Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F - 17/11/2010
Citas Legales: leyes 21.165 (Adla, XXXV-D, 3594); 24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 24.432 (Adla, LV-A, 291); decretos leyes 7887/55 (Adla, XVI-A, 67); 16.638/57 (Adla, XVII-A, 988).
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F
Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros
17/11/2010
Voces
ACCION QUANTI MINORIS ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ INMUEBLE ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PRESCRIPCION ~ VENTA DE INMUEBLE
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F
Fecha: 17/11/2010
Partes: Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros
Publicado en: Exclusivo Doctrina Judicial Online;
Cita Online: AR/JUR/75885/2010
Hechos
Quien había adquirido diversas unidades funcionales "a estrenar", construidas y publicitadas por un emprendimiento urbano, interpuso una acción quanti minoris contra los responsables del emprendimiento debido a que aparecieron humedades en los inmuebles. Los accionados opusieron excepción de prescripción. El juez de primera instancia hizo lugar a la defensa. La Cámara, considerando aplicable la ley 24.240, desestimó la excepción y admitió la demanda.
Sumarios
1 - La acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra el responsable del emprendimiento urbano, debe ser encuadrada en las disposiciones de la ley 24.240, aun cuando la aplicación de dicha norma no hubiera sido invocada, ya que se encuentra acreditado que el accionado hizo construir el edificio a su costo para su posterior venta, constituyendo a tal fin una sociedad accidental y ofreciendo el negocio a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria
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Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Barletta, Raúl Alberto c. Gijon S.A.”, 15/09/2009, LLO, AR/JUR/36228/2009
Doctrina Vinculada (*)
ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.
2 - Es procedente la acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra la constructora de un emprendimiento urbano, si se ha probado la existencia de una destacable cantidad de deficiencias técnicas que han provocado vicios en el inmueble —en el caso, filtraciones y humedad— y un menor valor de éste.
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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Barletta, Raúl Alberto c. Gijon S.A.”, 15/09/2009, LLO, AR/JUR/36228/2009
Doctrina Vinculada (*)
ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.
3 - Debe desestimarse la excepción de prescripción opuesta por el responsable de un emprendimiento urbano en una acción quanti minoris, pues cuando la actora exteriorizó su reclamo al accionado, en su calidad de constructor y promotor del complejo edilicio, no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.-Buenos Aires, noviembre 17 de 2010.
El doctor Zannoni, dijo:
1. Por escrituras públicas autorizadas por la Escribana A. M. B. R. con fecha 9 de febrero de 2005 y 13 de enero del mismo año, agregadas en copia a fs. 19/25 y 26/35, respectivamente, Cristina Liliana Mennah adquirió de las demandadas Claudia Aída Fernández Sarcone, Marcela Silvia Fernández Sarcone y Aída Celina Sarcone las Unidades Funcionales n° 1 y 7 y una quinta ava parte indivisa de la Unidad Complementaria I, destinada a espacio guardacoches del edificio de José Pedro Varela 3068/70, Villa del Parque, de esta Capital Federal. El precio fue de $ 27.000 para la Unidad 1 y de $ 49.500 para la Unidad 7 y la parte indivisa de la Unidad Complementaria I. En ambos casos, se dejó constancia en las escrituras públicas que las cantidades de dinero señaladas fueron recibidas por la parte vendedora en el mismo acto, en efectivo, de lo que la notaria dio fe.
Explicó la actora que las unidades adquiridas corresponden al emprendimiento denominado "Terrazas del Parque" que se enajenaron "a estrenar" y conforme a la publicidad realizada por "Grupo Mega (Red Inmobiliaria)" —ver folleto de publicidad, en copia, a fs. 48—. Lo cierto es que aún cuando en la publicidad se aludía a la excelencia del equipamiento y calidad constructiva aparecieron humedades que fueron constatadas por el arquitecto R. V. a pedido de la actora quien llegó a la conclusión de que resultaba evidente una falla importante en la construcción y terminaciones de las aislaciones de todo tipo (de techo, de canaletas, bajadas y verticales de mampostería) así como en el amurado de las aberturas externas, que sumado a la insuficiente sección de los perfiles empleados posibilita que no cumplan con las condiciones básicas de estanqueidad requeridas para una obra nueva.
En base a ello, después de un intercambio epistolar infructuoso, la actora ejerció la acción quanti minoris invocando en su favor los arts. 1414, 2164 y siguientes del Cód. Civil a fin de que se bajare del precio habida cuenta del menor valor de las unidades por los vicios redhibitorios (conf. art. 2174). Estimó dicha mengua de valor en la suma de $ 50.000 respecto de ambas Unidades Funcionales y Unidad Complementaria. Señaló que las unidades se escrituraron en pesos aunque se vendieron en dólares, por lo que el precio que figura en las escrituras equivale a la tercera parte del realmente pagado.
2. Las demandadas en sus respectivas contestaciones de demanda, niegan que las unidades se hayan escriturado por un precio menor al real, o en moneda distinta a la expresada en las escrituras; apuntan que la actora realizó una muy buena inversión aprovechando los bajos precios de los inmuebles que imperaban a principios de 2005 y afirman que el edificio se construyó según las reglas del arte. Amén de negar la existencia de vicios redhibitorios, opusieron al progreso de la acción la prescripción de tres meses que establece el art. 4041 del Cód. Civil tiempo que se computa desde que el vicio oculto se hizo aparente, o fue o debió ser conocido por el adquirente, circunstancia ésta que debería ser probada por la actora, pues a las vendedoras les bastaría con probar el transcurso del plazo para liberarse de toda responsabilidad.
3. La sentencia dictada a fs. 532/535, después de hacer un minucioso análisis de circunstancias fácticas que apuntan a establecer en qué momento la actora tuvo o debió tener conocimiento de los vicios ocultos, hace lugar a la defensa de prescripción opuesta por las demandadas.
Apeló la actora de lo resuelto y vierte agravios en el memorial agregado a fs. 582/590, contestados a fs. 592/598.
4. Me veo menester señalar que, dadas las circunstancias fácticas, el caso está regido por las disposiciones de la ley 24.240 de 1993, denominada de defensa del consumidor en su redacción original, esto es, sin las reformas que en 1998 le introdujo la ley 26.361 (por ser este caso anterior a dichas reformas). Aunque la aplicabilidad de la ley 24.240 no fue invocada por las partes en la anterior instancia, y en el memorial se alude tímidamente a ella en la parte final, juzgo que debo hacerlo no sólo en virtud del iura novit curia, sino porque se trata de una ley de orden público (art. 65). Como el art. 50 de la ley establecía que las acciones emergentes de ella prescribían en el término de tres años, debe comenzarse por el análisis de las citadas normas de protección al consumidor a fin de establecer si había transcurrido dicho plazo [tres años, no tres meses] desde que razonablemente fueron conocidos los vicios de los que informa la pericia extrajudicial del arquitecto R. V. Digo así porque ya según dicha ley quedaban comprendidas en sus disposiciones "la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda [...] cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas", y además porque la propia ley contemplaba —y aún contempla— una suerte de acción quanti minoris en favor del consumidor (art. 17, inc. "c") sin perjuicio de la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios que prevé el art. 18 (aunque con la prevención de que el art. 2170 del Cód. Civil no puede ser opuesto al consumidor).
El caso en análisis encuadra en la situación fáctica descripta. Si bien hay cierto sector de la doctrina —que comparto— para la cual no toda venta de inmuebles nuevos cuya oferta haya sido hecha públicamente y a personas indeterminadas queda sometida a las disposiciones de la ley "sino sólo cuando el enajenante sea una empresa constructora o promotora de venta de viviendas" [ello para sustraer de su ámbito a los particulares que ofrecen mediante avisos en un diario un departamento nuevo que no llegaron a ocupar] (conf., Farina, Juan M., en Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, comentario al art. 1° de la ley 24.240, § 5), debo advertir que las demandadas hicieron construir el edificio a su costo para su venta, según lo expresan las propias escrituras públicas, de manera que conforme al art. 361 y concordantes de la ley 19.550 (t.o.) acordaron llevar a cabo, a esos fines, una sociedad accidental o en participación que, aunque carece de personalidad jurídica y no se inscribe en el Registro Público de Comercio, tuvo por objeto la realización del negocio inmobiliario que, a mayor abundamiento fue ofrecido a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria denominada "Grupo Mega", lo cual amén del folleto agregado en copia a fs. 48 está reconocido por la codemandada Aída Celina Sarcone (fs. 408). Nótese que según la letra del art. 2° de la ley 24.240 en su texto original, quedaban obligados a su cumplimiento, todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que en forma profesional, aún ocasionalmente, produjeren, importaren, distribuyeren o comercializaren cosas a consumidores o usuarios (conf., sobre esto, Lorenzetti, Ricardo, La relación de consumo: conceptualización dogmática, LA LEY, 1996-E, 1303, especialmente, pág. 1314 y 1315).
Como atinadamente apunta Cifuentes, la ley de defensa de los derechos del consumidor ha modificado gran parte de las exigencias impuestas por el art. 2164, Cód. Civil, aunque ha mantenido vigente el régimen de los vicios redhibitorios en la tutela de los consumidores. Los arts. 11 y 18 de la ley 24.240 —aplicable al presente caso— que no se requiere que los vicios sean ocultos, e incluso pueden aplicarse de pleno derecho la responsabilidad y el resarcimiento del art. 2176 (Cifuentes, Santos en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, t. 9, comentario al art. 2164, pág. 783, § 12).
Es evidente, entonces, que cuando la actora exteriorizó su reclamo a las demandadas, en su calidad de constructoras de las "Torres del Parque" que habían publicitado como complejo edilicio destinado a vivienda "a estrenar", no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240, cualesquiera sea el tiempo que se compute desde que se conocieron los vicios y la promoción de estas actuaciones judiciales.
En consecuencia, discrepo con el criterio de la sentencia apelada, y propicio que la sentencia sea revocada en cuanto a este aspecto.
5. Si se comparte mi criterio corresponde analizar la cuestión de fondo. Al respecto he de valorar especialmente el dictamen del perito ingeniero, M. A. N., que se agrega a fs. 428/441.
Ante todo, cuadra recordar que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen, máxime cuando estuvo presente en la diligencia llevada a cabo por el perito de oficio su consultor técnico que no lo observó ni cuestionó.
Téngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o que se infieren de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado –arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R. 3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).
Aunque las reglas de la sana crítica permiten establecer cuándo el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les está vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, éste no puede actuar como perito (Falcón, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pág. 85, § 429; Palacio, La prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pág. 152).
6. Centrando la atención en el dictamen y las fotografías que lo ilustran (de fs. 411 a 427), y las aclaraciones que se efectúan a fs. 465/475, es destacable la cantidad de deficiencias técnicas que han provocado los vicios que se denunciaron en la demanda. Lo resume el perito al responder la pregunta de la demandada acerca de la antigüedad de las humedades que presentan las unidades funcionales objeto de examen y el estado de las paredes medianeras. Señaló el experto que "las humedades producidas por filtraciones líquidas se manifiestan en la mampostería inmediatamente, luego que se encuentran vencidas o superadas, por deficientes, las aislaciones, barreras hidrófugas u otros elementos constructivos que pueden hallarse en el bloque del macizo sólido[...] Las paredes medianeras y hacia el exterior de las unidades funcionales de la actora, según verificaciones efectuadas, carecen de una debida aislación hidrófuga, no tienen la capa aisladora vertical con que todo muro debe contar para evitar las humedades de cimientos...".
Por otra parte el informe del perito señala que las deficiencias constructivas —en cielorrasos, interiores de placares, desagües pluviales, membranas aislantes del techo de chapas, medianeras, etcétera— ponen en evidencia que los materiales usados y la mano de obra aplicada no se corresponden con una edificación de categoría regular, donde las deficiencias y soluciones constructivas aplicadas se alejan de la más elemental aplicación de la ciencia y arte de la edificación de obras civiles [...]. La falta de capas aisladoras se agrava en esta propiedad, en virtud que muchas de las paredes exteriores son de un edificio antiguo, cuyos materiales de revestimiento en revoques, por filtraciones, por la calidad de los morteros aplicados en su tiempo, han perdido condiciones físicas. La solución en los muros exteriores será muy grave y ello implica cortar por tramos los muros y efectuar las capas aisladoras verticales en ambas caras hasta el cimiento y efectuar la capa aisladora horizontal; así, de tal forma, se evita de manera absoluta la humedad ascendente en muros. La falta de una debida aislación hidrófuga en muros elevados implicará picar los revoques hasta el ladrillo y efectuar un nuevo revoque completo con jaharro incluyendo hidrófugo...".
El perito ingeniero realizó un muy prolijo análisis (fs. 438 vta./440) para determinar el valor del mercado de las unidades en las condiciones que se encuentran y cuál sería el valor de mercado en estado óptimo. Sin perjuicio de remitirme, aquí, a las consideraciones del informe destaco que es muy claro el perito en cuanto a que "las deficiencias constructivas, falencias y defectos que presenta el edificio, con relación a las unidades de vivienda que son objeto de esta peritación [...] algunas de las cuales de difícil solución para que la habitabilidad de la vivienda tenga condiciones regulares, determina un menor valor de tales inmuebles que se estima en un 51% del valor que estas unidades tendrían si su estado fuese, como se consideró en el párrafo precedente, como óptimo, inmejorable y perfecto". Pero "si en la tasación de las unidades de vivienda se descuenta la incidencia del valor del terreno, el menor precio del valor de tales inmuebles es de un 61,33% sobre el valor de la construcción". Considero que éste es el porcentaje que corresponde aplicar porque se trata del menor valor "puro", diría, ya que el terreno el valor del terreno se mantiene con independencia de lo construido y por ende debe ser descontado de la estimación del menor valor a los fines de la acción.
7. Señaló la actora al demandar que el precio que se hizo constar en las escrituras públicas de adquisición de las unidades lo fue en pesos cuando en realidad se pagaron en dólares estadounidenses por igual cantidad. Esta alegación no puede ser atendida porque, cualesquiera fuesen las razones que habrían mediado para escriturar por la tercera parte del valor real de los inmuebles, el escribano autorizante de ambas operaciones dio fe que las sumas en pesos se pagaban efectivamente ante él en su presencia, de lo cual dio fe, de manera que al imperio de los arts. 993/995 y concordantes del Cód. Civil las circunstancias del pago no pueden ser controvertidas sino en un proceso por redargución de falsedad que no se ha deducido.
En consecuencia entiendo que corresponde hacer lugar a la acción quanti minoris intentada descontando del precio total que consta pagado en la escritura —esto es, $ 76.500— el 61,33% con lo que propongo a los distinguidos colegas que la sentencia apelada sea revocada y se haga lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45 que es, precisamente el descuento en el porcentaje estimado por el perito a que conduce la reducción del precio total. La suma deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Si se comparte mi criterio propongo se apliquen a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009. Dichos intereses deberán computarse desde la mora producida por el requerimiento en la etapa de mediación judicial previa a este juicio de que dan cuenta las actas glosadas a fs. 2 y 3 de autos hasta el efectivo pago por cuanto el capital de condena se expresa en los valores de escrituración originales y no ha sufrido actualización alguna.
Si se comparte este voto las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Galmarini y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45,que deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Se aplicarán a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009, y deberán computarse del modo indicado en el punto 7 de este pronunciamiento. Las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
Toda vez que a fs.601/605 se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez "a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.
Por ello, en atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se fijan los honorarios de los dres. E. M. DE D. y K. L. G., letrados apoderados de la parte actora, en conjunto, en pesos dieciseis mil ($ 16.000) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos nueve mil quinientos ($ 9.500). Asimismo, se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. por los incidentes de fs. 307 vta., 308 vta., 319 vta. y 369 en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200) y los del DR. L. M., por el incidente resuelto a fs. 319, en la suma de pesos ochocientos ($ 800).
En atención a los trabajos realizados, apreciados por su importancia y calidad, y lo dispuesto por el decreto ley 16.638/57, decreto ley 7887/55 (modif. por el dec. ley 16.146/57 y ley 21.165) y en lo pertinente por la ley 24.432 se fijan los honorarios del perito ingeniero M. A. N.en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200).
Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. , letrado apoderado de la actora, en la suma de pesos cinco mil seiscientos ($ 5.600) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos dos mil trescientos sesenta y cinco ($ 2.375).- Eduardo A. Zannoni.- José Luis Galmarini.- Fernando Posse Saguier
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Citas Legales: leyes 21.165 (Adla, XXXV-D, 3594); 24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 24.432 (Adla, LV-A, 291); decretos leyes 7887/55 (Adla, XVI-A, 67); 16.638/57 (Adla, XVII-A, 988).
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Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros
17/11/2010
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ACCION QUANTI MINORIS ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ INMUEBLE ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PRESCRIPCION ~ VENTA DE INMUEBLE
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Fecha: 17/11/2010
Partes: Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros
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Cita Online: AR/JUR/75885/2010
Hechos
Quien había adquirido diversas unidades funcionales "a estrenar", construidas y publicitadas por un emprendimiento urbano, interpuso una acción quanti minoris contra los responsables del emprendimiento debido a que aparecieron humedades en los inmuebles. Los accionados opusieron excepción de prescripción. El juez de primera instancia hizo lugar a la defensa. La Cámara, considerando aplicable la ley 24.240, desestimó la excepción y admitió la demanda.
Sumarios
1 - La acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra el responsable del emprendimiento urbano, debe ser encuadrada en las disposiciones de la ley 24.240, aun cuando la aplicación de dicha norma no hubiera sido invocada, ya que se encuentra acreditado que el accionado hizo construir el edificio a su costo para su posterior venta, constituyendo a tal fin una sociedad accidental y ofreciendo el negocio a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria
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ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.
2 - Es procedente la acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra la constructora de un emprendimiento urbano, si se ha probado la existencia de una destacable cantidad de deficiencias técnicas que han provocado vicios en el inmueble —en el caso, filtraciones y humedad— y un menor valor de éste.
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ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.
3 - Debe desestimarse la excepción de prescripción opuesta por el responsable de un emprendimiento urbano en una acción quanti minoris, pues cuando la actora exteriorizó su reclamo al accionado, en su calidad de constructor y promotor del complejo edilicio, no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.-Buenos Aires, noviembre 17 de 2010.
El doctor Zannoni, dijo:
1. Por escrituras públicas autorizadas por la Escribana A. M. B. R. con fecha 9 de febrero de 2005 y 13 de enero del mismo año, agregadas en copia a fs. 19/25 y 26/35, respectivamente, Cristina Liliana Mennah adquirió de las demandadas Claudia Aída Fernández Sarcone, Marcela Silvia Fernández Sarcone y Aída Celina Sarcone las Unidades Funcionales n° 1 y 7 y una quinta ava parte indivisa de la Unidad Complementaria I, destinada a espacio guardacoches del edificio de José Pedro Varela 3068/70, Villa del Parque, de esta Capital Federal. El precio fue de $ 27.000 para la Unidad 1 y de $ 49.500 para la Unidad 7 y la parte indivisa de la Unidad Complementaria I. En ambos casos, se dejó constancia en las escrituras públicas que las cantidades de dinero señaladas fueron recibidas por la parte vendedora en el mismo acto, en efectivo, de lo que la notaria dio fe.
Explicó la actora que las unidades adquiridas corresponden al emprendimiento denominado "Terrazas del Parque" que se enajenaron "a estrenar" y conforme a la publicidad realizada por "Grupo Mega (Red Inmobiliaria)" —ver folleto de publicidad, en copia, a fs. 48—. Lo cierto es que aún cuando en la publicidad se aludía a la excelencia del equipamiento y calidad constructiva aparecieron humedades que fueron constatadas por el arquitecto R. V. a pedido de la actora quien llegó a la conclusión de que resultaba evidente una falla importante en la construcción y terminaciones de las aislaciones de todo tipo (de techo, de canaletas, bajadas y verticales de mampostería) así como en el amurado de las aberturas externas, que sumado a la insuficiente sección de los perfiles empleados posibilita que no cumplan con las condiciones básicas de estanqueidad requeridas para una obra nueva.
En base a ello, después de un intercambio epistolar infructuoso, la actora ejerció la acción quanti minoris invocando en su favor los arts. 1414, 2164 y siguientes del Cód. Civil a fin de que se bajare del precio habida cuenta del menor valor de las unidades por los vicios redhibitorios (conf. art. 2174). Estimó dicha mengua de valor en la suma de $ 50.000 respecto de ambas Unidades Funcionales y Unidad Complementaria. Señaló que las unidades se escrituraron en pesos aunque se vendieron en dólares, por lo que el precio que figura en las escrituras equivale a la tercera parte del realmente pagado.
2. Las demandadas en sus respectivas contestaciones de demanda, niegan que las unidades se hayan escriturado por un precio menor al real, o en moneda distinta a la expresada en las escrituras; apuntan que la actora realizó una muy buena inversión aprovechando los bajos precios de los inmuebles que imperaban a principios de 2005 y afirman que el edificio se construyó según las reglas del arte. Amén de negar la existencia de vicios redhibitorios, opusieron al progreso de la acción la prescripción de tres meses que establece el art. 4041 del Cód. Civil tiempo que se computa desde que el vicio oculto se hizo aparente, o fue o debió ser conocido por el adquirente, circunstancia ésta que debería ser probada por la actora, pues a las vendedoras les bastaría con probar el transcurso del plazo para liberarse de toda responsabilidad.
3. La sentencia dictada a fs. 532/535, después de hacer un minucioso análisis de circunstancias fácticas que apuntan a establecer en qué momento la actora tuvo o debió tener conocimiento de los vicios ocultos, hace lugar a la defensa de prescripción opuesta por las demandadas.
Apeló la actora de lo resuelto y vierte agravios en el memorial agregado a fs. 582/590, contestados a fs. 592/598.
4. Me veo menester señalar que, dadas las circunstancias fácticas, el caso está regido por las disposiciones de la ley 24.240 de 1993, denominada de defensa del consumidor en su redacción original, esto es, sin las reformas que en 1998 le introdujo la ley 26.361 (por ser este caso anterior a dichas reformas). Aunque la aplicabilidad de la ley 24.240 no fue invocada por las partes en la anterior instancia, y en el memorial se alude tímidamente a ella en la parte final, juzgo que debo hacerlo no sólo en virtud del iura novit curia, sino porque se trata de una ley de orden público (art. 65). Como el art. 50 de la ley establecía que las acciones emergentes de ella prescribían en el término de tres años, debe comenzarse por el análisis de las citadas normas de protección al consumidor a fin de establecer si había transcurrido dicho plazo [tres años, no tres meses] desde que razonablemente fueron conocidos los vicios de los que informa la pericia extrajudicial del arquitecto R. V. Digo así porque ya según dicha ley quedaban comprendidas en sus disposiciones "la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda [...] cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas", y además porque la propia ley contemplaba —y aún contempla— una suerte de acción quanti minoris en favor del consumidor (art. 17, inc. "c") sin perjuicio de la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios que prevé el art. 18 (aunque con la prevención de que el art. 2170 del Cód. Civil no puede ser opuesto al consumidor).
El caso en análisis encuadra en la situación fáctica descripta. Si bien hay cierto sector de la doctrina —que comparto— para la cual no toda venta de inmuebles nuevos cuya oferta haya sido hecha públicamente y a personas indeterminadas queda sometida a las disposiciones de la ley "sino sólo cuando el enajenante sea una empresa constructora o promotora de venta de viviendas" [ello para sustraer de su ámbito a los particulares que ofrecen mediante avisos en un diario un departamento nuevo que no llegaron a ocupar] (conf., Farina, Juan M., en Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, comentario al art. 1° de la ley 24.240, § 5), debo advertir que las demandadas hicieron construir el edificio a su costo para su venta, según lo expresan las propias escrituras públicas, de manera que conforme al art. 361 y concordantes de la ley 19.550 (t.o.) acordaron llevar a cabo, a esos fines, una sociedad accidental o en participación que, aunque carece de personalidad jurídica y no se inscribe en el Registro Público de Comercio, tuvo por objeto la realización del negocio inmobiliario que, a mayor abundamiento fue ofrecido a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria denominada "Grupo Mega", lo cual amén del folleto agregado en copia a fs. 48 está reconocido por la codemandada Aída Celina Sarcone (fs. 408). Nótese que según la letra del art. 2° de la ley 24.240 en su texto original, quedaban obligados a su cumplimiento, todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que en forma profesional, aún ocasionalmente, produjeren, importaren, distribuyeren o comercializaren cosas a consumidores o usuarios (conf., sobre esto, Lorenzetti, Ricardo, La relación de consumo: conceptualización dogmática, LA LEY, 1996-E, 1303, especialmente, pág. 1314 y 1315).
Como atinadamente apunta Cifuentes, la ley de defensa de los derechos del consumidor ha modificado gran parte de las exigencias impuestas por el art. 2164, Cód. Civil, aunque ha mantenido vigente el régimen de los vicios redhibitorios en la tutela de los consumidores. Los arts. 11 y 18 de la ley 24.240 —aplicable al presente caso— que no se requiere que los vicios sean ocultos, e incluso pueden aplicarse de pleno derecho la responsabilidad y el resarcimiento del art. 2176 (Cifuentes, Santos en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, t. 9, comentario al art. 2164, pág. 783, § 12).
Es evidente, entonces, que cuando la actora exteriorizó su reclamo a las demandadas, en su calidad de constructoras de las "Torres del Parque" que habían publicitado como complejo edilicio destinado a vivienda "a estrenar", no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240, cualesquiera sea el tiempo que se compute desde que se conocieron los vicios y la promoción de estas actuaciones judiciales.
En consecuencia, discrepo con el criterio de la sentencia apelada, y propicio que la sentencia sea revocada en cuanto a este aspecto.
5. Si se comparte mi criterio corresponde analizar la cuestión de fondo. Al respecto he de valorar especialmente el dictamen del perito ingeniero, M. A. N., que se agrega a fs. 428/441.
Ante todo, cuadra recordar que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen, máxime cuando estuvo presente en la diligencia llevada a cabo por el perito de oficio su consultor técnico que no lo observó ni cuestionó.
Téngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o que se infieren de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado –arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R. 3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).
Aunque las reglas de la sana crítica permiten establecer cuándo el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les está vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, éste no puede actuar como perito (Falcón, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pág. 85, § 429; Palacio, La prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pág. 152).
6. Centrando la atención en el dictamen y las fotografías que lo ilustran (de fs. 411 a 427), y las aclaraciones que se efectúan a fs. 465/475, es destacable la cantidad de deficiencias técnicas que han provocado los vicios que se denunciaron en la demanda. Lo resume el perito al responder la pregunta de la demandada acerca de la antigüedad de las humedades que presentan las unidades funcionales objeto de examen y el estado de las paredes medianeras. Señaló el experto que "las humedades producidas por filtraciones líquidas se manifiestan en la mampostería inmediatamente, luego que se encuentran vencidas o superadas, por deficientes, las aislaciones, barreras hidrófugas u otros elementos constructivos que pueden hallarse en el bloque del macizo sólido[...] Las paredes medianeras y hacia el exterior de las unidades funcionales de la actora, según verificaciones efectuadas, carecen de una debida aislación hidrófuga, no tienen la capa aisladora vertical con que todo muro debe contar para evitar las humedades de cimientos...".
Por otra parte el informe del perito señala que las deficiencias constructivas —en cielorrasos, interiores de placares, desagües pluviales, membranas aislantes del techo de chapas, medianeras, etcétera— ponen en evidencia que los materiales usados y la mano de obra aplicada no se corresponden con una edificación de categoría regular, donde las deficiencias y soluciones constructivas aplicadas se alejan de la más elemental aplicación de la ciencia y arte de la edificación de obras civiles [...]. La falta de capas aisladoras se agrava en esta propiedad, en virtud que muchas de las paredes exteriores son de un edificio antiguo, cuyos materiales de revestimiento en revoques, por filtraciones, por la calidad de los morteros aplicados en su tiempo, han perdido condiciones físicas. La solución en los muros exteriores será muy grave y ello implica cortar por tramos los muros y efectuar las capas aisladoras verticales en ambas caras hasta el cimiento y efectuar la capa aisladora horizontal; así, de tal forma, se evita de manera absoluta la humedad ascendente en muros. La falta de una debida aislación hidrófuga en muros elevados implicará picar los revoques hasta el ladrillo y efectuar un nuevo revoque completo con jaharro incluyendo hidrófugo...".
El perito ingeniero realizó un muy prolijo análisis (fs. 438 vta./440) para determinar el valor del mercado de las unidades en las condiciones que se encuentran y cuál sería el valor de mercado en estado óptimo. Sin perjuicio de remitirme, aquí, a las consideraciones del informe destaco que es muy claro el perito en cuanto a que "las deficiencias constructivas, falencias y defectos que presenta el edificio, con relación a las unidades de vivienda que son objeto de esta peritación [...] algunas de las cuales de difícil solución para que la habitabilidad de la vivienda tenga condiciones regulares, determina un menor valor de tales inmuebles que se estima en un 51% del valor que estas unidades tendrían si su estado fuese, como se consideró en el párrafo precedente, como óptimo, inmejorable y perfecto". Pero "si en la tasación de las unidades de vivienda se descuenta la incidencia del valor del terreno, el menor precio del valor de tales inmuebles es de un 61,33% sobre el valor de la construcción". Considero que éste es el porcentaje que corresponde aplicar porque se trata del menor valor "puro", diría, ya que el terreno el valor del terreno se mantiene con independencia de lo construido y por ende debe ser descontado de la estimación del menor valor a los fines de la acción.
7. Señaló la actora al demandar que el precio que se hizo constar en las escrituras públicas de adquisición de las unidades lo fue en pesos cuando en realidad se pagaron en dólares estadounidenses por igual cantidad. Esta alegación no puede ser atendida porque, cualesquiera fuesen las razones que habrían mediado para escriturar por la tercera parte del valor real de los inmuebles, el escribano autorizante de ambas operaciones dio fe que las sumas en pesos se pagaban efectivamente ante él en su presencia, de lo cual dio fe, de manera que al imperio de los arts. 993/995 y concordantes del Cód. Civil las circunstancias del pago no pueden ser controvertidas sino en un proceso por redargución de falsedad que no se ha deducido.
En consecuencia entiendo que corresponde hacer lugar a la acción quanti minoris intentada descontando del precio total que consta pagado en la escritura —esto es, $ 76.500— el 61,33% con lo que propongo a los distinguidos colegas que la sentencia apelada sea revocada y se haga lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45 que es, precisamente el descuento en el porcentaje estimado por el perito a que conduce la reducción del precio total. La suma deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Si se comparte mi criterio propongo se apliquen a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009. Dichos intereses deberán computarse desde la mora producida por el requerimiento en la etapa de mediación judicial previa a este juicio de que dan cuenta las actas glosadas a fs. 2 y 3 de autos hasta el efectivo pago por cuanto el capital de condena se expresa en los valores de escrituración originales y no ha sufrido actualización alguna.
Si se comparte este voto las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Galmarini y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45,que deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Se aplicarán a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009, y deberán computarse del modo indicado en el punto 7 de este pronunciamiento. Las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
Toda vez que a fs.601/605 se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez "a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.
Por ello, en atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se fijan los honorarios de los dres. E. M. DE D. y K. L. G., letrados apoderados de la parte actora, en conjunto, en pesos dieciseis mil ($ 16.000) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos nueve mil quinientos ($ 9.500). Asimismo, se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. por los incidentes de fs. 307 vta., 308 vta., 319 vta. y 369 en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200) y los del DR. L. M., por el incidente resuelto a fs. 319, en la suma de pesos ochocientos ($ 800).
En atención a los trabajos realizados, apreciados por su importancia y calidad, y lo dispuesto por el decreto ley 16.638/57, decreto ley 7887/55 (modif. por el dec. ley 16.146/57 y ley 21.165) y en lo pertinente por la ley 24.432 se fijan los honorarios del perito ingeniero M. A. N.en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200).
Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. , letrado apoderado de la actora, en la suma de pesos cinco mil seiscientos ($ 5.600) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos dos mil trescientos sesenta y cinco ($ 2.375).- Eduardo A. Zannoni.- José Luis Galmarini.- Fernando Posse Saguier
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