedicado al ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos, los principios allí contenidos son aplicables a otros supuestos (art. 16 del Código Civil), en los que la naturaleza de la cuestión impone contar con una decisión previa, que puede influir con efectos de cosa juzgada en la resolución final a dictarse en aquélla, pues de lo contrario podría llegarse al pronunciamiento de sentencias contradictorias con el consiguiente escándalo jurídico que ello importa (conf. CN Civil, esta Sala, c. 24.542 del 20-11-86; c. 177.252 del 20-9-95; c. 181.636 del 20-12-95; Sala "F", c. 80.617 del 15-4-91; Alsina, "Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil", J.A., 1958-III, Sec. Doctrina, pág. 148; Llambías, "Código Civil Anotado", Tomo II-B, com. art. 1101, n° 2, pág. 399)

Por ello, toda vez que en el presente se persigue la partición de un inmueble sobre el cual se pretende, en los autos habidos entre las mismas partes (expte. n° 105.563/2008), que en este acto se tienen a la vista, la prescripción adquisitiva de aquél, no cabe sino rechazar la queja y mantener la suspensión decretada a fs. 94 hasta tanto haya recaído pronunciamiento en la causa citada.

Por estas consideraciones, se resuelve: Confirmar la resolución dictada a fs. 94.- Mario P. Calatayud.— Juan C. G. Dupuis.— Fernando M. Racimo.

CNCom., sala B, 30/11/2006 - Vallejo, Gustavo v. Miret, José - Prescripción adquisitiva

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: Usucapión breve - Justo título - Convenio privado de cesión de derechos posesorios - Embargo

1 - El instrumento privado de cesión de derechos posesorios no es justo título a efectos de la usucapión decenal del art. 3999 CCiv.

2 - El art. 1185 bis CCiv., que autoriza a exigir frente a la quiebra la obligación de escriturar asumida por el vendedor, sólo es aplicable en materia concursal.

3 - El adquirente que tiene la posesión y ha abonado la totalidad del precio no es titular de un mejor derecho que el acreedor embargante.

4 - El art. 1185 bis CCiv., que autoriza a exigir frente a la quiebra la obligación de escriturar asumida por el vendedor, es aplicable en el marco de un juicio ejecutivo -Del voto en disidencia parcial de la Dra. Piaggi-.

5 - El contrato de cesión de derechos posesorios confiere un mejor derecho respecto del embargante -Del voto en disidencia parcial de la Dra. Piaggi-.

C. NAC. COM., sala B, 30/11/2006 - Vallejo, Gustavo v. Miret, José

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 30 de 2006.- Considerando: 1.a) Apeló la pretensora a fs. 325 la resolución de fs. 318/319 que rechazó la tercería de dominio impetrada; sostuvo su recurso mediante la expresión de agravios de fs. 328/333 que recibió respuesta a fs. 335/339.

b) Critica la recurrente que el a quo haya omitido pronunciarse sobre la prescripción adquisitiva alegada, y el rechazo de la tercería de dominio intentada.

En punto a la prescripción, sostiene que en autos quedó acreditado que la posesión del predio fue libre, pacífica y con justo título desde 1991, en primer término por su cedente y desde 1996 en forma personal.

Respecto a la tercería de dominio, señala que en la solución se aplicó un excesivo criterio formalista, preso de una normativa que la actual jurisprudencia ha dejado de lado. Y si bien reconoce que carece de boleto de compraventa, arguye que cuenta con una cesión de derechos posesorios.

2. Trátase el caso de una tercería de dominio incoada por Guevara de Miere, Marta D. en el marco de un proceso en el que se ordenó trabar embargo y posterior subasta de cierto inmueble que registralmente se encuentra en cabeza de Miret, sujeto demandado en el juicio ejecutivo.

Arguye que en los autos caratulados "Miret, José v. Ordoñez, Rogelio y/o ocupantes s/reivindicación" las partes arribaron a un acuerdo conciliatorio mediante el cual se le ofreció el inmueble a Rogelio Ordoñez, quien ejerciendo cierta opción y abonando determinada suma de dinero, adquiriría el inmueble y podría solicitar la escrituración del mismo. Agrega que con posterioridad Ordoñez le ofreció continuar con dicho compromiso, operación que se instrumentó mediante una cesión de derechos sobre la propiedad que terminó de abonar el 10/6/1998.

En tal carácter impetra tercería de dominio y subsidiariamente alega prescripción adquisitiva a su favor.

3.a) Sostiene la pretensora que el a quo omitió considerar la prescripción alegada, lo que invalida la decisión como acto jurisdiccional y amerita su declaración de nulidad.

Es principio receptado en el estudio y la teoría de las nulidades procesales que el recurso de nulidad es improcedente cuando se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación, especialmente si se tiene en cuenta que los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad se han introducido como agravios del de apelación, porque ello evidencia aceptación de la propia recurrente, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión, en atención a lo especialmente establecido por el art. 253 CPCCN. (conf. Podetti, R., "Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1955, p. 488, íd., "Tratado de los recursos", 1952, p. 17; Alsina, H., "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1961, p. 630; Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. IV, 1977, p. 168; Fassi "Código Procesal Civil y Comercial", t. 1, 1971, p. 438; Calamandrei, P., "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 301; C. Nac. Com., esta sala, in re "Cilam S.A. v. Ika Renault S.A.", del 14/3/1983; íd., "Diller, Luis v. Asorte S.A. s/ordinario" [1], del 21/4/1989; íd., "J. Vázquez v. Basterrechea", del 19/3/1990, entre otros).

Tal es lo que sucede en la especie, por cuanto si bien la sentencia omitió resolver respecto de algunas alegaciones de las partes, nada obsta a su tratamiento en esta alzada, por lo que se propiciará su solución a través de la apelación.

b) Por lo demás, este tribunal cuenta con facultades para decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia en los términos del art. 278 CPCCN.

4.a) Sostiene la actora que de las constancias de los autos caratulados "Miret, José v. Ordoñez, Rogelio y/o ocupantes s/reivindicación" (que esta sala tiene a la vista a efectos de resolver la presente controversia) fluye que la actividad posesoria que alega como sustento de la prescripción breve que pretende, tuvo comienzos en 1991 por parte de la familia Ordoñez y por su persona a partir de 1996 en forma libre, pacífica y con justo título.

b) El fundamento de la prescripción adquisitiva es consolidar situaciones fácticas, como medio de favorecer la seguridad jurídica, liquidando situaciones inestables, dando certeza a los derechos y poniendo en claro la composición del patrimonio, con lo cual se propende a la paz y al orden social.

En el caso de la prescripción breve, los hechos constitutivos relevantes a probar son: el transcurso del tiempo, la posesión animo domine, la buena fe del adquirente y el justo título, o sea, aquel que define el art. 4010 CCiv. (conf. Podetti, J. Ramiro, "Tratado de la tercería", 1949, Ed. Ediar, p. 105). Y la falta de alguno de esos recaudos determina la improcedencia del reclamo.

La prescripción a la que se hace referencia tiene de común con la prescripción larga las calidades que deben revestir la posesión -pública, pacífica, continua e ininterrumpida- y que ella debe subsistir un cierto tiempo. Pero además de los requisitos que son inherentes a ambos tipos de prescripciones -posesión y tiempo- a estar del art. 3999 CCiv., la prescripción corta requiere la existencia de otros dos elementos que la caracterizan, que justifican el menor lapso necesario para su consumación y que son: el justo título y la buena fe.

Según el art. 4010 CCiv., el justo título es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad estando revestido de solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana.

El acto debe, en consecuencia, tener por objeto transferir la propiedad y para que sea "justo" es menester que esté revestido de las formalidades exigidas para su validez.

c) Fluye de la documentación agregada en autos (que en original se tiene a la vista a efectos de resolver la cuestión sometida a consideración), que los Sres. Miret y Ordoñez dieron comienzo a la ejecución del convenio de desocupación al que arribaron en los autos "Miret, José v. Ordoñez, Rogelio y/o ocupantes s/reivindicación", mediante el documento de fs. 27 del 15/12/1995 en el que Ordoñez ejerció la opción de compra del inmueble de marras, comprometiéndose a abonar el saldo de precio en cierta cantidad de cuotas, luego de las cuales podría solicitar la escrituración.

Con posterioridad, mediante instrumento privado del 1/6/1996, Rogelio Ordoñez cede a la tercerista los derechos posesorios de la propiedad, colocándola en su lugar respecto "del convenio original" (ver fs. 28).

Y esgrime la accionante que tal cesión de derechos importa justo título para usucapir.

d) En ningún caso dicho instrumento privado puede adquirir la calidad de justo título a efectos de la usucapión decenal prevista por el art. 3999 CCiv.

La prescripción corta con justo título y buena fe no es aplicable cuando se basa en la existencia de un contrato de cesión de derechos, pues éste no está revestido de las formalidades exigidas para la validez del acto, y por consiguiente no sirve para una adquisición a non domino que necesite purgarse por el tiempo (conf. en igual sentido, C. Nac. Com., sala C, 10/9/1984, in re "Gofanovich Baron, Héctor v. Isidoro Natanson" [2]; íd., sala C, 19/2/1982, in re "Braga, María v. Nogoya S.A.C.I.F.").

La cesión de derechos respecto de un inmueble no es justo título a efectos de la prescripción adquisitiva, por no ser aquélla traslativa de dominio (conf. C. Nac. Civ., sala G, 12/5/1998, LL 1998-E-736).

Es que el mencionado contrato puede llegar a legitimar la posesión pero es absolutamente insuficiente para transmitir la propiedad del inmueble, pues para ello es necesario el otorgamiento de escritura pública (conf. C. Nac. Com., sala C, 23/10/1986, in re "Obra Díaz Vélez 3441 S.A.C. s/quiebra s/inc. de desocupación por Reinaudo, Antonia").

Por más legítima que la posesión sea atento el art. 2355 CCiv., ella no podrá conducir a la adquisición del dominio por usucapión corta, por oponérsele la valla del art. 4010 CCiv. Es decir que a falta de escritura traslativa de dominio, el inmueble sólo podría adquirirse por usucapión larga (conf. Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa"; LL 141-941).

En nuestro derecho vigente, la "adquisición de la posesión" mediando boleto de compraventa (en el sub iudice, cesión de derechos), sólo hace de ella una "posesión legítima", pero de ninguna manera hace propietario al comprador. Podrá repeler acciones posesorias pero no lo inviste con un título de dominio ni le confiere derechos y atributos propios del dominus (conf. C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, voto del Dr. Adolfo Pliner in re "Aimar, Guillermo A. s/tercería de dominio en autos `Lorea, Roberto v. Tapia, Norberto'"; ED 135-307; citado por el Dr. Cuartero en su voto del 6/4/2001 in re "Serrano, Mabel B. s/tercería en autos `Rasic Hnos. S.A. v. Serrano, Juan A. s/ejecutivo'" de la C. Nac. Com., sala D).

Consecuentemente, no resulta necesario adentrarse en el análisis de si la posesión resulta de buena o mala fe, así como tampoco si se cumplió el plazo de diez años en la misma para que la demanda sea viable, porque aunque ello hubiere ocurrido faltaría uno de los requisitos del art. 3999 CCiv., cual es el justo título, lo que hace que la demanda deba ser rechazada porque aquellos no deben considerarse independientes uno del otro sino que deben darse todos ellos y la falta de uno hace inaplicable el dispositivo legal. Y ello sella la suerte adversa del agravio.

5.a) En punto a la tercería de dominio, critica la recurrente que el a quo haya considerado inoponible al ejecutante embargante la adquisición del inmueble mediante la cesión de derechos posesorios a la que se hizo referencia supra 4.c.

Reza el art. 2505 CCiv. que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

En caso de compraventa de inmuebles, mientras no se firme la escritura pública y, eventualmente, se la inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble, el único propietario de la cosa para los terceros será el vendedor, aunque se haya hecho tradición de ella al adquirente y aun cuando mediara condena judicial a escriturar: para transferir el dominio se requiere título, modo e inscripción, por lo que la suscripción de un boleto de compraventa (menos aún en la especie un contrato de cesión de derechos) no produce la transmisión dominial (conf. Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", 1997, Ed. Zavalía, p. 139).

b) Sin embargo, pretende la actora se aplique en la especie el art. 1185 bis CCiv. que declara oponible frente a terceros al boleto de compraventa.

Intenta así hacer valer los derechos conferidos por el contrato de cesión de derechos que suscribió el 1/6/1996, frente al posterior embargante del inmueble objeto de la litis.

Este tribunal, en su anterior integración, ya se ha expedido respecto del tema sometido a juzgamiento en anteriores pronunciamientos (conf. C. Nac. Com., esta sala, in re "Daunese, Irineo s/tercería de dominio en autos `Strina, Ricardo v. Yacoubian, Isaac s/ejecutivo'", del 8/3/1999; C. Nac. Com., esta sala, voto preopinante del Dr. Butty, in re "Freire, Santiago s/tercería de dominio en autos `Opichanyj, Juan v. Paulucci de Zemborain C.A. s/ejecutivo'", del 8/3/1999; íd., in re "Vernola, Cayetano J. s/tercería en autos `Vázquez, María de la G. v. Tunidor, Angélica A. s/ejecutivo'", del 27/12/1999, entre muchos otros).

Ello así, no se comparten los agravios que introduce el actor en tanto la norma contenida en el art. 1185 bis, que autoriza a exigir frente a la quiebra la obligación de escrituración asumida por el vendedor -luego fallido- en el boleto de compraventa, sólo resulta de aplicación en materia concursal.

Si la norma del art. 1185 bis CCiv. se extendiera más allá de la situación concursal, la previsión dejaría de ser una "excepción" o "modificación" en materia concursal del régimen general establecido en el art. 2505 CCiv. para convertirse en una lisa y llana "derogación" de esta última, la cual no sería aplicable en el ámbito concursal, pero tampoco en el ámbito extraconcursal. Por ende sería insólito que una norma del Código derogue a otra del mismo cuerpo legal, tanto más cuanto ambas fueron introducidas por la misma ley 17711 (3); incurriría en autocontradicción o autoderogación parcial.

Por lo demás, si la norma tiene un mensaje claro, la manipulación ideológica (es decir "usar" la norma, de ser necesario, incluso contra la ideología del intérprete) resulta disvaliosa, por afectar gravemente los valores de verdad, orden y seguridad. El "uso indirecto" o interpretación infiel, conduce a la postre a la multidireccionalidad de la norma, esto es, a su aplicación plural, según el gusto y paladar ideológico del intérprete. De hecho, no habrá en cada norma una norma, sino una diversidad de directrices normativas según las diferentes ideologías que puedan efectivizar los intérpretes-operadores (conf. Sagüés, Néstor, "La interpretación judicial de la Constitución", 1998, Ed. Depalma, p. 99).

El adquirente que tiene la posesión y ha abonado la totalidad del precio, no es titular de un mejor derecho que el acreedor embargante.

La inscripción registral -al margen de su carácter eventualmente constitutivo del derecho- genera efectos erga omnes que no pueden ser desconocidos a partir de ella. Adoptar una postura contraria implicaría alterar la estructura jurídica sobre la transmisión de dominio (arg. arts. 577, 1184 inc. 1, 1105, 2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2609 CCiv.).

Repárese que el art. 2505 CCiv. establece la inoponibilidad del título de adquisición o transmisión de derechos reales respecto de terceros interesados, o al menos respecto de terceros registrales, cuando este título no ha sido registrado (complementan esta norma los arts. 2 y 22 ley 17801 [4]).

Sólo cabe agregar que además del criterio sostenido por esta sala en los autos precitados supra, a idéntica solución arribaron las restantes salas de la Cámara Nacional Comercial (C. Nac. Com., sala A, in re "Carletti, Héctor D. y otros s/tercería de dominio en autos `Banco del Suquia S.A. v. Coopwis S.A. y otros s/ejec.'", del 30/12/1998; C. Nac. Com., sala B, in re "Vernola, Cayetano J. s/tercería en autos `Vázquez, María de la G. v. Tundidor, Angélica A. s/ejecutivo'" del 27/12/1999; C. Nac. Com., sala C, in re "Pichersky, Virginia s/tercería de dominio y de mejor derecho en los autos `Ríos, Lucas v. Miranda y otro s/ejecución de sentencia s/sumario'" [5], del 28/9/1999; C. Nac. Com., sala D, in re "Carlos y otro s/tercería de dominio en autos `Fernández, Omar v. Ampreso, Santiago s/ejecutivo'", del 26/9/1994; C. Nac. Com., sala E, in re "Lozano de Marchese, Juana del C. s/tercería en `Banco Buen Ayre v. Ianivello Edgardo H.'", del 4/9/1997; íd., in re "Martínez, Roberto s/tercería de dominio en autos `Veglia, Fernando v. D'Hipólito, José s/ejecutivo'") por lo que existe un plenario virtual en la materia.

El Dr. Miguel F. Bargalló expresa que se ha pronunciado en similar sentido como juez de primera instancia in re "Carletti, Héctor D. v. Banco del Suquía S.A. s/tercería de dominio", el 6/4/1998, decisorio confirmado por la sala A según cita precedente, y como vocal de la sala D en autos "Giammateo, Pedro S. v. Zabaljauregui, Manuel s/ejecutivo", el 21/3/2006, por lo que comparte y hace suyas las consideraciones precedentes.

6. Por los motivos expuestos, se rechaza el recurso de fs. 325. Las costas de ambas instancias se imponen por su orden en tanto la tercerista pudo razonable y prudentemente creerse con razón para demandar como lo hizo (art. 68 in fine CPCCN.). Devuélvase encomendándose a la a quo las notificaciones.

El Dr. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la resolución 261/2006 del Consejo de la Magistratura y acuerdo del 15/6/2006 de esta Cámara.- María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.- Miguel F. Bargalló. En disidencia parcial: Ana I. Piaggi. (Sec.: Juan P. de Luca).

DISIDENCIA PARCIAL DE LA DRA. PIAGGI.- Considerando: La tercerista abonó íntegramente el precio y -como se vio- detenta la posesión del inmueble; así las cosas, la solución encuentra su fundamento -tal cual lo propone la recurrente- en lo dispuesto por el art. 1185 bis CCiv. Si bien esta norma refiere al supuesto de concurso o quiebra del vendedor, no se advierte razón que impida su aplicación en el marco de este proceso, cuando las mismas razones tuitivas y de equidad que fundamentaron la incorporación de la norma se encuentran presentes en el sub lite.

De aplicarse mecánicamente el principio registral imperante en la materia, se arribaría a un resultado palmariamente disvalioso.

Y si bien no nos encontramos en autos frente a un boleto de compraventa, sino ante un contrato de cesión de derechos, se acepta que los contratos instrumentados con otras formas distintas del primero, también entran en la protección dispensada por el artículo a los compradores (conf. Belluscio, Augusto y Zannoni, Eduardo, "Código Civil", t. 5, 1984, Ed. Astrea, p. 853).

Es que si el boleto no es el contrato en sí, sino el instrumento que exterioriza la voluntad de las partes, y por lo tanto, ésta puede probarse por otros medios, dicho boleto no resulta indispensable para el progreso de la acción (conf. C. Nac. Com., sala C, 25/6/1982, in re "Lodema S.R.L. v. Ponce de León, Miguel A."; LL 1982-D-396).

Ahora bien, encontrándose en la especie reunidos los restantes recaudos que exige la norma supra citada, se estima que el contrato de cesión de derechos de marras resulta oponible al acreedor embargante en tanto el crédito del adquirente es anterior al del embargante y la tercerista ostenta la posesión del inmueble.

Como lógico corolario de lo expuesto, la preferencia del poseedor por boleto -en el sub iudice, contrato de cesión de derechos- confiere a éste un mejor derecho respecto del embargante (conf. C. Nac. Com., esta sala, 17/10/2005, in re "Coya, Rodolfo J. s/tercería de dominio en autos `Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Diezmar v. Patcher, Pablo s/ejecutivo'"; íd., esta sala, 24/4/1989, in re "Faura, Alejandro s/tercería de dominio en autos `Cooperativa Villa Crespo S.C.I.C. v. Hormifuer S.A.'" [6]).

Corresponde revocar la sentencia apelada y acoger la tercería incoada.

NOTAS:

(1) JA 1990-I-83 - (2) JA 1985-II, síntesis - (3) ALJA 1968-A-498 - (4) ALJA 1968-B-1290 - (5) JA 2001-I-723 - (6) JA 1989-II-704.