CNCom., Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA

Fecha: 02/03/2010
Partes: Bunker Diseños
S.A. c. IBM Argentina S.A.

En Buenos Aires, a 2 de marzo de dos mil diez, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Bunker Diseños S.A. contra IBM Argentina S.A. sobre ordinario, registros n° 29.958/2004 procedentes del JUZGADO N° 1 del fuero (SECRETARIA N° 1), donde está identificada como expediente nro. 90.764 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dice:

1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en fs. 260/265. Los agravios fueron expresados en fs. 304/309 y contestados en fs. 311/318.
a) La sentencia de la primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Bunker Diseños S.A. cuyo objeto mediato era el de obtener el pago de ciertos trabajos realizados a pedido de la demandada, con más una indemnización por los daños materiales y morales que la conducta de aquella le habría ocasionado. La resolución apelada condenó a IBM Argentina S.A. a pagarle a la actora la suma de catorce mil trescientos pesos, en concepto de daño material con más sus intereses, rechazando el resarcimiento por daño moral.
I) Para así decidir la señora juez tuvo por probado -con sustento en la documentación acompañada por la actora- que constituía una costumbre entre las partes formular los pedidos de trabajo en forma verbal, previo envío de notas de pedido, con la seguridad de que esos encargos serían después volcados en estas notas y aceptados y pagados por IBM, pues tal modalidad no sólo es mencionada expresamente en la nota de fs. 24, sino que además puede corroborarse por el escaso tiempo que transcurría entre la remisión de las notas y la entrega del material fabricado.
Asimismo, la señora juez asignó a los correos electrónicos impresos, que fueron emitidos algunos y recibidos otros por Daniel Galache -empleado de la demandada-, suficiente aptitud probatoria de las tratativas que existieron entre las partes tanto con relación a la fabricación de unos sesenta y siete gabinetes (entre los meses de julio y agosto de 2001), cuanto de los veinticinco que se destinarían al Banco Río y que constituyen el objeto de este proceso.
II) Estos elementos llevaron a la magistrada a concluir que pese a que no medió incumplimiento contractual por parte de IBM, sí se rompieron bruscamente las tratativas después de haber sido confirmada la fabricación de los gabinetes por medio de los correos electrónicos atribuidos al mencionado Galache, configurándose entonces un supuesto de responsabilidad precontractual, en razón de la intempestiva interrupción de los preliminares aun cuando no se habían concretado todavía en una oferta definitiva pues se realizaron trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte. En cuanto a la extensión del resarcimiento consideró que estaba conformado básicamente por aquello que debió desembolsar el actor para fabricarlos, y en uso de las facultades previstas en el cpr. 165 fijó la indemnización tomando como base de cálculo el costo neto de $ 572 que se obtiene detrayendo un veinte por ciento al valor unitario de los gabinetes encargados y pagados por IBM en 2001.
b) La demandada en su expresión de agravios cuestionó:

I) La atribución de responsabilidad realizada por la señora juez de la primera instancia, en el entendimiento de que se basó en una errónea interpretación de sus manifestaciones al contestar el traslado de la prueba documental. Explicó, en esa línea argumental, que para concluir en que existió responsabilidad atribuíble a su parte -sea esta contractual o precontractual- debió acreditarse la relación de causalidad entre el daño alegado y un hecho que le fuera imputable, lo que no sucedió. Subrayó que en oportunidad de expedirse con respecto a los correos electrónicos acompañados por la parte actora, tras una referencia al principio general contenido en el c.p.c. 356, negó expresamente la emisión y recepción de los atribuidos a su empleado Daniel Galache de fechas: 23.07.01, 05.08.01, 04.12.01, 22.01.02, circunstancia que no fue merituada por la señora juez.

II) También criticó que se hubiera tenido por acreditada la existencia del daño y la forma en que se determinó su cuantía. Afirmó, en primer lugar, que no existe certeza acerca de que los gabinetes fabricados por la actora sean los encargados para el Banco Río y en segundo lugar que -sin perjuicio de la facultad que c.p.c. 165 otorga al juez para establecer la cuantía de los daños-, el cálculo realizado para su determinación es arbitrario e injusto, pues la magistrada se limitó a reducir en un veinte por ciento el valor por unidad informado por el perito sin tomar en consideración que los gabinetes pueden venderse a terceros, hecho que generaría una doble ganancia pues el reclamante además del monto de la indemnización se beneficiaría con el precio de la venta a un tercero.

2.- Sin perjuicio de señalar que la presentación fs. 304/309 no cumple acabadamente con los requisitos que exige el c.p.c. 265, pues no contiene una crítica concreta, objetiva y razonada demostrativa del error de la sentencia apelada, a fin de no cercenar el derecho de defensa en juicio del demandado apelante se examinará su contenido.
a) El apelante sustancialmente se limitó a afirmar que las conclusiones de la señora juez se sustentaban en documentación que desconoció expresamente.
Considero necesario entonces para valorar el mérito del recurso, examinar la aptitud probatoria de las constancias de correo electrónico:
I) En el valor probatorio del correo electrónico ocupan un lugar preeminente a partir de la vigencia de la ley 25.506 los documentos con firma digital, en tanto su valor probatorio es equiparable al de los instrumentos privados , y se presume la autoría e integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destruir tales presunciones (v. Hocsman, H. "Negocios en Internet", cap. II, nro.63.b. pgs. 162/164, ed. 2005).
II) Pero aún cuando en este caso se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede otorgarse un valor de convicción preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre "firma digital" puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad (conf., esta sala, 16.02.2007 "Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L."), no existe impedimento a mi juicio para que se los ofrezca como medio de prueba (c.p.c. 378:2), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada ley nro. 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes pruebas del proceso (vid. esta Sala, 26/9/2006, "Gómez Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires"; Kielmanovich, J. "Teoría de la prueba y medios probatorios" cap. XI nros. 2. c y 3, págs. 393/ 398, ed. 2004; Somer, M. "Documento Electrónico" J.A. 2004-I págs. 1034/1035; Gaibrois, L. "Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico" J.A. 1993,
II, ap. IX, p. 963).
III) Con base en esos parámetros y tras un nuevo examen de los elementos de convicción agregados a la causa debe coincidirse con la apreciación de la señora juez de la primera instancia en cuanto a que existía entre las partes la costumbre de formular los pedidos de trabajo en forma verbal antes de la remisión de las notas de pedido.
Tal conclusión se sustenta en que: A) La demandada nunca negó el carácter de empleado de IBM del mencionado Galache, quien además envió los e-mails desde una casilla institucional: galache@ar.ibm.com. Considero como un hecho público y notorio (v. Couture E. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", nro. 150, p. 233, ed. 1993) en este sentido que una dirección de correo electrónico es individual y que no pueden registrarse dos iguales, por lo que puede presumirse sin ninguna duda razonable que la sigla ibm pertenece a la demandada (v. Leguisamón, H. "Las presunciones judiciales y los indicios", cap.IX, nro. A.2, p. 92, ed. 1991); B) Tampoco desconoció la demandada en fs. 84 los mensajes de correo electrónico agregados por la actora de fechas 11.7.03; 23.4.03; 22.4.03 y 25.3.03 (fs. 31/ 34) cursados a la dirección pulice@ar.ibm.com y en algunos casos respondidos, así como el de fs. 43 dirigido a cabrera@ar.ibm.com del 27.1.03 ante un pedido de cotización, los cuales revelan que eran usuales las tratativas precontractuales y postcontractuales entre las partes por ese medio.

C) En el informe pericial de fs. 191/198 se informó la efectiva constatación de la existencia de veinticinco gabinetes metálicos en la planta de aquella, y si bien este informe fue impugnado por la demandada la crítica se circunscribió a la determinación del valor de venta de cada unidad (v. fs. 201/203).
IV) Todos estos elementos permiten inferir con el valor del c.p.c. 165 la verdad y existencia del hecho constitutivo de la pretensión, esto es: que tuvo lugar una brusca ruptura de las tratativas después de haber sido confirmada la fabricación de los gabinetes por medio de los correos electrónicos (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente";t. 4, art. 163, nro. 172.1.1.7.5.1. , p. 416, ed. 1989) configurándose de esa forma, un supuesto de responsabilidad precontractual en razón de haber operado una ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas preliminares que es generador de responsabilidad en tanto presuponen un deber general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario (v. Etcheverry, R.A. "Derecho comercial y económico -Obligaciones y contratos comerciales- Parte general", nro. 68.c. p. 212, ed. 1994; Waisman, A "Responsabilidad precontractual en función del precontrato" en www.laleyonline.com.ar).
V) Por lo tanto, corresponde rechazar este agravio de la demandada.
b) En cuanto a la determinación del resarcimiento el recurrente afirmó que la ponderación realizada por la señora juez con sustento únicamente en el informe del perito en informática, sin tomar en consideración otras variables -v.gr. la posibilidad de vender a terceros los gabinetes- resultaba arbitraria.
I) Debe recordarse con relación a este agravio que el resarcimiento en los supuestos de responsabilidad precontractual debe limitarse solo a la reparación del daño al interés negativo, pues como es lógico esta responsabilidad deberá ser menos intensa que la contractual (v. Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Obligaciones" t.I, nro. 182, nota nro. 108, p. 229, ed. 1973). Tal daño es el que es sufrido por una de las partes por haber confiado en la celebración de un contrato, que se vio frustrada; en cuyo caso debe dejarse al contratante dañado en la misma situación en que estaría de no haberse realizado lastratativas q ue condujeron al negocio frustrado (v. CNCom., Sala A, 12.04.2007 "Coy J. c/ Coopers & Lybrand Harteneck K y Cía. Bertpra & Asc. UTE s/ ord" y doctrina allí citada). En otros términos, el resarcimiento deberá limitarse a los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones, debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener (v.Barbier, E. "Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual", L.L. 1993-D-, p. 1081).
II) Con base en estas consideraciones examinaré el agravio relativo al monto del resarcimiento:
A) La señora juez en uso de la facultad que le confiere el c.p.c. 165, fijó en $ 14.300 el resarcimiento por daño material. Explicó que esa suma la obtenía de detraer un veinte por ciento de su valor al precio unitario pagado por la demandada en agosto de 2001 ($715) y luego multiplicar el resultado de esa operación por la cantidad de unidades fabricadas para IBM.
B) Considero que tanto el valor tomado como base para el cálculo, como el porcentaje a deducir resultan razonables y se adecuan al ejercicio legítimo de la facultad otorgada a los magistrados por el cpr. 165 en tanto no encuentro acreditada en autos la existencia de elementos objetivos que demuestren que la mencionada facultad discrecional ha sido ejercitada con arbitrariedad (CNCom. esta sala, 19.10.2006, "Olivera, H. c/ Ici Argentina SA s/ ordinario"), con mayor razón cuando el informe pericial contable individualizado en el punto 2.a.III indica que en la fecha en que fue realizado (16.3.06) la demandada no había vendido la mercadería.
III) En consecuencia propiciaré también el rechazo de este recurso.
3.- Como conclusión de lo expuesto propongo al acuerdo, si mi voto es compartido, desestimar el
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).
Los señores Jueces de Cámara doctores Heredia y Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio.
(b) Imponer las costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).
Juan José Dieuzeide. Pablo D. Heredia. Gerardo G. Vassallo
Fernando M. Pennacca. Secr

Aplicación del art. 30 de la LCT. Servicio de Vigilancia. Solidaridad del Consorcio de Propietarios.Stoner SRL v Consorcio de Propietarios Pereyra Luc

Buenos Aires, febrero 4 de 2009. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Dr. Vassallo dijo:

I. Mediante sentencia dictada en fs. 141/149, el magistrado de la anterior instancia resolvió conjuntamente las cuestiones planteadas en este proceso y en el acumulado: Consorcio de Propietarios Pereyra Lucena 2580/82/84/86 c/ Stoner S.R.L. s/ ordinario. Ello atento tratarse de un conflicto esencialmente similar, aunque planteado por diversas vías (acción de cobro y consignación), y con calidades procesales cruzadas. El fallo en estudio admitió la demanda por cobro de servicios de vigilancia y seguridad prestados por Stoner S.R.L. al Consorcio de Propiedad Pereyra Lucena 2580/82/84/86, y condenó a este último al pago de $ 38.184,02, con más los intereses devengados desde la mora operada a los diez días de emitida cada factura y calculados a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días. Asimismo, impuso las costas a la demandada. Como contrapartida de tal decisión, rechazó la acción de consignación deducida por el Consorcio contra Stoner S.R.L. por entender inadmisible la resistencia de la actora a abonar las mismas facturas que esta última reclamó en el pleito acumulado, y tardío e insuficiente el depósito realizado. En prieta síntesis, ambas partes coincidieron en la realidad del contrato que las vinculó, como en el tiempo que duró tal relación comercial. Tampoco presentaron diferencias al precisar las mensualidades impagas, como el importe total de éstas, el que constituyó el quantum de la acción de cobro y la suma depositada por el Consorcio en el juicio de consignación.

La discrepancia entre las partes fincó en la interpretación que ambos realizaron de lo normado por la LCT 29 y 30, y si la solidaridad prevista en dicho articulado alcanzaba al Consorcio. De hecho este último resistió el pago de las facturas hasta tanto la locataria demostrara el pago de las cargas sociales y previsionales, al entender que lo alcanzaba la solidaridad prevista por la LCT 29 y 30, al beneficiarse por la tarea del trabajador. El Consorcio apeló la sentencia, y fundó su recurso en fs. 164/165, pieza que fue contestada por Stoner S.R.L. en fs. 167/172.

II. La lectura del escrito de expresión de agravios permite concluir que en su desarrollo la recurrente, no formula una crítica concreta y razonada del fallo vigente. Con expresiones dogmáticas y de contenido general intenta rebatir la solución del fallo pero sin argumentar específicamente respecto de los fundamentos dirimentes que la sentencia desarrolló para arribar al resultado cuestionado por el Consorcio. Esta circunstancia permitiría, por sí sola, rechazar el recurso por infringir la regla prevista por el cpr 265. De todos modos me apartaré de esta argumentación, a fin de evitar un reproche formalista, e intentando privilegiar el derecho de defensa del Consorcio recurrente.

III. La LCT 30 establece la solidaridad del principal respecto de las obligaciones del cesionario, contratista o subcontratista respecto de las obligaciones que estos últimos tengan respecto de sus trabajadores, Ello en el caso que el principal “…cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito…”. Respecto de esta particular disposición, la Sala se pronunció en la causa “Miño” del 9.9.2009. En su voto, el doctor Heredia destacó que la interpretación del art. 30 de la LCT “…ha dado origen a posturas antagónicas que intentan delimitar su extensión, relativas a qué debe entenderse por trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento (conf. Grisolía, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 2007, T. I, página 313)”. “...La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido efectuando una interpretación restrictiva, al sostener que el art. 30 de la LCT contempla las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Los supuestos aprehendidos por la norma, dijo el Alto Tribunal, son aquéllos en los que se contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, 'la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones" (art. 6, LCT); y que en la definición del asunto no cuenta la formulación lata que pudiera tener el objeto social del sujeto al que se quiere responsabilizar laboralmente, ya que dicho objeto social ordinariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica, pero el art. 30 citado no se refiere al objeto ni a la capacidad societaria sino a la actividad real propia del establecimiento' (conf. CSJN, 15/4/93, “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro”, Fallos 316: 713, considerandos 10 y 11)”. “Con idéntica orientación, el actual Presidente de la Corte Suprema, doctor Lorenzetti, ha expresado que el art. 30 LCT se refiere a los casos de subcontratación o contratación de trabajos o servicios que correspondan a su actividad normal y específica, pero no a la simple contratación por un sujeto de servicios prestados por un tercero, caso en el que los empleados de este último no tienen acción directa contra aquel sujeto contratante, aplicándose la regla del efecto relativo. Las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetas a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla (art. 1195 del Código Civil). La interpretación estricta del art. 30 LCT es clara en tal sentido, toda vez que es una excepción a la regla general del derecho común. La lógica de esta norma es evidente, ya que no es posible responsabilizar a un sujeto por las deudas laborales que tengan las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe, porque en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los proveedores de luz, teléfono, aire acondicionado, informática, publicidad, servicios educativos, alimentación, vigilancia, gerenciamiento, y muchos otros. Una interpretación laxa borraría toda frontera entre la delegación laboral, en la que predomina el control sobre el hacer de la persona, con los vínculos de colaboración gestoría, en los que el control, aunque existe, es sobre la prestación. Por lo tanto, en los supuestos de contratos con terceros, la solidaridad solamente se produciría cuando se trata de una actividad normal y específica, entendiéndose por tal aquélla inherente al proceso productivo (conf. CSJN, 30/9/2008, “Murillo, Héctor Octavio c/ Compibal”, Fallos 331:2149)” (Esta Sala, 9.09.2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A. s/ ordinario”). A partir de estos conceptos, es claro que la tarea de una empresa de vigilancia, más allá de la utilidad que esta pudiera cumplir para la seguridad de los integrantes del consorcio, no constituye una tarea típica de la actividad desarrollada por este. Mal puede sostenerse así que el Consorcio fuera solidario con Stoner S.R.L. respecto del cumplimiento de las cargas sociales y previsionales. Por tanto la resistencia de aquel de abonar las facturas de su co-contratante hasta tanto este acreditara la realización de los aportes a la Seguridad Social, fue improcedente en derecho. Conforme esta conclusión, cabe confirmar la sentencia de condena a abonar a Stoner S.R.L. las facturas impagas y rechazar, por tanto, la demanda de consignación deducida por el Consorcio. De todos modos, la recurrente se agravió del fallo pues éste consideró insuficiente el pago consignado. Alegó que la suma depositada es idéntica a la reclamada por Stoner S.R.L. Tal argumentación es improcedente. Al desestimar su derecho a resistir el pago, el Consorcio incurrió en mora en el pago de las facturas (art. 509 c. civil), por lo que, para que el pago por consignación proceda con fuerza extintiva, el deudor debió depositar no solamente el monto de capital sino también los intereses devengados desde el incumplimiento. Como he señalado en otras oportunidades, “conforme lo dispone el artículo 758 del código civil, el pago por consignación solo tendrá fuerza de tal, si concurren en el mismo los recaudos atinentes a las personas, objeto, modo y tiempo” (esta Sala, 3.6.2008, “Hidroal S.A. c/ Bankboston S.A. s/ ordinario”). “La exigencia de que la consignación se efectúe en tiempo propio no puede interpretarse como la negativa del derecho del deudor en mora a consignar. En efecto, como consecuencia de la vocación a la extinción que conlleva todo derecho personal, la consignación del deudor moroso procede siempre que se respete el principio de integridad, o sea, que el depósito de la deuda sea íntegro. En el caso del deudor en mora, la integridad de la prestación requiere que ella abarque también los intereses o daños líquidos a los que tenga derecho el acreedor” (Bueres Alberto y Highton Elena I., Código Civil y normas complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, T. 2B, p. 133, con cita Wayar E., El pago por consignación, 1983, p.166). Al ser depositado sólo el capital, congruente con la improcedente postura del Consorcio de creerse con derecho a resistir el pago directo, la suma consignada fue claramente insuficiente. Lo hasta aquí dicho basta para confirmar la sentencia en estudio. A todo evento, aún cuando por vía de hipótesis de trabajo, fuera aplicable al caso la facultad prevista por la LCT 136, ello en nada colaboraría en la posición de la recurrente. Es que aún en tal caso, la conducta asumida por el Consorcio carecería de apoyo en derecho. El “solvens” retuvo el total de la facturación y no sólo la porción que correspondía a las cargas sociales y previsionales presuntamente desatendidas por la empresa de seguridad. Así, aún en el marco de la LCT 136, la conducta del Consorcio fue claramente excesiva, lo cual priva de razonabilidad su actuación. A todo evento cabe señalar que el Consorcio ni siquiera acreditó que Stoner S.R.L. incumplió con las cargas previsionales, en tanto fue declarada negligente en la prueba informativa que tenía tal objetivo (ANSES – AFIP; fs. 119). Por último, la recurrente criticó que se le hubieren impuesto las costas por ser Stoner S.R.L. quien generó el pleito al incumplir con las cargas sociales y previsionales. Esta afirmación, conforme lo destacado en el párrafo anterior, carece de apoyo fáctico. A su vez, por ser vencida en ambos juicios, debe cargas con los costos procesales (cpr 68).

IV. Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, entiendo que el acuerdo deberá confirmar la sentencia de la anterior instancia. Congruente con lo dicho, propongo que las costas de Alzada sean impuestas a la recurrente por haber sido derrotada en su apelación (cpr 68). Así voto.

El Dr. Heredia dijo: Adhiero a la ponencia del vocal que abrió el acuerdo, Dr. Vassallo, en cuanto -confirmando la sentencia de la instancia anterior- declara improcedente la resistencia que mostró la demandada en cancelar las facturas que le remitiera la actora, bajo el argumento de que previamente debía aquella acreditar el cumplimiento de las obligaciones sociales y previsionales de sus empleados. Como lo explica el voto, la demandada no es solidariamente responsable de tales obligaciones sociales y previsionales, a la luz de la doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro", sentencia del 15/4/94 (Fallos 316:713).

De ahí que la resistencia de la accionada al pago de las facturas careció de base legal. No modifica esta conclusión, ciertamente, el hecho de que en fecha reciente el Alto Tribunal hubiera abandonado la doctrina expresada en el citado precedente, pues lo hizo exclusivamente sobre la base de entender que la cuestión jurídica implicada era de derecho común, ajena a la instancia de revisión federal de la Corte, y expresamente dejó aclarado que ese abandono no significaba ningún juicio sobre la solución de fondo, respecto de la cual los tribunales de instancias inferiores conservaban plena libertad decisoria para resolver en un sentido o en otro (CSJN, 22/12/2009, "Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otro").

En esos términos, mi adhesión a la ponencia del vocal preopinante radica, precisamente, en considerar correcta la solución jurídica del precedente "Rodríguez, Juan Ramón", así como también la ponencia del juez de la Corte, Dr. Lorenzetti, que transcribí en mi voto en la causa "Miño" citado por el juez Vassallo. Mi adhesión al voto que antecede se extiende, por cierto, también a los restantes aspectos en él tratados, con excepción de las costas que, en cambio, entiendo deben ser impuestas por su orden en ambas instancias y en los dos juicios acumulados, pues a mi modo de ver el cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema evidencia el carácter opinable de la cuestión jurídica de fondo discutida por las partes (art. 68, segunda parte, del Código Procesal). El Dr. Dieuzeide dijo: Adhiero al voto del doctor Vassallo, excepto en las costas que deben ser impuestas en la forma propuesta por el doctor Heredia. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

a) Confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio.

b) Distribuir las costas por su orden en ambas instancias.

c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia. Notifíquese y una vez vencido el plazo del Cpr. art. 257, devuélvase la causa al Juzgado de origen. Juan J. Dieuzeide. Pablo D. Heredia. Gerardo G. Vassallo. (Sec.: Fernando M. Pennacca

Antonio Esposito S.A.; s/ concurso preventivo, s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo por Fernandez Vidal, s/ incidente de apelación” - CNC

“Para configurarse la causal de impugnación invocada, no basta cualquier omisión de información, sino que el ocultamiento del activo debe responder a un deliberado dolo, en la acepción del CCiv.: 931, que requiere que se acrediten conductas objetivas de artificio, astucia o maquinación con la finalidad de inducir a los acreedores de la concursada a aceptar un acuerdo en condiciones más desventajosas que las que permitiría el estado patrimonial real de aquella antes que correr el riesgo de percibir en la liquidación en el proceso de quiebra un porcentaje menor de sus créditos ante un activo cuyo valor aparente resulta decisivamente menguado (CNCom., Sala B, 4.3.77, “Guido Spano S.A.; íd. Sala E, 9.10.98, “La Ganga S.A.”; entre otros).”

“La disimulación de activo se produce cuando se ocultan a los acreedores, en cualquier forma, bienes patrimoniales sustrayéndolos o haciendo figurar gravámenes inexistentes, no denunciar créditos y derechos o denunciarlos parcial o imperfectamente. Pero, aún cuando los hechos puedan ser relevantes en la quiebra, en la impugnación solo pueden ser evaluados en consonancia con la finalidad de la ley, que atiende al peso que haya tenido en la formación de la voluntad de los votantes (cfr. Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2000, T° 2, pág. 191; y jurisprudencia allí citada).”

“El impugnante no ha logrado acreditar que las mayorías obtenidas por la concursada en la votación hayan sido el resultado de una maniobra dolosa y fraudulenta de ocultación de activos perpetrada por los deudores.”

“La mera vinculación en base a la relación comercial que mantiene con aquella o la que tendrían algunos accionistas de la concursada como directores en otros entes societarios, no importa dominio o propiedad de tenencia accionaria alguna.”

“Las circunstancias mencionadas por el impugnante respecto de la vinculación de los concursados con las sociedades extranjeras y nacionales podrían llegar a ser relevantes en caso de una eventual quiebra, pero no necesariamente en situación de concurso preventivo.”


Buenos Aires, 20 de febrero de 2007.//-

1. Apeló el acreedor Guillermo Fernández Vidal la resolución dictada en fs. 1070/1085 en cuanto desestimó la impugnación al acuerdo que en su hora formuló, fundada en la causal de “ocultación de activo” prevista en la LCQ: 50, 4.-
Los fundamentos del recurso obran expuestos en fs. 1155/1174, y fueron respondidos por la concursada en fs. 1205/1218 y por la sindicatura en fs. 1228/1232 .-
En fs. 1253/1258 se expidió la Sra. Fiscal General de Cámara.-

2. El recurrente, en la extensa impugnación formulada inicialmente, dió cuenta de la participación de los directores de la concursada en la administración de otras sociedades extranjeras, e imputó a Aldo Espósito, presidente de la concursada y garante -concursado- de varias de sus obligaciones, la propiedad del 20 % del paquete accionario de una de ellas (Anthem Leather Inc.)). En referencia a este punto, se arguyó que la venta instrumentada mediante el contrato de cesión de fs. 664/666 es simulado (fs. 1161).-
Invocó la existencia de un grupo económico más vasto del denunciado en el concurso, y la distracción de su operatoria mediante esas sociedades extranjeras y la sociedad nacional Yack S.A., considerando que dichos entes constituían un activo de la concursada. Alegó su ocultamiento no sólo en el proceso universal, sino en la información vertida en los estados contables de la deudora.-
Esgrimió que a través de Yack S.A. la concursada habría adquirido un inmueble de 9.000 m2, lindero a su planta industrial, activo que no () se hallaría reflejado en los estados contables de la deudora.-
Alegó, además, que Yack S.A., con un patrimonio mínimo y cuyo único proveedor es Antonio Espósito S.A., es una figura ficticia mediante la cual opera la concursada y refleja en sus estados contables como pasivo por facturación a pérdida.-
A fin de demostrar el control y dominio de las sociedades mencionadas, aludió a ciertas operatorias de compra de Obligaciones Negociables, avales o garantías otorgados a favor de aquellas, etc., para concluír que se tratan de activos ocultos.-
También se refirió a ciertas omisiones de información de los garantes concursados, relativas a la participación accionaria en otras sociedades, y sumas percibidas en el proceso judicial citado, que no resulta necesario individualizar en tanto no fue materia de agravio su rechazo.-

3. Liminarmente cuadra recordar que, según una inveterada doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recogida positivamente en el art. 386, segunda parte del código de rito, los jueces al sentenciar no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones;; ni tampoco lo están al tratar todas las cuestiones expuestas, ni a analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (”Filacchione de Cabezón, Adela M. c/ E.N.Tel”, Fallos 295:135; “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; “Fernández Avello, Raúl Ambrosio”, Fallos 296:445; entre muchos otros).-
El detenido análisis del escrito en el cual se fundó la apelación revela que los pretendidos agravios fincan en:

(i) la relación de control que existiría por parte de la concursada respecto de ciertas sociedades extranjeras y nacionales, a través de sus accionistas o dependientes, ya sea como directores de aquellas o por sus vínculos comerciales con Antonio Espósito S.A., entendiendo que dichos entes societarios constituirían un activo oculto;

(ii) la distracción de bienes de propiedad de la concursada en favor de terceros, y la falta de denuncia de cuentas bancarias y manejo de fondos por fuera del concurso;

(iii) la omisión de denunciar participación accionaria que detentaba Aldo Espósito en Anthem Leather Inc. (20%); y (iv) la falsedad de los estados contables por transgresión de los artículos 63 a 67 del Código de Comercio.-
En el caso, los elementos obrantes en la causa resultan suficientes para dirimir el conflicto, en tanto los medios probatorios ofrecidos no se enderezan a demostrar aspectos relevantes que permitan arribar a una conclusión distinta a la que se llegó en la instancia inferior.-

4. Sentado lo expuesto, adelántase que los sólidos fundamentos vertidos por la señora Fiscal General en su meduloso y crítico dictamen de fs. 1253/1258 , que la Sala comparte y a los cuales se remite por razones de brevedad a fin de evitar reiteraciones innecesarias, y los propios del fallo apelado, son suficientes para desestimar el recurso sub examine.-
Resáltase en particular que, para configurarse la causal de impugnación invocada, no basta cualquier omisión de información, sino que el ocultamiento del activo debe responder a un deliberado dolo, en la acepción del CCiv.: 931, que requiere que se acrediten conductas objetivas de artificio, astucia o maquinación con la finalidad de inducir a los acreedores de la concursada a aceptar un acuerdo en condiciones más desventajosas que las que permitiría el estado patrimonial real de aquella antes que correr el riesgo de percibir en la liquidación en el proceso de quiebra un porcentaje menor de sus créditos ante un activo cuyo valor aparente resulta decisivamente menguado (CNCom., Sala B, 4.3.77, “Guido Spano S.A.; íd. Sala E, 9.10.98, “La Ganga S.A.”; entre otros).-
Ello porque la quiebra importa una alta probabilidad de incobrabilidad o, en todo caso, de percibir montos aún menores. La disimulación de activo se produce cuando se ocultan a los acreedores, en cualquier forma, bienes patrimoniales sustrayéndolos o haciendo figurar gravámenes inexistentes, no denunciar créditos y derechos o denunciarlos parcial o imperfectamente.-
Pero, aún cuando los hechos puedan ser relevantes en la quiebra, en la impugnación solo pueden ser evaluados en consonancia con la finalidad de la ley, que atiende al peso que haya tenido en la formación de la voluntad de los votantes (cfr. Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2000, T° 2, pág. 191; y jurisprudencia allí citada).-

5. En el caso, el síndico informó en su oportunidad (LC: 39) que el activo de la concursada ascendía a $ 50.557.067,03, y que el pasivo consolidado -y finalmente declarado admisible- trepaba a $ 33.682.835,59 (v. cuerpo XI de los autos principales que en este acto se tiene a la vista, fs. 2320).-
Dicho informe no fue objetado por el recurrente -ni por ningún otro acreedor-, y resulta por demás ilustrativo y demostrativo de que los supuestos activos omitidos y denunciados en la impugnación carecen de relevancia para influir en el ánimo de los acreedores al votar la propuesta de acuerdo preventivo, ante el saldo favorable que arroja el activo consolidado que casi duplica el pasivo verificado -conformado del mismo modo-, y que indudablemente hubiera permitido a los acreedores cobrar íntegramente sus acreencias.-
Tales consideraciones resultan dirimentes para rechazar el recurso pues, como bien lo indica la señora Fiscal General, el impugnante no ha logrado acreditar que las mayorías obtenidas por la concursada en la votación hayan sido el resultado de una maniobra dolosa y fraudulenta de ocultación de activos perpetrada por los deudores.-

6. Sin perjuicio de ello, y como también lo señala la señora Fiscal en su dictamen, tampoco se critican eficazmente las conclusiones expuestas en el fallo apelado, en torno a que no configura ocultación de activo si no se acredita -ni se ha invocado u ofrecido probar- la participación social de la concursada en las referidas sociedades. La mera vinculación en base a la relación comercial que mantiene con aquella o la que tendrían algunos accionistas de la concursada como directores en otros entes societarios, no importa dominio o propiedad de tenencia accionaria alguna.-
Como bien lo refiere la señora juez a quo, las circunstancias mencionadas por el impugnante respecto de la vinculación de los concursados con las sociedades extranjeras y nacionales podrían llegar a ser relevantes en caso de una eventual quiebra, pero no necesariamente en situación de concurso preventivo.-
Además, por encima de cualquier consideración que pudiera formularse en torno al yerro en que incurriera el impugnante en su razonamiento al asimilar mecánicamente el valor de los activos de Anthem Leather Inc. -mercaderías- al patrimonio neto, y sostener que la concursada ha ocultado ese valor (U$S 6.500.000), no se advierte dada la alegada ocultación de activos, en la medida que estos han sido expuestos en los libros contables y en la denuncia del activo efectuada junto con la presentación concursal, aunque de un modo distinto al que se pretende, según lo señalara la sindicatura en su responde.-
En lo relativo al inmueble que adquiriera la concursada a Yack S.A., cabe observar que esto fue denunciado en la presentación concursal (v. fs. 137 en el cuerpo I del principal, que se tiene a la vista) y surge contabilizado (v. fs. 613 y 617, del cuerpo IV de estas actuaciones, lo cual descarta un ocultamiento como pretende hacerlo ver el impugnante, destacándose además que ello no pasó desapercibido para el síndico (v. fs. 756vta/757).-
Sólo resta añadir a lo ya expresado por la señora representante del Ministerio Público -para corroborar lo irrelevante de la cuestión-, que el síndico que interviene en el concurso preventivo de Yack S.A. aludió a tal situación en el informe previsto por la LC: 39 e incluyó al acto como susceptible de revocatoria concursal en virtud de lo establecido por los arts. 118 y 119 de la ley 24.522 (v. fs. 521). Ello tornaría abstracto el alegado ocultamiento de dichos bienes si estos, finalmente, no integraran el activo de la aquí deudora por efecto de una eventual acción de recomposición patrimonial.
A igual conclusión cabe arribar respecto de las cuentas bancarias en el exterior, dado que estas fueron denunciadas en la presentación concursal (v. cuerpo I del principal;; fs. 130), contrariamente a lo sostenido por el impugnante al respecto.-
En lo que se refiere a la participación accionaria (20%) que detentó Aldo Espósito en Anthem Leather Inc., tal como lo señaló la señora Fiscal General los argumentos esgrimidos por sí solos carecen de virtualidad como para demostrar una situación de control.-
A todo evento señálase que, aún en la mejor de las hipótesis para el recurrente, las sumas involucradas en cada caso serían insignificantes, por su magnitud frente al activo consolidado informado -que no fue impugnado-, para incidir en la voluntad de los acreedores a la hora de prestar su conformidad con la propuesta de pago presentada, teniendo en cuenta las consideraciones formuladas en la presente y en el bien fundado dictamen fiscal, que brinda sustento suficiente para confirmar la decisión apelada.-
En conclusión, no fue siquiera invocado que Antonio Espósito S.A tuviera participación accionaria en las sociedades extranjeras individualizadas o en la sociedad nacional Yack S.A., ni tampoco demostrado con las constancias arrimadas que exista una posición de control efectivo por parte de los concursados respecto de dichos entes, destacándose que la prueba en modo alguno se endereza a ello.-
No se aprecia acreditado que hubiera existido ocultación de bienes de los concursados, sino por el contrario ello fue denunciado en su momento. De todos modos, la prueba ofrecida a tales efectos resulta insuficiente y los valores informados que estarían en juego no alcanzan a incidir en la cuestión.-
Lo manifiestado en torno a una supuesta falsedad de estados contables se contrapone con lo informado en su momento por el síndico al presentar el informe previsto por la LC: 39 donde consideró que Antonio Espósito S.A. lleva una contabilidad organizada, un completo sistema de registración contable que satisface los requisitos exigidos por la legislación, y que los estados contables expresan razonablemente su situación patrimonial al 30.9.00, fecha del más reciente ejercicio económico concluído antes de elaborar ese informe (v fs. 2343 y la pieza inmediata posterior carente de foliatura, del cuerpo XI del principal), sin que el impugnante ni ningún otro acreedor lo hubiera observado (LC: 40).-
Las demás argumentaciones se vinculan con cuestiones fiscales e impositivas que exceden el marco de la causal impugnatoria, y que además es materia de investigación en la sede respetiva.-

7. El agravio enderezado a calificar la propuesta de pago como “un despojo” introducido en fs. 1156/1157 y vta., no puede ser considerado en esta instancia en razón del límite de conocimiento establecido por el cpr. 277, por no haber sido oportunamente propuesto ante el tribunal de orígen.-

8. Por último, contrariamente a lo sostenido por el recurrente en su memorial, el planteo impugnatorio resultaba manifiestamente improcedente, sin que hubiera incidido para ello la prescindencia de la producción de las pruebas ofrecidas, tal como quedó demostrado en la presente, ya sea por no estar enderezado a demostrar una verdadera ocultación de activos o por ser cuantitavamente irrelevante.-
Destácase, además, que en ningún momento el impugnante mencionó desconocer los hechos denunciados a la época que se desempeñaba como abogado de la concursada, ni haber tomado conocimiento de los mismos recién al formular su impugnación.-
En virtud de ello, se advierte que la imposición de costas a su cargo responde a la aplicación del principio objetivo de la derrota, en tanto debe soportarlas la parte sustancialmente vencida (cpr. 68, primer párrafo, y 69).-

9. Por ello, y de conformidad con lo aconsejado en fs. 1253/1258 , se RESUELVE:

a. Confirmar el pronunciamiento de fs. 1070/1085 .-
b. Imponer las costas al recurrente vencido.-
c. El decisorio de fs. 1070/85 fijó los honorarios de los profesionales intervinientes por la incidencia de impugnación al acuerdo preventivo deducida por Guillermo Fernández Vidal.-
La pauta para determinar el honorario que corresponde a los profesionales intervinientes en el incidente está dada por la LC 75, último párrafo, que dispone: “la regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el recurso, ni el monto del crédito del impugnante” (el subrayado pertenece al Tribunal).-
Dado que el texto legal es suficientemente claro a este respecto, se revisarán los honorarios apelados teniendo en cuenta las actuaciones desarrolladas en el marco de la incidencia deducida por el aquí impugnante, y considerando la derivación conceptual de lo establecido en la LC 75 in fine, como así también el sentido de los recursos, ya que, más allá de lo manifestado en el tercer párrafo de fs. 1174, el incidentista no dedujo apelación alguna contra los mismos.-
Teniendo ello en cuenta, corresponde proceder a dar tratamiento a la materia en análisis, merituando, además, la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados.-
En consecuencia.-
Notifíquese a la señora Fiscal General. Fecho, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.//-

Fdo.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
German Tarico Vera, Prose

NULIDAD DE TESTAMENTO – PERICIA CALIGRÁFICA – TESTIGOS.-Expte. N°: 49726 FAINSTEIN BERTA C/ GUTIERREZ SILVIA ALICIA S/ NULIDAD DE TESTAMENTO

Sentencia - Folio:

JUNIN, a los 29 días del mes de Marzo del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y JUAN JOSE GUARDIOLA (excusado el Doctor Patricio Gustavo Rosas), en causa Nº 49726 caratulada: "FAINSTEIN BERTA C/ GUTIERREZ SILVIA ALICIA S/ NULIDAD DE TESTAMENTO", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán y Guardiola.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ?
2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durán dijo:I- A fs. 272/274vta. el Sr. Juez de primera instancia dictó sentencia, por la que, haciendo lugar a la demanda entablada por Berta Fainstein contra Silvia Alicia Gutierrez, declaró la nulidad del testamento ológrafo presentado por esta última en el expediente donde tramita la sucesión de Luisa Fainstein. Impuso las costas al demandado y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto se alleguen pautas. Para adoptar esta decisión, el Dr. Cognigni destacó la importancia de la pericia caligráfica para determinar si la escritura del testamento pertenece o no a la causante; y en base al resultado negativo arrojado por la practicada en autos, declaró la nulidad del testamento impugnado, por carecer de dicho recaudo esencial.Asimismo, el "a quo" descartó la impugnación efectuada por la parte demandada al peritaje caligráfico, considerando que primero consintió los elementos indubitados a cotejar por la perito; y luego, una vez conocido el resultado adverso del dictamen, cuestionó uno de esos elementos.
II- Contra este pronunciamiento, el Dr. Manuel Anibal Solana, en su rol de apoderado de la demandada, interpuso apelación a fs. 283.
III- Concedido libremente dicho recurso, el expediente fue remitido a esta Alzada, donde a fs. 297/303 el Dr. Solana presentó la expresión de agravios.Allí, en primer lugar, sostuvo que el peritaje caligráfico resulta inválido por haberse realizado tomando como elemento indubitado a la tarjeta de salutación acompañada por la actora, la que carece de autenticidad, por haber sido expresamente desconocida por su parte, en la oportunidad procesal apta para hacerlo, que es la contestación de demanda.Agregó que guardó silencio ante la solicitud de la perito para que las partes aporten textos manuscritos y firmas de la testadora, por carecer de otros elementos que los oportunamente ofrecidos; pero que ello no implica contradicción con la posterior impugnación del dictamen, basada en la falta de autenticidad de la misiva oportunamente desconocida. También sostuvo que la pericia es defectuosa porque no pueden cotejarse las firmas con un texto manuscrito.
La perito -siguió diciendo el Dr. Solana- no explicó en que elementos se basó para determinar que la tarjeta de salutación pertenece al puño y letra de la Sra. Fainstein, ya que no tuvo un texto auténtico con letra cursiva para compararlo. Y concluyó en que resulta imprescindible contar con un texto de esas características para compulsar el testamento ológrafo cuestionado.Asimismo, expuso que ante la endeble tarea de la perito, el juez debió tener en cuenta las declaraciones de las testigos Macías y Hopua, quienes se expidieron acerca de la existencia del testamento y de la voluntad de la causante de dejar todos sus bienes a Silvia Gutierrez.Por último, el Dr. Solana se agravió de la imposición de costas a su mandante, sosteniendo que, ante las particulares circunstancias de la causa, la misma pudo creerse con derecho a litigar.
IV- Corrido traslado de la expresión de agravios reseñada precedentemente, a fs. 307/309vta. lo contestó el Dr. Santiago A. Fernandez, en su carácter de apoderado de la actora, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada; luego de lo cual, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver.
V- En tal labor, creo útil recordar que la perito calígrafo interviniente dictaminó al concluir su peritaje, que el texto manuscrito existente en el testamento en cuestión y el texto manuscrito luciente en el anverso de la misma hoja de papel en la que aquel fue redactado, pertenecen a una misma persona, que no es Luisa Fainsten, a quien sólo pertenece la firma colocada al pie del testamento.
El embate impugnativo de la demandada se basa en que entre los documentos tomados como indubitados por la perito, se encuentra una misiva atribuida a la causante, que carece de autenticidad por haber sido expresamente negada por su parte; y por lo tanto, al no existir un texto manuscrito auténtico para cotejar con el texto del testamento, no puede determinarse la autoría del mismo, ya que a tal efecto resultan insuficientes las firmas auténticas de la causante.Opino que estas críticas, pese a que fueron temporáneamente deducidas -dado que en la contestación de la demanda fue categóricamente desconocida la misiva (ver fs. 67 último párrafo, arts. 354 inc. 1° y 391 inc. 2° C.P.C.)-, fueron despejadas convincentemente por la perito, quien en la contestación a las impugnaciones formuladas a su dictamen, explicó cuáles fueron los pasos seguidos para arribar a sus conclusiones, detallando textualmente que: "Primero, se obtuvieron firmas en entidades y/o reparticiones públicas originales, de su análisis y estudio comparativo surge uniprocedencia escritural; vale decir, que fueron realizadas por una misma persona. Segundo, el conjunto de signaturas obtenidas y que se hace mención "supra" se cotejan con el texto y firma de la "tarjeta de salutación"; este grupo de elementos así formados -las signaturas obtenidas y grafías de la tarjeta-, permiten su estudio por separado y posterior confronte por tratarse de escrituras en letra cursiva, legibles y automatizadas y una conclusión; pertenecen a un mismo puño y letra. Tercero, reitera que al concluir el estudio de los elementos que integran la base cotejal, se tiene la certeza que las firmas y el texto y firma de la "tarjeta de salutación" pertenecen a un mismo manuscribiente...Las firmas estudiadas revisten carácter de indubitadas, indicativo de identidad y si éstas se corresponden con las grafías de la "tarjeta de salutación"; entonces, todos los elementos tenidos a la vista que integran la base cotejal forman una unidad gráfica. Cuarto y último, al tener la posibilidad de contar con la cantidad suficiente de elementos que integran una base cotejal, con posterioridad realiza un análisis de los elementos dubitados y su posterior cotejo entre sendas ramas de elementos así formadas y concluir que existe correspondencia escritural entre las firmas dubi-indubitadas y no así entre los elementos comparativos con el texto dubitado" (ver fs. 224vta./225). Al respecto, cabe señalar que el dictamen pericial es el acto mediante el cual el perito presenta las conclusiones a las que arribó sobre los puntos sometidos a su examen, brindando además la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en los que funda su opinión (art. 472 C.P.C.). Este dictamen puede ser impugnado por las partes (lo que resulta de una interpretación flexible del art. 473 C.P.C.), quienes deben demostrar cabalmente las falencias técnicas que le achacan. O sea que la impugnación del dictamen debe fundarse en una argumentación sustentada en los principios técnicos o científicos inherentes al saber del perito, constituyendo una "contrapericia" (conf. Hernán Cuadri, "La prueba en el proceso civil y comercial de la provincia de Buenos Aires", pág. 345).En el presente caso, a pesar del valorable esfuerzo desplegado por el apoderado de la parte demandada, la impugnación formulada no logra rebatir el poder convictivo del dictamen pericial de fs. 183/194vta. complementado por las ampliaciones de fs. 212/213vta. y fs. 224/225, donde constan los principios técnicos seguidos por la perito actuante (arts. 384 y 474 C.P.C.).No debe perderse de vista que la parte demandada, al cuestionar el dictamen pericial, pese a afirmar que consultó a una calígrafo particular, no acompañó un dictamen técnico extraprocesal, sino que la crítica de índole técnica fue formulada directamente por el letrado apoderado, quien carece de idoneidad profesional acerca de la materia caligráfica.Tampoco puede prevalecer sobre el dictamen pericial, las declaraciones de las testigos Macías y Hopua, dado que éstas si bien manifestaron saber acerca de la intención de la causante de dejar sus bienes a la demandada, e incluso, la primera afirmó haber leído el testamento, no dijeron haber visto a aquella redactarlo o haber estado presente en ese momento. Por ello, tales declaraciones no tienen entidad para formar convicción acerca de la autoría del testamento por parte de Luisa Fainstein (arts. 384 y 456 C.P.C.).En consecuencia, demostrado que el texto del testamento impugando no fue redactado de puño y letra de la causante, se impone la declaración de nulidad del mismo.Vale recordar que el requisito de la escritura autógrafa ha sido impuesto como una forma de solemnidad absoluta, cuya inobservancia priva de validez al testamento ológrafo, siendo insuficiente, ante su inexistencia, que la firma sea auténtica o que se haya acreditado la intención de testar del causante (art. 3639 C.Civil, conf. Delfina Borda, "Código Civil Comentado. Sucesiones. Directores Ferrer y Medina", Tomo II, pág. 269).
VI- Por último, abordando el agravio referido a la imposición de las costas decidida en la sentencia apelada, adelanto que resulta procedente, ya que en este caso se presentan circunstancias especiales que justifican excepcionar el principio general en la materia, basado en el hecho objetivo de la derrota.Y tales circunstancias especiales se configuran por el hecho de que el testamento bajo análisis estaba depositado en una escribanía, siendo retirado de allí por la demandada (ver informe de la escribana Silvia B. Porta agregado a fs. 121/122); a lo que se suma el hecho de que la firma estampada en el mismo pertenecía a Luisa Fainstein, de acuerdo a lo dictaminado por la perito calígrafo interviniente en autos.Estas circunstancias valoradas conjuntamente, tienen aptitud para generar en la demandada una razonable convicción acerca del derecho alegado, lo que habilita a la distribución de las costas de primera instancia en el orden causado (art. 68 C.P.C.).
VII- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada, disponiendo que las costas de primera instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68 C.P.C.); y mantenerla en lo relativo a la nulidad del testamento ológrafo decidida (art. 3639 C.Civil). Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora (art. 71 C.P.C.). ASI LO VOTO.El señor Juez Doctor Guardiola, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo:Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde:
I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 283, modificando la sentencia de fs. 272/274vta., disponiendo que las costas de primera instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68 C.P.C.); manteniéndose lo decidido en relación a la nulidad del testamento ológrafo declarada (art. 3639 C.Civil).
II)- Las costas de Alzada se imponen en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora (art. 71 C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios correspondiente para cuando sean determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904).ASI VOTO.
El Señor Juez Dr.Guardiola, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:
//NIN, 29 de Marzo de 2011.-AUTOS Y VISTOS:Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE:I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 283, modificando la sentencia de fs. 272/274vta., disponiendo que las costas de primera instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68 C.P.C.); manteniéndose lo decidido en relación a la nulidad del testamento ológrafo declarada (art. 3639 C.Civil).II)- Las costas de Alzada se imponen en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora (art. 71 C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios correspondiente para cuando sean determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904).Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.-