Buenos Aires, 21 de abril de 2009.
1. (a) A los fines de resolver la controversia traída a conocimiento de esta Sala, resulta menester comenzar por reseñar, que según la versión de los hechos aportada por la incidentista, Moltta Consultoría e Marketing S.A. («Moltta») en marzo de 2004 los accionistas de Destilería Argentina del Petróleo («DAPSA»), es decir, Moltta en un 50% y Sociedad Comercial del Plata S.A. («SCP») en el restante 50%, decidieron a los efectos de hacer frente a diversos pasivos emitir obligaciones negociables convertibles en acciones; y, como en su momento SCP no estaba en condiciones de participar en la operatoria, Moltta terminó suscribiendo la totalidad de las obligaciones negociables emitidas.
Relata que un poco más adelante, y tras informar su intención de ejercer la opción de conversión, SCP le indicó que podría necesitarse autorización judicial respecto de la renuncia anticipada al ejercicio de suscripción preferente, por lo que debió promover el presente incidente a los fines de solicitar la venia para capitalizar el porcentaje de obligaciones negociables emitidas por DAPSA a su favor.
(b) De su lado, SCP sostuvo que en virtud de las medidas dispuestas en el principal (en esencia prohibición de innovar sobre sus tenencias accionarias) no podrá sea por acción o por omisión reducir su actual participación accionaria en DAPSA, sin disponer previamente el levantamiento de esa cautelar. Por tanto, de considerarse que su renuncia a la suscripción del aumento de capital resulta un acto potencialmente perjudicial a sus acreedores y hasta tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación no confirme la homologación de su acuerdo preventivo y se mantenga la precautoria, no puede transitar voluntariamente el camino propuesto por la incidentista. (fs. 89 vta. /90 vta.).
(c) El Juez a quo, en su resolución dictada en fs. 120/122, haciendo una excepción a los efectos de la medida cautelar dispuesta el 20.3.06 (aclarada el 7.4.06) concedió finalmente la autorización en cuestión.
(d) Esa decisión motivó la apelación por parte de la Sra. Fiscal ante esta Cámara de Apelaciones, quien en su memorial de fs. 131/134- argumentó esencialmente que la autorización debe revocarse en el entendimiento de que Moltta no ofreció ni produjo prueba que demuestre que la operatoria importa en la actualidad un beneficio para la masa de acreedores.
(e) De su lado, en ocasión de contestar los agravios en fs. 192/193, la incidentista sostuvo que la apelación deducida es improcedente, por cuanto la Sra. Fiscal carece de legitimación para actuar del modo en que lo hizo, o porque en todo caso el recurso es extemporáneo, a poco que se atienda a la fecha de recepción en Fiscalía (3.6.08) y a la interposición de la apelación (13.6.08).
(f) Similar postura adoptó la concursada en su responde de fs. 161/164; mientras que la sindicatura virtió su opinión en fs. 217/218.
2. Por razones metodológicas corresponde analizar, en primer lugar, el cuestionamiento relativo a la legitimación de la Dra. Gils Carbó, en tanto Fiscal de segunda instancia, para apelar directamente una decisión adoptada en la instancia anterior; y, segundo término y en su caso, si el recurso resultó tempestivo.
(a) Vale señalar, respecto a la cuestión primera, que el tema ya ha sido abordado por esta Sala en la causa «Lalor S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial», sentencia del 15.2.07, en donde se aceptó la actuación de la Fiscal ante la Cámara del modo indicado.
En ese precedente se justificó que la actividad procesal que aquí también se cuestiona tiene suficiente base legal en el «principio de unidad de actuación» que aprueba el art. 1º de la ley 24.946, con un alcance reiteratorio de lo oportunamente establecido por la ley 21.383 que, conjuntamente con los principios de legalidad, imparcialidad y dependencia jerárquica, es propio del sistema argentino organizativo del Ministerio Público (conf. CSJN, Fallos 310:1510, considerando 8° del voto de los jueces Severo Caballero y Belluscio).
Y si bien dicho «principio de unidad de actuación» debe entenderse sin perjuicio de la autonomía que corresponda a los fiscales de primera instancia como consecuencia de la especificidad de sus funciones (art. 1º, tercer párrafo, in fine, de la ley 24.946), ello no puede interpretarse con un alcance tal que se contraponga a las facultades asignadas a los Fiscales de Cámara en cuanto a «...desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a los fiscales de primera instancia...» (art. 37, inc. b, cit. ley), máxime ponderando que los fiscales de primera instancia tienen acotadas sus facultades al «...ámbito de su competencia por razón del grado...» (art. 39), limitación esta última que no aparece reproducida para los Fiscales Generales de Cámara en la norma que regula sus distintos deberes y facultades (art. 3 Por estas razones, se desestima la objeción planteada por la incidentista en este aspecto.
(b) En cuanto a la segunda y restante cuestión, esto es, la tempestividad del recurso del Ministerio Público, cabe adelantar que, con arreglo a lo establecido en el art. 135 último párrafo del Código Procesal y las constancias obrantes en autos, la apelación ha sido deducida en término.
En efecto, es que -por un lado dicha preceptiva no hizo sino acoger legislativamente la doctrina jurisprudencial, según la cual, por la índole de la función que toca desempeñar a los Fiscales de Cámara, la notificación personal se tiene por cumplida en la fecha en que efectivamente reciben los autos en su despacho, al margen de las diligencias realizadas antes o después de la recepción del expediente por un empleado de su dependencia, ya que una interpretación contraria implicaría vulnerar las prerrogativas que el ordenamiento legal reconoce a quienes revisten la condición de magistrados judiciales (CSJN, Fallos, 278:240).
Sentado ello, y teniendo en cuenta que tal como surge de autos la Sra. Fiscal se notificó con fecha 6.6.08 (fs. 126 vta.) y considerando el plazo previsto por el cpr 244, cabe concluir como se adelantó que el recurso interpuesto el 13.6.08 (fs. 134 vta.) lo ha sido tempestivamente.
3. Despejadas estas cuestiones y entrando en lo sustancial de la materia recursiva, vale señalar que aunque inicialmente SCP entendió que la omisión de ejercer el derecho de suscripción preferente de acciones en el marco de un aumento de capital de una controlada no se encontraba sujeta a autorización judicial, lo cierto es que esta Sala desestimó de plano esa interpretación.
Así en los autos principales, «Sociedad Comercial del Plata s/concurso preventivo», sentencia del 21.6.05, este Tribunal, bien que con distinta composición, reafirmó que, conforme lo establecido por los arts. 16 y 17 de la ley 24.522, ese acto mediante el cual una sociedad concursada decide no ejercer el derecho de suscriptora preferente respecto del aumento de capital social de su controlada requiere la venia judicial, pues en definitiva tal proceder afecta el activo de aquélla con eventual desmedro de la «prenda común» de los acreedores anteriores a la presentación en concurso (29.8.97, «Safety S.A. s/quiebra s/incidente de ineficacia»). Tal decisión se justificó, además, en que tratándose de una cuestión vinculada con la nueva integración del gobierno y un sustancial cambio en la conformación patrimonial de ambas, esas situaciones no pueden escapar a la ponderación del juez que entiende en el concurso de la accionista controlante.
Súmase a lo expresado, que como bien repasa el Juez a quo- justamente en esos mismos obrados se dispuso una prohibición de innovar respecto de las participaciones accionarias de SCP, como medida adecuada para permitir el ejercicio de un control puntual de las operaciones que pudieran afectar la prenda común de los acreedores (fs. 120/126), y esa medida ha sido confirmada por la Sala el 31.3.09 en los autos «Sociedad Comercial del Plata SA s/concurso preventivo s/incidente de medidas cautelares» (expte. n° 27627/2006).
4. Determinado, entonces que debió requerirse la autorización correspondiente (mas no se instó debida y oportunamente una decisión a ese respecto), cabe seguidamente analizar la posibilidad de ratificar lo ya actuado, para lo cual resulta necesario repasar cuáles son los recaudos necesarios para que sea posible una decisión en tal sentido.
En primer lugar, que sólo la concursada (mas no un tercero) se encuentra habilitada para este procedimiento (Heredia, P. Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 1, p. 454 y sus citas).
Como segundo requisito, que de acuerdo con lo previsto para los incidentes en el ordenamiento concursal en el escrito inicial deben explicitarse concretamente cuáles son las razones que justifican la autorización, agregándose con dicha presentación la documentación y ofreciéndose los medios de prueba que se estimen necesarios para sustentar la petición (arg. art. 280, ley 24.522 y 377, Cód. Procesal).
En tercer término, que como regla la solicitud debe efectuarse con anterioridad a la ejecución del acto; aunque en supuestos excepcionales y siempre que la operación fuera conveniente para los acreedores, el juez bien podría ratificar el acto ya cumplido (Cámara, H. «El concurso preventivo y la quiebra», Buenos Aires, 1978, t. I, pág. 473; Heredia, P. ob cit. t. 1, p. 453).
Por último, que en cualquier caso a los fines de adoptar la decisión de acordar (o ratificar) o desestimar esa autorización, el magistrado debe verificar como exige la normativa específica que el negocio exhiba verdaderas razones de «conveniencia» para la continuación de las actividades del deudor, o resguarde los intereses de acreedores (art. 16, ley 24522).
Sobre este aspecto, cabe precisar, además, que a diferencia de su antecesora (que condicionaba la autorización a casos de necesidad y urgencia evidentes y que resulten imprescindibles para la continuación de las actividades del deudor o en resguardo de los intereses del concurso, art. 17, ley 19551), la expresión utilizada en el texto actual de «conveniencia» brinda un campo más amplio y flexible para la interpretación y decisión judicial a esos efectos (Heredia, P. op. cit., t, 1, p. 455).
5. Dicho ello, adelanta la Sala que un examen de las constancias revela que no han sido debidamente cumplimentados los recaudos ut supra reseñados y que existen, consecuentemente, razones que conducen necesariamente a rechazar la solicitud.
(a) Así, por un lado, que el promotor del presente trámite incidental no ha sido la concursada sino Moltta, por lo que tal situación resultaría per se suficiente para desestimar sin más lo requerido, en tanto como se vio- sólo la concursada y no un tercero se encuentra legitimada para una solicitud de estas características.
(b) Por el otro, que aun cuando hipotéticamente pudiera interpretarse que la concursada hizo suyo el pedido de la incidentista, adhiriendo a sus términos, igualmente y por los motivos que a continuación se explicitan la autorización tampoco sería procedente.
Es que, contrariamente a lo valorado por el Juez a quo, no ha sido debidamente argumentado y mucho menos acreditado que el negocio sea conveniente para la continuación de las actividades de la concursada o fundamentalmente que resguarde los intereses de acreedores (arg. art. 16, ley 24522).
En efecto, adviértase que en el escrito de inicio, Moltta se encargó de precisar que, a los fines de decidir la cuestión, debían valorarse: las ventajas que la operación reportó a todas las sociedades involucradas; que el negocio fue realizado siguiendo las formalidades legales que rigen la materia; la acción ejecutiva derivada del art. 29 de la ley de Obligaciones Negociables, y los beneficios futuros para las sociedades (fs. 76/vta.).
Sin embargo, a la hora de sustentar los presuntos beneficios invocados, se limitó a acompañar tan sólo documentación relativa a los antecedentes de la operatoria (v. detalle, fs. 76 vta./77), y a ofrecer como prueba informativa las actuaciones principales del concurso preventivo de DAPSA y de SCP (fs. 77/vta.), mas en ningún caso proporcionó otro medio de prueba conducente para corroborar esas manifestaciones.
Otro tanto ocurrió con la concursada, quien siquiera ofreció prueba alguna a ese respecto (fs. 88/90).
En tales condiciones, es evidente la orfandad probatoria sobre el punto, esto es, acerca de cuáles pueden ser los efectos que se deriven de otorgar la venia judicial. Tan así es que, en ocasión de contestar el último traslado previo a la resolución recurrida, la sindicatura expresó que resulta «... indudable que autorizar o no la capitalización generará consecuencias (positivas o negativas) a SCP, y por ende a sus acreedores... Cierto es también que, con los elementos aportados, no es tarea menor avizorar cuáles serán esas consecuencias...» y tras repasar que «... los argumentos expuestos por las partes... tienden a demostrar que cualquier decisión en contra de la capitalización tendrá efectos nefastos para DAPSA... esas argumentaciones también son, en definitiva, meras especulaciones... «, concluyendo que no habiendo solicitado SCP la «... previa autorización para la renuncia al derecho preferente de suscripción... no resulta posible evaluar las consecuencias económicas y financieras de mantener la tenencia accionaria... [por lo que en su opinión] no debe concederse la autorización...» (fs. 113/115).
Vale señalar, además, que dicha posición fue corroborada en oportunidad de contestar agravios, ya que la sindicatura recordó que su postura fue «... contraria al otorgamiento de la autorización y fundada en consideraciones que no fueron tomadas en cuenta en la resolución apelada...» (fs. 218).
En síntesis, y pese a no ignorar la Sala las dificultades que en estos negocios afronta quien debe cumplir con la carga de demostrar que la operación, cuya autorización se solicita, sea conveniente tanto para la concursada cuanto para los acreedores, lo cierto es que, como quedó puesto de resalto, dicha carga ha sido completamente soslayada en el sub lite, en tanto no ha sido brindado ningún elemento de juicio objetivo que justifique otra solución que no sea desestimar el pedido.
6. Finalmente, y en cuanto a las costas, en atención al principio objetivo de la derrota, corresponde imponerlas a cargo de la incidentista en su calidad de vencida (art. 68, Cód. Procesal), con excepción de las generadas por la asistencia y representación de la concursada, que en función de la posición adoptada, se imponen por su orden.
Por todo lo expuesto, se RESUELVE:
(i) Admitir los agravios y, en consecuencia, revocar la decisión de fs. 120/122.
(ii) Imponer las costas a cargo de la incidentista, con excepción de las devengadas por la actuación de quienes asistieran y representaran a la concursada, las que se imponen en el orden causado.
Notifíquese esta decisión a la Fiscal ante la Cámara y oportunamente devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1°, Cód. Procesal) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 228/231.
Pablo D. Heredia
Juan José Dieuzeide
Gerardo G. Vassallo
Julio Federico Passarón - Prosecretario Letrado
