CSJTucumán, AMENABAR MARIA DEL PILAR C/ PROVINCIA DE TUCUMAN S/ *** NULIDAD

San Miguel de Tucumán, 12 de Noviembre de 2010.-



Y VISTO: El presente juicio caratulado: “Amenábar María del Pilar vs. Provincia de Tucumán s/ Nulidad”; de cuyo estudio R E S U L T A :






A fs. 188/189, María del Pilar Amenábar, concursante en la Primera Convocatoria aprobada por Acuerdo N° 5/2009 dictado por el Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante CAM) en fecha 02 de diciembre de 2009 para la cobertura de cuatro cargos vacantes en la Excma. Cámara Civil y Comercial Común del Centro Judicial de la Capital, promueve demanda contra la Provincia de Tucumán con el objeto que se declare la nulidad del Acuerdo N° 45/2010 emitido por el CAM el 23 de junio de 2010 y del dictamen del Jurado que calificó la prueba de oposición escrita que, en el marco del mentado procedimiento de selección, la actora presentara en el examen rendido el día 10 de mayo de 2010.



Sostiene que, al momento de evaluar la prueba escrita, el jurado no tuvo en cuenta que el temario excedía largamente la extensión (diez páginas) permitida por el artículo 36 del Reglamento Interno del Consejo Asesor de la Magistratura de la Provincia de Tucumán (en adelante RICAM) y que los dos casos propuestos no podían razonablemente ser resueltos en el tiempo máximo de duración del examen (seis horas) previsto por la citada disposición. Añade consideraciones respecto de la extensión del “Caso 2” y puntualiza que la situación fue justificada apresuradamente por el CAM a través del Acuerdo N° 27/2010 del 19 de mayo de 2010.



Con relación a la evaluación concreta de la prueba de oposición, sostiene que el Jurado valoró por separado cada uno de los dos proyectos presentados por los concursantes y que, sin embargo, les adjudicó un puntaje único y total, sin indicar cuántos puntos asignaba individualmente a cada caso. Considera que tal proceder resulta arbitrario por faltarle el requisito esencial de motivación lo cual, a su vez, significó un obstáculo grave al ejercicio del derecho a impugnar la calificación obtenida.



Agrega que el “Caso 2” fue calificado con cuatro (4) puntos y el “Caso 1” con cero (0) puntos, siendo que al desarrollar este último su parte propuso una hipótesis válida de resolución, con cita de la normativa aplicable y la respectiva imposición de costas. Asevera que ello constituye un proyecto integral de sentencia, el cual no puede ser calificado con cero puntos, en tanto esto supone que el concursante no ha desarrollado ningún argumento o no propuso ninguna solución, o directamente no entregó proyecto alguno sobre el caso sorteado, como ocurriera con otro postulante.



Luego de efectuar un análisis comparativo de su examen con las pruebas de otros participantes, afirma que el jurado tuvo un proceder arbitrario, perjudicial a su parte, toda vez que no señaló en su caso la existencia de ningún error de derecho, defecto de forma, de redacción o de estructuración de la sentencia, ni constató una reformatio in peius, como sí lo hizo en otros casos que merecieron mejor calificación. En relación con la evaluación del “Caso 2”, arguye que es errada la observación que se le formulara señalándole un supuesto equívoco referido a cuestiones de orden cronológico entre la Constitución Nacional y la Ley de Defensa del Consumidor.



Concluye que el dictamen del Jurado, con relación a su prueba de oposición, transgrede de manera flagrante las pautas de evaluación impuestas por el texto expreso del artículo 39 del RICAM, que privan de fundamento a la calificación cuestionada, en tanto se ha valorado el examen de manera parcial e incompleta, eludiendo criterios categóricos y definitorios contenidos en la norma citada, tales como la formación teórica y práctica del postulante, la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y el rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado.



En lo concerniente al Acuerdo N° 45/2010, considera arbitraria la decisión contenida en el voto de la mayoría que rechazó la impugnación deducida por su parte contra el dictamen del jurado. Afirma que en su cuestionamiento invocó la concurrencia de vicios que -considerados en abstracto- son claramente de ilegitimidad, tales como: falta de motivación, desigualdad de trato -en especial por ausencia de criterios uniformes-, error y arbitrariedad. Que, no obstante ello, en el mentado acuerdo se rechazó la impugnación sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin hacerse cargo de los agravios invocados por su parte.



Considera que la confrontación de la impugnación presentada con la resolución que la rechaza demuestra la palmaria arbitrariedad de esta última, cuando afirma que la primera exhibe la mera disconformidad de la postulante con el resultado a que ha arribado el jurado, siendo que de la lectura de su planteo impugnativo se desprende la existencia de argumentos sólidos y fundados, debidamente demostrativos de la arbitrariedad invocada, los cuales no fueron analizados, y por tanto descalificados o desvirtuados en lo más mínimo, por el voto mayoritario del Acuerdo Nº 45/2010. Asegura que, lejos de formular hipótesis abstractas que evidencien descontento, cada una de ellas demuestra concretamente -y ante las imprecisiones del dictamen- que cualquiera de las alternativas de evaluación conducían a asignar una calificación superior.



A fs. 240/241, por resolución Nº 442 del 28 de junio de 2010, se hace lugar a la medida cautelar que había solicitado la parte actora. En dicho acto jurisdiccional se dispuso, por un lado, la suspensión de ejecutoriedad del procedimiento de selección, ordenándole al CAM se abstuviera de realizar la entrevista personal (tercera etapa del concurso), y, por el otro, como medida de no innovar, ordenar al señor Gobernador de la Provincia que se abstenga de considerar o proponer la designación de persona alguna para los cargos objeto del procedimiento de marras.



A fs. 486/577, el señor doctor Antonio Gandur, invocando su calidad de Presidente del CAM, formula una extensa presentación en la cual requiere se otorgue intervención a dicho organismo en la presente causa; plantea la nulidad del proceso y de la Resolución Nº 442 del 28 de junio de 2010; opone excepciones de falta de habilitación de instancia y de falta de legitimación activa; contesta demanda; pide el levantamiento de la medida cautelar; ofrece pruebas, y, por último, solicita que oportunamente se dicte sentencia rechazando en su totalidad la pretensión ejercida por la actora en autos.



A fs. 583, se presenta el letrado Alfredo Hugo Gómez y pide intervención como tercero interesado. Para justificar tal pedido alega que su parte ha interpuesto sendas demandas cuestionando la legitimidad constitucional del jurado propuesto por el Colegio de Abogados, las que -según dice- tramitan por ante las Salas I y III de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, como expedientes Nº 1129/09 y 44/10, respectivamente. Sostiene que existe conexidad entre dichos juicios y el presente, y que tal relación debería ser valorada dada la virtualidad de sentencias contradictorias, con la posibilidad cierta de que la autoridad de la cosa juzgada en una de ellas pudiere atentar contra la seguridad jurídica emergente de la otra, ante un resultado distinto de esta última.



A fs. 599/619 se apersona la Provincia de Tucumán y contesta demanda.



Asegura que no existe por parte del CAM animosidad u hostilidad respecto de la actora que pueda fundar la “arbitrariedad manifiesta” que ésta invoca. Al respecto, pone de relieve que, en la etapa de evaluación de los antecedentes, la postulante obtuvo el máximo puntaje fijado para dicho rubro (treinta y cinco puntos).



Con relación a la impugnación del dictamen del jurado y del acuerdo del CAM vinculados a la prueba de oposición, expresa su disenso con los argumentos de la demandante y proporciona los propios dirigidos a demostrar que no hubo falta de razonabilidad en los casos propuestos. Agrega que durante la prueba de oposición y al final no medió impugnación alguna al respecto. Entiende que no es arbitraria la calificación asignada a la prueba de oposición de la actora.



Con cita de doctrina y jurisprudencia relevante, afirma que la plena credibilidad pública del sistema de selección de magistrados judiciales está comprendida en el reducido ámbito de revisión judicial de sus resultados, salvo supuestos de patente o notoria arbitrariedad, y que sólo cuando se verifique una transgresión nítida y grave al ordenamiento jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección, o en los supuestos excepcionales en los que lo decidido traduzca un ejercicio palmariamente irrazonable de aquellas atribuciones, se torna viable el examen judicial de los actos impugnados al solo efecto de privarlos de validez y sin avanzar sobre las decisiones finales, que en ejercicio de la atribución continúan siendo función insustituible del CAM.



En ese orden considera que en el caso planteado en autos no concurre el supuesto de revisión judicial aludido, en cuanto la actora no demostró la “arbitrariedad manifiesta” en la tarea del Jurado de evaluación de la prueba de oposición, ni en la Resolución del CAM que la confirma. Refuta los fundamentos de la pretensión referidos a la calificación, el trato desigual del jurado y del voto de la mayoría emitido por el CAM en el Acuerdo N° 45/2010.



Solicita, en definitiva, que se desestime por improcedente la pretensión de nulidad promovida en la causa.



A fs. 620, por providencia del 29 de julio de 2010, se ordena correr vista al señor Ministro Fiscal para que se expida sobre el planteo realizado a fs. 486/577, como así también por la acción instaurada en la especie, conforme lo dispuesto por el artículo 94, inciso 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El respectivo dictamen es evacuado a fs. 621/629 de autos.



A fs. 630, mediante proveído del 17 de agosto de 2010, se llaman los autos para sentencia.



A fs. 632, a través de la providencia de fecha 02 de septiembre de 2010, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 88 in fine del CPC (ley 6.944), se dispone correr traslado a las partes a fin de que se manifiesten sobre la posible inconstitucionalidad del requisito que consagra el artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197 y de las consecuentes disposiciones que contiene el RICAM. Luego de que contestaran la parte actora (fs. 634) y la demandada (fs. 639/645), y que se diera cumplimiento con la pertinente intervención del Ministerio Público (fs. 647/649 vta.), prevista por la disposición adjetiva antes citada que regula el procedimiento previo para el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio, por proveído del 30 de septiembre de 2010, se dispone vuelvan los autos a conocimiento y resolución del Tribunal (fs. 650). Notificado y firme que fuere este último acto jurisdiccional (cfr. diligencia de fs. 650 y cédula de fs. 651), queda la causa en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O

I.- Resulta pertinente afrontar algunas cuestiones preliminares, atendiendo a las peculiares actuaciones cumplidas en la especie.



I.1.- Al pedido de intervención formulado por el letrado Alfredo Hugo Gómez.



El artículo 85 del CPCyC establece: “Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien: 1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. 2. Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio”.



El artículo 86 del mismo digesto procesal dispone: “En el caso del inciso primero del artículo anterior, la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quién apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta. En el caso del inciso segundo del mismo artículo, el interviniente actuará como litis consorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales”.



La primera de las normas citadas regula la “intervención voluntaria”, mientras que la disposición mencionada en segundo término se refiere a la “calidad procesal de los intervinientes”. Sobre el particular se distinguen dos figuras, las cuáles reciben un tratamiento legal diferente, a saber: la intervención adhesiva simple (art. 85, inc. 1, y 86, primer párrafo, del CPCyC) y la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial (art. 85, inc. 2, y 86, segundo párrafo, del CPCyC).



La intervención adhesiva simple, también denominada coadyuvante, se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición; el fundamento de la institución reside en la conveniencia de brindar al tercero la posibilidad de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes originarias, y en la medida en que, dada la coincidencia antes señalada, la sentencia sea susceptible de repercutir dañosamente en su situación jurídica. El interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la cual coadyuva; de allí que la actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentre limitada por la conducta asumida por la parte principal, pues si bien se halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés de aquélla (PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Comentado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, pp. 293/294 y 301/302).



En la llamada intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial el ingreso del tercero en el proceso pendiente tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad (actora o demandada) asumida por la otra u otras. La característica esencial de este tipo de intervención -que la diferencia de la intervención adhesiva simple- está dada por la circunstancia que el tercero habría gozado de legitimación procesal propia para demandar o ser demandado originariamente en el proceso al cual ingresa, sea a título individual o conjuntamente con la parte a cuya posición adhiere, siendo a tal fin menester atenerse a las normas del derecho sustancial. El interviniente adhesivo litisconsorcial goza, en consecuencia, de plena autonomía en cuanto a la gestión del proceso pudiendo, por lo tanto, asumir actitudes independientes e incluso contrapuestas a la parte principal (verbigracia: oponer defensas personales, ofrecer y producir pruebas distintas a las de dicha parte, etc.). En líneas generales son aplicables a este tipo de intervención las reglas del litisconsorcio facultativo (PALACIO, Lino E.-ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. y ed. cit., T. III; pp. 295 y 303/304).



Si se está a los términos de la presentación efectuada por el letrado Gómez, la intervención que éste pretende se le reconozca es la llamada autónoma o litisconsorcial, lo cual -como se ha visto- se rige principalmente por los artículos 85, inciso 2, y 86, segundo párrafo, del CPCyC. Tal conclusión se impone en la medida que el aludido profesional funda su pedido en una supuesta conexidad entre los juicios por él promovidos y el de autos, siendo que la existencia de tal relación es lo que configura un litis consorcio facultativo (cfr. art. 79 del CPCyC) cuyas reglas -conforme a la opinión doctrinaria que se viene siguiendo- son aplicables al mentado tipo de intervención voluntaria.



Ahora bien, a poco que se analiza el planteo así formulado, se advierte su improcedencia dado que no se configura en el sub examine el supuesto del citado artículo 85, inciso 2, del CPCyC; es que mal puede pretender el peticionario estar legitimado para demandar o ser demandado en el presente juicio cuando no ha tenido intervención alguna en el procedimiento de selección sobre el que versa este último. En efecto, ni ha sido alegado por el presentante ni surge de las constancias de la presente causa que el letrado Gómez hubiera participado en el referido concurso, sea en calidad de concursante o bien -sin perjuicio de lo que infra se dirá sobre la legitimación del CAM- en la toma de las decisiones respectivas.



Ello revela, a su vez, la imposibilidad de que exista la conexidad y el consecuente peligro de sentencias contradictorias invocados por el abogado Gómez puesto que, cualquiera fuera el tenor de los cuestionamientos a la “legitimidad del jurado” que aquél efectuara en las sendas causas que tramitan por ante la Salas I y III de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, entre tales juicios y el presente no media identidad de causa ni de objeto. La ausencia absoluta de participación en el procedimiento de selección “Primera Convocatoria” aprobado por Acuerdo Nº 5/2009 determina inexorablemente la ajenidad, la desvinculación total, entre los eventuales intereses susceptibles de tutela jurídica que pueden asistir al letrado Gómez y las sendas materias que constituyen la causa y el objeto en esta litis, cuales son, respectivamente, la exclusión de la actora de la tercera etapa (entrevista) del procedimiento de marras y la declaración de nulidad, tanto del dictamen del jurado que calificó la prueba de oposición escrita de la doctora Amenábar como del Acuerdo N° 45/2010 a través del cual el CAM rechazara -en voto dividido- la impugnación que aquella concursante formuló contra el primero.



En mérito a lo expuesto, corresponde rechazar in limine la presentación realizada a fs. 583 de autos.



I.2.- A la presentación efectuada por el señor Presidente del CAM.



Viene al caso señalar que la sentencia pronunciada por la CSJT en fecha 8 de septiembre de 2008 en los autos “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ Inconstitucionalidad-Casación” confirmó la declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo101, inciso 5°, última parte, de la Constitución Provincial -segmento de dicha proposición normativa que se transcribe en cursiva- que, a los fines del ejercicio de una de las atribuciones y deberes del Poder Ejecutivo, cual es la de nombrar los jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales, disponía: “...el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura, cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación”.



La anulación judicial de la locución transcripta en cursiva, por adolecer del vicio de inconstitucionalidad, dejó trunca a la proposición normativa de marras, toda vez que fue vaciada de la determinación del órgano al cual competía cumplir el cometido constitucional que aquélla prescribe. En otras palabras, luego de que pasara en autoridad de cosa juzgada la sentencia dictada por este Tribunal Cimero, lo que en la disposición de marras permaneció incólume como instituto jurídico integrante del contenido de la Ley Fundamental local es, únicamente, un procedimiento para la selección de los profesionales que reúnan la idoneidad que el mismo constituyente precisó conceptualmente en los artículos 116 y 117 de la Constitución vernácula, mas no ha quedado ya determinado el órgano estatal competente para tal cometido de índole administrativa. Otro tanto cabe decir, respecto a la proposición normativa contenida en su artículo113, que ni implícita ni explícitamente alude al CAM, ya que dispone: “Los jueces de todas las instancias y demás funcionarios del artículo anterior, serán nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura, conforme al procedimiento establecido en el artículo 101, inciso 5°)” (las cursivas nos pertenecen).



El vacío de marras fue llenado, de modo absolutamente originario, por la H. Legislatura provincial con la sanción -producida casi un año después- de la ley 8.197 (promulgada el 10/8/2009-B.O.12/8/2009) cuyo artículo 1° dispone: “Créase el Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante CAM), en jurisdicción del Poder Judicial de la Provincia que tendrá independencia funcional sin estar sujeto a jerarquía administrativa alguna; presupuestariamente dependerá del Poder Judicial” (la cursiva nos pertenece).



En consecuencia, lo que subsiste con raigambre constitucional es el procedimiento administrativo que debe seguirse para que el Poder Ejecutivo ejercite su deber-atribución constitucional de “nombrar jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales”, con el previo acuerdo de la H. Legislatura.



El CAM ha sido creado, por ley, como un órgano con competencia meramente funcional, de orden instrumental respecto del procedimiento administrativo de selección de los postulantes participantes en aquél, con la exclusiva finalidad de elaborar una lista de cinco (5) postulantes, por orden de mérito, que elevará al Poder Ejecutivo, a fin de que éste ejercite su atribución constitucional precedentemente reseñada.



Lo expuesto hasta aquí revela, de modo irrefragable, que el CAM es una estructura orgánica instituida por la ley 8.197, sin personalidad jurídica, para cumplir un cometido puramente instrumental y funcional, de naturaleza jurídica administrativa, previsto por la Constitución vernácula en su artículo 101, inciso 5 in fine, consistente en sustanciar el procedimiento administrativo de selección que la precitada normativa organiza, el que debe concluir en un dictamen vinculante, ajustándose en la selección de candidato a los criterios rectores por aquélla pautados. Cometido funcional e instrumental que, cabe destacarlo, está constitutivamente ordenado al debido ejercicio de una competencia propia del Poder Ejecutivo, con acuerdo de la H. Legislatura, de nombrar los magistrados y demás funcionarios integrantes del Poder Judicial para cuya designación se exija este requisito.



Careciendo el CAM de personalidad jurídica, por sí mismo, tampoco posee capacidad procesal para obrar esto es, pretender (legitimación activa) y contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia acerca de la cual las partes legítimas controvierten (en el sub examine, la actora María del Pilar Amenábar y como demandada la Provincia de Tucumán, cuya representación compete, por mandato constitucional, al titular del Poder Ejecutivo).



No por obvio debe omitirse poner de resalto que, sea la personalidad jurídica, sea la capacidad procesal, sólo provienen de normativas constitucional o legal, mas nunca del contenido de una reglamentación interna emanada del órgano en cuestión.



La ley de creación no confiere al CAM ninguna de aquellas calidades (personalidad jurídica ni capacidad procesal acotada cuantitativa ni cualitativamente) por lo que, una tal carencia, no puede en absoluto subsanarse por vía de reglamentación interna dado que, de acuerdo con el artículo 6º de la ley 8.197, “El CAM dictará su propio reglamento, con arreglo a esta ley y, en él, deberá prever el procedimiento y demás aspectos necesarios para la realización de los concursos de antecedentes y oposición tendiente a la selección de los postulantes a magistrados y funcionarios que elevará al Poder Ejecutivo” (las cursivas nos pertenecen).



Las razones expuestas en estas consideraciones descalifican de plano la petición y representación procesal en autos que invoca el señor Presidente del CAM, en su presentación obrante a fs. 486/577, con aparente y estéril fundamento en las disposiciones del artículo 12 del RICAM. Ergo, corresponde su rechazo in limine.



I.3.- Acerca de la judiciabilidad del supuesto de autos.



En el apartado anterior quedó determinada la naturaleza jurídica del CAM como, así también, su calidad procesal. Cabe ahora poner de resalto que el ejercicio por parte del CAM de su actividad administrativa, por el hecho de su misma dinámica, tiene la virtualidad de causar una lesión -afectación, violación, desconocimiento- a un derecho subjetivo o a un interés legítimo o, en fin, a cualquier otro interés jurídicamente tutelado por el orden jurídico.



La aserción precedente nos impone traer a colación el principio de juridicidad por constituir, éste, el fundamento raigal y cardinal que regula toda la actividad de cualesquiera de los órganos del Estado, como así también, la índole, jerarquía y naturaleza de sus respectivas actividades, ordenadas subordinadamente a la procura del bien común político.



Adviértase que el principio en cuestión se denomina “de juridicidad” y no “de legalidad”. Mientras este último refiere al ordenamiento jurídico positivo, independientemente de que su contenido sea o no exteriorización de lo imperado por la justicia, el vocablo juridicidad significa precisamente la calidad o esencia de lo jurídico, esto es, de lo justo objetivo y real.



La juridicidad es una instancia ontológica y lógica propia del orden jurídico que permite juzgar si aquél no resulta irrito por conculcar el estatuto ontológico del hombre, en cuanto persona.



Ahora bien, en virtud del principio de juridicidad, todo comportamiento fáctico, como también, toda declaración de los referidos órganos estatales -en el caso, el CAM-, deben ajustarse al orden jurídico. ¿Qué se significa con la afirmación precedente? Que toda actividad -comportamientos materiales y declaraciones- de tales entes y órganos requiere, como presupuesto sine qua non, insoslayable, plena concordancia con el principio de juridicidad.



Ello pone en evidencia que el señalado interés público de llevar adelante, hasta su conclusión, el procedimiento administrativo de selección de los postulantes para ser propuestos para su designación como magistrados y funcionarios constitucionales del Poder Judicial provincial, aunque medie en aquél violación del principio de juridicidad, constituye a todas luces un manifiesto sofisma, un silogismo aparente, con el cual, agazapadamente, se pretende persuadir como verdadera, una conclusión falsa. Quede bien en claro que lo expresado precedentemente, se utiliza los términos falacia, seudo-silogismo, silogismo aparente con igual sentido, esto es, con una significación objetiva, prescindiendo absolutamente del ánimo subjetivo de quien así erróneamente razona, esto es, si medió o no en él, intención de confundir.



En otras palabras, resulta una contradicción en sus propios términos sostener en una misma proposición que existe interés público que, en sí mismo considerado, repugne al principio de juridicidad. Acreditada esta disconformidad, simplemente aquél no es tal, sino una apariencia falaz, un “seudo interés público”, en razón de su constitutiva incongruencia y falta de connaturalidad con el principio de juridicidad, fundamento raigal y cardinal que regula toda la actividad del Estado, de sus Departamentos Supremos y demás órganos que conforman su estructura y a través de los cuales opera.



Por las razones argumentadas hasta aquí, se colige como conclusión inconcusa de esta cuestión preliminar, que el producto del cometido meramente funcional e instrumental, atribuido por la ley 8.197 al CAM -esto es, el procedimiento de selección- es pasible de ser impugnado en sede administrativa -ante el mismo CAM- y, en su caso, concurriendo ante el Poder Judicial, con las pretensiones principales y cautelares que resultaren pertinentes.



Tal es lo que se desprende expresamente de la proposición normativa contenida en el artículo 15 de la referida ley, el cual enraíza obviamente en la concepción doctrinaria, consagrada como derecho positivo en el ordenamiento jurídico constitucional, nacional y local, que toda actuación del Estado -sea tanto en el ámbito regulado por el derecho privado, como en el ámbito del derecho público- queda sujeta a la competencia de la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial consagrando constitucionalmente el principio por el cual cualquier habitante, con legitimación procesal suficiente, puede demandar al Estado provincial en sentido amplio (provincia, municipalidades, comunas rurales, entidades autárquicas o de meros órganos sin personalidad jurídica pero con capacidad procesal conferida por ley) ante los órganos competentes que integran el Poder Judicial local.



En síntesis: el llamado sistema judicialista para todo lo atinente al planteo, sustanciación y resolución definitiva y no susceptible de revisión ulterior, de las controversias entre los particulares y el Estado, enraíza en el régimen constitucional local.



De todo lo expresado, surge de modo axiomático el basto desatino de poner en entredicho el debido control pleno, conforme al cauce procesal pertinente, por parte de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia respecto al proceder del CAM, por un habitante legitimado y con capacidad procesal para concurrir a tal efecto ante este más Alto Tribunal Judicial local, como lo es la actora en autos.



Resulta una decisión legislativa conveniente haber previsto para llevar a cabo este control judicial suficiente -imperado por la Constitución- a esta Corte Suprema de Justicia en ejercicio de competencia originaria y, por ende, exclusivo y conclusivo en el ámbito jurisdiccional judicial provincial, en resguardo de la prudente celeridad del debido desarrollo y conclusión del procedimiento administrativo de selección de marras.



II.- En el marco rigurosamente delimitado por las precisiones preliminares ut supra explanadas, corresponde afrontar de oficio la cuestión de la constitucionalidad de las normas legales y reglamentarias, de la que se corrió el pertinente traslado a las partes de este proceso, Dra. María del Pilar Amenábar, actora en autos, y Provincia de Tucumán, demandada en la especie.



II.1.- Ya a comienzos del siglo XIX, en el leading case “Marbury vs. Madison” [5 US 137 (1803)], la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica sostuvo que el control de constitucionalidad es una facultad inherente a los tribunales de justicia. En tal sentido expresó: “Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren”.



En la misma línea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre precedente dictado en el año 1888 en los autos “Municipalidad de la Capital Federal vs. Elortondo, Isabel A.” (Fallos 33:162), al sostener “que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.



Tal potestad-deber, que -en los términos del fallo precedente- constituye un derivado forzoso de la separación entre los poderes constituyente y legislativo ordinario, y de la naturaleza esencialmente subordinada y limitada de este último, ha sido expresamente reconocida a todos los órganos jurisdiccionales tucumanos por el Constituyente local a través de las clásicas fórmulas que rezan: “Los tribunales y juzgados de la Provincia en el ejercicio de sus funciones, procederán aplicando esta Constitución y los tratados internacionales como ley suprema respecto a las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura” (cfr. art. 124 Const. Tuc. de 1907; art. 108 Const. Tuc. de 1990; art. 122 Const. Tuc. de 2006), y “Toda ley, decreto u orden que so pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces” (cfr. art. 22 Const. Tuc. de 1907; art. 22 Const. Tuc. de 1990; art. 24 Const. Tuc. de 2006).



El mentado contralor puede ser ejercido tanto a petición de parte (pretensión expresa que integra la acción o recurso) o de oficio por el juez o Tribunal, pero siempre -es importante recalcarlo- en el marco de una causa o caso contencioso que habilita el ejercicio de la jurisdicción (cfr. disposición contenida en el art. 22, tercer párrafo, de la Const. Tuc. de 1990 y art. 24 in fine de la Const. Tuc. de 2006). Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando, en los autos “Mill de Pereyra, Rita A. y otros vs. Provincia de Corrientes” (Fallos 324:3219), señaló que el ejercicio de la potestad judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma “no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso”. Tal tesitura fue reiterada por el Alto Tribunal en la sentencia dictada en la causa “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra” (Fallos 327:3117), donde expresó que “si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior”.



II.2.- En la medida que la exclusión de la actora del proceso de selección de marras, que justifica la existencia de la presente causa -en tanto define el interés jurídico concreto o diferenciado que hace a la legitimación de aquélla-, obedece a la circunstancia de que dicha postulante, en la calificación correspondiente a sus antecedentes y prueba de oposición, no ha obtenido el puntaje mínimo de sesenta (60) puntos que exige el artículo 13 último párrafo de la ley 8.197, este Tribunal se encuentra habilitado para indagar -aún sin que medie petición de parte al respecto- sobre la conformidad de aquella disposición legal, y demás que resulten su consecuencia, en relación con el ordenamiento constitucional, a los fines de procurar una solución adecuada al pleito.



II.3.- La Constitución Provincial, en sus artículos 116 y 117, ha establecido cuáles son los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, Vocal de una Cámara de Apelaciones, Juez de primera instancia, representante del Ministerio Fiscal o del Pupilar. Al respecto, se requiere tener ciudadanía en ejercicio (para los extranjeros que hubieren obtenido la nacionalidad argentina, se requerirá, además, dos años de antigüedad en ella), domicilio en la Provincia, ser abogado con título de validez nacional, y haber alcanzado la edad y tener el ejercicio del título que para cada caso indica el artículo 117. Esto es: a) para Vocal de Corte y Ministro Fiscal, haber cumplido cuarenta años, y tener, por lo menos quince años de ejercicio del título en la profesión libre o en la magistratura, o en los Ministerios Fiscal o Pupilar, o en secretarías judiciales; b) para Vocal y Fiscal de Cámara, treinta y cinco años de edad, y por lo menos diez años de ejercicio en las mismas actividades del inciso anterior; c) Para Juez de primera instancia, treinta años de edad, y cinco de ejercicio en las citadas actividades; y, d) Para los demás representantes del Ministerio Fiscal y del Pupilar, veinticinco años de edad y dos de ejercicio en las citadas actividades o en cualquier otro empleo judicial.



En el artículo 101, inciso 5º, de la Constitución de Tucumán se prevé la realización de un proceso de selección de postulantes para cubrir tales cargos, consistente en concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos; a este último efecto, la norma establece que deberá habilitarse un período de impugnación.



La lectura de las disposiciones precedentes permite constatar que en la sistemática de la Constitución Provincial, la idoneidad para acceder a algunos de los mentados cargos del Poder Judicial de Tucumán está dada por el mero hecho de reunir el postulante los requisitos que enumera el texto fundamental (arts. 116 y 117). Tal enumeración tiene carácter taxativo, lo cual surge de la fórmula específica, puntual, que empleó el constituyente, sin que se hubiera dejado librado a la ley la determinación de otros requisitos habilitadores distintos.



En otras palabras, la idoneidad para el desempeño de los cargos de magistrados y funcionarios constitucionales que integran la estructura orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Tucumán, es un concepto jurídico determinado, rigurosamente preciso y no lo que en la doctrina científica de derecho se nomina concepto jurídico indeterminado.



Adviértase que los Poderes Constituidos no tienen otras atribuciones que las que les confiere el Poder Constituyente (arg. art. 3 Const. Tuc.), y no hay disposición alguna en la Constitución que habilite al legislador a modificar la materia de marras (idoneidad para el acceso a la judicatura). Un parangón puede hacerse con el tema de la competencia de esta Corte Suprema donde, a contrario de lo que acontece con los artículos 116 y 117, el Constituyente efectúa en el artículo 120 una enumeración enunciativa de los casos que corresponde conocer al Superior Tribunal de la Provincia, previendo expresamente que tal competencia pueda ser ampliada por la ley.



Cuando la ley 8.197 modifica la idoneidad requerida por la norma fundamental, al consagrar en su artículo 13 in fine un nuevo requisito sine qua non para que una persona pueda ser nombrada en alguno de los cargos judiciales que se mencionan en los artículos 116 y 117 de la Constitución de Tucumán, al punto de que si un postulante por el mero hecho de no reunir el puntaje mínimo exigido por aquella disposición legal queda excluido del proceso de selección que prevé el artículo 101, inciso 5, de la misma Constitución y, consecuentemente, privado de toda posibilidad de integrar la propuesta que debe elevarse al Poder Ejecutivo, aquélla incurre en un exceso que la descalifica por inconstitucional, no sólo a la luz de lo dispuesto por el artículo 3 de la Constitución de Tucumán, sino también en cuanto conculca la garantía que le asiste a todos los que cumplen con los requisitos que el ordenamiento superior exige para que puedan considerarse idóneos y, por ende, admisibles en los empleos de marras (cfr. arg. art. 24 Const. Tuc.).



No debe confundirse lo anterior con el producto de la práctica legítima de la potestad reglamentaria con la que ha sido investido el Poder Legislativo provincial (art. 67, inc. 1, Const. Tuc.), pues el ámbito de actuación que tal atribución supone está doblemente limitado: por un lado, a lo estrictamente necesario para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías fundamentales y, por el otro, a la no alteración del espíritu de éstos. Este doble coto, precisamente, aparece franqueado como consecuencia de la consagración del “requisito” en cuestión por cuanto, atento al modo en que se encuentra regulada en el texto constitucional, la materia no precisaba de reglamentación alguna a los fines de su operatividad, a la vez que la exigencia de un puntaje mínimo en la prueba de oposición como conditio sine qua non de idoneidad desnaturaliza la garantía constitucional respectiva.



El dictamen, la propuesta al Poder Ejecutivo, con el que concluye el procedimiento de selección de postulantes para la magistratura es un simple orden de mérito y, como tal determina -por decirlo de algún modo-, quiénes son los mejores entre los candidatos que participaron, pero no la idoneidad de éstos, la que se encuentra definida en la Constitución provincial. Con lo expresado se quiere aclarar que la solución que aquí se propicia de manera alguna importa cuestionar la reglamentación del procedimiento mismo de selección (esto es, la asignación de los puntajes correspondientes a cada una de las etapas que lo componen, la modalidad de evaluación, etc.) sino sólo la extralimitación que supone la disposición contenida en el artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197, en tanto avanza indebidamente sobre materia constitucional no sujeta a reglamentación, coartando de ese modo una garantía de orden superior.



En definitiva, la Constitución de Tucumán no habilitó al Legislador local para modificar, ampliando o restringiendo, la idoneidad requerida para ocupar alguno de los cargos que refieren los artículos 116 y 117 de aquella Ley Suprema, por lo que el requisito consagrado en el artículo 13 in fine de la ley 8.197 resulta inconstitucional. Esto es así independientemente del concepto que pueda merecer la exigencia de un puntaje mínimo en la prueba de oposición, pues la objeción que aquí se formula no pasa por la razonabilidad o no de tal requisito sino por la incompetencia del Poder Legislativo para erigirlo como tal.



So pretexto de reglamentación del procedimiento de selección de candidatos para la Magistratura, no es posible desconocer la respectiva idoneidad que tipifica -de manera categórica- la Constitución Provincial, por lo que el mero hecho de condicionar o supeditar aquélla a lo que pueda establecerse en una norma de orden inferior -en este caso, la ley- resulta reprochable constitucionalmente. Ello implica un avance inconstitucional manifiesto y -como tal- absolutamente nulo, por parte de un órgano constituido (Poder Legislativo) que resulta incompetente para adicionar otro requisito compositivo de la mentada idoneidad. De allí, entonces, que la exigencia de un puntaje mínimo es tan inválida como lo sería cualquier otra que, a través de una norma infraconstitucional (ley), se estableciese fuera de las expresamente previstas por la Constitución o modificando éstas (vgr. si la ley requiere inexorablemente un título de posgrado determinado, exige el manejo de determinado idioma extranjero, eleva o disminuye la edad o el ejercicio de la profesión que requiere la normativa fundamental, etc.).



II.4.- Respondiendo a ciertas manifestaciones hechas en el expediente en torno a la temática constitucional ut supra desarrollada, resulta conveniente insistir en que a través de ella se expuso, con el rigor imperado por la ciencia lógica formal, cuál es la comprehensión del concepto idoneidad -como uno de los requisitos presupuestos- que impera la Constitución Provincial (vigente) en sus artículos 116 y 117, vale decir, las notas definitorias que lo caracterizan, como así también su naturaleza en cuanto concepto normativo.



Al respecto, se concluyó, en primer término, que las notas definitorias de marras son, únicamente: a) ser abogado con título de validez nacional (artículo 116) y, b) la edad y el ejercicio del título requerido (artículo 117), nota esta última diferente según se trate de Vocal de Corte y Ministro Fiscal, Vocal y Fiscal de Cámara, Juez de primera instancia, y representantes del Ministerio Fiscal y Pupilar. En segundo término, atendiendo a su naturaleza, con estricta sujeción a las citadas proposiciones normativas constitucionales, el concepto de idoneidad en cuestión, es un concepto complejo que se integra claramente por los términos, a saber: abogado con título de validez nacional, y la edad y el ejercicio del título requerido para cada caso; por ende, acabada y rigurosamente precisado por el constituyente. No siendo, pues, lo que en doctrina se denomina un concepto jurídico indeterminado, no resulta susceptible de reglamentación legal alguna.



Cuestión absolutamente distinta, en cambio, es la regulación del procedimiento instituido por la Ley Fundamental vernácula, en su artículo 101, inciso 5, última parte, extraña a la naturaleza jurídica del concepto de idoneidad, definido con plenitud y rigurosa precisión por el constituyente local. De allí que resulte inválida una alteración subrepticia de dicha idoneidad, como lo es añadir una tercera nota definitoria consistente en un puntaje mínimo a obtener por los partícipes del procedimiento de selección, sin el cual éstos quedan privados de aptitud jurídica para completar todas las etapas del procedimiento de marras y, en consecuencia, de la posibilidad de integrar la lista definitiva que el CAM debe proponer a los Poderes Ejecutivo y Legislativo para que éstos seleccionen a cuál de ellos habrá de ser nombrado.



Lo que se quiere destacar en definitiva es que, con relación al postulante que reúne los mentados presupuestos de idoneidad requeridos al efecto por la Constitución Provincial, sólo la suma de todos los puntajes parciales obtenidos por sus antecedentes, oposición y entrevista, en conjunto, inviste la virtualidad jurídica de constituir el criterio rector que impone la sistemática interpretación de las pertinentes proposiciones normativas contenidas en los artículos 101, inciso 5, última parte, 115 y 116 de nuestra Ley Fundamental vernácula, conforme al cual recién puede y debe determinar el CAM quiénes y en qué orden de prelación habrán de integrar la lista pertinente, contenido de su dictamen.



Ello, a su vez, explica y da razón de ser a la disposición contenida en el artículo 15, segundo párrafo, primera parte, de la ley 8.197, en cuanto declara que el procedimiento administrativo de selección alcanza su conclusión con el acto administrativo determinativo del orden de mérito e instituye al recurso de reconsideración como única vía de impugnación de dicho orden en sede administrativa.



De allí, entonces, que la quaestio iuris sobre la que este Tribunal Supremo local debe pronunciarse consiste en ponderar -tal como se hizo en el apartado precedente- la constitucionalidad del contenido en la proposición normativa del artículo 13, última parte, de la ley 8.197 y no -como erradamente concluye el señor Ministro Fiscal en su dictamen de fs. 647/649 vta.- en juzgar de su racionabilidad. Aquí está en juego si tal disposición legal altera el concepto constitucional de idoneidad, no su racionabilidad.



II.5.- La apuntada inconstitucionalidad de la proposición normativa contenida en el artículo 13 último párrafo de la ley 8.197 trae aparejada, a su vez, la invalidez -por igual motivo- de las disposiciones del RICAM que son consecuentes con aquella, ya sea porque reiteran la exigencia allí establecida o bien porque, pese a no mencionarlo expresamente, su existencia sólo se explica a partir de la consagración del requisito de marras.



II.5.1.- Integran el primer grupo la disposición del artículo 42 del RICAM que reza: “Los aspirantes que hubieran obtenido menos de 60 puntos, sumados los reunidos por sus antecedentes y por la prueba de oposición, quedarán automáticamente descalificados”, como así también aquella primera parte del artículo 44 del RICAM en cuanto limita la convocatoria para la entrevista personal únicamente “a los postulantes que hubieran obtenido sesenta (60) o más puntos”. Ambas disposiciones son inconstitucionales y corresponde se las declare como tal, en la presente causa, en tanto excluyen a la actora del procedimiento de selección, privándola de la posibilidad de concluir con la tercera etapa de la que se compone este último, por el mero hecho de no cumplir con un requisito, como lo es el mentado puntaje mínimo, cuya consagración por parte del legislador -tal como ya se explanara prolijamente- resulta contraria a la normativa fundamental que rige la materia de autos.



II.5.2.- En el segundo grupo se encuentran las disposiciones contenidas en el artículo 43 y parte del artículo 45 del RICAM.



La norma mencionada en primer término prescribe: “Art. 43.- Vista a los postulantes.- De las calificaciones de la prueba de oposición escrita, de las evaluaciones de los antecedentes y del orden de mérito provisorio resultante, se correrá vista a los concursantes, quienes podrán impugnar la calificación de su prueba de oposición y la evaluación de sus antecedentes, en el plazo de cinco días, a contar desde que fueran notificados. En idéntico plazo, podrán impugnar la evaluación de antecedentes de otros postulantes. Las impugnaciones sólo podrán basarse en la existencia de arbitrariedad manifiesta en la calificación del examen o valoración de los antecedentes. No serán consideradas las que constituyan una simple expresión de disconformidad del postulante respecto del puntaje adjudicado. Las impugnaciones a la calificación de la prueba de oposición y a la evaluación de los antecedentes deberán plantearse por escrito, acompañando una versión de su texto en soporte magnético. Una vez vencido el plazo para las impugnaciones, el Consejo analizará los cuestionamientos a las evaluaciones de antecedentes y a las calificaciones de las pruebas de oposición. Si lo considerara conveniente, el Consejo podrá designar consultores técnicos de reconocidos antecedentes en la materia para que emitan opinión al respecto, o para que asesoren al Consejo o a cada uno de los consejeros que así lo requirieran. También podrá requerir la intervención del Jurado para que brinde las explicaciones o informaciones correspondientes. Luego de ello, el Consejo se expedirá sobre las impugnaciones planteadas en un plazo máximo de cinco (5) días. Podrá apartarse fundadamente de las calificaciones y evaluaciones en el caso de que advirtiera la existencia de arbitrariedad manifiesta. La resolución será irrecurrible”.



A través de tal disposición se crea una etapa de impugnación en sede administrativa previa a la conclusión del procedimiento de selección, distinta a la del recurso de reconsideración que prevé el artículo 15 de la ley 8.197. El motivo que justifica tal innovación y apartamiento del sistema recursivo legal por parte del RICAM aparentemente radicaría en la necesidad -no prevista por la ley- de asegurar el derecho de defensa de aquellos concursantes que, como la actora, quedaron excluidos del procedimiento de selección y privados de pasar a la etapa final de éste (entrevista) por no reunir el mentado puntaje mínimo de sesenta (60) puntos sumadas las calificaciones de sus antecedentes y de la prueba de oposición y que, por ende, no pueden hacer uso del único remedio recursivo que al respecto establece la ley 8.197, en la medida que el ejercicio de este último supone que se encuentre finalizado el proceso de selección (cfr. art. 15 ley 8.197).



Ahora bien, habiéndose determinado la inconstitucionalidad del requisito que consagra el artículo 13 in fine de la ley 8.197, pierde toda razón de ser la previsión reglamentaria en análisis, pues al quedar sin efecto la exigencia del puntaje mínimo como conditio sine qua non para pasar a la última etapa del procedimiento de selección, no hay motivo alguno que justifique razonable y -por ende- válidamente el desdoblamiento impugnativo que propicia el RICAM. En efecto, una vez eliminado el referido obstáculo inconstitucional, se garantiza el acceso a la fase final del procedimiento selectivo a aquellos postulantes que reúnen los requisitos que exige la normativa fundamental, quiénes de ese modo podrán formular las objeciones que estimen pertinentes respecto de las calificaciones recibidas en la oportunidad prevista por el artículo 15 de la ley 8.197.

Si -como señaláramos ut supra- la inconstitucionalidad del artículo 13 in fine de la ley 8.197 trae aparejado la misma descalificación del artículo 43 del RICAM, esto último determina, a su vez, la nulidad absoluta e insanable del Acuerdo Nº 45/2010 dictado por el CAM en fecha 23 de junio de 2010, que rechaza la impugnación de la actora. Tal solución se impone en la medida que resulta inconstitucional y por ende inexistente la norma que sirve de sustento a dicho acto administrativo, el cual de ese modo aparece gravemente viciado en su elemento causa (cfr. arg. art. 48 ley 4.537).



Establecido lo anterior, y por idénticos motivos, resta señalar la inconstitucionalidad del articulo 45 del RICAM en cuanto establece: “no podrá discutirse la evaluación y calificación de los antecedentes y de la prueba de oposición. En caso de que el postulante intentara la revisión de dicha instancia, el recurso será desestimado in límine (...) La interposición del recurso de reconsideración procederá sólo en relación con errores materiales y por inobservancia de formas del procedimiento”. Tal disposición produce un vaciamiento del contenido del recurso de reconsideración que prevé el artículo 15 de la ley reglamentada; lo cual podía sostenerse únicamente en tanto subsistiera el desdoblamiento impugnativo que propiciaba el RICAM en su artículo 43, pero al dejarse sin efecto este último, el precepto en examen viene a desnaturalizar indebidamente el sentido de la norma reglamentada, de orden superior a aquél (la ley tiene prelación sobre el reglamento), y termina conculcando las garantías fundamentales del debido proceso y de la tutela efectiva de los derechos e intereses de los concursantes.



II.6.- En mérito a lo expuesto en este acápite II, corresponde declarar de oficio, en la presente causa, la inconstitucionalidad del artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197 y la invalidez, por inconstitucionales, de las pertinentes disposiciones contenidas en los artículos 42, 43, 44 y 45 del RICAM, en tanto resultan consecuentes con el requisito del puntaje mínimo que consagra la disposición legal mencionada en primer término.



Ergo, debe hacerse lugar parcialmente a la demanda incoada en autos, y -por lo tanto- declarar la nulidad del Acuerdo Nº 45/2010 dictado por el CAM en fecha 23 de junio de 2010 y disponer la continuidad de la actora en el procedimiento de selección “Primera Convocatoria” aprobado por Acuerdo N° 5/2009 del 02 de diciembre de 2009 para la cobertura de cuatro cargos vacantes en la Excma. Cámara Civil y Comercial Común del Centro Judicial de la Capital, en la medida que la exclusión de la demandante en la etapa final de aquél (entrevista) fue producto exclusivo de las disposiciones legal y reglamentarias que aquí se declaran inconstitucionales.



Habida cuenta que con la solución precedente desaparece una de las causales que obstaculizaba la continuidad de la actora en el procedimiento de selección y dado lo señalado al tratar la reglamentación de la vía impugnativa prevista por el artículo 15 de la ley 8.197, deviene prematuro y conjetural, y, por ende, no corresponde pronunciarse ya sobre la pretensión anulatoria de la calificación asignada por el jurado a la prueba de oposición escrita de la demandante, sin perjuicio -claro está- que la cuestión pueda eventualmente ser reeditada en la oportunidad prevista en la citada disposición legal, esto es, primero en sede administrativa, por medio del recurso de reconsideración, y luego a través de la pertinente acción judicial por ante esta Corte Suprema de Justicia.

III.- Teniendo presente que el progreso de la demanda obedeció a la declaración que de oficio se hiciera sobre la inconstitucionalidad de disposiciones legal y reglamentarias, determinante de la nulidad del acto administrativo que causaba agravio a la actora, mas no por los motivos en los que ésta fundara su cuestionamiento sino en tanto y en cuanto dicho acto hace aplicación de las normas invalidadas, cabe imponer por el orden causado las costas del presente juicio (cfr. art. 105, inc. 2º, del CPCyC, de aplicación en la especie en virtud de lo dispuesto por el art. 89 del CPA).

Por ello, luego de oído el Sr. Ministro Fiscal y encontrándose excusados el doctor Antonio Gandur, la doctora Claudia Beatriz Sbdar, y los doctores Alberto José Brito y Rodolfo N. Novillo, y recusados sin causas: la doctora Ebe López Piossek y doctor Horacio Ricardo Castellanos, se RESUELVE:

I.- RECHAZAR in limine el pedido de intervención formulado por el letrado Alfredo Hugo Gómez, a fs. 583 de autos.

II.- RECHAZAR in limine la presentación efectuada en la causa por el señor Presidente del CAM, a fs. 486/577.

III.- DECLARAR de oficio la inconstitucionalidad, en la presente causa, del artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197, y la invalidez, por inconstitucionales, de las pertinentes disposiciones contenidas en los artículos 42, 43, 44 y 45 del RICAM, en tanto resultan consecuentes con el requisito del puntaje mínimo que consagra la disposición legal mencionada en primer término. En consecuencia, HACER LUGAR parcialmente a la demanda interpuesta por María del Pilar Amenábar, DECLARAR la nulidad del Acuerdo Nº 45/2010 dictado por el CAM en fecha 23 de junio de 2010 y DISPONER la continuidad de la actora en el procedimiento de selección “Primera Convocatoria” aprobado por Acuerdo N° 5/2009 del 02 de diciembre de 2009 para la cobertura de cuatro cargos vacantes en la Excma. Cámara Civil y Comercial Común del Centro Judicial de la Capital, conforme lo considerado.

IV.- NO HACER LUGAR parcialmente a la demanda, con el sentido y alcance considerados -esto es, por prematura y sin perjuicio de su eventual oportuna reedición- en lo relativo a la pretensión anulatoria de la calificación asignada por el Jurado a la prueba de oposición de la actora.

V.- COSTAS como se consideran.



HÁGASE SABER.ANTONIO DANIEL ESTOFÁN (En disidencia) RENÉ MARIO GOANE SALVADOR NORBERTO RUIZ, CARLOS EUGENIO GIOVANNIELLO ANA LUCÍA MANCA (En disidencia)






ANTE MÍ:









MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA












Voto en disidencia del doctor Antonio Daniel Estofán y de la doctora Ana Lucía Manca::






Adherimos a la prolija reseña de los antecedentes de la causa y de los agravios formulados por la actora Amenabar, efectuada por los Sres. Vocales preopinantes.



1.- En cuanto a la primera cuestión preliminar tratada en el voto conjunto en el punto I.1., referida al pedido de intervención en autos formulado por el letrado Alfredo Hugo Gómez, adherimos a las consideraciones y conclusiones de los Sres. Vocales preopinantes.



2.- En cuanto a la segunda cuestión preliminar tratada en el punto I.2., referida a la presentación efectuada por el señor Presidente del CAM en fs. 486/577, comparto la conclusión a la que arriban los Sres. Vocales preopinantes, en el sentido que corresponde desestimar la petición, pero con los siguientes fundamentos:



Que, en lo sustancial, habiéndose declarado la inconstitucionalidad de la facultad del Poder Ejecutivo para la organización del CAM (CSJT, sent. n° 888 del 08/08/2008, in re “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente, s/Inconstitucionalidad"), el Poder Legislativo Provincial asumió la misión de la reglamentación y puesta en funcionamiento del Consejo Asesor de la Magistratura en el marco de los lineamientos generales estipulados en el art. 101 inc. 5 de la Constitución Provincial.



Por intermedio de la Ley 8197, la Legislatura estableció los presupuestos generales a partir de los cuales se llevarán a cabo los procesos de selección de los magistrados provinciales. Es decir, que el CAM ha sido creado por ley, como un órgano con competencia meramente funcional, de orden instrumental respecto del procedimiento administrativo de selección de los postulantes participantes en el concurso, con la exclusiva finalidad de elaborar una lista de postulantes, por orden de mérito, que elevará al Poder Ejecutivo, a fin de que éste ejercite su atribución constitucional de nombrar a los magistrados con acuerdo de la Legislatura.



Sin embargo, hasta la sanción de la Ley nº 8.340 (B.O. 23/09/2010) el CAM carecía de personalidad jurídica, por lo que no poseía capacidad procesal para obrar esto es, pretender (legitimación activa) y contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia acerca de la cual las partes legítimas controvierten (en el sub examine, la actora María del Pilar Amenabar y como demandada la Provincia de Tucumán, cuya representación compete, por mandato constitucional, al titular del Poder Ejecutivo).



Es decir, que la ley de creación nº 8.197 no confería al CAM ninguna de aquellas calidades (personalidad jurídica ni capacidad procesal acotada cuantitativa ni cualitativamente) por lo que, tal carencia, no podía subsanarse por vía de reglamentación interna. Y si bien por la Ley nº 8.340 -modificatoria a la ley 8197- se estableció que “el CAM tiene personalidad jurídica limitada al cumplimiento de sus funciones y goza de legitimación procesal plena para actuar como actor o demandado en las causas relativas a su competencia material y respecto de todas las atribuciones establecidas en la presente Ley. A tales efectos la representación procesal corresponde a su Presidente o quien lo reemplace conforme al Art. 4° de la presente Ley” (el subrayado es nuestro), lo cierto es que en la cláusula transitoria del art. 19 se estableció expresamente que las modificaciones efectuadas a la ley 8.197 no se aplicarían -entre otros- al presente concurso.



Las razones expuestas en estas consideraciones inhabilitan, en consecuencia, la petición y representación procesal en autos que invoca el señor Presidente del CAM, en su presentación obrante a fs. 486/577, con fundamento en las disposiciones del artículo 12 del Reglamento Interno del Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante RICAM). Corresponde, en consecuencia, su desestimación.



3.- Adherimos también al relato de antecedentes y cita jurisprudencial efectuado en el punto I.3, II.1 y II.2, en el sentido que este Tribunal se encuentra habilitado para indagar -aún sin que medie petición de parte al respecto- sobre la conformidad de una disposición reglamentaria o legal -y demás que resulten su consecuencia- en relación a su adecuación al ordenamiento constitucional. Sin embargo, me permito disentir con la solución a la que arriban los Sres. Vocales preopinantes, respecto a la inconstitucionalidad del art. 13, último párrafo, de la Ley 8.197, y de las pertinentes disposiciones reglamentarias a la referida norma contenida en los artículos 42, 43, 44 y 45 del RICAM.



La Constitución Provincial, en sus artículos 116 y 117, ha establecido cuáles son los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, Vocal de una Cámara de Apelaciones, Juez de primera instancia, representante del Ministerio Fiscal o del Pupilar. Al respecto, se requiere tener ciudadanía en ejercicio (para los extranjeros que hubieren obtenido la nacionalidad argentina, se requerirá, además, dos años de antigüedad en ella), domicilio en la Provincia, ser abogado con título de validez nacional, y haber alcanzado la edad y tener el ejercicio del título que para cada caso indica el artículo 117. Esto es: a) para Vocal de Corte y Ministro Fiscal, haber cumplido cuarenta años, y tener, por lo menos quince años de ejercicio del título en la profesión libre o en la magistratura, o en los Ministerios Fiscal o Pupilar, o en secretarías judiciales; b) para Vocal y Fiscal de Cámara, treinta y cinco años de edad, y por lo menos diez años de ejercicio en las mismas actividades del inciso anterior; c) Para Juez de primera instancia, treinta años de edad, y cinco de ejercicio en las citadas actividades; y, d) Para los demás representantes del Ministerio Fiscal y del Pupilar, veinticinco años de edad y dos de ejercicio en las citadas actividades o en cualquier otro empleo judicial.



En el artículo 101, inciso 5º, de la Constitución de Tucumán se prevé la realización de un proceso de selección de postulantes para cubrir tales cargos, consistente en concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos; a este último efecto, la norma establece que deberá habilitarse un período de impugnación.



El art. 16 de la Constitución Nacional, en lo que nos interesa, dispone "Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (...)". Resulta del caso destacar que la proposición normativa contenida en el artículo 16 de la CN se limita a la formulación genérica de los principios de igualdad ante la ley y de idoneidad respecto a la admisión en los empleos públicos de todos los habitantes de la Nación. Y serán las normativas infraconstitucionales las que, conforme a los peculiares caracteres que configuren los diversos "empleos públicos", determinarán en qué consiste respectivamente aquella igualdad a los fines de asegurar su acceso en condiciones de paridad a todos los interesados y los requisitos de idoneidad, distinguiendo situaciones y categorías que, objetivamente, resulten diferentes. Si tal distinción se realiza en base a datos o elementos inadecuados, surge inevitablemente la discriminación reprochable contra grupos de personas o individuos de esos grupos.



Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tradicionalmente ha sostenido que "el art. 16 de la Constitución Nacional, en cuanto declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, no excluye la facultad de la ley para establecer condiciones de admisibilidad a los empleos, distintas de la competencia de las personas, siempre que ellas por su propia naturaleza no creen un privilegio" (Fallos: 307:2106 y 238:183).



Así, entonces, la Legislatura Provincial, en ejercicio de la función legislativa que le confiere el art. 67 de la Constitución local, puede reglamentar los requisitos para el acceso a los distintos cargos funcionales, más aún, para el cargo de magistrado del Poder Judicial de esta provincia, pues la Constitución Provincial, en sus artículos 116 y 117, establece sólo los presupuestos para el acceso al desempeño de la función de magistrado judiciales, por lo que en el marco del art. 101, inciso 5, el establecimiento de otros requisitos adicionales para la verificación de la idoneidad de los postulantes y para cuya implementación se instauró el concurso -en el caso, la reglamentación legal de las diversas etapas sucesivas del procedimiento de concurso de selección de magistrados- no sería irrazonable, en la medida que dicha legislación no incluya una sospecha de ilegitimidad ni discriminación.



De la interpretación sistemática de estas normas, resulta claro que los presupuestos constitucionales y legales para acceder el cargo de magistrado del poder judicial, requieren tener ciudadanía en ejercicio, domicilio en la Provincia, ser abogado con título de validez nacional, haber alcanzado la edad y tener el ejercicio del título que para cada caso indica el artículo 117, y la idoneidad, factor este último para cuya verificación se articula el respectivo concurso.



Conforme dejáramos sentado, el Poder Legislativo Provincial asumió la misión de la reglamentación y puesta en funcionamiento del Consejo Asesor de la Magistratura en el marco de los lineamientos generales estipulados en el art. 101 inc. 5 de la CP, adoptando dichos "criterios rectores" para la "selección de candidatos" (que son los "concursos de antecedentes y oposición", las "entrevistas" y "las opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de las candidaturas propuestas en un período de impugnación").



A través de la Ley nº 8.197, se estipuló los lineamientos generales a partir de los cuales se llevarán a cabo los procesos de selección de los magistrados provinciales. Así, siguiendo los postulados establecidos en el art. 101, inc. 5, de la CP, la Legislatura reguló á partir del art. 12 y sgtes. la forma de realización del proceso de selección de los postulantes, la que constará de tres (3) etapas (1. Evaluación de antecedentes de cada postulante, 2) Prueba de oposición, y 3) Entrevista). Así también, por el art. 13 se dispuso que el Reglamento Interno del CAM deberá establecer el procedimiento y los criterios en base a los cuales se evaluarán las distintas etapas de la selección de postulantes, estableciendo a su vez, los puntaje específicos para la regulación de cada etapa (1. Para la evaluación de antecedentes: hasta 35 puntos; 2) Para la prueba de oposición: hasta 55 puntos y 3) Para la entrevista personal: hasta 10 puntos).



Asimismo, en el último párrafo del art. 13 se estableció una limitación para acceder a la última etapa del proceso de selección (entrevista) que dispone “Una vez calificados los antecedentes y la prueba de oposición, los postulantes que hubieran obtenido un puntaje mínimo de sesenta (60) puntos, pasarán a la siguiente etapa siendo entrevistados por el CAM”. Por último, reguló en su art. 14 que “El concurso será declarado desierto si ninguno de los postulantes obtuviera un mínimo de sesenta (60) puntos en la etapa de selección”



El tema central a decidir, en atención a la providencia emitida por este Tribunal con fecha 02 de septiembre de 2010 (fs. 632), es ingresar, de oficio, al tratamiento de la cuestión de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 8.197, que establece un puntaje mínimo de 60 puntos para pasar a la etapa de la entrevista.



Desde esta perspectiva, en el caso de autos, y en una primera aproximación parecería, que el puntaje limite de 60 puntos constituye una pauta común y general del régimen de selección de magistrados, lo que aventaría la sospecha de arbitrariedad de tal norma pues no se aprecia, ánimo discriminatorio ni persecutorio en la misma, sino que refiere a una intención organizativa que busca preservar la finalidad de selección de los postulantes más idóneos y de excelencia con lo que fue creado el CAM.



Se trata de una reglamentación legal provincial del principio constitucional de igualdad ante la ley instituida como un requisito de idoneidad, ambos previstos en el artículo 16 de la Constitución Nacional (en adelante CN) como presupuesto esencial de admisión en los empleos públicos.



Que en el sub lite la ponderación del requisito de un puntaje mínimo que en atención a la índole y la importancia del cargo a seleccionar (magistratura), conduce, precisamente, al examen del art. 16 de la Constitución Nacional y a la relación entre aquel requisito y el principio de idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde entonces determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al cargo público al que se pretende acceder, la exigencia de pasar a la tercera etapa (entrevista) integra el concepto de idoneidad.



La reglamentación que estableció un piso mínimo, como standard de exteriorización de la idoneidad no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a establecerla, siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción, supere el test de constitucionalidad.



Es decir, que la Legislatura Provincial, por medio de la ley 8197 reglamentó la forma de llevarse a cabo los procesos de selección de magistrados provinciales sin que se observen que las disposiciones transcriptas sean irrazonables, desde que atiende la necesidad de programar las pautas mínimas que este tipo de proceso de selección y en virtud del cargo a concursar (magistrados), establece una standard mínimo de acreditación de la idoneidad en un adecuado respeto al marco participativo. En otras palabras, la norma infraconstitucional reguló un puntaje mínimo como criterio de acreditación de aptitud de los participantes en relación directa con las funciones al cargo al que se pretende acceder, por lo que el puntaje mínimo de 60 puntos (hoy 54) posee una justificación suficiente en relación con el fin perseguido por la norma.



Es que el puntaje de 60 puntos establecido por la Legislatura para pasar a la etapa de la entrevista, es la regulación de la exteriorización de la idoneidad, como un standard mínimo que debe reunir un participante, luego de pasar satisfactoriamente por las etapas de los antecedentes y oposición.



Tiene dicho el Alto Tribunal que "El mero hecho de que la ley tenga exclusivamente por objeto reglar una situación particular o un caso determinado de un modo especial, no hace de ella un acto legislativo arbitrario e inconstitucional. La arbitrariedad sólo podría provenir de la sinrazón de la particularidad de la norma, como ocurre cuando trata a algunos o alguno de un modo especial distinto al que establece la legislación vigente para la generalidad que se halle en la misma situación y las mismas circunstancias. La diversidad de circunstancias justifica, en principio, la diversidad de tratamiento legal. Tan inequitativo es que la ley trate desigualmente a los iguales en iguales circunstancias, como trate igualmente a quienes no son iguales -en el sentido de que su condición es distinta- y no obstante la desigualdad de las circunstancias. Para que todos sean iguales ante la ley es preciso que ésta los iguale compensando con sus disposiciones los desequilibrios que hacen violencia al orden natural..." (CSJN, Fallos 224:810).



En definitiva, el Poder Legislativo Provincial, puede determinar los recaudos complementarios a los establecidos mínimamente por la Carta Magna local para el acceso a los cargos públicos, en la medida que no se muestren arbitrarios o violen, de manera indudable, derechos o garantías constitucionales.



La ley ha estipulado que la selección de magistrados se compone de 3 etapas: antecedentes, prueba de oposición y entrevista, pero solo excluye de esta última, a los postulantes que habiendo participado de las dos primeras etapas, no han obtenido el puntaje mínimo de 60 (hoy 54) puntos. Es decir, dicha reglamentación no excluye a ningún postulante de la participación del proceso de selección sino que solo veda el pase a la última etapa a quien no ha obtenido la calificación mínima requerida por la norma, luego de trascurridas las etapas de antecedentes y prueba de oposición.



No puede perderse de vista que el puntaje asignado a la etapa de entrevista (10 puntos sobre 100 posibles) prácticamente no alteraría sustancialmente el orden de mérito (a diferencia del CAM Nacional donde se podría obtener hasta 30 puntos sobre 100 posibles) ni resulta una pauta irracional el establecimiento del piso de 60 puntos (hoy 54) para pasar a la etapa de entrevista, luego de sustanciadas las etapas generales de antecedentes y prueba de oposición, porque no puede advertirse la utilidad práctica de que pasen todos los candidatos a la etapa de entrevista, cuando en el caso como el presente concurso cuestionado, de 26 postulantes más de la mitad (15 postulantes) alcanzarían menos de 60 puntos (sumados ya los 10 puntos de la entrevista, siempre y cuando la pasaran de manera sobresalientemente), puntaje establecido por el legislador, como standar mínimo en la búsqueda de la excelencia e idoneidad para el cargo a cubrir.



El nuevo régimen ha sido pensado por el constituyente como un medio para ofrecerle al ciudadano mejores garantías de un juez imparcial, donde la transparencia del nuevo sistema está inequívocamente destinado a superar la crisis del Poder judicial, a recuperar la confianza del ciudadano en los magistrados y a permitir la participación de la sociedad en el proceso de toma de trascendentes decisiones de gobierno de la cosa pública, como es la designación de cada juez de la provincia.



Por tales motivos, en atención a la índole e importancia del cargo a concursar (magistrado), sentar una pauta legal que requiera como mínimo 60 puntos para pasar a la etapa de entrevista -quedando desierto el concurso en caso que así no ocurriere en virtud del art. 14, ley 8197-, no resulta irrazonable, y por ende, supera el test de constitucionalidad.



Es que no puede perderse de vista la importante labor encomendada al Consejo Asesor de la Magistratura, en el sentido que “el mandato encomendado por la Constitución y por las leyes reglamentarias de seleccionar cuidadosa y desapasionadamente a los aspirantes a magistrados con sustento en la idoneidad y en los valores republicanos, mediante un proceso con reglas claras y conocidas, honesto, limpio y riguroso, evitándose que aquel novel órgano pueda adquirir un prestigio profesional y generar una conciencia social y ciudadana que le permitan legitimar su actuación ante la comunidad y consolidar el sistema, al punto de convertir en excepcionales y meramente anecdóticas, como ha sucedido en otros países cuyas instituciones han sido tomadas como modelo por la reforma de 1994, las futuras acciones por las cuales se intenten impugnaciones como la ventilada en esta causa” (Fallos: 329:1723, voto en disidencia del Dr. Fayt).



En tal cometido, es necesario recordar que, como lo ha establecido la Corte Federal, frente a las diversas alternativas que presente la hermenéutica de un precepto legal, deberá optarse preferentemente por la que sostenga su validez y sólo como última alternativa ha de estarse por la inconstitucionalidad (Fallos: 312:296, 974). En un afín orden de ideas, se ha entendido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues implica un acto de suma gravedad institucional, y a la que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas jerárquicamente inferiores (Fallos: 311:395; 312:122, 435, 1437, 1681 y 2315; 324:920, 4404, entre muchos otros). De tal manera, la declaración de inconstitucionalidad debe evitarse cuando la disposición cuestionada es susceptible de ser interpretada en conformidad con las normas que le son superiores en jerarquía.



En general, ello es así porque la racionalidad de la reglamentación de los derechos que la Constitución consagra no es pasible de tacha constitucional en tanto no se sustente en una inequidad manifiesta. El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de aplicación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 318:1256).



Dado que el art. 13 de la Ley 8.197 y su consecuente reglamentación, resulta razonable y supera el test de constitucionalidad antes referido, corresponde, en consecuencia, declarar su constitucionalidad e ingresar al análisis del fondo del asunto.



4.1.- Preliminarmente, quiero dejar sentado que, en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 43, última parte, del RICAM, que establece la irrecurribilidad de las decisiones del CAM -que resuelve las impugnaciones efectuadas por los postulantes a los concursos-, habiéndome expedido sobre una cuestión similar en autos “Freidenberg” y dado que la situación planteada en autos es sustancialmente análoga, mutatis mutandi, a las consideradas en mi voto en el punto II..2. de la sentencia n° 1016/2009 de esta Corte Suprema, a cuyos argumentos corresponde remitir en razón de brevedad, considero que imponen descartar toda interpretación del art. 43, último párrafo, del RICAM, que conduzca a desconocer de plano la posibilidad de los concursantes de impugnar en sede judicial los actos administrativos emitidos en el marco de los procedimientos de selección de los candidatos para magistrados judiciales, en tanto sería claramente incompatible con las normas de fuente internacional que, al haber adquirido rango constitucional con la Reforma Constitucional de 1994, pasaron a integrar el bloque de la constitucionalidad de la Nación Argentina.



4.2.- La atribución que se reconoce al CAM, de modo exclusivo, a fin de proponer al Gobernador de la Provincia a través de un dictamen vinculante (hoy terna, antes quinteto) para el nombramiento de los jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales, no sitúa a los actos realizados en ejercicio de esa función a extramuros de la Constitución Provincial ni importa una implícita declaración de inmunidad de todo control de parte de quienes deben proteger las garantías constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretendan vulnerarlas.



Sólo el reconocimiento de un indeclinable y limitado control judicial sobre los procedimientos realizados por el CAM para la selección de los aspirantes a jueces, se adecua y armoniza con los propósitos que dieron lugar al nuevo mecanismo institucional previsto en la reforma constitucional de 2.006, dejando de lado el sistema de naturaleza exclusivamente política, de absoluta discrecionalidad en cabeza del Poder Ejecutivo y de la Legislatura de la Provincia, que imperaba antes de la reforma.



Los elevados fines de alta política institucional comprometidos en la reforma constitucional de 2006 en materia de designación de jueces y la profundización del principio de tutela judicial efectiva, sólo admiten la conclusión que postula el sometimiento del CAM al escrutinio del Poder Judicial con un alcance no sustancialmente diferente al que lo están los actos normativos que han sido confiados a los Departamentos Ejecutivo y Legislativo del Gobierno Provincial.



La revisión de los actos del Consejo Asesor de la Magistratura en el marco de los procedimientos de selección de los candidatos a jueces, queda circunscripta a ejercer el control de legalidad y a verificar si se produjeron transgresiones -de suficiente nitidez y gravedad- a la normativa aplicable.



Que en las condiciones expresadas es preciso poner de resalto que la revisión admitida quedará circunscripta a ejercer el control de legalidad de los actos emitidos en el marco de los respectivos procedimientos, y a verificar si se han producido transgresiones -que, por cierto, deben revestir suficiente nitidez y gravedad- a la normativa aplicable a los mismos. En este sentido, el mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (Fallos: 32:120; 322:1614, considerando 5°), por lo que resulta del resorte de esta Corte juzgar sobre los límites de las mencionadas facultades, y la excedencia en la cual, a raíz de su ejercicio, se pudiera incurrir.



Por cierto, lo expuesto en modo alguno implica desconocer las atribuciones asignadas con carácter final al CAM para arbitrar los procedimientos encaminados a ponderar las cualidades científicas y éticas de los candidatos a cargos judiciales, así como del compromiso de ellos con los valores esenciales arraigados en la Constitución Nacional y Provincial. Es que aun cuando se acepte, como se ha visto, la fiscalización judicial de los elementos reglados de las decisiones que sean fruto de tales procedimientos con el fin de verificar en qué medida éstas se ajustaron a las normas pertinentes, cabe poner de resalto, en cuanto atañe a los elementos discrecionales de la decisión adoptada, que existe un definido y connatural "núcleo de libertad" (Fallos: 315:1361, considerando 8°) que impone un cuidadoso y enfático resguardo de aquellas facultades privativas.



De este modo, los diversos aspectos que atañen a la valoración de las calidades de los candidatos, tanto en la faz profesional como personal, como hombres y mujeres formados en el derecho y en los valores de la República, deben quedar reservados, en principio, a la ponderación exclusiva y final del órgano investido con la competencia para la selección e inmunes a la injerencia judicial. Este constituye el primer, definido y esencial límite que los jueces no pueden superar, so pena de invadir la esfera de atribuciones propia del órgano al que el constituyente encomendó de manera específica tan delicada misión, infringiendo así el mandato constitucional que pesa sobre el Poder Judicial. Sólo cuando se verifique una transgresión nítida y grave del ordenamiento jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección, o en los supuestos excepcionales en los que lo decidido traduzca un ejercicio indisimulablemente irrazonable de aquellas atribuciones al punto de que se observe una parodia del concurso que exigen las normas constitucionales e infraconstitucionales en juego, se tornará viable el examen judicial de los actos impugnados al solo efecto de privarlos de validez y sin avanzar sobre las decisiones finales que en ejercicio de la atribución en examen continúan siendo función insustituible del Consejo de la Magistratura.



Sobre la base de tales premisas, que operan como pautas conceptuales para dilucidar este tema y, admitido que ciertas resoluciones pueden ser revisables judicialmente siempre que concurran las condiciones que así lo permitan, tanto por la naturaleza y características de aquel proceso, corresponde considerar si la acción de nulidad incoada por la Dra. María del Pilar Amenábar, logra demostrar satisfactoria y acabadamente la ilegitimidad y arbitrariedad que alega, en cuanto a las actuaciones producidas en el seno del CAM.



4.3.- Que María del Pilar Amenábar, concursante en la convocatoria aprobada por Acuerdo CAM n° 5/2009, promueve demanda en contra de la Provincia de Tucumán a fin de que se declare la nulidad del Acuerdo del CAM n° 45/2010 y la anulación del respectivo dictamen emitido por el jurado designado para calificar la prueba de oposición, con fundamento en que su examen escrito fue calificado con ilegitimidad y arbitrariedad manifiesta, infringiendo las normas del Reglamento aplicables a la actuación del jurado en la etapa de la prueba de oposición; entiende que se ha producido una violación a la garantía constitucional de igualdad ante la ley instituida en el art. 16 de la Constitución Nacional.



Los agravios de la actora han sido objeto del adecuado tratamiento en el dictamen del Sr. Ministro Fiscal en fs. 621/629, cuyos fundamentos se comparte y a los que cabe remitirse en beneficio a la brevedad, debiéndose admitir la demanda, a lo que cabe agregar las siguientes consideraciones.



Debe aplicarse analógicamente, en autos, las consideraciones de la CSJN en las resoluciones por ella emitida para resolver las causas judiciales en la que se han impugnado los concursos docentes universitarios, en el sentido que “la designación de profesores universitarios, así como los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente no admiten, en principio, control judicial, por tratarse de cuestiones propias de la autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la universidad (Fallos: 320:2298) dicha regla no es obstáculo para que se ejerza judicialmente el control de legalidad de los actos administrativos dictados en el curso de aquellos procedimientos, cuando sean manifiestamente arbitrarios (Fallos: 314: 1234; 329:5368, entre otros).



En efecto, a mi modo de ver, en el sub iudice concurren estas circunstancias excepcionales que permiten apartarse de las reglas expuestas, pues en el Acuerdo nª 45/2010 del CAM, se produjeron vicios graves que no fueron subsanados y que afectan la validez de la resolución impugnada.



La actora efectuó una impugnación concreta y precisa, referida a la actuación del jurado en la calificación de su prueba de oposición y en la comparación con la prueba de otro concursante, lo que la llevaría a la hipótesis de que la corrigieron con arbitrariedad.



Conviene precisar que el acto de evaluación debe exponer los factores y variables que se tomaron en cuenta para discernir sobre los antecedentes y méritos de los postulantes, tarea reservada al jurado del concurso. Y, en este caso, era obligación del CAM pronunciarse motivadamente con relación a aquellas peticiones fundadas en derecho que interpongan los postulantes. El derecho de impugnar de los participantes en el marco del art. 43 del RICAM, no se circunscribe únicamente al mero ejercicio de tal prerrogativa, sino que exige por parte del requerido la obligación de responder de acuerdo a las particulares circunstancias a través del cual se incoa el remedio impugnativo.



Sobre la base de tales criterios, el CAM se colocó en el rol de jurado y ante la impugnación concreta efectuada por la actora, no se limitó a ejercer el control de legalidad sino a emitir las opiniones referidas a las pruebas de oposiciones pero sin dar respuesta concreta al planteo efectuado por la accionante.



El artículo 43 del RICAM, que regula el tema de las impugnaciones, expresamente prevé que “Si lo considerare conveniente, el Consejo “podrá (…) requerir la intervención del jurado para que brinde las explicaciones o informaciones correspondientes”.



En este caso particular, y de acuerdo a la hipótesis planteada por la actora en donde invoca fundadamente ilegitimidad y arbitrariedad, se puede advertir a simple vista, que en la corrección por el jurado de la prueba 3 -perteneciente a la actora- con la prueba 19, surgiría que no se habría utilizado la misma pauta evaluativa, o por lo menos puede apreciarse -a simple vista- que el método de calificación efectuado en estos exámenes no es similar.



Y en la medida que exista una impugnación fundada, la posibilidad contemplada en el art. 43 del RICAM de requerir al jurado que brinde las explicaciones o informaciones correspondientes, se convertiría para el CAM en una obligación dado que al no ser el Consejo quien califica a los postulante sino el jurado, es este último el único que se encuentra en condiciones -por ser quien calificó la prueba de oposición pertinente- de dar las explicaciones correspondientes referido al método o criterio aplicado en las calificaciones de los postulantes.



Por tales motivos, considero que la actuación del CAM en el dictado del Acuerdo n° 45/2010, al suplantar la actuación del jurado para resolver la impugnación de marras, es ilegítima, circunstancia que lo descalifica como acto administrativo valido, correspondiendo se declare su nulidad.



5.- Por último, y atento a la solución que se propicia, no corresponde avanzar mas allá que a la declaración de nulidad del acuerdo nº 45/2010 del CAM y no así de las calificaciones del jurado -como lo solicita la actora en su demanda- en la medida que en el mismo seno del CAM puede darse solución y claridad, dentro del marco reglamentario y acotado al caso de autos, subsanando las actuaciones cumplidas y dando respuesta motivada a la petición de la actora.



El propósito que anima a esta tesitura, es que la intervención judicial no puede acaecer en forma prematura ni reemplazar de plano al CAM, sino que necesita esperar que la controversia madure hasta un grado de definitividad, que solo reservare la intervención judicial para el caso en que el órgano con competencia primaria exteriorice con la necesaria inequivocidad una decisión lesiva de la garantía constitucional del debido proceso, entendida en sentido adjetivo y sustantivo y sus efectos sean experimentados concretamente por la recurrente.



6.- Atento al resultado a que se arriba, y por el principio objetivo de la derrota, las costas de esta instancia extraordinaria deben ser soportadas por la accionada vencida (art. 106, primera parte, CPCC).





















ANTONIO DANIEL ESTOFÁN ANA LUCÍA MANCA









ANTE MÍ:









MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA



























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