Expte. 9118/113.191 caratulado “COFRE ROMERO, EDUVIGES DEL CARMEN EN JUICIO N° 112.032 “GIMENEZ MIRTA A. C/ CARRERA JORGE A. Y OT. POR EJE-CUCIÓN TIPICA por Tercería”

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Mendoza, 26 de abril de 2006.-

Y VISTOS

Estos autos n° 9118, arriba intitulados, origina-rios del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Pri-mera Circunscripción Judicial, en estado de resolver, y

CONSIDERANDO

I.- Que a fs. 143/147 se emite resolución median-te la cual se rechaza la tercería de dominio y, en subsidio, la de mejor dere-cho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero, quien ade-más pretende que el inmueble adquirido mediante boleto de compra venta sea escriturado a su nombre. Parte a tal fin el señor Magistrado del conven-cimiento que no ha existido connivencia entre el acreedor ejecutante y los accionados Carrera y Manuele, que el compromiso de desocupación del inmueble no puede interpretarse sino en la eventualidad de la ejecución hipotecaria, desalojo al que se comprometen los deudores, sin que de ello se pueda aseverar su conocimiento acerca de la existencia del boleto o de que relación unía a la tercerista con los hipotecantes, aún cuando reconoce la ejecutante que le fue informada, al momento de constituir la hipoteca, que el inmueble se encontraba alquilado, lo que no hace mella a su derecho o que pueda suponerse su conocimiento de que efectivamente el inmueble se encontrara enajenado por boleto a un tercero.

Por otra parte, el sentenciante sostiene que no considera aplicable el criterio sustentado por el fallo de la Excma Suprema Corte de Justicia de Mendoza en “Ongaro de Minni” en cuanto no se trata simplemente de un embargo posterior al boleto sino que se está enfrente de una escritura hipotecaria, cuya ejecución se encuentra firme, frente a un boleto de compraventa sin inscripción registral y que no puede diluir el de-recho del acreedor hipotecario.-

II.- Contra tal resolución se alza la tercerista a fs. 153, fundando recurso a fs. 181/184. sosteniendo la aplicación del fallo plenario de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “Ongaro de Mi-ni” afirmando que el Juzgador considera cautelares de primera y segunda categoría, ya que habla de embargos simples y de escrituras hipotecarias, que según una simple interpretación serían de rango superior, a lo que se pregunta siguiendo tal razonamiento cómo se explica entonces la prevalen-cia de lo sostenido en el fallo Ongaro de Mini, detallando que su parte cumple con todos los requisitos exigidos por dicho pronunciamiento, como así también por el posterior plenario dictado sobre idéntico punto, recaído in re “Fernandez”.

Insiste, asimismo en esta Segunda Instancia, en su petición de inscripción del bien a su nombre.-

III.- La causa traída a análisis de este Cuerpo no resulta de fácil solución y, aún cuando el resultado final (que se anticipa) será del acogimiento del recurso articulado, la postura seguida por el señor Juez de Primera Instancia cuenta con nutrida jurisprudencia y doctrina, por lo que no cabe sobre el decisorio atacado crítica alguna sino, en el ejercicio jurisdiccional que le compete a esta instancia revisora, encuadrar la situa-ción planteada en el ámbito fáctico – jurídico que aparece como mas justo.-

A modo de prólogo se estima ilustrativo lo que en su oportunidad dijo la Dra. Kemelmajer de Carlucci, como Ministro Preopinante de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Jorge, Roberto Mario en j 142.801 Jorge, Roberto en j 142.084 Atuel Fi-deicomisos S.A. c/ Psenda, Hernando Oscar y Ot. p/ Ejec. Hip. s/ Inc." de fecha 10 de junio de 2003 en tanto “El conflicto entre acreedor hipotecario y adquirente por boleto ha torturado por años a la doctrina” lo que, desde ya nos indica que el punto no resulta, aún a la fecha, de unánime aceptación ya que, como se verá, incide en ello al grado de aceptación a que se pueda llegar de la preeminencia de la publicidad posesoria frente a la publicidad registral.

Pero, continuando con el fallo antes citado, la señora Ministro, quien a su vez fue preopinante en las causas “Ongaro de Minni” y “Fernandez”, decía “Ese debate, sin embargo, no alcanza al su-puesto de una hipoteca conocida por el adquirente por haber sido constitui-da y registrada con anterioridad al boleto. En tal caso, no hay dudas de la preeminencia de la hipoteca cualquiera sea la perspectiva desde la cual se analice. En efecto: la hipoteca registrada es un derecho real, oponible erga omnes y, consecuentemente, también al adquirente por boleto”

Tenemos así que ninguna duda nos cabe si la hi-poteca hubiere sido constituida con anterioridad a la celebración de la com-para venta instrumentada mediante boleto y otorgada la posesión al adqui-rente. En este caso la primacía de la inscripción registral es inobjetable.

Esta también fue la corriente que siguieron dis-tintos fallos, en los cuales vemos que, sin expedirse respecto de la preemi-nencia del adquirente por boleto de compra venta, con celebración del ne-gocio jurídico y posesión anteriores a la constitución de la hipoteca, tampo-co negaban tal solución.-

Así la Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial, Sala II dijo que “En el supuesto de que la hipoteca sea anterior a la entrega de la posesión –y precisamente en virtud de la publicidad regis-tral de este tipo de gravamen- tal circunstancia impide al adquirente de la posesión posterior por boleto, alegar la legitimidad de su posesión para oponerla al acreedor hipotecario” (JA, 1991-I-575, citado por Elena I. Highton en “Juicio Hipotecario”, tomo 3, pág. 243)

También la Cámara Nacional Civil, Sala B dijo que “Si el propietario de un inmueble limitó el ejercicio de su derecho de propiedad al conceder sobre el bien un derecho real de hipoteca con ante-rioridad a la firma del boleto que lo enajenaba, los tenedores en el caso de las promesas de compraventa carecen de derecho alguno frente a los acree-dores hipotecarios y a los compradores en la subasta judicial.” (LL 156-835, citado por la misma autora)

Todo ello nos lleva indudablemente a poner un freno a la primera impresión que podemos tener en este conflicto entre el adquirente del bien por boleto y el acreedor hipotecario, en tanto no pare-ciera que este derecho real, con publicidad registral, siempre prevalecerá sobre el derecho personal del que goza el contratante a que se le cumpla, íntegramente, con lo prometido, esto es la transferencia del bien libre de todo gravamen, tal como lo estaba al momento de celebrar la compra ven-ta.-

La taxativa enumeración de los derechos reales que nos formula el Artículo 2503 del Código Civil y el perfeccionamiento de la adquisición de los derechos reales mediante la inscripción registral, a que alude el Artículo 2505 del mismo cuerpo legal, nos han llevado a sos-tener férreamente el principio de la seguridad jurídica en una figura que, como en el caso, aparece como de mayor jerarquía (hipoteca) frente a otra que, de por si, siempre entendimos de jerarquía inferior, cuales el contrato de compra venta instrumentado mediante boleto.-

Pero, sin desmerecer aquel principio de seguridad jurídica, sino en todo caso siempre aferrados al mismo, no podemos negar una concepción realista que nos aparece y que, sin tener la “cobertura” formal de la inscripción registral, merece también la protección jurisdiccio-nal, cual es la situación del adquirente de un inmueble mediante boleto y que advierte que, luego de haberse celebrado el contrato, se constituyó una hipoteca sobre el mismo inmueble “prometido”, sobre el cual ya detenta la posesión, transmitida legítimamente a tenor del Artículo 3255, segundo párrafo y pagado parte (o todo) del precio.-

Importante es destacar que el legislador de 1968, introduce este segundo párrafo, reconociendo que el contrato de compra venta, tal como lo define el Artículo 1323 del Código Civil, no resulta un título suficiente para la adquisición del dominio, en tanto la transferencia no se encuentra perfeccionada, registrada, pero si instrumenta una realidad y, como título-causa, es suficiente como para engendrar una situación de hecho, cual es el modo de adquisición de la posesión y, por ende, lo consi-dera legítimo.

Jorge Mosset Iturraspe en su trabajo “La discuti-da naturaleza jurídica del “Boleto de compraventa”. ¿contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3, “Boleto de Compraventa”, pág. 7) nos dice “Somos concientes del desprestigio del dogmatismo que alcanza ala figura del precontrato o contrato preliminar, como a tantos otros institutos jurídicos. Estamos convencidos de que el dogmatismo concluye por elaborar el concepto del concepto, como punto principal del discurso. El jurista que cede a su tentación, hace del concepto el instrumento de su trabajo. Y se desentiende de la realidad negocial…”

Por su parte Luis O. Andorno en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto. ¿Quién tiene un mejor de-recho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de domi-nio y de mejor derecho.” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3 “Boleto de Compraventa”, pág.247), inicia su exposición diciendo que “Un dato de la realidad nos revela que el boleto de compraventa se ha consolidad ampliamente en nuestro país en el transcurso de las últimas dé-cadas toda vez que el mismo constituye el instrumento de concreción de miles de operaciones sobre inmuebles, que en muchos casos, por diversas circunstancias, imputables tanto a las partes cuanto a terceros, impiden su culminación con la autorización de la correspondiente escritura pública”

El mismo autor nos recuerda que en las Primeras Jornadas d Derecho Civil realizadas en Mendoza en el año 1983, la Comi-sión que se ocupó del tema n° 2 “Conflicto entre el adquirente por boleto los acreedores del embargante” él presentó, junto con los doctores Roberto H. Brebbia y Angel B. Chavarri, una ponencia entre las cuales se declaraba que si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión por el transmi-tente, frente a acreedores hipotecarios, cuya hipoteca fue constituida des-pués de que el adquirente fuera puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto, criterio éste que siguiera la Cámara Nacional Civil, Sala C en fallo del 17 de junio de 19988, publicado en LL 1990-A-207.-

Tal fallo no puede pasar desapercibido ya que dicho Tribunal, integrado por los Dres. Agustín Durañona y Vedia, Santos Cifuentes y Jorge H. Alterini, reitera lo que ya venía sosteniendo desde tiempo atrás en tanto “El boleto de compraventa es oponible a los acreedo-res privilegiados o quirografarios –aún los hipotecarios-, si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente; ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quiro-grafarios, salvo los hipotecarios.”

Decíamos que tal fallo no es más que reiteración de lo que dicha Sala venía sosteniendo, tal como lo vemos en ED 72-383 y ED 83-298, siendo que en este último antecedente, con voto del Dr. Alteri-ni, con voto ampliatorio del Dr. Cifuentes y sin ser suscripto por el Dr. Du-rañona y Vedia por excusación, se dijo que “Así como la publicidad regis-tral se concreta, por ejemplo, con la expedición de las certificaciones que contemplan los arts 22 y sigtes. de la ley 17.801/68 o con las copias e in-formes previstos en el Artículo 27 y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y la tradi-ción o entrega de la cosa que tiende a posibilitarla” agregando que “Desde el punto de vista del hombre común los estados de hecho tienen una fun-ción exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera mas simple y directa que la evolucionada publici-dad registral; de allí que la realidad viva podrá demostrar a veces la efi-ciencia de la publicidad posesoria.”

En el voto del Dr. Alterini, reiterando lo dicho en el publicado en ED 72-383, transcribe un muy particular modo de enfatizar la necesidad de “no silenciar la incidencia de la posesión en orden a la pu-blicidad posesoria” que escribiera Rafael Nuñez Lagos, expresando “La posesión –que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobi-liario sin registro. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto… la posesión es el daemoinum para el Re-gistro de la Propiedad. Además, femenino, Archidiablesa, soberana prince-sa del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiem-po, engendraba un trasgo espantable llamado usucapión que haría totalmen-te estériles los asientes del registro y los dogmas de sus pontífices”

Por último, y a modo de antecedente jurispruden-cial, no podemos dejar de lado lo dicho por la Suprema Corte de Buenos Aries, en fallo del 9 de febrero de 1993, publicado en ED 153 -635, con nota del Dr. Jorge H. Alterini (“La tutela del adquirente por boleto de com-praventa fuera del ámbito específico del Artículo 1185 bis del Código Ci-vil”). Si bien en esta causa no se trataba de un acreedor hipotecario, sino de un acreedor quirografario, embargante del inmueble con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, el máximo tribunal bonaerense reitera anteriores pronunciamientos, en tanto “Si bien el Artículo 1185 bis del Código Civil se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Es decir que el am-paro que confiere el artículo citado, resulta oponible al acreedor embargan-te en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante”.

Con ello tenemos que en esta visión integradora del derecho y, amén de la norma contenida en el Artículo 1185 bis. del Có-digo Civil, cuyos efectos expansivos deben también proteger al adquirente por boleto (acreedor de una obligación de hacer de quien no se encuentre en concurso) frente a quien pretende garantizar su crédito con un inmueble de su deudor (o un tercero), este acreedor hipotecario no puede desligarse sin más de la responsabilidad que le cabe en orden a la verificación “real” del inmueble, ya que si bien este derecho real de garantía no requiere de la posesión, si juega un papel fundamental en cuanto al efectivo respaldo eco-nómico, tanto el estado del inmueble como su estado ocupacional, que puede ir desde un mero detentador hasta un poseedor legítimo que, como en el caso, podría frustrar la eventual y futura ejecución de la hipoteca.- En suma, no puede el acreedor hipotecario fundarse sólo en las constancias registrales si pretende que la garantía opere, legal y funcionalmente, en óp-timas condiciones en caso de ser ello necesario.

IV.- En base a los argumentos vertidos es que se estima que a los fines de dirimir la cuestión se hace necesario seguir las mismas pautas que tomara el Fallo Plenario dictado por la SCJM el 6 de diciembre de 1991 en los autos “Gomez, H. c/ Grzona, J.C. s/ ordinario” (RFC N° 4, pág. 99) y en el cual, si bien el punto se trataba de la colisión del adquirente por boleto de compraventa frente a un acreedor quirografa-rio embargante, se dijo que el primero triunfaba en la tercería de mejor de-recho o acción de oponibilidad, si se cumplían los siguientes requisitos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascen-dente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adqui-rido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los suce-sivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo.-

En cuanto al primer requisito tenemos que el “Contrato de compra venta” suscripto entre los señores Jorge Alberto Ca-rrera y Aida Miriam Manuele, en calidad de “Vendedor” y la señora Edu-viges del Carmen Cofre Romero, en calidad de “Comprador” acompañado en los autos 164.776 “Cofre Romero, Eduviges del Carmen c/ Correra, Jor-ge Alberto y ots. por Escrituración” originarios del 18 Juzgado Civil, acompañados como prueba, y que rola a fs. 6/8 data del día 20 de enero de 1999 y adquiere fecha cierta el 22 de enero de 1999 merced a la certifica-ción notarial que rola a fs. 9.- En segundo lugar, no se encuentra discutido, y surge del mismo contrato como de la declaración de los vendedores y copia de la respectiva matrícula, que el contrato fue suscripto por los titula-res registrales y que, de ellos recibieron la posesión, lo que –por último- configura la buena fe de la tercerista.-

Frente a ello tenemos que la hipoteca, tal como surge de los autos 112.032, principales de la tercería en trato, fue constitui-da el día 7 de abril de 2000, inscripta en el Registro de la Propiedad el día 5 de mayo del mismo año, conforme la copia obrante a fs. 5/13.-

V.- Que, por último, no corresponde revocar la resolución en cuanto a la inscripción del bien a nombre de la tercerista toda vez que tal circunstancia se encuentra en discusión en la causa abierta por ésta en el juicio por escrituración, del que surge que la parte allí demanda-da, titulares registrales, se han opuesto por los motivos que allí se expresan, entendiendo este Cuerpo que el último párrafo del Artículo 1185 bis. del Código Civil (“El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”) faculta (y no obliga) al Juz-gador a tomar tal decisión, lo que aparece inoportuno en tanto el cumpli-miento de las obligaciones del contrato de compraventa deberá ser ventila-do, discutido y resuelto en la causa abierta a tal fin.-

Por lo expuesto y normas legales citadas, se

RESUELVE

1°) Hacer parcialmente lugar al Recurso de Ape-lación deducido a fs. 153 en contra de la resolución obrante a fs. 143/147, la que se revoca en todas sus partes, quedando con el siguiente texto:

“I – Hacer lugar a la tercería de mejor derecho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero y, en conse-cuencia, declarar inoponible a su parte la hipoteca celebrada entre los seño-res Liliana Beatriz Garcia, Mirta Alicia Gimenz e Ignacio Oscar Molina, como acreedores hipotecarios, y los señores Jorge Alberto Carrera y Aida Miriam Manuele de Carrera, como deudores hipotecarios”

“II.- Ordenar el levantamiento del embargo orde-nado en los principales a fs. 26 y registrado en la Matrícula 135.232/3 co-mo Asiento B-5”

“III.- Imponer las costas de la tercería resuelta a la parte actora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )”

“IV.- No hacer lugar al pedido de inscripción del inmueble a nombre de la tercerista.-“

“V.- Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto existan elementos que permitan su cálculo.”

2°) Imponer las costas de la Alzada a la parte ac-tora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )

3°) Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto se practique la misma en Primera Instancia.-

Notifíquese y bajen.-

Incidente s/Tercería de dominio promovido por Aero Club Concepción en Incidente de ejecución de sentencia promovido por Adrián Melgarejo en Melgarejo, Adrián y otro vs. Guerra Méndez, Adán y otro s/Daños y perjuicios.

RTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN.
SALA CIVIL Y PENAL.

12/03/04

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 12 DE MARZO de dos mil cuatro, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación deducido por la parte actora en autos: “Melgarejo, Adrián y otro vs. Guerra Méndez, Adán y otro s/Daños y perjuicios (Incidente de ejecución de sentencia promovido por Adrián Melgarejo) (Incidente s/Tercería de dominio promovido por Aero Club Concepción”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Antonio Gandur, Alberto José Brito y René Mario Goane, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijo:

I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación interpuesto a fs. 202/207 por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 9/8/2002 dictada por la Excma. Cámara Civil y Comercial del Centro Judicial de Concepción.

El pronunciamiento recurrido (fs. 187/196) dispuso hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el tercerista y por tanto, admitir la tercería de mejor de derecho deducida por Aero Club Concepción, ordenando el levantamiento de embargo trabado en el inmueble de su posesión.

A fs. 211/213, el apoderado del tercerista contesta el traslado del recurso interpuesto, oponiéndose al mismo y solicitando su rechazo.

La Cámara a quo declaró admisible la casación planteada, por sentencia de fecha 21/3/2003 que glosa a fs. 216, por lo que corresponde a esta Corte en la instancia, el reexamen de admisibilidad del remedio articulado y -en su caso- considerar la procedencia del mismo.

II.- Se agravia el recurrente de que el tribunal de alzada haya declarado procedente la tercería de mejor derecho promovida por el Aero Club Concepción y señala como errores del pronunciamiento impugnado: a.- que se hayan considerado auténticos los instrumentos presentado para respaldar su derecho sobre el inmueble objeto de la presente incidencia; b.- que se haya considerado que el inmueble embargado es el mismo que se menciona en los títulos exhibidos por el tercerista; c.- que se haya sostenido que la inscripción registral no es un requisito relevante; d.- que frente a los derechos del acreedor embargante, se haya considerado definitoria la posesión del incidentista; e.- que resultaba aplicable al sublite, el precedente de esta Corte “Rubio c/Filippini”.

Entiende que la doctrina del pronunciamiento infringe los principios de la ley 17.801 referida a la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a los terceros ajenos al acto constitutivo.

De un lado, afirma que el título presentado por el tercerista a fin de justificar su derecho sobre el inmueble embargado no constituye un instrumento idóneo a tal efecto. Señala que en virtud del “convenio de permuta” de fecha 27/6/62, la sociedad Azucarera Argentina se comprometió -ad referéndum de sus órganos de administración- a transferir en propiedad al Aero Club Concepción el inmueble descripto en el citado instrumento. Destaca que las partes se hicieron recíprocas entregas de la posesión en fecha 3/11/63, conforme el compromiso anterior. Expresa que para perfeccionar la permuta, hacía falta obtener la ratificación de los órganos de gobierno respectivos, extremo que nunca fue acreditado en autos. Desde su perspectiva, la omisión denunciada impide considerar que el título presentado por el tercerista sea idóneo para respaldar la pretensión esgrimida. Considera que un título en esas condiciones no encuentra amparado en la preceptiva de los arts. 1185 y 1185 bis del Cód. Civil.

Destaca el recurrente que el tercerista nunca inscribió en el Registro Inmobiliario el título en cuestión (boleto de permuta) y que frente a tal situación no puede prevalecer sobre sus derechos como acreedor embargante, quien alega derechos derivados de un título incompleto, no inscripto y cuya posesión no resulta ostensible.

Señala que el inmueble embargado es un baldío carente de mejoras tal como emerge del acta de inspección agregada al principal, lo que impide admitir la publicidad de actos posesorios no ostensibles, como los pretendidos por el tercerista.

Considera que en las condiciones mencionadas, el criterio adoptado no puede fundarse en la doctrina pronunciada en autos “Rubio c/Filippini” que valoró la situación de un poseedor por boleto de compraventa debidamente inscripto en el Registro Inmobiliario.

Reitera que el sistema instaurado por el art. 2505 del Cód. Civil y los arts. 2 y 3 de la ley 17.801 sienta la imposición de la inscripción de los títulos constitutivos de derechos reales sobre inmuebles (y de los instrumentos privados en virtud de los cuales las partes se comprometen a elevar a escritura pública tales actos) a efectos de la oponibilidad a terceros. Entiende que lo resuelto por el tribunal de alzada importa ignorar arbitrariamente, el sistema legal mencionado.

Afirma que el boleto de permuta no inscripto no le puede ser opuesto, más aún cuando no se encuentra demostrado que su parte (acreedor embargante) tuviera conocimiento efectivo de la posesión alegada por el tercerista.

De otro lado, sostiene que en el caso, tradición se hizo efectiva respecto de un inmueble distinto del embargado por su parte. Señala que no existe coincidencia entre el inmueble cuya posesión se entregara por acta de fecha 3/11/63 y el que resultara objeto del embargo ordenado en autos.

III.- El agravio que sostiene la discordancia entre el inmueble embargado en autos y el que mencionan los títulos presentados por el tercerista debe ser desestimado.

El tribunal de alzada expresó que no existe tal confusión y que de los instrumentos agregados a la causa surge que los derechos alegados por el Aéro Club Concepción recaen sobre el inmueble embargado por el actor; extremo que no logra ser rebatido por el recurrente, con su genérica fundamentación en contrario.

IV.- Los agravios encaminados a cuestionar la autenticidad de los instrumentos presentados por el tercerista en respaldo de su pretensión y su idoneidad para justificar la transferencia de la posesión resultan insuficientes para revertir el criterio adoptado sobre el particular.

La Cámara a quo consideró que el reconocimiento del acto instrumentado en el boleto de permuta de fs. 110 por la apoderada de S.A. Azucarera Argentina, (enajenante del inmueble) unido a la voluntad expresada por el incidentista (adquirente) permitía sostener la autenticidad del mismo conforme lo prescripto por el art. 1026 del Cód. Civil; argumentos que no han sido eficazmente impugnados por el recurrente.

Por otra parte, el tribunal de alzada sostuvo que la incorporación del boleto de permuta a expedientes administrativos cuyas copias se acompañaron en autos, le otorgaban fecha cierta (art. 1035 inc. 1° del Cód. Civil); criterio que no logra ser rebatido por el actor con sus genéricas alegaciones en contrario.

V.- Siendo así, corresponde analizar los agravios referidos a la infracción de las normas y principios que se imputa a la sentencia impugnada, al pronunciarse por los derechos preferentes del tercerista -adquirente por boleto no inscripto- frente al acreedor embargante de quien aparece como titular registral.

La cuestión central propuesta por las partes al órgano jurisdiccional fue determinar si correspondía declarar la procedencia de la tercería de mejor derecho promovida por el adquirente con boleto de permuta no inscripto en el Registro Inmobiliario que se encuentra en posesión del inmueble embargado por el actor de autos.

a.- A fs. 28/32 de los autos principales, se presentan Adrián Melgarejo y Viviana Rearte (en representación de su hijo menor de edad Ricardo Melgarejo -h-) e inician juicio en contra de Adán R. Guerra Méndez y de Pedro A. Acosta reclamado la indemnización derivada de los daños sufridos en el accidente donde falleciera el señor Ricardo Melgarejo y donde resultara lesionado seriamente, Adrián Melgarejo (hermano del fallecido). A fs. 54, se amplía la demanda, incorporando a la causa como demandada a la Cía Azucarera Argentina (ó S.A. Azucarera Argentina), propietaria del acoplado que protagonizara el siniestro. Citada en garantía, se apersonó también a contestar demanda, la compañía aseguradora El Comercio del Norte.

A fs. 646/654 se dicta sentencia acogiendo favorablemente la pretensión esgrimida por los actores. Apelada la misma, el tribunal de alzada revoca parcialmente el pronunciamiento de Iª instancia (a fs. 715/737, se confirman las condenas a los codemandados Guerra Méndez, Acosta y S.A. Azucarera Argentina incrementándose los montos- y se exime de responsabilidad a la compañía aseguradora).

A fs. 63 del incidente de ejecución de sentencia que se tiene a la vista, el apoderado de los actores, pidió la intimación de pago por los montos resultantes de la condena ($21.206 con más la suma de $2.100 por acrecidas para Adrián Melgarejo y $38.345 con más 3.800 por acrecidas para Ricardo Melgarejo -h-), la que se practicó en contra de la codemandada S.A. Azucarera Argentina (Ingenio La Corona) a fs. 69/70. No habiéndose opuesto excepciones, a fs. 75 se dictó sentencia de trance y remate. A fs. 99/105 corre agregado el informe expedido por el Registro Inmobiliario, que da cuenta de la titularidad dominial de los inmuebles embargados (identificados como Z-6950 y Z-921) en cabeza de la codemandada S.A. Azucarera Argentina cuyos antecedentes refieren a escrituras públicas que datan de 1900, de 1899 y de 1907. A fs. 109, glosa el informe expedido por la Dirección de Catastro de la Municipalidad de Concepción y a fs. 157 y 165, el correspondiente a la Dirección de Catastro de la Provincia de Tucumán. A fs. 166/168, se agrega el informe de la Dirección General de Rentas de la Provincia y a fs. 181/205 el remitido por el Archivo General de la Provincia de Tucumán.

A fs. 271, se ordena la subasta del inmueble identificado con matrícula registral Z-921 que debía realizarse el día 9/5/2001 a horas 10. En cumplimiento de lo ordenado por esa providencia, se publican los edictos que glosan a fs. 278/281.

Con fecha 30/4/2001, a fs. 84/93 de las presentes actuaciones (tercería) se presentan los apoderados del Aero Club Concepción y plantean por vía incidental, una tercería de mejor derecho peticionando la suspensión del trámite de la ejecución y el levantamiento del embargo trabado en autos. Expresaron que el Aero Club Concepción era poseedor de inmueble desde el año 1963 y exhibieron como título respaldatorio de su derecho, un boleto de permuta del año 1962 (cfr. instrumental de fs. 3/5). Se acompañó asimismo, prueba documental con la que se pretendía demostrar el cumplimiento de actos posesorios desde aquella fecha.

El pronunciamiento de Iª instancia dispuso rechazar la tercería intentada (fs. 147/150). Apelado el decisorio, la Cámara a quo resolvió revocar la sentencia recurrida, declarando la procedencia de la pretensión esgrimida por el Aero Club Concepción.

b.- El criterio adoptado por el tribunal de alzada se sustenta en las siguientes premisas:

Que el reconocimiento del acto instrumentado en el boleto de permuta por parte de la demandada S.A. Azucarera Argentina (enajenante del inmueble) unido a la voluntad expresada por el incidentista (adquirente) permitía sostener la autenticidad del mismo conforme lo prescripto por el art. 1026 del Cód. Civil.

Que la incorporación del instrumento privado (el boleto de permuta) a expedientes administrativos cuyas copias se acompañaron en autos, le otorgaba fecha cierta (art. 1035 inc. 1° del Cód. Civil).

Que la falta de publicidad registral derivada de la no inscripción del boleto en el Registro Inmobiliario se veía suplida por la publicidad posesoria (posesión pública, pacífica e ininterrumpida del tercerista durante 40 años conforme la prueba agregada a la causa).

Que resultaba de aplicación al caso, la doctrina del pronunciamiento dictado por esta Corte en autos “Rubio, Nélida V. vs. Hugo Filippini s/tercería de dominio” (CSJTuc., sent. 121 del 23/4/92).

VI.- Vistos los agravios expresados por el recurrente en el memorial respectivo, se advierte que la casación interpuesta debe ser acogida favorablemente.

La problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, “Régimen jurídico del boleto de compraventa”, LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, “El poseedor en virtud del boleto de compraventa”, LL 141-943; Morello, Augusto M., “El boleto de compraventa inmobiliaria”; Morello, Augusto M., “El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías”, JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, “Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho”, JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa”, en ED 159-246; Flah, Lily, “El boleto de compraventa y su oponibilidad”, LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, “El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros”, LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, “¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?”, LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, “Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano”, LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, “Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria”, DJ, 2002-2,377; entre otros).

Se ha dicho que “la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa” (Palmieri, Jorge, “El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio”, ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: “¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia a cerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?” (Alsina Atienza, Dalmiro, “En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente” (RDCO, año 11, 1978, pág. 325).

Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa”, en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743).

VII.- En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743).

El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 3/12/2002, “Domíguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería”). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión.

La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37).

VIII.- La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor del demandado que trabó un embargo sobre el bien comprometido en permuta.

De un lado, y tal como expresara el tercerista en su demanda incidental, el convenio de permuta en virtud del cual, la Sociedad Azucarera Argentina se obligó a transferirle el inmueble en cuestión, es de fecha 27/6/62 y el acta de las recíprocas entregas de la posesión data del 3/11/63. Está admitido en autos, que el tercerista no inscribió el boleto de permuta en el Registro Inmobiliario pero se alegó y acreditó el cumplimiento de actos posesorios respecto del inmueble, durante 40 años.

Por otra parte el actor, una vez firme el pronunciamiento que condenaba al demandado al pago de la indemnización respectiva, solicitó el embargo del inmueble que conforme el informe expedido por el Registro Inmobiliario, se encontraba inscripto a nombre del ejecutado en autos (S.A. Azucarera Argentina, titular dominial registral).

Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto de permuta -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de permuta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral.

Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor embargante- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio “prior in tempore potior in iure”, el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario.

Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado (cfr. arg. a contrario, Bellotti, Mirta Liliana, “¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?”, LL 2001-E,1114).

IX.- Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor embargante la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, “El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor”, LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa”, en ED 159-246).

En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El embargante, por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 3/12/2002, “Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería”).

X.- La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, “Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano”, LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, “Dominio de automotores y publicidad registral”, pág. 195).

Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil” (del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJMendoza, Sala I, en autos “Ongaro de Minni”, LL 1992-B,159).

XI.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado.

Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar, tanto el adquirente por boleto al plantear la presente incidencia como el acreedor embargante al oponerse a la tercería deducida. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido (art. 106 del CPCC) ordenando se distribuyan en el orden causado.

XII.- Corresponde por tanto, hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte actora de conformidad a la siguiente doctrina legal: “El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor del inmueble afectado por la cautelar, que sólo cuenta con un boleto no inscripto, debe ser resuelto en favor del primero. Si el ordenamiento jurídico reconoce al poseedor por boleto el acceso a la publicidad registral, deberá soportar los riesgos de haber omitido la inscripción del instrumento en cuestión”.

Como consecuencia de lo resuelto, se dicta como sustitutiva, la siguiente: I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el tercerista Aero Club Concepción; II.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación sobre costas, promovido por el actor; III.- COSTAS, en el orden causado; IV.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

Los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y René Mario Goane, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal,

R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 9/8/2002 dictada por la Excma. Cámara Civil y Comercial del Centro Judicial de Concepción. CASAR por tanto el pronunciamiento recurrido de conformidad a la doctrina legal precedentemente expuesta. DICTAR COMO SUSTITUTIVA, la siguiente: I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el tercerista Aero Club Concepción; II.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación sobre costas promovido por el actor; III.- COSTAS, en el orden causado; IV.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

II.- COSTAS, conforme se considera.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.-

ANTONIO GANDUR - ALBERTO JOSÉ BRITO HÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA - RENÉ MARIO GOANE -

CNCiv., sala I, 17/07/2001 - Martinengo, Edmundo v. Hernández, Eduardo L. y otro

2ª INSTANCIA.- 

Buenos Aires, julio 17 de 2001. 

El Dr. Ferme dijo: 

1. 
Edmundo Martinengo promovió demanda contra Eduardo L. Hernández y Alejandro H. Kallos (fs. 4/9) por nulidad de tres escrituras públicas: 
1) escritura n. 71 pasada el 22/3/1989 al folio 220 del Registro Notarial 463 de Capital Federal por la que Jorge Goldfischer y Edmundo Martinengo confieren poder especial irrevocable a favor de Eduardo L. Hernández y Graciela S. Beumetti, para vender, escriturar, hipotecar, etc., dos fincas, la primera con frente a la Av. Corrientes 1688, 1694, 1696 y 1700, formando esquina con la calle Rodríguez Peña 389, 391 y 393 y la segunda con frente a esta última, ns. 381, 383 y 385, extendida ante el Escribano Weimich B. Waiman. En el mismo acto, Edith O. Kremenezer de Goldfischer comparece prestando a su cónyuge el asentimiento requerido por el art. 1277 del CCiv.; 
2) escritura 28, de fecha 3/5/1989, pasada el folio 83 del Registro Notarial 371 de Capital Federal extendida ante el Escribano Horacio Sofía Aguirre, por la cual, en virtud del poder referido anteriormente Eduardo L. Hernández en nombre de Jorge Goldfischer y Edmundo Martinengo vende a sí mismo como comprador los inmuebles mencionados; 
3) escritura constitutiva de hipoteca a favor de Alejandro H. Kallos, de la misma fecha que la anterior, 3/5/1989, extendida inmediatamente y en el mismo lugar que la anterior, que lleva el n. 143, pasada al folio 283 del Registro Notarial 347, de Capital Federal ante el Escribano Juan A. Pannullo. Adujo ser condómino con Goldfischer y haber sido víctima de una maniobra delictiva, pues no suscribió la primera de las escrituras mencionadas. 
Pidió la citación en carácter de terceros obligados de Jorge Goldfischer, Edit O. Kremenezer de Goldfischer, Escribano Benjamín W. Waiman (en realidad Weimich B. Waiman), Horacio Sofía Aguirre, Escribano Juan A. Pannullo y Escribano Edgardo Scotti. 
A fs. 35 amplió la citación como tercero obligado a Graciela S. Blumetti, en su carácter de co-apoderada junto con Eduardo L. Hernández en la escritura de poder irrevocable cuya nulidad solicitó. Alejandro H. Kallos solicitó a fs. 23/24 la citación como terceros de los escribanos Aguirre y Pannullo y la integración de la litis con el matrimonio Goldfischer y el escribano Waiman y contestó demanda a fs. 38/47, solicitando su rechazo. Negó la existencia de la maniobra denunciada e invocó el principio general de respeto de la apariencia jurídica del art. 1051 del CCiv. A fs. 133 se admitió en calidad de terceros a Horacio Sofía Aguirre, Juan A. Pannullo, a Jorge Goldfischer, Edit O. Kremenezer de Goldfischer y a Benjamín W. Waiman en los términos y con el alcance de los arts. 94 del CPCCN. Eduardo L. Hernández, se presentó a fs. 153/155, contestando demanda y defendiendo la validez de las escrituras, pero -lo adelanto- omitiendo dar razón o referencias del conocimiento previo que tendría que existir necesariamente entre los titulares del dominio de las propiedades motivo de esta litis y él para que le otorgaran un poder irrevocable para vender y/o hipotecar como tampoco, en caso negativo, de las circunstancias que condujeran a la realización del negocio (avisos de venta, presentación por conocidos, etc.). No parece haber conocido previamente a los vendedores, pues refiere que adquirió de dos personas que dijeron llamarse como consta conforme a los documentos exhibidos (fs. 153). Destaco que en la escritura que instrumenta la compraventa se dijo que el precio había sido recibido antes de ese acto y que no hay referencia alguna a boleto de compraventa. El matrimonio Goldfischer se presentó a fs. 190/201. 
Contestó la citación pidiendo ser tenidos por parte, aduciendo haber sido víctimas igualmente de una maniobra, por no ser suyas las firmas que se les atribuyen; promovió demanda contra Eduardo L. Hernández y Alejandro H. Kallos adhiriendo a la pretensión de Martinengo, solicitó la integración de la litis en los términos del art. 89 con Edmundo Martinengo, Benjamín W. Waiman, Horacio Sofía Aguirre, Juan A. Pannullo y Graciela S. Blumetti, y solicitó se declarase la inoponibilidad, inexistencia y/o nulidad de los actos obrados por los demandados. Según certificado de fs. 206/7 y presentación de fs. 208/9, Jorge Goldfischer cedió a Martinengo sus acciones y derechos en estos autos. Los escribanos Scotti (fs. 49/58), Pannullo (fs. 73/77), Sofía Aguirre (128/130) y Waiman (fs. 160/174), respondieron a la citación, explicando el alcance de su intervención. Scotti en su condición de Director del Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal interpuso la excepción de falta de legitimación pasiva y solicitó se declarase la improcedencia de su citación. Sólo Waiman proporcionó un relato pormenorizado de su intervención y de su relación con las personas que acudieron a otorgar el poder, así como de su actuación posterior y las denuncias efectuadas ante el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, el Registro de la Propiedad Inmueble y una denuncia penal. 
A fs. 139 se dictó resolución apartando del pleito al escribano Edgardo Scotti, citando como tercero a Graciela S. Blumetti y difiriendo resolver la integración de litisconsorcio necesario pedida a fs. 23 vta., punto III. 
A fs. 215/7 Martinengo solicitó se tuviese por separados de la causa a los esposos Goldfischer y subrogado en sus derechos a su parte, a lo que se opuso Kallos (fs. 222) y reiteró el pedido de integración de litis. 
A fs. 228 se resolvió respecto de la sustitución procesal de los esposos Goldfischer por Martinengo, denegándola, decisión que a fs. 315 fue revocada parcialmente por esta sala, manteniendo a los cedentes afectados a la causa y a su resultado, tanto como respecto de la eventual imposición de costas. 
A fs. 427 se comunicó y acreditó (fs. 425/6) el fallecimiento de Eduardo L. Hernández y a fs. 457/9 el del escribano Waiman. 
A fs. 565 Martinengo desistió de la acción y el derecho contra Waiman, a lo que el juzgado proveyó a fs. 565 vta. tenerlo presente. 
A fs. 1312/4 se presentó Julio Ch. Abdelnabe en su condición de presidente de la razón social The Lebanesse Arab Bank, solicitando la sociedad ser tenida como tercero voluntario por ser inquilino con opción a compra de Eduardo L. Hernández (fs. 1302/1304) por el predio ubicado en la calle Corrientes 1688/1700, esquina Rodríguez Peña 389/393, según contrato celebrado el 23/8/1990. Acompañó también un boleto de compraventa celebrado el 12/2/1991 (fs. 1309/1311). 
A fs. 1392/1394 se hizo lugar a la intervención solicitada. 


2. 
A fs. 1585/1604, la juez de 1ª instancia dictó sentencia "haciendo lugar a la demanda promovida por Edmundo Martinengo por sí y por la cesión que le efectuaran Jorge Goldfischer y Edit O. Kremenezer de Goldfischer contra Eduardo L. Hernández (hoy su sucesión)y Alejandro H. Kallos" declarando "inexistentes las escrituras 71 pasada el 22/3/1989, ante el Escribano Weimich B. Waiman, 28 pasada el 23/3/1989 ante el Escribano Horacio Sofía Aguirre y 143 pasada el 23/3/1989 ante el Escribano Juan A. Pannullo e inoponibles para la actora todos los actos jurídicos obrados en su consecuencia y con relación al inmueble ubicado en la Avenida Corrientes ns. 1688/94/96/1700, esquina Rodríguez Peña ns. 389/91/93"). Impuso las costas del juicio a los vencidos y por su orden en relación con los citados como terceros, con excepción de las generadas por la citación al Escribano Scotti, impuestas a la parte actora. 


3. 
Apelaron el fallo el codemandado Kallos (fs. 1606), The Lebanesse Arab Bank S.A. (fs. 1619) y los sucesores del escribano Weimich B. Waiman, por la imposición de costas en el orden causado respecto de la citación como tercero peticionada por el codemandado Kallos (1640), recurso este último que al no haber sido fundado deberá ser declarado desierto. Expresaron agravios Kallos a fs. 1647/52 y The Lebanesse Arab Bank S.A. a fs. 1654/6 que respondió Martinengo a fs. 1659/61. 
El codemandado Kallos dice agraviarse porque ante el desistimiento del juicio formulado a fs. 565 respecto de Benjamín W. Waiman, hoy su sucesión, su falta de intervención, por voluntad de la parte actora, tratándose de un juicio de nulidad de actos jurídicos por las causales como las invocadas en autos, determina el rechazo de la demanda por no haberse dado cumplimiento a la integración del litis consorcio necesario previsto por el art 89 del CPCCN. respecto del escribano nombrado o sus derecho habientes. También por haberse hecho una inadecuada valoración de la prueba pericial caligráfica, y, por último, en virtud de la calificación como inexistente de la escritura de poder, que la sentencia hizo extensiva a las restantes escrituras motivos de esta litis. Cuestionó la imposición de costas a su parte. 
The Lebanesse Arab Bank S.A. dijo ser nula la sentencia por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 163 inc. 5 del CPCCN.; impugnó también la declaración de inexistencia y dijo haberse desconocido sus derechos obtenidos de buena fe y a título oneroso, añadiendo que el fallo no se pronunció respecto de su parte. En cuanto a lo primero, está claro que la sentencia se encuentra fundada en derecho y, de todos modos, los agravios vertidos sobre el particular pueden encontrar remedio a través de la apelación. Por ello, no acogeré la nulidad que se persigue. Hago notar que yerra la parte actora al sostener que esta apelante no es parte y que el recurso fue mal concedido (ver fs. 1659), ya que en la interlocutoria de fs. 1392/94 se admitió su intervención. Antes de adentrarme en el análisis de los agravios vertidos por las partes, he de señalar que en la sentencia se hace mérito de constancias de la causa penal 27335, del Juzgado de Instrucción n. 13, luego radicada en el Juzgado 32, Secretaría 114 que la sentenciante dijo haber tenido a la vista y devuelto, en razón del estado de su trámite. Al tiempo de estudio del expediente, averiguado por secretaría su estado, se obtuvo la información de que se hallaba radicada ante la Corte Sup. desde agosto del año 2000. Como se verá en el cap. V. de este voto, el tenor de los agravios vertidos no hacen necesario tenerla a la vista, por lo que he prescindido de propiciar fuera requerida. 


4.
Kallos postula la revocación del fallo apelado y pidió el rechazo de la demanda por no haber dado cumplimiento la sentencia a lo normado por el art. 89 del código ritual que regla la citación obligada de terceros en un proceso en que se trate de una única presentación con pluralidad de sujetos que deben demandar o ser demandados en conjunto. 
Para que ello proceda debe tratarse de un proceso cuya decisión deba afectar directamente a más de un sujeto con intereses de igual jerarquía. 
Señala Hernán J. Martínez que "esta intervención obligada constituye en última instancia una carga procesal -imperativo del propio interés- que recae sobre el citante -alguna de las partes- toda vez que considere que con alguna persona en principio ajena al pleito existe comunidad de controversia" (Martínez, Hernán J.: "Procesos con sujetos múltiples", t. I p. 319) y cita a Goldschmidt: "aparte de estas (las obligaciones), sólo existen en el proceso "cargas", es decir, situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de "imperativos del propio interés". 
Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las "posibilidades procesales" puesto que toda "posibilidad" impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida.
El que puede, debe: la ocasión obliga (es decir, grava) y las más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasión" (Goldschmidt, James "Derecho Procesal Civil", n. 35). La jurisprudencia ha señalado dos aspectos importantes de esta intervención, su carácter "excepcional y de interpretación restrictiva", que sólo debe decretarse cuando existe de por medio un interés jurídico que sea necesario proteger, y su aspecto optativo, en estos términos: "las normas rituales no imponen la obligación de pedir la citación de aquel a cuyo respecto la controversia puede ser común" (C. Nac. Civ, sala D, 23/6/1976, ED, 71212) (Martínez, H: Procesos... p. 322). 
Señalan Fassi y Yáñez que lo corriente es que nadie esté constreñido a obrar cuando no quiere, por lo que sólo por excepción, cuando lo impone la ley o por la naturaleza del derecho discutido, se admite el litisconsorcio necesario(Fassi-Yáñez, "Código Procesal...", t. I, p. 495). En cuanto a la integración de la litis en los términos del art. 89 del Código de rito, dicho artículo fija como límite para realizarla "antes de dictar la providencia de apertura a prueba". Sin embargo, no existe acuerdo doctrinario y jurisprudencial respecto de si esta cláusula es meramente directiva de orden o impeditiva de la admisión de la integración en una etapa posterior del proceso. En tal sentido se han pronunciado Palacio, Peyrano y Fassi y la jurisprudencia que admite la nulidad o la ineficacia de la sentencia por falta de integración de la litis. En mi opinión, si media litisconsorcio necesario, la falta de integración de la litis por desistimiento ha de conducir al rechazo de la demanda en la sentencia. Sin embargo, también admito que este criterio puede no ser absoluto, y en todos los casos se debe valorar si la presencia del omitido habría variado el resultado del juicio. "Antes de anular una sentencia o un proceso hay que ponderar detenidamente las consecuencias, porque el pleito es cosa grave, que cuesta desazón, tiempo y dinero. La teoría del litisconsorcio obligatorio no puede constituirse en valor procesal absoluto; depende de la índole sustancial que la origina (Fenocchietto-Arazzi: "Código Procesal".... t. I p. 323/324 comentario al art. 89 y notas 9, 10, 13). 
Sentado lo anterior, cabe tener en cuenta que el litis consorcio necesario nace del interés procesal del actor y de la unidad lógica y jurídica del acto atacado, y que si bien resulta inconcebible que pueda resolverse sobre la existencia y validez de los actos atacados sin intervención de todos quienes fueron partes en ellos no lo es menos que han intervenido en el proceso todos quienes actuaron como tales en las escrituras puestas en crisis. 
Cabe preguntarse si el litisconsorcio debía comprender también a los escribanos que las otorgaron (conf., por ejemplo, sala F, "Penyleo Investiment S.A. c/ Céspedes, E.R.", fallo publicado en ED, 53-142) pero lo cierto es que todos ellos fueron citados como terceros de intervención obligada por la parte actora, comparecieron a estar a derecho y la sentenciante se ha pronunciado sobre su comportamiento. Cierto es que la parte actora desistió respecto del Escribano Waiman (hoy sus herederos), por lo que cabe analizar el punto. Tengo dicho (fallo de esta sala publicado en LL, diario del 8/4/1998), que la decisión que tiene presente el desistimiento es una resolución simple (conf. Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...", t. II, p. 486) que no causa a un codemandado gravamen irreparable, desde que era en la sentencia donde el tribunal podía resolver sobre la debida subsistencia en el proceso de todos los legitimados pasivos, de modo que no puede hacerse mérito de un eventual consentimiento de la providencia que tuvo presente el desistimiento. Ahora bien, el agravio de Kallos en el sentido de que la omisión de integrar la litis con Waiman o sus herederos le causa perjuicio irreparable y es causal de nulidad de la sentencia, resulta contradicho por las constancias del proceso, porque justamente fue el escribano Waiman, quien al responder la citación como tercero, proporcionó el relato más minucioso y convincente de los hechos que condujeron al otorgamiento del poder que se tiene por inexistente, produciendo abundante prueba sobre el particular y, además, el que ante sus propias dudas promovió las denuncias en sede penal, en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y en el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, cuyos resultados fueron traídos como prueba a estos autos, con lo que no se advierte que, no habiendo sido demandado a efectos de obtener contra el mismo una condena o juzgamiento de su responsabilidad profesional y sí participado como tercero de intervención obligado, una integración del mismo a la litis como accionado en nada hubiera modificado los resultados del litigio, porque como consta en autos, los escribanos intervinientes fueron encontrados libres de toda responsabilidad por los hechos denunciados y Kallos, a este respecto, no ha expresado agravio alguno, no encontrándose en el escrito con el que sostiene su recurso, ningún reproche al accionar del escribano Waiman. 
Es así, entonces, que no se advierte cuál es el interés que el apelante pretende proteger con la formulación de su agravio, que se revela más vinculado con una objeción puramente formal, que con la protección de un derecho sustancial, que no se pone de manifiesto, en relación con la litis que se dice incorrectamente o insuficientemente trabada. 
Respecto del interés en el litisconsorcio necesario, se dijo en fallo de la S.C. de Mendoza, sala I, 12/3/1998, en autos "Miguez, Elba R. c/ Raúl A. Allaca s/ ordinario): "No es menester traer a juicio a un sujeto que, aunque haya tenido alguna intervención en el acto, nada debe restituir, nada ingresará en su patrimonio, ni nada tiene que indemnizar..." y si bien fue expresado en un juicio por simulación, el criterio indicado, resulta valioso para el caso de autos (conf. igualmente, de la misma Corte, fallo del 10/9/1998, publicado en Doctrina Judicial 1999-I-675). No empece a las conclusiones precedentes que se diga a fs. 1652 vta. que la conducta de los profesionales intervinientes deberá ser materia de tratamiento y resolución en proceso separado, pues, se dice, se les ha citado al solo efecto de que, al tiempo de tratarse judicialmente su actuación, no puedan oponer la excepción de negligente defensa. Precisamente, si su responsabilidad profesional, ha de juzgarse en otro juicio, como se sostiene, no se advierte la razón del agravio, puesto que la finalidad que se dice perseguida por su citación no se ve corroborada por una actividad probatoria consecuente con ella. De todas maneras, lo fundamental no es, en rigor, todo lo que anteriormente he analizado, sino la circunstancia de que Kallos pidió, en su escrito de fs. 23/24, que en los términos del art. 89 se integrase la litis, entre otros, con el Escribano Waiman y que si el juzgado no lo considerase procedente, se lo citase en los términos del art. 94 del CPCCN. Y eso es, justamente, lo que el juzgado, luego de oír al actor sobre el punto, resolvió a fs. 133. Así, pues, el desistimiento de la parte actora respecto de Waiman no tuvo el efecto de desvincularlo del proceso, desde que a su respecto se había dictado también la citación requerida por Kallos. No hay, por tanto, agravio alguno a reparar. 


5. 
Cuestiona Kallos las conclusiones de la sentenciante respecto de la autoría de las firmas puestas en la escritura labrada con intervención del Escribano Waiman. Al respecto, los agravios vertidos en relación con la pericia caligráfica producida en autos, no hacen sino repetir los cuestionamientos planteados en ocasión de impugnar a fs. 668/70,el dictamen pericial de fs. 636/41. Tal como lo decidiera la primer sentenciante, las observaciones formuladas fueron contestadas con solvencia, por lo que cabe aceptar el dictamen (art. 477 CPCCN.) y su conclusión de que la firma atribuida Martinengo no es de su puño y letra. 
También agravia a Kallos que se haya hecho mérito de la pericia producida en sede penal. Al respecto, en la primer sentencia se han explicado adecuadamente las razones que llevaron a ello (fs. 1596/7). En cuanto a su aceptación como elemento de convicción, es indudable que Kallos no podía ignorar que esas actuaciones cumplidas en el fuero criminal fueron ofrecidas como prueba, no sólo por la parte actora. Y ello supuesto, resulta de aplicación el criterio sustentado por la Corte Sup. en Fallos 183:297, en el sentido de que las pruebas del sumario criminal tienen valor en el juicio civil en el que se discuten los mismos hechos y en el cual las personas a quienes se oponen ni siquiera han intentado producir la demostración contraria. 
Y en Fallos 182:502 sostuvo que es oponible la probanza si hubo "oportuna noticia del ofrecimiento de esa prueba y ha podido producir la que convenía a su derecho para desvirtuarla" y añadió que "la admisión en el juicio civil de las pruebas reunidas en el sumario criminal no importa violar la defensa en juicio si los interesados han tenido la oportunidad, que no han aprovechado, de producir toda la prueba contraria que hubieren estimado conveniente". 
Y en Fallos 182:531, que "la prueba pericial realizada en el sumario por disposición del juez instructor, de conformidad a las normas establecidas en la ley procesal respectiva, sin observación alguna de los interesados, que no intentan siquiera destruir sus conclusiones en el sumario, puede válidamente serle opuesta a estos últimos para ser apreciada libremente por el tribunal". La sala C ha resuelto que tales probanzas provenientes de la sede penal pueden ser apreciadas con sana crítica y si no existe prueba en contrario, acordárseles eficacia probatoria (el 11/4/1967 en fallo publicado en LL 127-122). La Sup. Corte Bs. As., en fallos del 5/9/1944 y 22/7/1958, ha considerado que tales pericias pueden ser invocadas a título de simple presunción (Jorge M. Galdós, "El valor probatorio del expediente penal en sede civil" LL 1992-D-1037 y 1992-E-918, texto y nota 82). Adviértase que el apelante no cuestiona que en las pericias practicadas en sede penal se arribó a la conclusión de que las firmas que aparecen como puestas por Goldfischer y Kremenezer no son de su puño y letra. Si a lo señalado entonces se añade la conclusión a que se arriba en esta sede en relación con la firma de Martinengo, como elemento de convicción corroborante, cabe concluir en el rechazo de este agravio. 


6.
Kallos critica el primer fallo en cuanto declaró inexistente el poder otorgado frente al escribano Waiman y las demás escrituras de venta e hipoteca que en su virtud se otorgaron a posteriori, invocando en su apoyo la doctrina sostenida en el punto por Alicia Stratta y Jorge Mosset Iturraspe, mencionando también alguna jurisprudencia que la recepta. Se queja el apelante de que tales argumentos, expuestos en su defensa, no fueron analizados por la sentenciante. Creo conveniente señalar, liminarmente, que existe contradicción con las leyes de la lógica si se rechaza la categoría del negocio jurídico o acto inexistente. Al respecto dice Werner Goldschmidt que "En efecto, del supuesto de la ausencia de todos los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cuales se encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad, se trata aquí de un supuesto en que lo fáctico es gradual, exige captación lógica adecuada" ("Introducción al Derecho", 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 69 [Werner Goldschmidt, Introducción al Derecho]). Y en otra obra suya: "Desde luego, es fuerza comprender que preguntar al legislador si admite la figura jurídica de la inexistencia, es como interrogarle si consiente el uso de los silogismos o el principio del tercero excluido" ("Suma del Derecho Internacional Privado", 2ª edic., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 162 [Werner Goldschmidt, Suma del Derecho Internacional Privado]). 
Dice Bidart Campos: "En lenguaje profano, "no haber" y "no existir" juegan como sinónimos. En el mundo jurídico, no. "Hay" realidades que no tienen "existencia" jurídica. Así, en la antigüedad "hay" hombres que no "existen" jurídicamente por no ser personas jurídicas o sujetos de derecho (los esclavos); en la antigüedad y en la actualidad también "hay" libertad es de hecho que son jurídicamente "inexistentes" por ser jurídicamente irrelevantes." ("Algo más acerca de las categorías de inexistencia y nulidad matrimoniales", ED 33-763). Dice Llambías en "Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos (LL, 50-876), que la de la inexistencia es una categoría conceptual ajena al sistema estrictamente legal de las nulidades, que "más que un principio jurídico es una noción primordial del razonamiento y de la lógica", según la feliz expresión de Juan A. Moyano ("Efectos de la nulidad de los actos jurídicos", Bs. As., 1932, n. 77), que es una noción puramente racional, no legal, que niega la relevancia del acontecer. La primer sentenciante en un fallo doctrinariamente muy fundado, remitió a precedentes de las salas E y G, en particular al primer voto de nuestro apreciado colega, el Dr. Greco en autos "Bottini, A. c/ Tarek Made", que -a su juicio- "agota el tema", tuvo por inexistente el acto que instrumenta la escritura 71, circunstancia que lo hizo "inoponible a Martinengo y Goldfischer", así como también lo son todos aquellos obrados con ese sustento y sin su intervención. Enseña Santos Cifuentes, siguiendo a Restro Hernández, que un acto es inexistente cuando carece de los elementos esenciales y necesarios para que tenga vida legal; no solamente en el derecho, pero ni aun en el hecho ha tenido existencia. Es un acto únicamente en apariencia, como lo sería aquel a quien faltara consentimiento u objeto" ("Negocio Jurídico", Buenos Aires, Astrea, 1986, s. 305, p. 581). Enumera la larga lista de los juristas que en nuestro país adhieren a la teoría del acto inexistente y remite a Belluscio quien conceptúa la distinción entre nulidad e inexistencia, como una distinción fecunda en consecuencias, no sólo porque permite resolver determinadas situaciones de la vida real, sino porque reposa en una neta diferencia conceptual, ya que no es lo mismo que no haya acto jurídico a que exista un acto jurídico, pero esté viciado. Precisa Belluscio que se trata de una inexistencia jurídica, no material o de hecho. El acto jurídicamente inexistente no llega a configurar un acto jurídico, aunque aparente serlo, por ausencia de algún elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma. Tal el caso de autos en que el instrumento notarial fue otorgado por quien, como se verá, se atribuyó falsamente la identidad de otro que no tuvo intervención en el acto. Igual es el caso en que se sustituye a un sujeto ya fallecido. Habrá acto sin persona?, (sentencia firme como juez de 1ª instancia, 20/3/1970, LL, 140-193). Como lo señalara el Dr. Greco en el fallo antes referido "Para que se pierda por enajenación -que si bien implica extinción para el propietario, constituye en realidad transmisión o adquisición derivada porque el mismo derecho se traslada al adquirente- o bien la ejecución de obligación garantizada con hipoteca, es menester un acto jurídico del dueño capaz de cambiar el estado de su derecho (art. 1040 CCiv.) que ordinariamente consistirá en la constitución de una obligación de transmitirlo (art. 574), seguido del pago de esa obligación (art. 725) consistente en el otorgamiento de la escritura pública (art. 1184, inc. 1) y la tradición (art. 2609 y concs.). ... Si el propietario no ha celebrado acto jurídico y es víctima de una maniobra dolosa de terceros, cualquier solución que so pretexto de mantenimiento de una apariencia déjase el dominio en cabeza de un subadquirente por más que fuese de buena fe, comportaría una privación del derecho conculcatorio de la garantía establecida en el art. 17 CN. 
No hay, por tanto, en la especie función legitimante de la apariencia que pueda computar el recurrente; si .....retuvo el dominio porque fue inepto para hacérselo perder el acto volcado en la escritura pública falsa en la que fue ilícitamente substituido, la subsistencia de ese derecho es incompatible con el que invoca (el apelante)...". Comparto plenamente los fundamentos del erudito voto del distinguido colega de la sala G, y considero del caso añadir que aunque no se declarase la inexistencia del acto en el que el titular del dominio fue sustituido fraudulentamente por otra persona, se trataría, de todos modos, de un acto de inoponibilidad al sustituido y la consecuencia sería la misma, ya que como dice Jorge H. Alterini, el art. 1051 del CCiv. no protege al subadquirente de buena fe y a título oneroso ante una escritura falsificada. Y añade que detrás de una escritura falsificada, hay una venta de cosa ajena y la venta de cosa ajena es un acto inoponible para el dueño que no participó en el negocio. Menciona la opinión coincidente de Martínez Ruiz, Spota (aclaro que éste considera aplicable el art. 1051 al denominado acto inexistente en su nota a fallo publicado en ED 106-657), Risolía, Alsina Atienza y señala que la idea arraiga en las ideas de Moyano, a las que ya me he referido. También Borda considera que el subadquirente de buena fe y a título oneroso no se encuentra protegido en los casos de falsificación de escritura (ve en el caso un acto inexistente) y dice que en ese caso el defraudado ha sido el tercero haciéndosele creer que el enajenante tenía justo título (Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, 4ª edic., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1992, n. 1504 [D 1112/003583], texto y notas 1595 y 1596 [D 1112/004115], jurisprudencia y doctrina allí citadas. Puede verse igualmente Belluscio, "Código Civil...", t. 4, ps. 732 a 734). Así resolvió la sala A en el fallo que anotó Spota: si falta autoría resulta evidente que no hubo un desprendimiento voluntario de la posesión de la cosa, no resultando el adquirente de buena fe protegido por la norma del art. 1051 del CCiv. Concluyo con la opinión de Llambías: "Indudablemente la hipótesis más importante de exclusión de la protección de los terceros, contemplada en el art. 1051 del CCiv., se presenta cuando el reivindicante del inmueble ha sido ajeno al acto en que se sustenta la adquisición efectuada por el poseedor actual. Es lo que ocurre cuando este último ha adquirido el inmueble de manos de quien a su vez lo hubo, no del verdadero dueño sino de quien lo sustituyó fraudulentamente y ocupando su lugar burló a quienes entendían que trataban con aquél. En este caso promedia una estafa cuya víctima es el contratante inocente que paga el precio del inmueble a quien no es el propietario, o lo es el acreedor aparentemente hipotecario que concede un préstamo al insolvente que lo engaña sobre la garantía real que había ofrecido. En esos supuestos, el verdadero dueño del inmueble nunca se desprendió del dominio, por lo mismo que no fue el autor del acto inicial de enajenación o de constitución de la hipoteca, siéndole inoponibles las sucesivas transmisiones ostensibles que derivaron de un acto al que él fue ajeno. Y las víctimas del delito cometido no pueden, sin más, volcar su perjuicio sobre el verdadero dueño extraño a ese delito, pues ello equivaldría a autorizar a la persona a la que se le vendió un buzón, a que se quedara con él en menoscabo del servicio público de comunicaciones. En vano pretendería el poseedor actual invocar su buena fe y su carácter de adquirente a título oneroso, porque quien le transmitió un derecho sólo aparente no había "llegado a ser propietario en virtud del acto anulado" (art. 1051, CCiv.), sino en virtud de un acto inexistente, el de enajenación emanado de una persona que en verdad era ajena a ello ("Nulidad y terceros de buena fe", nota a fallo, LL 1979-D-102). 


7. 
En lo que respecta al restante agravio del The Lebanesse Arab Bank S.A., si bien es cierto que el primer fallo omitió referirse expresamente a su pretensión como tercero voluntario, siendo que su reclamo está directamente vinculado con la locación supuestamente efectuada por Hernández del inmueble ubicado en la esquina de Avda. Corrientes 1688/1700 esquina Rodríguez Peña 389/93 y la posterior venta, y digo supuestamente porque no fueron acompañados a estos autos los respectivos originales del contrato de locación y boleto de compraventa invocados como fundamento de su pretensión, atento a que el fallo que se impugna decretó la inexistencia de las escrituras 71 pasada ante el escribano Waiman y 28 pasada ante el escribano Sofía Aguirre e "inoponibles para la actora todos los actos jurídicos obrados en su consecuencia y con relación al inmueble ubicado en la Avenida Corrientes ns. 1688/94/96/1700, esquina Rodríguez Peña ns. 389/91/93", resulta redundante señalar que tal resolución le resulta extensiva y nada más corresponde resolver a su respecto (arts. 3270, CCiv., 90 inc. 1 y 96, CPCCN.). 


8.
Por último, en lo que respecta al agravio vertido sobre la imposición de costas, más allá del criterio objetivo de la derrota, que la justifica, no encuentro razones para eximir de su pago al apelante Kallos. Más allá de la buena fe que invoca, es indudable que su participación en el proceso derivada de su aparente calidad de acreedor hipotecario en relación con el bien del dominio de la parte actora, ha generado la necesidad de una mayor actuación de ésta la que, de otro modo, debería soportar gastos efectuados en la defensa de su legítimo derecho. Por lo expuesto, voto para que se declare desierto el recurso de fs. 1640, se confirme la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio y para que en atención al resultado adverso de los recursos, se impongan las costas de alzada a los apelantes perdidosos, que soportarán las propias y por partes iguales las generadas en la defensa de la parte actora. Por razones análogas, los Dres. Ojea Quintana y Borda adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.- Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé.- Julio M. Ojea Quintana. 
Buenos Aires, julio 17 de 2001.- Considerando: 
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 
1) declarar desierto el recurso de fs. 1640; 
2) confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio; y 
3) imponer las costas de alzada a los apelantes perdidosos, que soportarán las propias por partes iguales las generadas en la defensa de la parte actora. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- 
Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé.- Julio M. Ojea Quintana