2ª Instancia. - Buenos Aires, diciembre 27 de 2002.
Considerando:
I. La resolución de fs. 328/35 fue apelada por la peticionaria del concurso "Great Brands Inc.". En el memorial que obra a fs. 399/414 desarrolla los agravios que le causa la decisión recurrida en cuanto la excluye del procedimiento preventivo "con el pretexto de que no es un 'sujeto concursable' comprendido en el art. 2 de la ley de concursos" (sic, fs. 400 vta.).
Considera arbitraria la sentencia en cuanto: (a) decidió la no aplicación del art. 123 de la ley de sociedades; (b) antepuso en su lugar el art. 124 del mismo cuerpo normativo; y (c) reputó nula o inexistente a la sociedad.
Señala que el juez se equivocó cuando trató los efectos de la nulidad, porque tal solución no emana de la ley y porque las nulidades societarias sólo tienen efecto hacia el futuro haciendo que la sociedad entre en disolución y liquidación.
Analiza el régimen legal de las sociedades extranjeras y enfatiza que "Great Brands Inc." es una sociedad comprendida en el supuesto del art. 123 de la ley de sociedades y que "más allá de que es cuando menos dudoso que pueda calificarse de 'única actividad' el hecho de ser propietaria de acciones, ya que la actividad supone un obrar que no necesariamente se equipara con la calidad de dueño, lo cierto es que tampoco el objeto principal de 'Great Brands' está destinado a cumplirse exclusivamente en el país" (sic. fs.403). Insiste en que la propiedad de acciones de una sociedad no constituye ejercicio habitual y que tampoco requiere llevar una contabilidad separada.
Por otro lado, considera que el magistrado forzó una solución contraria a sus intereses, pues bajo la apariencia de la invocación del art. 124 de la ley de sociedades comerciales, efectúa una creación pretoriana ajena a la ley vigente (ver fs. 406). Refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad y critica las conclusiones del a quo en orden a la calificación de "sociedad preconstituida". A tal fin describe los avatares de su constitución (ver fs. 411/2).
Concluye solicitando que se revoque la resolución, que se disponga la apertura del concurso y que se aparte al doctor Kölliker Frers del conocimiento de la causa.
II. Como consideración preliminar, observa el tribunal que en la presentación de fs. 399/414 se deslizan expresiones que no son propias del respeto y consideración que merece un magistrado. La defensa de los intereses de los justiciables no necesita servirse de ellas para demostrar la validez de una pretensión, razón por la cual, se exhorta a los firmantes del memorial a guardar las formas propias del lenguaje forense.
Por otra parte, de considerar que el a quo se encuentra incurso en alguno de los supuestos que justifique su apartamiento de esta causa, deberán ocurrir al trámite que el ordenamiento ritual prevé a tal fin, sin que corresponda en este estado proveer lo solicitado en el punto 5 del petitorio del escrito indicado en el párrafo anterior.
III. Great Brands Inc. es una sociedad constituida en las Islas Caimán al amparo de su legislación societaria. De conformidad con el punto 3 de sus estatutos, que remite a la ley de sociedades de dicho país, puede llevar a cabo "cualquier objeto no prohibido por ley", bien que el punto 5 de los mismos estatutos establece una serie de limitaciones, excluyendo actividades que según las leyes específicas de islas Caimán requieren autorizaciones expresas, como las bancarias, fideicomisarias, vinculadas con seguros o administración de sociedades, en ese país; a ellas se añaden otras limitaciones subjetivas en la cláusula 7 (ver fs. 11 y vta.). Su principal activo (el resto no resulta relevante frente al valor de la inversión declarada de U$S53.939.774), está conformado por la tenencia del 99,99% del paquete accionario de Habana S.A. representado por 43.861.999 acciones (ver fs. 184/8), adquisición que fue precedida del cumplimiento de las formalidades previstas por el art. 123 de la ley de sociedades para que una sociedad extranjera pueda adquirir el status de socio (v. copia de fs. 40). El cumplimiento de esa previsión legal le permite el ejercicio de sus derechos como socio de Havanna S.A. al par que posibilita el control estatal de la sociedad constituida en el extranjero (en tal sentido, esta sala, 21/03/78, "A. G. Mc.Kee Argentina S.A.", LA LEY, 1978-B, 342; sala A, 13/02/80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A." -La Ley, 1980-B, 26-; ídem, CNCiv., sala L, 30/12/93, "Puente, Roberto c. Farniba S.A."; entre otros).
IV. Ahora bien, para determinar si nos hallamos ante lo que se ha dado en llamar un "sujeto concursable", en los términos de los arts. 2 y 5 de la ley de concursos, es preciso establecer previamente si, conforme con las normas generales de nuestro ordenamiento legal, nos hallamos propiamente ante un sujeto; en lo que aquí interesa, ante una persona de existencia ideal, pues no concierne al caso examinar la alternativa del art. 65 de la ley concursal. Las normas a que es preciso acudir están, básicamente, en el Código Civil y en la ley de sociedades comerciales. Los arts. 30 y 32 del citado Código permiten articular una noción genérica de las "personas de existencia ideal o personas jurídicas", hoy términos equivalentes en el lenguaje de nuestro Código, que se definen por oposición a las "personas de existencia visible", vale decir, como "los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones" que no son seres humanos.
Esa amplitud conceptual no se ve menoscabada por la enunciación que, en apariencia con más detalle, se lee en el art. 33 del mismo Código. En efecto, el párrafo final de este último contiene una regla residual que comprende a todos los posibles sujetos de derecho, pues incluye entre las personas jurídicas de carácter privado a todas las "entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Se trata, en rigor, de un reenvío a las restantes normas legales, en tanto quepa inferir de ellas un sujeto diferenciado, esto es, una imputación diferenciada de derechos y deberes jurídicos, en relación con los individuos que constituyen, integran, fundan, dirigen o administran la entidad en cuestión.
V. En el caso, quien pretende la apertura de su concurso preventivo es una sociedad constituida en el extranjero, comprendida en los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. El alcance preciso de esas disposiciones es una tema no exento de debate, bien que es posible trazar ciertos criterios básicos en relación con los hechos sub lite.
De la documentación presentada cabe inferir que Great Brands es una sociedad constituida regularmente de conformidad con la normativa vigente en Islas Caimán. Esto la sitúa liminarmente en la primera parte del art. 118 de la ley de sociedades, en cuanto dispone que su existencia y forma están determinadas por las "leyes del lugar de su constitución". Por tanto, acorde con ese criterio que cierta doctrina denomina de hospitalidad, corresponde reconocer prima facie el carácter de sujeto de derecho a esa sociedad.
Asimismo, de los antecedentes del caso se desprende que su actuación en la República se centra en la participación accionaria en una sociedad instalada aquí (Havanna S.A.), siendo titular de la casi totalidad de sus acciones. Según calificada doctrina, esta situación, en que la participación resulta relevante o gravitante para la sociedad participada, hace inapropiado reducir el enfoque al acto de adquisición de las acciones como un acto aislado (ver "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín, actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ps. 366 y 367), en el sentido que cabe asignar a tal expresión empleada en el art. 118 de la ley de sociedades como opuesta a una actividad habitual (ver esta sala, 31/08/2001 "in re" "Guereño, Luis Angel s/conc. prev. - inc. de rev. por la concursada al crédito del Banco Francés Uruguay S.A."). Algunos autores consideran que la metodología de la ley de sociedades "consiste en apartar la participación de sociedades de las figuras del acto aislado y de actividad habitual, dándole un encuadramiento propio en el art. 123 LS" (así: Guillermo Cabanellas, "Aspectos procesales de las sociedades extranjeras", en Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 185, 1999, p. 1 y sigtes., en particular p. 28, cita coincidente de A. Boggiano).
De todos modos, más allá de esas opiniones doctrinarias, desde hace ya mucho tiempo se hubo resuelto que cuando se configura esta hipótesis particular -participación cuya magnitud es relevante- pesa sobre la sociedad participante la exigencia de cumplir con las directivas contenidas en el art. 123 de la ley de sociedades, relativo a las sociedades constituidas en el extranjero que, a su vez, pretendan constituir sociedades en la República (ver CNCom., sala D, 20/07/1978, "Saab-Scania Argentina S.A.", ED, 79-387 -La Ley, 1978-C, 523-).
Las razones de tal exigencia fueron explicadas en la exposición de motivos de la ley 19.550. Tras desechar que tal operación pudiera considerarse como un "acto aislado" porque sería "contrario a la realidad", se expresó allí: "puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aún del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad".
Esta faceta del asunto resulta significativa en tanto, como se ha dicho, la sociedad Great Brands ha cumplido con esa inscripción en la Inspección General de Justicia, de conformidad con el art. 8 de la ley 22.315.
Sin embargo, la decisión recurrida la ubica en una hipótesis diversa, contemplada en el art. 124 de la ley de sociedades. Es éste un supuesto que la ley parece sustraer de la regla liminar del art. 118 y que, según cierta opinión doctrinaria, habría que considerar incluido en una fórmula más amplia de "fraude a la ley", que configuraría una excepción al principio general del art. 118 "in limine" de la ley de sociedades (ver: "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ver en especial la nota de este último N° 14 en la p. 370; en sentido análogo Carlos Gilberto Villegas, "Sociedades Comerciales", I, p. 427, Rubinzal-Culzoni, 1997; Ricardo A. Nissen, "Curso de Derecho Societario", p. 322, Ad-Hoc, 2001).
Desde esa perspectiva que adopta la resolución de grado, el supuesto previsto en el art. 124 de la ley de sociedades -cuyo antecedente puede verse en el art. 286, Cód. de Comercio- estaría dirigido a la sociedad que, por su sede social o el sitio donde esté destinado a cumplirse su principal objeto, tendría que haberse constituido en el país, de modo que su constitución en el extranjero podría ser interpretada como un medio para eludir la aplicación de las leyes de la República. Por eso, la consecuencia que depararía tal situación sería considerar a esta sociedad como si fuese una "sociedad local" a los efectos del cumplimiento de las formalidades para su constitución, reforma y control de su funcionamiento. De esa manera se neutralizaría la finalidad de eludir la ley argentina, haciendo aplicable esta misma ley que se habría procurado evitar (conf. Alberto V. Verón, "Sociedades comerciales", II, p. 530, Astrea, Buenos Aires, 1993 y sus citas).
Así las cosas, a fin de resolver la cuestión que se trae a esta instancia, parece necesario responder algunos interrogantes que están en la base misma del problema planteado: (i) si en el sub lite corresponde ese encuadramiento que hizo el a quo; y en su caso, (ii) ¿cuál o cuáles serían las consecuencias de tal situación?; en particular, (iii) ¿qué incidencia habría que atribuirle en punto al acceso que se pretende a la vía el concurso preventivo?
VI. El examen debe partir, claro está, de los antecedentes disponibles en la causa. Con ese alcance es dable afirmar que dentro del amplísimo objeto social de Great Brands, cabe sin duda la aptitud para ser titular de acciones de otras compañías, incluso al punto de ejercer un absoluto control sobre ellas -en el caso de Havanna S.A.-. Esta situación -ya lo hemos dicho- conforme doctrina mayoritaria hizo exigible su inscripción en los términos del referido art. 123 de la ley de sociedades, extremo cumplido en la especie. Mas de esa posición de control no cabe derivar que, por ese solo hecho, quede per se configurado el supuesto descripto en el art. 124 de la ley de sociedades.
Es cierto, como señala el a quo en su pormenorizado fallo, que la íntegra actividad de la sociedad controlada se desarrolla en el país y la titularidad de sus acciones pareciera ser el principal activo de Great Brands. Pero estos aspectos no definen el encuadramiento de esa sociedad en el art. 124 de la ley de sociedades, si se toma en consideración, precisamente, la referida amplitud material y espacial de su objeto. Es más, el carácter potencial que tiene necesariamente la enunciación del objeto social, como proyecto liminar de la dinámica actividad societaria ulterior (ver al respecto las observaciones de Halperín y Butty, op. cit., p. 280/281), impide en el caso considerar a priori que dicho objeto esté "destinado a cumplirse" en la República.
Expresó también Great Brands que lleva sus registros contables en la República Oriental del Uruguay (ver fs. 308, párrafo penúltimo). Esa circunstancia constituye una alternativa admisible según las reglas del lugar de constitución, y si bien podría suscitar algún reparo a la luz de lo dispuesto en el art. 120 de la ley de sociedades, en rigor carece de relevancia. Ante todo, porque la sociedad participada constituida en la Argentina reflejará en su propia contabilidad los eventuales dividendos correspondientes a la tenencia accionaria de la participante, carácter éste que por sí sólo no requeriría la aludida teneduría de libros (ver CNCom., sala C, 05/11/1976, en "Ampex Corporation", ver LA LEY, 1977-A, 471). Y no es menos importante que, dadas las circunstancias que aquí se presentan, tiene obvia incidencia lo dispuesto en el art. 62, tercer párrafo, de la ley de sociedades, en cuanto exige a las sociedades controlantes del art. 33 inc. 1 de la misma ley, la presentación de "estados contables anuales consolidados" (ver también art. 63, inc. 1-d, ley de sociedades). Se trata, por lo demás, de una cuestión que atañe primordialmente a la órbita propia de fiscalización de la autoridad de contralor (conf. art. 8, ley 22.315).
En ese contexto, no es posible erigir una presunción de fraude para extraer conclusiones en esta materia, pues como ha dicho esta sala "todo razonamiento basado en la posibilidad de fraude resulta poco idóneo para establecer principios generales" ("in re" "Inval S.R.L.", 30/09/1981, ver LA LEY, 1982-D, 500). Proceder de ese modo extrañaría riesgos mayores e importaría dejar de lado un añejo principio general de nuestro derecho privado, basado precisamente en una presunción inversa (buena fe).
Importa destacar que en la secuencia del iter constitutivo de la sociedad peticionaria del concurso no se vislumbra un proceder que, al menos prima facie, induzca a suponer un obrar fraudulento, ya que la constitución data de diciembre de 1997 y su inscripción en nuestro país, al efecto de participar en sociedades, se concretó poco después en enero de 1998 (ver fs. 10 y 40), vale decir, con bastante antelación a la presentación que dio origen a estas actuaciones.
En tales antecedentes no se percibe pues una afectación de terceros que dé sustento suficiente a una actuación oficiosa del tribunal con miras a impedir el acceso de la peticionaria al concurso preventivo. Antes bien, como en una ocasión expresara el ex juez de esta Cámara doctor Edgardo M. Alberti, cuya cita recuerda el apelante, de la regularidad de su proceder "serán prenda suficiente la sumisión a la jurisdicción argentina en que se hallan los derechos emergentes de sus acciones y la existencia de órganos judiciales atento a la defensa de quienes pudieran ser afectados" (su voto en minoría en "Saab-Scania Argentina S.A.", CNCom., sala D, 20/07/1978, ver ED, 79-387).
En síntesis, más allá de una sana prevención que subyace en el pronunciamiento recurrido, no se advierten a esta altura elementos concretos y precisos demostrativos de un fraude a terceros, ni se avizora en qué habría de consistir la afectación del orden público societario, toda vez que la inscripción de la sociedad en la Inspección General de Justicia, en el marco del art. 123 de la ley de sociedades, parece suficiente para resguardarlo, dadas las amplias facultades que la ley confiere a ese organismo de contralor (confr. Sergio Le Pera, "Cuestiones de derecho comercial moderno", Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 224). De modo que no resulta predicable, a priori y sin más, la ubicación de Great Brands en el supuesto de hecho que prevé el art. 124 de la ley de sociedades.
VII. No obstante, si a partir de una óptica más rigurosa, se admitiera ese encuadramiento, faltaría aún examinar sus consecuencias. Esta segunda cuestión tiene que ver, esencialmente, con la ley aplicable, puesto que de eso se trata en este capítulo de la ley de sociedades. Es en ese sentido y no otro que cabe entender las expresiones del aludido art. 124 de la ley de sociedades, lo que significa hacer extensiva la aplicabilidad de nuestras leyes a la sociedad constituida en el extranjero en los supuestos y con los efectos que allí se mencionan.
De esa aplicación extensiva no cabe inferir, sin embargo, la negación del carácter mismo de sujeto de derecho, la supresión de la personalidad, a no ser en supuestos específicos como los que prevén los arts. 18 a 20 de la ley de sociedades y con los alcances allí señalados. Hipótesis de esa índole, ciertamente, no se advierten en este caso.
No verificándose tales situaciones extremas, una inteligencia apropiada del art. 124, concorde con las restantes disposiciones de la misma sección y coherente con su "ratio legis", habría de conducir a la exigencia de una adecuación o adaptación de la sociedad extranjera a los requerimientos del tipo societario correspondiente, y de no haber tal correspondencia, sería preciso proceder del modo previsto en los arts. 119 y 121 "in fine" de la ley de sociedades. No parece necesario ni admisible dentro de la economía de la ley, ir más allá. Para decirlo con palabras de algunos comentadores, en todo caso no se trata de volver a constituir nuevamente la sociedad sino de adecuarla a la ley argentina (conf. Verón, op. cit., quien cita en nota a Farina).
En el mismo sentido señala La Pera: "Quizás una respuesta sea considerar que debe existir una declaración, administrativa o judicial, que establezca que una sociedad se encuentra en las condiciones de este artículo (el 124 LS) y que a partir de ella (y no antes) surja para la sociedad la obligación de constituirse según las formalidades de la ley nacional, y someterse al contralor de funcionamiento de sus autoridades. Es decir, que esta obligación o carga y sus consecuencias, no operarían automáticamente, sino a partir de la declaración de que se dan las condiciones del artículo, y a partir de esa declaración para lo futuro y no retroactivamente" (op. cit., p. 223/4).
Esa idea de adaptación o adecuación es concorde con el espíritu que subyace en diversas soluciones particulares, como las previstas en los arts. 31 y 32 de la ley de sociedades, para los supuestos en que se hubieran excedido los límites de participación en otras sociedades. La misma orientación se advierte en el régimen previsto para las sociedades no constituidas regularmente y su regularización (art. 22, ley de sociedades), en las situaciones normadas por los arts. 35 y 34, último párrafo, en la reconducción del art. 95, o en el régimen de los arts. 182/184 respecto de las sociedades en formación. Porque en todos esos casos las soluciones pasan por la previsión de un período de adaptación al par que una agravación de la responsabilidad respecto de los terceros, pero no por el aniquilamiento de la personalidad societaria.
Ese es también el espíritu que, con mayor especificidad, anima las directivas contenidas en los párrafos finales de sendos artículos (2 y 3) de la "Convención sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones", aprobada mediante ley 24.409 de 1994 puesto que en ambas disposiciones se prevé la adecuación o regularización mediante el traslado de la sede social "dentro de un plazo razonable" (sic).
La resolución apelada destaca la particularidad de que las acciones de Great Brands pertenecerían en su totalidad a una otra sociedad (Great Brands Investments Co., ver estados contables al 31/12/2001, fs 155/157), para indicar que aquélla no podría ser considerada siquiera como una sociedad irregular, por cuanto no podría ser tal una sociedad de un solo socio.
Al razonar así, sin embargo, se da por presupuesta la irregularidad de la peticionaria -bien que aun en tal condición se mantiene la personalidad diferenciada-; pero además se pierden de vista enfoques alternativos que se extraen de la normativa societaria y que podrían proporcionar esquemas interpretativos válidos para el sub lite.
Por lo pronto, no es claro si cabe hablar de único socio respecto de una persona jurídica compuesta a su vez por otros individuos; pero además es preciso recordar que nuestra ley prevé una situación de socio único, bien que transitoria, en el art. 94 inc. 8° de la ley de sociedades, hipótesis en la que se preserva la posibilidad de continuación de la misma entidad confiriendo un lapso para la incorporación de nuevos socios. Y debe decirse que en las legislaciones que admiten, como tipos posibles, las empresas unipersonales de responsabilidad limitada o sociedades de un solo socio, los derechos de terceros o el interés fiscal encuentran eficaz tutela en un examen de las relaciones jurídicas en particular, sin necesidad de generalizar el desconocimiento de la imputación diferenciada (ver Moeremans, Alonso, Torrego y Veiga, "Las relaciones externas en la S.R.L. unipersonal", en Rev. del Derecho Comercial y las Obligaciones, N° 136/8, 1990, p. 575 sigtes.).
De otro lado, en el marco del art. 124 de la ley de sociedades, la adecuación exigible a la sociedad constituida en el extranjero -salvo situaciones excepcionales como las antes mencionadas de objeto o actividad manifiestamente ilícitos- no puede derivar en una privación de su personalidad jurídica, o en una constitución "ex novo".
En cualquier caso, no es dable considerar que un encuadramiento basado en el art. 124 de la ley de sociedades pueda derivar "ipso jure", sin un adecuado juzgamiento pleno de los antecedentes fácticos del caso, en una suerte de irregularidad sobreviniente, cuando se trata, en verdad, de una sociedad regularmente constituida conforme la ley donde fue creada.
En este terreno es indispensable proceder con especial mesura, acotando los requerimientos de adaptación a los aspectos que concretamente puedan afectar derechos de terceros -incluido el fisco- o comprometer ese reservorio de principios indisponibles del orden jurídico que suele designarse como orden público. Pero no ha de perderse de vista la regla de interpretación consagrada en el art. 100 de la ley de sociedades que, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, exige estar siempre "en favor de la subsistencia de la sociedad".
VIII. A todo esto, es tiempo ya de abordar el tercer interrogante que se planteara al comienzo, vale decir, el concerniente al acceso de la sociedad peticionaria al concurso preventivo. Ya que se avanzado en el sentido que no es dable prescindir, en el caso, de su calidad de sujeto de derecho. Aún con las adecuaciones que eventualmente pudieran ser requeridas, no cabe inferir de la normativa societaria la privación de personalidad a esta entidad. Y como tal persona de existencia ideal tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo (arts. 2, 5 y 68, ley concursal).
Esa solución sería procedente aún si se supone, como se plantea en el pronunciamiento apelado, que se tratase de una sociedad de un solo socio. Ya que en caso de no poder suplirse esa situación en el lapso previsto con ese propósito (ver art. 94 inc. 8°, ley de sociedades), el desenlace final sería un proceso liquidatorio. Pero es claro que la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica (art. 101, ley de sociedades) y es, como tal, igualmente un sujeto concursable (art. 5, ley concursal).
IX. Por último, cabe señalar que este tribunal ha considerado en múltiples oportunidades que corresponde interpretar la ley concursal -sobre todo luego de la reforma de 1995 y más aún con la reciente ley 25.589- en el sentido de propiciar la solución preventiva como medio para superar las crisis patrimoniales de la empresa. Al proceder así no hizo otra cosa que adecuarse a los propósitos enunciados por el propio legislador y plasmado en los textos legales. En ese sentido, expresó que "la conservación de la empresa y la amplitud para la solución preventiva de las crisis patrimoniales constituyen los criterios que deben guiar la interpretación y posibilitar la flexibilidad necesaria para dar oportunidad al concursado a obtener su recuperación patrimonial" ("in re" "Parque Diana S.A. s/conc. prev.", 11/06/1997). Y en fecha más reciente se resolvió que "encontrándose cumplidos los recaudos formales requeridos para la apertura del concurso preventivo, no cabe negar a la deudora el acceso a esta vía con fundamento en la ausencia de actividad productiva actual, pues las causas para el rechazo de la petición de concurso se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 13 "in fine" de la LC (...) El criterio expuesto resulta acorde, además, con la amplitud de posibilidades -cada vez mayor- que contempla la ley para afrontar la crisis empresarial y lograr una solución preventiva (art. 43 LC, modificado por ley 25.589)" ("in re" "Bocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002).
La circunstancia de tratarse de una sociedad constituida en el extranjero que tiene otorgada una garantía (con gravamen prendario) en el país y procura concursarse en tal carácter (conf. art. 68, ley concursal), no puede suscitar un apartamiento de aquella interpretación. Máxime cuando el citado art. 68 de la ley concursal, al aludir a "quien por cualquier acto jurídico garantizase las obligaciones de un concursado", parece abrir un amplio campo de aplicación que no repara tanto en el sujeto que formula la solicitud de concurso, sino más bien en su rol de garante y en el propósito de que su pedido "tramite en conjunto con el de su garantizado", como reza el propio texto del precepto citado.
En síntesis, más allá de las apreciaciones de índole doctrinaria, no se advierten óbices legales que impidan admitir la petición de concurso en el caso, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos que el juez de grado pueda considerar pertinente requerir en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere (art. 274 y concs., ley concursal), conforme se hubo expresado en los apartados precedentes.
X. Por tanto, con el alcance expuesto, se revoca el pronunciamiento recurrido de fs 328/335, debiendo el a quo pronunciarse de acuerdo al estado de estos autos concursales. - Héctor M. Di Tella. - Bindo B. Caviglione Fraga. - José L. Monti
viernes, 26 de febrero de 2010
CNCom., sala B: "IQSA S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO S/INCIDENTE DE REVISIÓN POR OSEAM Y SEAMARA». Expediente n° 117390/2002
2ª Instancia. - Buenos Aires, diciembre 27 de 2002.
Considerando:
I. La resolución de fs. 328/35 fue apelada por la peticionaria del concurso "Great Brands Inc.". En el memorial que obra a fs. 399/414 desarrolla los agravios que le causa la decisión recurrida en cuanto la excluye del procedimiento preventivo "con el pretexto de que no es un 'sujeto concursable' comprendido en el art. 2 de la ley de concursos" (sic, fs. 400 vta.).
Considera arbitraria la sentencia en cuanto: (a) decidió la no aplicación del art. 123 de la ley de sociedades; (b) antepuso en su lugar el art. 124 del mismo cuerpo normativo; y (c) reputó nula o inexistente a la sociedad.
Señala que el juez se equivocó cuando trató los efectos de la nulidad, porque tal solución no emana de la ley y porque las nulidades societarias sólo tienen efecto hacia el futuro haciendo que la sociedad entre en disolución y liquidación.
Analiza el régimen legal de las sociedades extranjeras y enfatiza que "Great Brands Inc." es una sociedad comprendida en el supuesto del art. 123 de la ley de sociedades y que "más allá de que es cuando menos dudoso que pueda calificarse de 'única actividad' el hecho de ser propietaria de acciones, ya que la actividad supone un obrar que no necesariamente se equipara con la calidad de dueño, lo cierto es que tampoco el objeto principal de 'Great Brands' está destinado a cumplirse exclusivamente en el país" (sic. fs.403). Insiste en que la propiedad de acciones de una sociedad no constituye ejercicio habitual y que tampoco requiere llevar una contabilidad separada.
Por otro lado, considera que el magistrado forzó una solución contraria a sus intereses, pues bajo la apariencia de la invocación del art. 124 de la ley de sociedades comerciales, efectúa una creación pretoriana ajena a la ley vigente (ver fs. 406). Refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad y critica las conclusiones del a quo en orden a la calificación de "sociedad preconstituida". A tal fin describe los avatares de su constitución (ver fs. 411/2).
Concluye solicitando que se revoque la resolución, que se disponga la apertura del concurso y que se aparte al doctor Kölliker Frers del conocimiento de la causa.
II. Como consideración preliminar, observa el tribunal que en la presentación de fs. 399/414 se deslizan expresiones que no son propias del respeto y consideración que merece un magistrado. La defensa de los intereses de los justiciables no necesita servirse de ellas para demostrar la validez de una pretensión, razón por la cual, se exhorta a los firmantes del memorial a guardar las formas propias del lenguaje forense.
Por otra parte, de considerar que el a quo se encuentra incurso en alguno de los supuestos que justifique su apartamiento de esta causa, deberán ocurrir al trámite que el ordenamiento ritual prevé a tal fin, sin que corresponda en este estado proveer lo solicitado en el punto 5 del petitorio del escrito indicado en el párrafo anterior.
III. Great Brands Inc. es una sociedad constituida en las Islas Caimán al amparo de su legislación societaria. De conformidad con el punto 3 de sus estatutos, que remite a la ley de sociedades de dicho país, puede llevar a cabo "cualquier objeto no prohibido por ley", bien que el punto 5 de los mismos estatutos establece una serie de limitaciones, excluyendo actividades que según las leyes específicas de islas Caimán requieren autorizaciones expresas, como las bancarias, fideicomisarias, vinculadas con seguros o administración de sociedades, en ese país; a ellas se añaden otras limitaciones subjetivas en la cláusula 7 (ver fs. 11 y vta.). Su principal activo (el resto no resulta relevante frente al valor de la inversión declarada de U$S53.939.774), está conformado por la tenencia del 99,99% del paquete accionario de Habana S.A. representado por 43.861.999 acciones (ver fs. 184/8), adquisición que fue precedida del cumplimiento de las formalidades previstas por el art. 123 de la ley de sociedades para que una sociedad extranjera pueda adquirir el status de socio (v. copia de fs. 40). El cumplimiento de esa previsión legal le permite el ejercicio de sus derechos como socio de Havanna S.A. al par que posibilita el control estatal de la sociedad constituida en el extranjero (en tal sentido, esta sala, 21/03/78, "A. G. Mc.Kee Argentina S.A.", LA LEY, 1978-B, 342; sala A, 13/02/80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A." -La Ley, 1980-B, 26-; ídem, CNCiv., sala L, 30/12/93, "Puente, Roberto c. Farniba S.A."; entre otros).
IV. Ahora bien, para determinar si nos hallamos ante lo que se ha dado en llamar un "sujeto concursable", en los términos de los arts. 2 y 5 de la ley de concursos, es preciso establecer previamente si, conforme con las normas generales de nuestro ordenamiento legal, nos hallamos propiamente ante un sujeto; en lo que aquí interesa, ante una persona de existencia ideal, pues no concierne al caso examinar la alternativa del art. 65 de la ley concursal. Las normas a que es preciso acudir están, básicamente, en el Código Civil y en la ley de sociedades comerciales. Los arts. 30 y 32 del citado Código permiten articular una noción genérica de las "personas de existencia ideal o personas jurídicas", hoy términos equivalentes en el lenguaje de nuestro Código, que se definen por oposición a las "personas de existencia visible", vale decir, como "los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones" que no son seres humanos.
Esa amplitud conceptual no se ve menoscabada por la enunciación que, en apariencia con más detalle, se lee en el art. 33 del mismo Código. En efecto, el párrafo final de este último contiene una regla residual que comprende a todos los posibles sujetos de derecho, pues incluye entre las personas jurídicas de carácter privado a todas las "entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Se trata, en rigor, de un reenvío a las restantes normas legales, en tanto quepa inferir de ellas un sujeto diferenciado, esto es, una imputación diferenciada de derechos y deberes jurídicos, en relación con los individuos que constituyen, integran, fundan, dirigen o administran la entidad en cuestión.
V. En el caso, quien pretende la apertura de su concurso preventivo es una sociedad constituida en el extranjero, comprendida en los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. El alcance preciso de esas disposiciones es una tema no exento de debate, bien que es posible trazar ciertos criterios básicos en relación con los hechos sub lite.
De la documentación presentada cabe inferir que Great Brands es una sociedad constituida regularmente de conformidad con la normativa vigente en Islas Caimán. Esto la sitúa liminarmente en la primera parte del art. 118 de la ley de sociedades, en cuanto dispone que su existencia y forma están determinadas por las "leyes del lugar de su constitución". Por tanto, acorde con ese criterio que cierta doctrina denomina de hospitalidad, corresponde reconocer prima facie el carácter de sujeto de derecho a esa sociedad.
Asimismo, de los antecedentes del caso se desprende que su actuación en la República se centra en la participación accionaria en una sociedad instalada aquí (Havanna S.A.), siendo titular de la casi totalidad de sus acciones. Según calificada doctrina, esta situación, en que la participación resulta relevante o gravitante para la sociedad participada, hace inapropiado reducir el enfoque al acto de adquisición de las acciones como un acto aislado (ver "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín, actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ps. 366 y 367), en el sentido que cabe asignar a tal expresión empleada en el art. 118 de la ley de sociedades como opuesta a una actividad habitual (ver esta sala, 31/08/2001 "in re" "Guereño, Luis Angel s/conc. prev. - inc. de rev. por la concursada al crédito del Banco Francés Uruguay S.A."). Algunos autores consideran que la metodología de la ley de sociedades "consiste en apartar la participación de sociedades de las figuras del acto aislado y de actividad habitual, dándole un encuadramiento propio en el art. 123 LS" (así: Guillermo Cabanellas, "Aspectos procesales de las sociedades extranjeras", en Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 185, 1999, p. 1 y sigtes., en particular p. 28, cita coincidente de A. Boggiano).
De todos modos, más allá de esas opiniones doctrinarias, desde hace ya mucho tiempo se hubo resuelto que cuando se configura esta hipótesis particular -participación cuya magnitud es relevante- pesa sobre la sociedad participante la exigencia de cumplir con las directivas contenidas en el art. 123 de la ley de sociedades, relativo a las sociedades constituidas en el extranjero que, a su vez, pretendan constituir sociedades en la República (ver CNCom., sala D, 20/07/1978, "Saab-Scania Argentina S.A.", ED, 79-387 -La Ley, 1978-C, 523-).
Las razones de tal exigencia fueron explicadas en la exposición de motivos de la ley 19.550. Tras desechar que tal operación pudiera considerarse como un "acto aislado" porque sería "contrario a la realidad", se expresó allí: "puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aún del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad".
Esta faceta del asunto resulta significativa en tanto, como se ha dicho, la sociedad Great Brands ha cumplido con esa inscripción en la Inspección General de Justicia, de conformidad con el art. 8 de la ley 22.315.
Sin embargo, la decisión recurrida la ubica en una hipótesis diversa, contemplada en el art. 124 de la ley de sociedades. Es éste un supuesto que la ley parece sustraer de la regla liminar del art. 118 y que, según cierta opinión doctrinaria, habría que considerar incluido en una fórmula más amplia de "fraude a la ley", que configuraría una excepción al principio general del art. 118 "in limine" de la ley de sociedades (ver: "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ver en especial la nota de este último N° 14 en la p. 370; en sentido análogo Carlos Gilberto Villegas, "Sociedades Comerciales", I, p. 427, Rubinzal-Culzoni, 1997; Ricardo A. Nissen, "Curso de Derecho Societario", p. 322, Ad-Hoc, 2001).
Desde esa perspectiva que adopta la resolución de grado, el supuesto previsto en el art. 124 de la ley de sociedades -cuyo antecedente puede verse en el art. 286, Cód. de Comercio- estaría dirigido a la sociedad que, por su sede social o el sitio donde esté destinado a cumplirse su principal objeto, tendría que haberse constituido en el país, de modo que su constitución en el extranjero podría ser interpretada como un medio para eludir la aplicación de las leyes de la República. Por eso, la consecuencia que depararía tal situación sería considerar a esta sociedad como si fuese una "sociedad local" a los efectos del cumplimiento de las formalidades para su constitución, reforma y control de su funcionamiento. De esa manera se neutralizaría la finalidad de eludir la ley argentina, haciendo aplicable esta misma ley que se habría procurado evitar (conf. Alberto V. Verón, "Sociedades comerciales", II, p. 530, Astrea, Buenos Aires, 1993 y sus citas).
Así las cosas, a fin de resolver la cuestión que se trae a esta instancia, parece necesario responder algunos interrogantes que están en la base misma del problema planteado: (i) si en el sub lite corresponde ese encuadramiento que hizo el a quo; y en su caso, (ii) ¿cuál o cuáles serían las consecuencias de tal situación?; en particular, (iii) ¿qué incidencia habría que atribuirle en punto al acceso que se pretende a la vía el concurso preventivo?
VI. El examen debe partir, claro está, de los antecedentes disponibles en la causa. Con ese alcance es dable afirmar que dentro del amplísimo objeto social de Great Brands, cabe sin duda la aptitud para ser titular de acciones de otras compañías, incluso al punto de ejercer un absoluto control sobre ellas -en el caso de Havanna S.A.-. Esta situación -ya lo hemos dicho- conforme doctrina mayoritaria hizo exigible su inscripción en los términos del referido art. 123 de la ley de sociedades, extremo cumplido en la especie. Mas de esa posición de control no cabe derivar que, por ese solo hecho, quede per se configurado el supuesto descripto en el art. 124 de la ley de sociedades.
Es cierto, como señala el a quo en su pormenorizado fallo, que la íntegra actividad de la sociedad controlada se desarrolla en el país y la titularidad de sus acciones pareciera ser el principal activo de Great Brands. Pero estos aspectos no definen el encuadramiento de esa sociedad en el art. 124 de la ley de sociedades, si se toma en consideración, precisamente, la referida amplitud material y espacial de su objeto. Es más, el carácter potencial que tiene necesariamente la enunciación del objeto social, como proyecto liminar de la dinámica actividad societaria ulterior (ver al respecto las observaciones de Halperín y Butty, op. cit., p. 280/281), impide en el caso considerar a priori que dicho objeto esté "destinado a cumplirse" en la República.
Expresó también Great Brands que lleva sus registros contables en la República Oriental del Uruguay (ver fs. 308, párrafo penúltimo). Esa circunstancia constituye una alternativa admisible según las reglas del lugar de constitución, y si bien podría suscitar algún reparo a la luz de lo dispuesto en el art. 120 de la ley de sociedades, en rigor carece de relevancia. Ante todo, porque la sociedad participada constituida en la Argentina reflejará en su propia contabilidad los eventuales dividendos correspondientes a la tenencia accionaria de la participante, carácter éste que por sí sólo no requeriría la aludida teneduría de libros (ver CNCom., sala C, 05/11/1976, en "Ampex Corporation", ver LA LEY, 1977-A, 471). Y no es menos importante que, dadas las circunstancias que aquí se presentan, tiene obvia incidencia lo dispuesto en el art. 62, tercer párrafo, de la ley de sociedades, en cuanto exige a las sociedades controlantes del art. 33 inc. 1 de la misma ley, la presentación de "estados contables anuales consolidados" (ver también art. 63, inc. 1-d, ley de sociedades). Se trata, por lo demás, de una cuestión que atañe primordialmente a la órbita propia de fiscalización de la autoridad de contralor (conf. art. 8, ley 22.315).
En ese contexto, no es posible erigir una presunción de fraude para extraer conclusiones en esta materia, pues como ha dicho esta sala "todo razonamiento basado en la posibilidad de fraude resulta poco idóneo para establecer principios generales" ("in re" "Inval S.R.L.", 30/09/1981, ver LA LEY, 1982-D, 500). Proceder de ese modo extrañaría riesgos mayores e importaría dejar de lado un añejo principio general de nuestro derecho privado, basado precisamente en una presunción inversa (buena fe).
Importa destacar que en la secuencia del iter constitutivo de la sociedad peticionaria del concurso no se vislumbra un proceder que, al menos prima facie, induzca a suponer un obrar fraudulento, ya que la constitución data de diciembre de 1997 y su inscripción en nuestro país, al efecto de participar en sociedades, se concretó poco después en enero de 1998 (ver fs. 10 y 40), vale decir, con bastante antelación a la presentación que dio origen a estas actuaciones.
En tales antecedentes no se percibe pues una afectación de terceros que dé sustento suficiente a una actuación oficiosa del tribunal con miras a impedir el acceso de la peticionaria al concurso preventivo. Antes bien, como en una ocasión expresara el ex juez de esta Cámara doctor Edgardo M. Alberti, cuya cita recuerda el apelante, de la regularidad de su proceder "serán prenda suficiente la sumisión a la jurisdicción argentina en que se hallan los derechos emergentes de sus acciones y la existencia de órganos judiciales atento a la defensa de quienes pudieran ser afectados" (su voto en minoría en "Saab-Scania Argentina S.A.", CNCom., sala D, 20/07/1978, ver ED, 79-387).
En síntesis, más allá de una sana prevención que subyace en el pronunciamiento recurrido, no se advierten a esta altura elementos concretos y precisos demostrativos de un fraude a terceros, ni se avizora en qué habría de consistir la afectación del orden público societario, toda vez que la inscripción de la sociedad en la Inspección General de Justicia, en el marco del art. 123 de la ley de sociedades, parece suficiente para resguardarlo, dadas las amplias facultades que la ley confiere a ese organismo de contralor (confr. Sergio Le Pera, "Cuestiones de derecho comercial moderno", Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 224). De modo que no resulta predicable, a priori y sin más, la ubicación de Great Brands en el supuesto de hecho que prevé el art. 124 de la ley de sociedades.
VII. No obstante, si a partir de una óptica más rigurosa, se admitiera ese encuadramiento, faltaría aún examinar sus consecuencias. Esta segunda cuestión tiene que ver, esencialmente, con la ley aplicable, puesto que de eso se trata en este capítulo de la ley de sociedades. Es en ese sentido y no otro que cabe entender las expresiones del aludido art. 124 de la ley de sociedades, lo que significa hacer extensiva la aplicabilidad de nuestras leyes a la sociedad constituida en el extranjero en los supuestos y con los efectos que allí se mencionan.
De esa aplicación extensiva no cabe inferir, sin embargo, la negación del carácter mismo de sujeto de derecho, la supresión de la personalidad, a no ser en supuestos específicos como los que prevén los arts. 18 a 20 de la ley de sociedades y con los alcances allí señalados. Hipótesis de esa índole, ciertamente, no se advierten en este caso.
No verificándose tales situaciones extremas, una inteligencia apropiada del art. 124, concorde con las restantes disposiciones de la misma sección y coherente con su "ratio legis", habría de conducir a la exigencia de una adecuación o adaptación de la sociedad extranjera a los requerimientos del tipo societario correspondiente, y de no haber tal correspondencia, sería preciso proceder del modo previsto en los arts. 119 y 121 "in fine" de la ley de sociedades. No parece necesario ni admisible dentro de la economía de la ley, ir más allá. Para decirlo con palabras de algunos comentadores, en todo caso no se trata de volver a constituir nuevamente la sociedad sino de adecuarla a la ley argentina (conf. Verón, op. cit., quien cita en nota a Farina).
En el mismo sentido señala La Pera: "Quizás una respuesta sea considerar que debe existir una declaración, administrativa o judicial, que establezca que una sociedad se encuentra en las condiciones de este artículo (el 124 LS) y que a partir de ella (y no antes) surja para la sociedad la obligación de constituirse según las formalidades de la ley nacional, y someterse al contralor de funcionamiento de sus autoridades. Es decir, que esta obligación o carga y sus consecuencias, no operarían automáticamente, sino a partir de la declaración de que se dan las condiciones del artículo, y a partir de esa declaración para lo futuro y no retroactivamente" (op. cit., p. 223/4).
Esa idea de adaptación o adecuación es concorde con el espíritu que subyace en diversas soluciones particulares, como las previstas en los arts. 31 y 32 de la ley de sociedades, para los supuestos en que se hubieran excedido los límites de participación en otras sociedades. La misma orientación se advierte en el régimen previsto para las sociedades no constituidas regularmente y su regularización (art. 22, ley de sociedades), en las situaciones normadas por los arts. 35 y 34, último párrafo, en la reconducción del art. 95, o en el régimen de los arts. 182/184 respecto de las sociedades en formación. Porque en todos esos casos las soluciones pasan por la previsión de un período de adaptación al par que una agravación de la responsabilidad respecto de los terceros, pero no por el aniquilamiento de la personalidad societaria.
Ese es también el espíritu que, con mayor especificidad, anima las directivas contenidas en los párrafos finales de sendos artículos (2 y 3) de la "Convención sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones", aprobada mediante ley 24.409 de 1994 puesto que en ambas disposiciones se prevé la adecuación o regularización mediante el traslado de la sede social "dentro de un plazo razonable" (sic).
La resolución apelada destaca la particularidad de que las acciones de Great Brands pertenecerían en su totalidad a una otra sociedad (Great Brands Investments Co., ver estados contables al 31/12/2001, fs 155/157), para indicar que aquélla no podría ser considerada siquiera como una sociedad irregular, por cuanto no podría ser tal una sociedad de un solo socio.
Al razonar así, sin embargo, se da por presupuesta la irregularidad de la peticionaria -bien que aun en tal condición se mantiene la personalidad diferenciada-; pero además se pierden de vista enfoques alternativos que se extraen de la normativa societaria y que podrían proporcionar esquemas interpretativos válidos para el sub lite.
Por lo pronto, no es claro si cabe hablar de único socio respecto de una persona jurídica compuesta a su vez por otros individuos; pero además es preciso recordar que nuestra ley prevé una situación de socio único, bien que transitoria, en el art. 94 inc. 8° de la ley de sociedades, hipótesis en la que se preserva la posibilidad de continuación de la misma entidad confiriendo un lapso para la incorporación de nuevos socios. Y debe decirse que en las legislaciones que admiten, como tipos posibles, las empresas unipersonales de responsabilidad limitada o sociedades de un solo socio, los derechos de terceros o el interés fiscal encuentran eficaz tutela en un examen de las relaciones jurídicas en particular, sin necesidad de generalizar el desconocimiento de la imputación diferenciada (ver Moeremans, Alonso, Torrego y Veiga, "Las relaciones externas en la S.R.L. unipersonal", en Rev. del Derecho Comercial y las Obligaciones, N° 136/8, 1990, p. 575 sigtes.).
De otro lado, en el marco del art. 124 de la ley de sociedades, la adecuación exigible a la sociedad constituida en el extranjero -salvo situaciones excepcionales como las antes mencionadas de objeto o actividad manifiestamente ilícitos- no puede derivar en una privación de su personalidad jurídica, o en una constitución "ex novo".
En cualquier caso, no es dable considerar que un encuadramiento basado en el art. 124 de la ley de sociedades pueda derivar "ipso jure", sin un adecuado juzgamiento pleno de los antecedentes fácticos del caso, en una suerte de irregularidad sobreviniente, cuando se trata, en verdad, de una sociedad regularmente constituida conforme la ley donde fue creada.
En este terreno es indispensable proceder con especial mesura, acotando los requerimientos de adaptación a los aspectos que concretamente puedan afectar derechos de terceros -incluido el fisco- o comprometer ese reservorio de principios indisponibles del orden jurídico que suele designarse como orden público. Pero no ha de perderse de vista la regla de interpretación consagrada en el art. 100 de la ley de sociedades que, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, exige estar siempre "en favor de la subsistencia de la sociedad".
VIII. A todo esto, es tiempo ya de abordar el tercer interrogante que se planteara al comienzo, vale decir, el concerniente al acceso de la sociedad peticionaria al concurso preventivo. Ya que se avanzado en el sentido que no es dable prescindir, en el caso, de su calidad de sujeto de derecho. Aún con las adecuaciones que eventualmente pudieran ser requeridas, no cabe inferir de la normativa societaria la privación de personalidad a esta entidad. Y como tal persona de existencia ideal tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo (arts. 2, 5 y 68, ley concursal).
Esa solución sería procedente aún si se supone, como se plantea en el pronunciamiento apelado, que se tratase de una sociedad de un solo socio. Ya que en caso de no poder suplirse esa situación en el lapso previsto con ese propósito (ver art. 94 inc. 8°, ley de sociedades), el desenlace final sería un proceso liquidatorio. Pero es claro que la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica (art. 101, ley de sociedades) y es, como tal, igualmente un sujeto concursable (art. 5, ley concursal).
IX. Por último, cabe señalar que este tribunal ha considerado en múltiples oportunidades que corresponde interpretar la ley concursal -sobre todo luego de la reforma de 1995 y más aún con la reciente ley 25.589- en el sentido de propiciar la solución preventiva como medio para superar las crisis patrimoniales de la empresa. Al proceder así no hizo otra cosa que adecuarse a los propósitos enunciados por el propio legislador y plasmado en los textos legales. En ese sentido, expresó que "la conservación de la empresa y la amplitud para la solución preventiva de las crisis patrimoniales constituyen los criterios que deben guiar la interpretación y posibilitar la flexibilidad necesaria para dar oportunidad al concursado a obtener su recuperación patrimonial" ("in re" "Parque Diana S.A. s/conc. prev.", 11/06/1997). Y en fecha más reciente se resolvió que "encontrándose cumplidos los recaudos formales requeridos para la apertura del concurso preventivo, no cabe negar a la deudora el acceso a esta vía con fundamento en la ausencia de actividad productiva actual, pues las causas para el rechazo de la petición de concurso se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 13 "in fine" de la LC (...) El criterio expuesto resulta acorde, además, con la amplitud de posibilidades -cada vez mayor- que contempla la ley para afrontar la crisis empresarial y lograr una solución preventiva (art. 43 LC, modificado por ley 25.589)" ("in re" "Bocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002).
La circunstancia de tratarse de una sociedad constituida en el extranjero que tiene otorgada una garantía (con gravamen prendario) en el país y procura concursarse en tal carácter (conf. art. 68, ley concursal), no puede suscitar un apartamiento de aquella interpretación. Máxime cuando el citado art. 68 de la ley concursal, al aludir a "quien por cualquier acto jurídico garantizase las obligaciones de un concursado", parece abrir un amplio campo de aplicación que no repara tanto en el sujeto que formula la solicitud de concurso, sino más bien en su rol de garante y en el propósito de que su pedido "tramite en conjunto con el de su garantizado", como reza el propio texto del precepto citado.
En síntesis, más allá de las apreciaciones de índole doctrinaria, no se advierten óbices legales que impidan admitir la petición de concurso en el caso, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos que el juez de grado pueda considerar pertinente requerir en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere (art. 274 y concs., ley concursal), conforme se hubo expresado en los apartados precedentes.
X. Por tanto, con el alcance expuesto, se revoca el pronunciamiento recurrido de fs 328/335, debiendo el a quo pronunciarse de acuerdo al estado de estos autos concursales. - Héctor M. Di Tella. - Bindo B. Caviglione Fraga. - José L. Monti
Considerando:
I. La resolución de fs. 328/35 fue apelada por la peticionaria del concurso "Great Brands Inc.". En el memorial que obra a fs. 399/414 desarrolla los agravios que le causa la decisión recurrida en cuanto la excluye del procedimiento preventivo "con el pretexto de que no es un 'sujeto concursable' comprendido en el art. 2 de la ley de concursos" (sic, fs. 400 vta.).
Considera arbitraria la sentencia en cuanto: (a) decidió la no aplicación del art. 123 de la ley de sociedades; (b) antepuso en su lugar el art. 124 del mismo cuerpo normativo; y (c) reputó nula o inexistente a la sociedad.
Señala que el juez se equivocó cuando trató los efectos de la nulidad, porque tal solución no emana de la ley y porque las nulidades societarias sólo tienen efecto hacia el futuro haciendo que la sociedad entre en disolución y liquidación.
Analiza el régimen legal de las sociedades extranjeras y enfatiza que "Great Brands Inc." es una sociedad comprendida en el supuesto del art. 123 de la ley de sociedades y que "más allá de que es cuando menos dudoso que pueda calificarse de 'única actividad' el hecho de ser propietaria de acciones, ya que la actividad supone un obrar que no necesariamente se equipara con la calidad de dueño, lo cierto es que tampoco el objeto principal de 'Great Brands' está destinado a cumplirse exclusivamente en el país" (sic. fs.403). Insiste en que la propiedad de acciones de una sociedad no constituye ejercicio habitual y que tampoco requiere llevar una contabilidad separada.
Por otro lado, considera que el magistrado forzó una solución contraria a sus intereses, pues bajo la apariencia de la invocación del art. 124 de la ley de sociedades comerciales, efectúa una creación pretoriana ajena a la ley vigente (ver fs. 406). Refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad y critica las conclusiones del a quo en orden a la calificación de "sociedad preconstituida". A tal fin describe los avatares de su constitución (ver fs. 411/2).
Concluye solicitando que se revoque la resolución, que se disponga la apertura del concurso y que se aparte al doctor Kölliker Frers del conocimiento de la causa.
II. Como consideración preliminar, observa el tribunal que en la presentación de fs. 399/414 se deslizan expresiones que no son propias del respeto y consideración que merece un magistrado. La defensa de los intereses de los justiciables no necesita servirse de ellas para demostrar la validez de una pretensión, razón por la cual, se exhorta a los firmantes del memorial a guardar las formas propias del lenguaje forense.
Por otra parte, de considerar que el a quo se encuentra incurso en alguno de los supuestos que justifique su apartamiento de esta causa, deberán ocurrir al trámite que el ordenamiento ritual prevé a tal fin, sin que corresponda en este estado proveer lo solicitado en el punto 5 del petitorio del escrito indicado en el párrafo anterior.
III. Great Brands Inc. es una sociedad constituida en las Islas Caimán al amparo de su legislación societaria. De conformidad con el punto 3 de sus estatutos, que remite a la ley de sociedades de dicho país, puede llevar a cabo "cualquier objeto no prohibido por ley", bien que el punto 5 de los mismos estatutos establece una serie de limitaciones, excluyendo actividades que según las leyes específicas de islas Caimán requieren autorizaciones expresas, como las bancarias, fideicomisarias, vinculadas con seguros o administración de sociedades, en ese país; a ellas se añaden otras limitaciones subjetivas en la cláusula 7 (ver fs. 11 y vta.). Su principal activo (el resto no resulta relevante frente al valor de la inversión declarada de U$S53.939.774), está conformado por la tenencia del 99,99% del paquete accionario de Habana S.A. representado por 43.861.999 acciones (ver fs. 184/8), adquisición que fue precedida del cumplimiento de las formalidades previstas por el art. 123 de la ley de sociedades para que una sociedad extranjera pueda adquirir el status de socio (v. copia de fs. 40). El cumplimiento de esa previsión legal le permite el ejercicio de sus derechos como socio de Havanna S.A. al par que posibilita el control estatal de la sociedad constituida en el extranjero (en tal sentido, esta sala, 21/03/78, "A. G. Mc.Kee Argentina S.A.", LA LEY, 1978-B, 342; sala A, 13/02/80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A." -La Ley, 1980-B, 26-; ídem, CNCiv., sala L, 30/12/93, "Puente, Roberto c. Farniba S.A."; entre otros).
IV. Ahora bien, para determinar si nos hallamos ante lo que se ha dado en llamar un "sujeto concursable", en los términos de los arts. 2 y 5 de la ley de concursos, es preciso establecer previamente si, conforme con las normas generales de nuestro ordenamiento legal, nos hallamos propiamente ante un sujeto; en lo que aquí interesa, ante una persona de existencia ideal, pues no concierne al caso examinar la alternativa del art. 65 de la ley concursal. Las normas a que es preciso acudir están, básicamente, en el Código Civil y en la ley de sociedades comerciales. Los arts. 30 y 32 del citado Código permiten articular una noción genérica de las "personas de existencia ideal o personas jurídicas", hoy términos equivalentes en el lenguaje de nuestro Código, que se definen por oposición a las "personas de existencia visible", vale decir, como "los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones" que no son seres humanos.
Esa amplitud conceptual no se ve menoscabada por la enunciación que, en apariencia con más detalle, se lee en el art. 33 del mismo Código. En efecto, el párrafo final de este último contiene una regla residual que comprende a todos los posibles sujetos de derecho, pues incluye entre las personas jurídicas de carácter privado a todas las "entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Se trata, en rigor, de un reenvío a las restantes normas legales, en tanto quepa inferir de ellas un sujeto diferenciado, esto es, una imputación diferenciada de derechos y deberes jurídicos, en relación con los individuos que constituyen, integran, fundan, dirigen o administran la entidad en cuestión.
V. En el caso, quien pretende la apertura de su concurso preventivo es una sociedad constituida en el extranjero, comprendida en los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. El alcance preciso de esas disposiciones es una tema no exento de debate, bien que es posible trazar ciertos criterios básicos en relación con los hechos sub lite.
De la documentación presentada cabe inferir que Great Brands es una sociedad constituida regularmente de conformidad con la normativa vigente en Islas Caimán. Esto la sitúa liminarmente en la primera parte del art. 118 de la ley de sociedades, en cuanto dispone que su existencia y forma están determinadas por las "leyes del lugar de su constitución". Por tanto, acorde con ese criterio que cierta doctrina denomina de hospitalidad, corresponde reconocer prima facie el carácter de sujeto de derecho a esa sociedad.
Asimismo, de los antecedentes del caso se desprende que su actuación en la República se centra en la participación accionaria en una sociedad instalada aquí (Havanna S.A.), siendo titular de la casi totalidad de sus acciones. Según calificada doctrina, esta situación, en que la participación resulta relevante o gravitante para la sociedad participada, hace inapropiado reducir el enfoque al acto de adquisición de las acciones como un acto aislado (ver "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín, actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ps. 366 y 367), en el sentido que cabe asignar a tal expresión empleada en el art. 118 de la ley de sociedades como opuesta a una actividad habitual (ver esta sala, 31/08/2001 "in re" "Guereño, Luis Angel s/conc. prev. - inc. de rev. por la concursada al crédito del Banco Francés Uruguay S.A."). Algunos autores consideran que la metodología de la ley de sociedades "consiste en apartar la participación de sociedades de las figuras del acto aislado y de actividad habitual, dándole un encuadramiento propio en el art. 123 LS" (así: Guillermo Cabanellas, "Aspectos procesales de las sociedades extranjeras", en Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 185, 1999, p. 1 y sigtes., en particular p. 28, cita coincidente de A. Boggiano).
De todos modos, más allá de esas opiniones doctrinarias, desde hace ya mucho tiempo se hubo resuelto que cuando se configura esta hipótesis particular -participación cuya magnitud es relevante- pesa sobre la sociedad participante la exigencia de cumplir con las directivas contenidas en el art. 123 de la ley de sociedades, relativo a las sociedades constituidas en el extranjero que, a su vez, pretendan constituir sociedades en la República (ver CNCom., sala D, 20/07/1978, "Saab-Scania Argentina S.A.", ED, 79-387 -La Ley, 1978-C, 523-).
Las razones de tal exigencia fueron explicadas en la exposición de motivos de la ley 19.550. Tras desechar que tal operación pudiera considerarse como un "acto aislado" porque sería "contrario a la realidad", se expresó allí: "puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aún del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad".
Esta faceta del asunto resulta significativa en tanto, como se ha dicho, la sociedad Great Brands ha cumplido con esa inscripción en la Inspección General de Justicia, de conformidad con el art. 8 de la ley 22.315.
Sin embargo, la decisión recurrida la ubica en una hipótesis diversa, contemplada en el art. 124 de la ley de sociedades. Es éste un supuesto que la ley parece sustraer de la regla liminar del art. 118 y que, según cierta opinión doctrinaria, habría que considerar incluido en una fórmula más amplia de "fraude a la ley", que configuraría una excepción al principio general del art. 118 "in limine" de la ley de sociedades (ver: "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ver en especial la nota de este último N° 14 en la p. 370; en sentido análogo Carlos Gilberto Villegas, "Sociedades Comerciales", I, p. 427, Rubinzal-Culzoni, 1997; Ricardo A. Nissen, "Curso de Derecho Societario", p. 322, Ad-Hoc, 2001).
Desde esa perspectiva que adopta la resolución de grado, el supuesto previsto en el art. 124 de la ley de sociedades -cuyo antecedente puede verse en el art. 286, Cód. de Comercio- estaría dirigido a la sociedad que, por su sede social o el sitio donde esté destinado a cumplirse su principal objeto, tendría que haberse constituido en el país, de modo que su constitución en el extranjero podría ser interpretada como un medio para eludir la aplicación de las leyes de la República. Por eso, la consecuencia que depararía tal situación sería considerar a esta sociedad como si fuese una "sociedad local" a los efectos del cumplimiento de las formalidades para su constitución, reforma y control de su funcionamiento. De esa manera se neutralizaría la finalidad de eludir la ley argentina, haciendo aplicable esta misma ley que se habría procurado evitar (conf. Alberto V. Verón, "Sociedades comerciales", II, p. 530, Astrea, Buenos Aires, 1993 y sus citas).
Así las cosas, a fin de resolver la cuestión que se trae a esta instancia, parece necesario responder algunos interrogantes que están en la base misma del problema planteado: (i) si en el sub lite corresponde ese encuadramiento que hizo el a quo; y en su caso, (ii) ¿cuál o cuáles serían las consecuencias de tal situación?; en particular, (iii) ¿qué incidencia habría que atribuirle en punto al acceso que se pretende a la vía el concurso preventivo?
VI. El examen debe partir, claro está, de los antecedentes disponibles en la causa. Con ese alcance es dable afirmar que dentro del amplísimo objeto social de Great Brands, cabe sin duda la aptitud para ser titular de acciones de otras compañías, incluso al punto de ejercer un absoluto control sobre ellas -en el caso de Havanna S.A.-. Esta situación -ya lo hemos dicho- conforme doctrina mayoritaria hizo exigible su inscripción en los términos del referido art. 123 de la ley de sociedades, extremo cumplido en la especie. Mas de esa posición de control no cabe derivar que, por ese solo hecho, quede per se configurado el supuesto descripto en el art. 124 de la ley de sociedades.
Es cierto, como señala el a quo en su pormenorizado fallo, que la íntegra actividad de la sociedad controlada se desarrolla en el país y la titularidad de sus acciones pareciera ser el principal activo de Great Brands. Pero estos aspectos no definen el encuadramiento de esa sociedad en el art. 124 de la ley de sociedades, si se toma en consideración, precisamente, la referida amplitud material y espacial de su objeto. Es más, el carácter potencial que tiene necesariamente la enunciación del objeto social, como proyecto liminar de la dinámica actividad societaria ulterior (ver al respecto las observaciones de Halperín y Butty, op. cit., p. 280/281), impide en el caso considerar a priori que dicho objeto esté "destinado a cumplirse" en la República.
Expresó también Great Brands que lleva sus registros contables en la República Oriental del Uruguay (ver fs. 308, párrafo penúltimo). Esa circunstancia constituye una alternativa admisible según las reglas del lugar de constitución, y si bien podría suscitar algún reparo a la luz de lo dispuesto en el art. 120 de la ley de sociedades, en rigor carece de relevancia. Ante todo, porque la sociedad participada constituida en la Argentina reflejará en su propia contabilidad los eventuales dividendos correspondientes a la tenencia accionaria de la participante, carácter éste que por sí sólo no requeriría la aludida teneduría de libros (ver CNCom., sala C, 05/11/1976, en "Ampex Corporation", ver LA LEY, 1977-A, 471). Y no es menos importante que, dadas las circunstancias que aquí se presentan, tiene obvia incidencia lo dispuesto en el art. 62, tercer párrafo, de la ley de sociedades, en cuanto exige a las sociedades controlantes del art. 33 inc. 1 de la misma ley, la presentación de "estados contables anuales consolidados" (ver también art. 63, inc. 1-d, ley de sociedades). Se trata, por lo demás, de una cuestión que atañe primordialmente a la órbita propia de fiscalización de la autoridad de contralor (conf. art. 8, ley 22.315).
En ese contexto, no es posible erigir una presunción de fraude para extraer conclusiones en esta materia, pues como ha dicho esta sala "todo razonamiento basado en la posibilidad de fraude resulta poco idóneo para establecer principios generales" ("in re" "Inval S.R.L.", 30/09/1981, ver LA LEY, 1982-D, 500). Proceder de ese modo extrañaría riesgos mayores e importaría dejar de lado un añejo principio general de nuestro derecho privado, basado precisamente en una presunción inversa (buena fe).
Importa destacar que en la secuencia del iter constitutivo de la sociedad peticionaria del concurso no se vislumbra un proceder que, al menos prima facie, induzca a suponer un obrar fraudulento, ya que la constitución data de diciembre de 1997 y su inscripción en nuestro país, al efecto de participar en sociedades, se concretó poco después en enero de 1998 (ver fs. 10 y 40), vale decir, con bastante antelación a la presentación que dio origen a estas actuaciones.
En tales antecedentes no se percibe pues una afectación de terceros que dé sustento suficiente a una actuación oficiosa del tribunal con miras a impedir el acceso de la peticionaria al concurso preventivo. Antes bien, como en una ocasión expresara el ex juez de esta Cámara doctor Edgardo M. Alberti, cuya cita recuerda el apelante, de la regularidad de su proceder "serán prenda suficiente la sumisión a la jurisdicción argentina en que se hallan los derechos emergentes de sus acciones y la existencia de órganos judiciales atento a la defensa de quienes pudieran ser afectados" (su voto en minoría en "Saab-Scania Argentina S.A.", CNCom., sala D, 20/07/1978, ver ED, 79-387).
En síntesis, más allá de una sana prevención que subyace en el pronunciamiento recurrido, no se advierten a esta altura elementos concretos y precisos demostrativos de un fraude a terceros, ni se avizora en qué habría de consistir la afectación del orden público societario, toda vez que la inscripción de la sociedad en la Inspección General de Justicia, en el marco del art. 123 de la ley de sociedades, parece suficiente para resguardarlo, dadas las amplias facultades que la ley confiere a ese organismo de contralor (confr. Sergio Le Pera, "Cuestiones de derecho comercial moderno", Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 224). De modo que no resulta predicable, a priori y sin más, la ubicación de Great Brands en el supuesto de hecho que prevé el art. 124 de la ley de sociedades.
VII. No obstante, si a partir de una óptica más rigurosa, se admitiera ese encuadramiento, faltaría aún examinar sus consecuencias. Esta segunda cuestión tiene que ver, esencialmente, con la ley aplicable, puesto que de eso se trata en este capítulo de la ley de sociedades. Es en ese sentido y no otro que cabe entender las expresiones del aludido art. 124 de la ley de sociedades, lo que significa hacer extensiva la aplicabilidad de nuestras leyes a la sociedad constituida en el extranjero en los supuestos y con los efectos que allí se mencionan.
De esa aplicación extensiva no cabe inferir, sin embargo, la negación del carácter mismo de sujeto de derecho, la supresión de la personalidad, a no ser en supuestos específicos como los que prevén los arts. 18 a 20 de la ley de sociedades y con los alcances allí señalados. Hipótesis de esa índole, ciertamente, no se advierten en este caso.
No verificándose tales situaciones extremas, una inteligencia apropiada del art. 124, concorde con las restantes disposiciones de la misma sección y coherente con su "ratio legis", habría de conducir a la exigencia de una adecuación o adaptación de la sociedad extranjera a los requerimientos del tipo societario correspondiente, y de no haber tal correspondencia, sería preciso proceder del modo previsto en los arts. 119 y 121 "in fine" de la ley de sociedades. No parece necesario ni admisible dentro de la economía de la ley, ir más allá. Para decirlo con palabras de algunos comentadores, en todo caso no se trata de volver a constituir nuevamente la sociedad sino de adecuarla a la ley argentina (conf. Verón, op. cit., quien cita en nota a Farina).
En el mismo sentido señala La Pera: "Quizás una respuesta sea considerar que debe existir una declaración, administrativa o judicial, que establezca que una sociedad se encuentra en las condiciones de este artículo (el 124 LS) y que a partir de ella (y no antes) surja para la sociedad la obligación de constituirse según las formalidades de la ley nacional, y someterse al contralor de funcionamiento de sus autoridades. Es decir, que esta obligación o carga y sus consecuencias, no operarían automáticamente, sino a partir de la declaración de que se dan las condiciones del artículo, y a partir de esa declaración para lo futuro y no retroactivamente" (op. cit., p. 223/4).
Esa idea de adaptación o adecuación es concorde con el espíritu que subyace en diversas soluciones particulares, como las previstas en los arts. 31 y 32 de la ley de sociedades, para los supuestos en que se hubieran excedido los límites de participación en otras sociedades. La misma orientación se advierte en el régimen previsto para las sociedades no constituidas regularmente y su regularización (art. 22, ley de sociedades), en las situaciones normadas por los arts. 35 y 34, último párrafo, en la reconducción del art. 95, o en el régimen de los arts. 182/184 respecto de las sociedades en formación. Porque en todos esos casos las soluciones pasan por la previsión de un período de adaptación al par que una agravación de la responsabilidad respecto de los terceros, pero no por el aniquilamiento de la personalidad societaria.
Ese es también el espíritu que, con mayor especificidad, anima las directivas contenidas en los párrafos finales de sendos artículos (2 y 3) de la "Convención sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones", aprobada mediante ley 24.409 de 1994 puesto que en ambas disposiciones se prevé la adecuación o regularización mediante el traslado de la sede social "dentro de un plazo razonable" (sic).
La resolución apelada destaca la particularidad de que las acciones de Great Brands pertenecerían en su totalidad a una otra sociedad (Great Brands Investments Co., ver estados contables al 31/12/2001, fs 155/157), para indicar que aquélla no podría ser considerada siquiera como una sociedad irregular, por cuanto no podría ser tal una sociedad de un solo socio.
Al razonar así, sin embargo, se da por presupuesta la irregularidad de la peticionaria -bien que aun en tal condición se mantiene la personalidad diferenciada-; pero además se pierden de vista enfoques alternativos que se extraen de la normativa societaria y que podrían proporcionar esquemas interpretativos válidos para el sub lite.
Por lo pronto, no es claro si cabe hablar de único socio respecto de una persona jurídica compuesta a su vez por otros individuos; pero además es preciso recordar que nuestra ley prevé una situación de socio único, bien que transitoria, en el art. 94 inc. 8° de la ley de sociedades, hipótesis en la que se preserva la posibilidad de continuación de la misma entidad confiriendo un lapso para la incorporación de nuevos socios. Y debe decirse que en las legislaciones que admiten, como tipos posibles, las empresas unipersonales de responsabilidad limitada o sociedades de un solo socio, los derechos de terceros o el interés fiscal encuentran eficaz tutela en un examen de las relaciones jurídicas en particular, sin necesidad de generalizar el desconocimiento de la imputación diferenciada (ver Moeremans, Alonso, Torrego y Veiga, "Las relaciones externas en la S.R.L. unipersonal", en Rev. del Derecho Comercial y las Obligaciones, N° 136/8, 1990, p. 575 sigtes.).
De otro lado, en el marco del art. 124 de la ley de sociedades, la adecuación exigible a la sociedad constituida en el extranjero -salvo situaciones excepcionales como las antes mencionadas de objeto o actividad manifiestamente ilícitos- no puede derivar en una privación de su personalidad jurídica, o en una constitución "ex novo".
En cualquier caso, no es dable considerar que un encuadramiento basado en el art. 124 de la ley de sociedades pueda derivar "ipso jure", sin un adecuado juzgamiento pleno de los antecedentes fácticos del caso, en una suerte de irregularidad sobreviniente, cuando se trata, en verdad, de una sociedad regularmente constituida conforme la ley donde fue creada.
En este terreno es indispensable proceder con especial mesura, acotando los requerimientos de adaptación a los aspectos que concretamente puedan afectar derechos de terceros -incluido el fisco- o comprometer ese reservorio de principios indisponibles del orden jurídico que suele designarse como orden público. Pero no ha de perderse de vista la regla de interpretación consagrada en el art. 100 de la ley de sociedades que, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, exige estar siempre "en favor de la subsistencia de la sociedad".
VIII. A todo esto, es tiempo ya de abordar el tercer interrogante que se planteara al comienzo, vale decir, el concerniente al acceso de la sociedad peticionaria al concurso preventivo. Ya que se avanzado en el sentido que no es dable prescindir, en el caso, de su calidad de sujeto de derecho. Aún con las adecuaciones que eventualmente pudieran ser requeridas, no cabe inferir de la normativa societaria la privación de personalidad a esta entidad. Y como tal persona de existencia ideal tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo (arts. 2, 5 y 68, ley concursal).
Esa solución sería procedente aún si se supone, como se plantea en el pronunciamiento apelado, que se tratase de una sociedad de un solo socio. Ya que en caso de no poder suplirse esa situación en el lapso previsto con ese propósito (ver art. 94 inc. 8°, ley de sociedades), el desenlace final sería un proceso liquidatorio. Pero es claro que la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica (art. 101, ley de sociedades) y es, como tal, igualmente un sujeto concursable (art. 5, ley concursal).
IX. Por último, cabe señalar que este tribunal ha considerado en múltiples oportunidades que corresponde interpretar la ley concursal -sobre todo luego de la reforma de 1995 y más aún con la reciente ley 25.589- en el sentido de propiciar la solución preventiva como medio para superar las crisis patrimoniales de la empresa. Al proceder así no hizo otra cosa que adecuarse a los propósitos enunciados por el propio legislador y plasmado en los textos legales. En ese sentido, expresó que "la conservación de la empresa y la amplitud para la solución preventiva de las crisis patrimoniales constituyen los criterios que deben guiar la interpretación y posibilitar la flexibilidad necesaria para dar oportunidad al concursado a obtener su recuperación patrimonial" ("in re" "Parque Diana S.A. s/conc. prev.", 11/06/1997). Y en fecha más reciente se resolvió que "encontrándose cumplidos los recaudos formales requeridos para la apertura del concurso preventivo, no cabe negar a la deudora el acceso a esta vía con fundamento en la ausencia de actividad productiva actual, pues las causas para el rechazo de la petición de concurso se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 13 "in fine" de la LC (...) El criterio expuesto resulta acorde, además, con la amplitud de posibilidades -cada vez mayor- que contempla la ley para afrontar la crisis empresarial y lograr una solución preventiva (art. 43 LC, modificado por ley 25.589)" ("in re" "Bocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002).
La circunstancia de tratarse de una sociedad constituida en el extranjero que tiene otorgada una garantía (con gravamen prendario) en el país y procura concursarse en tal carácter (conf. art. 68, ley concursal), no puede suscitar un apartamiento de aquella interpretación. Máxime cuando el citado art. 68 de la ley concursal, al aludir a "quien por cualquier acto jurídico garantizase las obligaciones de un concursado", parece abrir un amplio campo de aplicación que no repara tanto en el sujeto que formula la solicitud de concurso, sino más bien en su rol de garante y en el propósito de que su pedido "tramite en conjunto con el de su garantizado", como reza el propio texto del precepto citado.
En síntesis, más allá de las apreciaciones de índole doctrinaria, no se advierten óbices legales que impidan admitir la petición de concurso en el caso, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos que el juez de grado pueda considerar pertinente requerir en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere (art. 274 y concs., ley concursal), conforme se hubo expresado en los apartados precedentes.
X. Por tanto, con el alcance expuesto, se revoca el pronunciamiento recurrido de fs 328/335, debiendo el a quo pronunciarse de acuerdo al estado de estos autos concursales. - Héctor M. Di Tella. - Bindo B. Caviglione Fraga. - José L. Monti
JUZGADO CIVIL COMERCIAL MAR DEL PLATA"BLIMARK S.A S/ Concurso preventivo" Expte. nº 34623/2007
Mar del Plata, 20 de noviembre de 2007.-
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "BLIMARK S.A S/ Concurso preventivo" Expte. nº 34623/2007, y CONSIDERANDO:
I.- Que el solicitante, Sr. Madoni, en su carácter de representante legal de la firma BLIMARK S.A., peticiona el concursamiento de la firma de mención de conformidad con lo normado por la ley concursal 24.522, y sus modificatorias.
La empresa en cuestión es una sociedad extranjera constituida en la ciudad de Montevideo Uruguay por Estatuto del 11/02/99, mediante Notario, Hooffnung, de la Rep. Oriental del Uruguay, encontrándose aprobado por estatuto del 09/03/99 por Auditoria Interna de la Nación.-
Con fecha 5/07/01 por legajo nº 01/103.560 la Dirección Pcial de Personas Jurídicas de la Pcia de Buenos Aires procedió a inscribir de acuerdo a lo normado por el art. 118 de la ley 19.550, la apertura de la sucursal de la sociedad extranjera BLIMARK S.A., en la que se resuelve nombrar a cargo de la representación a los Sres. Santiago Alberto Madoni y María Inés Centurión.-
II.-Para adentrarnos al tratamiento de la cuestión (concursamiento de la sucursal de la Sociedad Extranjera), debemos analizar los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, vinculantes para la Argentina con Uruguay.-
El art. 36 del Tratado de 1889 se complementa con el art. 41 del Tratado de 1940. En ambos se establece que si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer en el juicio de quiebra de cada una de ellas los órganos judiciales de sus respectivos domicilios.-
En ambos Tratados el punto de conexión que determina el juez competente y la ley aplicable es el domicilio. Entendiéndose por tal, como el lugar donde la sociedad o empresa ejerce los derechos y cumple las obligaciones.-
La ley concursal, en su art. 2º, menciona quienes pueden solicitar el concurso preventivo o la quiebra, es decir quienes pueden ser sujetos concursables, cumpliendo de ese modo con el presupuesto subjetivo de la ley concursal. Entre los que se hallan las personas de existencia ideal (o jurídicas) de carácter privado.-
Cabe preguntarnos entonces si BLIMARK S.A es una persona jurídica de carácter privado y si la misma puede peticionar su concursamiento.
La CCiv. y Com. de Rosario, Sala III, Cooperativa de Crédito Empresario, Ltda. c/ Pelliza, Juan C., 26/06/1980, cita efectuada en la Ley de Sociedades Comerciales, Comentada y Anotada, II, Horacio Roitman, pág. 769, expresa que "la tradicional tesis argentina en materia societaria sostiene que las sociedades carecen de nacionalidad y respecto de ellas, sólo cabe hablar, como lo hace la ley 19.550, de sociedades constituidas en el extranjero...".-
••••••••••••••••En realidad nuestro país se ha identificado con la tesis negativa de la nacionalidad, puesto que las únicas personas que pueden tener nacionalidad son las personas físicas y todo ello luego de la "Doctrina Irigoyen" ante la desestimación de una protesta del gobierno inglés referida al cierre de la sucursal del Banco de Londres en Rosario, considerando en aquellos días como injurias cometidas por el gobierno de un país contra súbditos de otro. En aquel entonces el canciller Bernardo de Irigoyen respondió que las personas jurídicas deben su existencia exclusivamente a la ley del país que las autoriza y por consiguiente no hay en ellas nacionales ni extranjeras.
•••••••••••••••Nuestra ley de Sociedades en su art. 118 dispone en su primer párrafo que el punto de conexión es el del "lugar de constitución" la que determina la ley aplicable que regula todo lo referido a su existencia y forma de las sociedades comerciales.-
••••••••••••••••¿Qué se entiende por constitución? Se debe entender por constitución de la sociedad la de la jurisdicción donde la sociedad ha dado cumplimiento a todas las formalidades de constitución e inscripción y que le otorgó y le reconoció personería, que es algo distinto al lugar donde se celebró el acto constitutivo. Así lo ha expresado la CNCiv, Sala K, 11/4/1995, Ezcony Internacional Corpo. c/ Dandial S.A. JA, 1995-IV-415. "Con arreglo al inc 4º del art. 209 del Cód. Procesal, en el caso de una sociedad constituida en el extranjero, es suficiente la certificación de los libros de comercio efectuada de conformidad con la ley del lugar donde se expidió, debidamente legalizada".-
••••••••••••••••En igual sentido se ha expedido la CN Casación Penal, Sala 2º, "Microsoft Corporation s/ recurso de casación", 04/06/2002, Lexis Nº, 22/6440, ha sostenido que: En el párr. 1º art. 118 ley 19.550 se establece que la "la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución", principio que para nada obstaculiza la aplicación de las leyes nacionales a los actos y contratos que se celebren en la República, "por cuanto su radicación en el país importa un total sometimiento a la jurisdicción y leyes argentinas, por más que su capacidad se regule por la ley de su domicilio". Cuando la ley habla de "existencia de la sociedad constituida en el extranjero no puede referirse sino a su personalidad jurídica, y cuando hace referencia a la forma, alude a la tipificación societaria (colectiva, comandita, sociedad de responsabilidad limitada, anónima, etc.) o, de no ser así, al conjunto de solemnidades prescriptas por la Ley (locus regis actum) que deben observarse al constituirse la sociedad". Cuando la norma indica el lugar de constitución, "debe entenderse el país donde la entidad ha cumplido con las formalidades prescriptas por las leyes allí vigentes, para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad jurídica, o la ha obtenido de manera automática, como consecuencia del acto jurídico privado originario. La ley reguladora de la personalidad extraterritorial (lex constitutionis) resuelve cuales son sus órganos representativos, esto es, las personas físicas que la representarán y los actos que la obligan.-
••••••••••••••••El Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889, establece que las sucursales y agencias, constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se consideran locales y sujetas a la jurisdicción de las autoridades del lugar en que funcionan, en lo concerniente a las operaciones que practiquen (art. 6º). En igual sentido se ha expedido GOLDSCHMIDT, Werner, al sostener que: "Las representaciones permanentes se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan y sujetas a los jueces del lugar en referencia a los actos que practiquen. Distinción que coincide con la clasificación de actos "esporádicos o permanentes" GOLDSCHMIDT, Werner "Derecho Internacional Privado, Basado en la Teoría Trialista del mundo jurídico", 2º ed, Buenos Aires, 1974, Ed. Depalma, p. 215.-
••••••••••••••••El Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940, establece que la existencia y capacidad de derecho de la sociedad se rige por la ley de su domicilio comercial (arts. 6 y 8) y que es el asiento principal de sus negocios (art. 3º).-
••••••••••••••••Son reconocidas de pleno derecho en los otros Estados y tienen capacidad para efectuar actos de comercio y estar en juicio; pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto deben sujetarse a las normas del Estado donde pretenden realizarlos. En igual sentido se ha expedido la CNCom., Sala C, al exponer que: "Las sociedades anónimas constituidas regularmente de conformidad a la normativa vigente en la República Oriental del Uruguay se sitúan en la primera parte del art. 118 de la ley de sociedades, en cuanto dispone que su existencia y forma están determinadas por las leyes del lugar de su constitución; en consecuencia, corresponde reconocerle carácter de sujeto de derecho con capacidad suficiente para estar en juicio" CNCom., Sala C, Deliceland S.A. c/ Cadehsur S.A., 11/04/03 -LL, 2003-D,955-IMP, 2003, ì17, 185.-
••••••••••••••••Es decir que el acto constitutivo se rige en cuanto a su contenido por la ley del domicilio comercial; en cuanto a su forma por la ley del lugar de su celebración y en cuanto a la publicidad, conforme lo determine cada Estado.-
••••••••••••••••Otro aspecto a tener en cuenta de la sociedad constituida en el extranjero es la fijación de un domicilio en la República, a fin de posibilitar que terceros ubiquen a la sociedad y por ello resulta razonable no registrarla si no se precisa su dirección (calle y número), a demás de la ciudad o localidad ì(jurisdicción territorial) en la que va a funcionar, requisitos cumplidos por la firma BLIMARK S.A..-
••••••••••••••••Con respecto a este punto tiene dicho la jurisprudencia que: "...Sin embargo, debemos recorìdar que según el art. 118 ley 19.550 la sociedad comercial constituida en el extranjero cuando hace su ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o establece sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe fijar domicilio en la República. De modo que si la sociedad del exterior ha cumplido con esa exigencia de la Ley de Sociedades, será el juez competente para su concurso el del domicilio así constituido en el país y deberá acudirse al inc 5º del art. 3 ley 19.551 cuando no se haya constituido domicilio especial en la República" CNCom., Sala D, "Proberan Intenacional Corp. S.A. s/ pedido de quiebra de BRaticevich, Jorge", 13/4/00, JA, ì2000-IV-115, Lexis nº 20.003564.-
••••••••••••••••Asimismo debemos añadir que conforme lo señala el art. 124 de la ley de Sociedades (19.550) "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento."
••••••••••••••••Con relación a este art. de la ley de sociedades un fallo reciente de la CNCom., Sala C, expresó que: "La sociedad constituida en el extranjero que tiene una garantía real otorgada en la República Argentina es titular de la casi totalidad de las acciones de una sociedad instalada en el país y se encuentra inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550 de sociedades comerciales (Adla, XLIV-B, ì1319), tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo, pues se trata de un sujeto de derecho, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos que le juez de grado pueda considerar pertinente requerir en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere... En el marco del art. 124 de la ley 19.550 de sociedades comerciales (Adla, XLIV-B, 1319), la adecuación exigible a la sociedad constituida en el extranjero..., no puede derivar en una privación de su personalidad jurídica, o en una constitución "ex novo", cuando se trata de una sociedad regularmente constituida conforme la ley donde fue creada, por lo que los requerimiento de adaptación deberán acotarse a los aspectos que concretamente puedan afectar derecho de terceros o comprometer el orden público". CNCom., Sala C, 2002/12/27 "GREAT BRANDS INC s/ concurso preventivo".-
••••••••••••••••De las normativas citadas podemos concluir diciendo que, la misma ley señala una serie de requisitos que la sociedad o sucursal a constituirse en el país debe cumplir para ejercer actos comerciales, a saber: a) acreditar la existencia de sociedad con arreglo a su país; b) fijar domicilio en la República (publicación e inscripción exigidas por la ley); c) justificar la decisión de crear dicha representación y designar persona a cuyo cargo esta estará. Y de tratarse de sucursales, debe determinar el capital que se le asigne.-
••••••••••••••••Todos esos requisitos fueron cumplidos por la sociedad Blimark S.A., documentación adjuntada en el Anexo I del pedido de concursamiento, por lo que ìla sucursal argentina es considerada para las leyes locales, como una sociedad local, debiendo regirse por la ley nacional y, consecuentemente, el lugar en donde la sociedad realiza actos comprendidos en su objeto social, determinando de esta manera el juez competente.-
••••••••••••••••III.- Otro aspecto a tener en cuenta para la apertura del concurso preventivo es el presuìpuesto objetivo exigido por la ley concursal 24.522.-
••••••••••••••••El presupuesto exigido por el art. 1 de la ley concursal es el estado de cesación de pagos. Tiene dicho la doctrina que la propia presentación concursal del deudor es presunción de insolvencia, constituyendo uno de los principales hechos reveladores de ella: "reconocimiento judicial del estado de cesación de pagos" (art. 79 inc 1º LCQ); lo cual ordinariamente es suficiente para tener por acreditado el presupuesto objetivo concursal sin necesidad de ahondar en mayores investigaciones en la etapa previa a la apertura del proceso universal preventivo (Código de Comercio, comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouillon, IV-A, LL, comentario art. 5º pág 105).-
••••••••••••••••En el caso de autos se ha iniciado a solicitud de un pretenso acreedor un pedido de quiebra contra la firma BLIMARK S.A., cuestión que ab initio presupone un estado de cesación de pagos por parte del deudor al no poder cancelar sus compromisos financieros a término. Sumado a los juicios laborales exitentes contra el deudor, procesos fiscales en marcha en los cuales se han dictado medidas cautelares sobre la disponibilidad de fondos en distintas cuentas bancarias, lo que imposibilita a la empresa continuar con su giro comercial y habitual, todas estas situaciones presuponen la falta de fondos suficientes para satisfacer las obligaciones contraídas y acredita el estado de cesación de pagos (argot exped "Blimark s/ quiebra)
••••••••••••••••IV.- Dicho esto y en atención a lo normado por los Tratados Internacionales mencionados, por los art. 118 y 124 de la ley 19.550, los arts. 1, ì2, 5, de la ley 24.522, el suscripto es competente para entender en la apertura del presente concurso, con algunas consideraciones particulares normadas específicamente en los Tratados de Montevideo de 1889 y ì1940, a saber: las medidas preventivas dictadas en la presente resolución, se harán también efectivas sobre los bienes de la firma que tenga en otros Estados, por medio de cartas rogatorias, en donde el juez exhortado hará publicar por el término de 30 días avisos en que de a conocer el hecho de la declaración de concursamiento, el síndico interviniente y su domicilio, el plazo para presentar los títulos creditorios y las medidas preventivas dictadas en la presente.-
••••••••••••••••Los acreedores deben acudir a dicha jurisdicción para insinuar sus créditos y posterior percepción de los mismos. Como así también que los acreedores locales tendrán derecho de preferencia sobre los bienes ubicados dentro del territorio en donde sus créditos deber ser satisfechos.-
••••••••••••••••Se entienden por acreedores locales, los que correspondan al concurso abierto de su país, aquellos cuyos créditos deben ser satisfechos en el mismo (arts. 18/19/20 del Tratado de Montevideo de ì1940 y arts. 40/44 del Tratado de Derecho Comercial terrestre Internacional de Montevideo de 1940).-
••••••••••••••••V.- Por lo expuesto téngase al peticionario por presentado, parte, con el domicilio ìconstituido y conforme lo pedido y habiendo cumplido el solicitante en principio con lo prescripto por los arts. 1, 2, 3, 5, ll de la ley 24522, dado lo dispuesto por los arts. l3 y l4 de la citada ley, y los arts. ì118 y 124 de la ley 19.550 y lo normado por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940,
••••••••••••••••RESUELVO:
••••••••1º) Declarar abierto el CONCURSO PREVENTIVO de BLIMARK S.A., con domicilio social en la calle Solis Nº 6455 de la ciudad de Mar del Plata y constituido en Alberti nº 2735 de esta ciudad de Mar del Plata.-
••••••••2º) Fijar la audiencia del 29 de noviembre de ì2007 a las 10:30 hs para que tenga lugar el sorteo de un CONTADOR, (Cat.B), de la lista de síndicos respectiva, oficiándose a tal fin al Consejo Profesional de Ciencias Económicas (art. 14 inc 2 y 253 inc 5º LCQ).-
••••••••3º) Fijar hasta el día 26 de mayo de 2008 el plazo para que los acreedores del concursado presenten ante la sindicatura los respectivos pedidos de verificación en la forma prevista por el art. 32 de la citada ley; designando los días 8 de julio de 2008 y 22 de agosto de 2008 para la presentación del informe individual y general respectivamente ( arts. 35 y 39 ley cit.);fijando la Audiencia Informativa para el día 18 de noviembre de 2008 a las 8:30 hs. Hágase saber a la sindicatura a designarse que con una antelación de cinco (5) días deberá adjuntar en autos la nómina de los pretensos acreedores que han solicitado su verifiìcación en el presente concurso.-
••••••••4º) Publíquense edictos en el "BOLETÍN OFICIAL" y en el diario " LA CAPITAL" de esta ciudad, por el término de cinco días y en la forma dispuesta por los arts. 27 y 28 de la ley concursal y bajo apercibimiento del art. 30 del mismo cuerpo normativo (art. 14 inc 4º LCQ).-
••••••••5º) Requiérase del concursado para que dentro del plazo de tres días acompañe al Juzgado los libros de comercio que indica llevar ( art. l4 inc. 5º), bajo apercibimiento ( art. 30).-
••••••••6º) Decretar la Inhibición General de Bienes de la firma concursada, a cuyo fin ofíciese a los Registros de la Propiedad Inmueble, del Automotor y de Créditos Prendarios (arts. 14 inc 7º, 15, 16, 17 y 18ìLCQ).-
••••••••7º) Intimar al deudor para que dentro del plazo de tres días deposite la suma de $ 620.- para gastos de correspondencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su presentación (art. 29 LCQ).-
••••••••8º) Con el alcance del art. 21 de la citada ley y modif.. por la ley 26.086, ordenase la remisión a este Juzgado de todas las causas en que la deudora actúe como demandada, con las salvedades dispuestas en la ley de mención, a cuyo fin ofíciese a los Sres. Jueces en lo Civil y Comercial de este departamento judicial, a los Juzgados Federales de esta ciudad, ordenándose asimismo la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial contra el mismo, prohibiéndose deducir nuevas acciones del mismo contenido, como asimismo la suspensión de todos los actos de ejecución forzada.-
••••••••9º) Resérvese en Secretaría la nómina de acreedores acompañada( art.11 inc,. 5to.), fórmese el Legajo de Copias correspondiente (art. 279 ) y remítanse las Planillas de Juicios Universales al Archivo Deptal.(art. l4 inc. 6to.).-
••••••••10º) Comuníquese la apertura del presente concurso preventivo a la Receptoría General de Expedientes, a cuyo fin ofíciese.-
••••••••11º) Se hace saber al concursado que la publicación de edictos ordenada en autos, deberá encontrarse concluida como fecha última para el día 20 de diciembre de 2007.(art. 14 inc. 3º ley 24.522)-
••••••••12º) Deberá la sindicatura pronunciarse sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor en el plazo de 10 días a partir de la aceptación de cargo. Deberá asimismo informar sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago, previa auditoria legal y contable e informar sobre la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 LCQ. También y conforme con la reforma de mención deberá hasta que se detecte la existencia de fondos líquidos disponibles, afectar el ì1% de los ingresos brutos de la concursada al pago de los créditos de laborales de pronto pago (art. 14 inc ì11 y art. 16 LCQ).-
••••••••13º) Asimismo dispóngase que la sindicatura deberá presentar al juzgado conjuntamente con las impugnaciones de las que hace mención del art. 34 LCQ un listado de los acreedores insinuados.-
••••••••14º) De conformidad con lo solicitado en el punto 2.2. y atento lo normado por el art. 21 inc 4º de la ley 24522, de la solicitud de levantamiento de la medida cautelar trabada sobre los fondos de las cuentas corrientes bancarias córrase vista a los interesados por el término de cinco (5) días NOTIFIQUESE ìPOR CEDULA (art. 21 inc 4º LCQ modif 26.086)
••••••••Habilítanse días y horas inhábiles para el diligenciamiento de las medidas precedentemente ordenadas ( arts.1/3, ll, l3, l4, l5/6, 2l cit., 26, 30, 279 cit., 288 y 289 de la ley 24.522 y l53 del CPC).- R E G I S T R E S E .-
••••••••••••DR. RODRIGO HERNÁN CATALDO
•••••••••••JUEZ EN LO CIVIL Y COMERCIAL
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "BLIMARK S.A S/ Concurso preventivo" Expte. nº 34623/2007, y CONSIDERANDO:
I.- Que el solicitante, Sr. Madoni, en su carácter de representante legal de la firma BLIMARK S.A., peticiona el concursamiento de la firma de mención de conformidad con lo normado por la ley concursal 24.522, y sus modificatorias.
La empresa en cuestión es una sociedad extranjera constituida en la ciudad de Montevideo Uruguay por Estatuto del 11/02/99, mediante Notario, Hooffnung, de la Rep. Oriental del Uruguay, encontrándose aprobado por estatuto del 09/03/99 por Auditoria Interna de la Nación.-
Con fecha 5/07/01 por legajo nº 01/103.560 la Dirección Pcial de Personas Jurídicas de la Pcia de Buenos Aires procedió a inscribir de acuerdo a lo normado por el art. 118 de la ley 19.550, la apertura de la sucursal de la sociedad extranjera BLIMARK S.A., en la que se resuelve nombrar a cargo de la representación a los Sres. Santiago Alberto Madoni y María Inés Centurión.-
II.-Para adentrarnos al tratamiento de la cuestión (concursamiento de la sucursal de la Sociedad Extranjera), debemos analizar los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, vinculantes para la Argentina con Uruguay.-
El art. 36 del Tratado de 1889 se complementa con el art. 41 del Tratado de 1940. En ambos se establece que si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer en el juicio de quiebra de cada una de ellas los órganos judiciales de sus respectivos domicilios.-
En ambos Tratados el punto de conexión que determina el juez competente y la ley aplicable es el domicilio. Entendiéndose por tal, como el lugar donde la sociedad o empresa ejerce los derechos y cumple las obligaciones.-
La ley concursal, en su art. 2º, menciona quienes pueden solicitar el concurso preventivo o la quiebra, es decir quienes pueden ser sujetos concursables, cumpliendo de ese modo con el presupuesto subjetivo de la ley concursal. Entre los que se hallan las personas de existencia ideal (o jurídicas) de carácter privado.-
Cabe preguntarnos entonces si BLIMARK S.A es una persona jurídica de carácter privado y si la misma puede peticionar su concursamiento.
La CCiv. y Com. de Rosario, Sala III, Cooperativa de Crédito Empresario, Ltda. c/ Pelliza, Juan C., 26/06/1980, cita efectuada en la Ley de Sociedades Comerciales, Comentada y Anotada, II, Horacio Roitman, pág. 769, expresa que "la tradicional tesis argentina en materia societaria sostiene que las sociedades carecen de nacionalidad y respecto de ellas, sólo cabe hablar, como lo hace la ley 19.550, de sociedades constituidas en el extranjero...".-
••••••••••••••••En realidad nuestro país se ha identificado con la tesis negativa de la nacionalidad, puesto que las únicas personas que pueden tener nacionalidad son las personas físicas y todo ello luego de la "Doctrina Irigoyen" ante la desestimación de una protesta del gobierno inglés referida al cierre de la sucursal del Banco de Londres en Rosario, considerando en aquellos días como injurias cometidas por el gobierno de un país contra súbditos de otro. En aquel entonces el canciller Bernardo de Irigoyen respondió que las personas jurídicas deben su existencia exclusivamente a la ley del país que las autoriza y por consiguiente no hay en ellas nacionales ni extranjeras.
•••••••••••••••Nuestra ley de Sociedades en su art. 118 dispone en su primer párrafo que el punto de conexión es el del "lugar de constitución" la que determina la ley aplicable que regula todo lo referido a su existencia y forma de las sociedades comerciales.-
••••••••••••••••¿Qué se entiende por constitución? Se debe entender por constitución de la sociedad la de la jurisdicción donde la sociedad ha dado cumplimiento a todas las formalidades de constitución e inscripción y que le otorgó y le reconoció personería, que es algo distinto al lugar donde se celebró el acto constitutivo. Así lo ha expresado la CNCiv, Sala K, 11/4/1995, Ezcony Internacional Corpo. c/ Dandial S.A. JA, 1995-IV-415. "Con arreglo al inc 4º del art. 209 del Cód. Procesal, en el caso de una sociedad constituida en el extranjero, es suficiente la certificación de los libros de comercio efectuada de conformidad con la ley del lugar donde se expidió, debidamente legalizada".-
••••••••••••••••En igual sentido se ha expedido la CN Casación Penal, Sala 2º, "Microsoft Corporation s/ recurso de casación", 04/06/2002, Lexis Nº, 22/6440, ha sostenido que: En el párr. 1º art. 118 ley 19.550 se establece que la "la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución", principio que para nada obstaculiza la aplicación de las leyes nacionales a los actos y contratos que se celebren en la República, "por cuanto su radicación en el país importa un total sometimiento a la jurisdicción y leyes argentinas, por más que su capacidad se regule por la ley de su domicilio". Cuando la ley habla de "existencia de la sociedad constituida en el extranjero no puede referirse sino a su personalidad jurídica, y cuando hace referencia a la forma, alude a la tipificación societaria (colectiva, comandita, sociedad de responsabilidad limitada, anónima, etc.) o, de no ser así, al conjunto de solemnidades prescriptas por la Ley (locus regis actum) que deben observarse al constituirse la sociedad". Cuando la norma indica el lugar de constitución, "debe entenderse el país donde la entidad ha cumplido con las formalidades prescriptas por las leyes allí vigentes, para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad jurídica, o la ha obtenido de manera automática, como consecuencia del acto jurídico privado originario. La ley reguladora de la personalidad extraterritorial (lex constitutionis) resuelve cuales son sus órganos representativos, esto es, las personas físicas que la representarán y los actos que la obligan.-
••••••••••••••••El Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889, establece que las sucursales y agencias, constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se consideran locales y sujetas a la jurisdicción de las autoridades del lugar en que funcionan, en lo concerniente a las operaciones que practiquen (art. 6º). En igual sentido se ha expedido GOLDSCHMIDT, Werner, al sostener que: "Las representaciones permanentes se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan y sujetas a los jueces del lugar en referencia a los actos que practiquen. Distinción que coincide con la clasificación de actos "esporádicos o permanentes" GOLDSCHMIDT, Werner "Derecho Internacional Privado, Basado en la Teoría Trialista del mundo jurídico", 2º ed, Buenos Aires, 1974, Ed. Depalma, p. 215.-
••••••••••••••••El Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940, establece que la existencia y capacidad de derecho de la sociedad se rige por la ley de su domicilio comercial (arts. 6 y 8) y que es el asiento principal de sus negocios (art. 3º).-
••••••••••••••••Son reconocidas de pleno derecho en los otros Estados y tienen capacidad para efectuar actos de comercio y estar en juicio; pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto deben sujetarse a las normas del Estado donde pretenden realizarlos. En igual sentido se ha expedido la CNCom., Sala C, al exponer que: "Las sociedades anónimas constituidas regularmente de conformidad a la normativa vigente en la República Oriental del Uruguay se sitúan en la primera parte del art. 118 de la ley de sociedades, en cuanto dispone que su existencia y forma están determinadas por las leyes del lugar de su constitución; en consecuencia, corresponde reconocerle carácter de sujeto de derecho con capacidad suficiente para estar en juicio" CNCom., Sala C, Deliceland S.A. c/ Cadehsur S.A., 11/04/03 -LL, 2003-D,955-IMP, 2003, ì17, 185.-
••••••••••••••••Es decir que el acto constitutivo se rige en cuanto a su contenido por la ley del domicilio comercial; en cuanto a su forma por la ley del lugar de su celebración y en cuanto a la publicidad, conforme lo determine cada Estado.-
••••••••••••••••Otro aspecto a tener en cuenta de la sociedad constituida en el extranjero es la fijación de un domicilio en la República, a fin de posibilitar que terceros ubiquen a la sociedad y por ello resulta razonable no registrarla si no se precisa su dirección (calle y número), a demás de la ciudad o localidad ì(jurisdicción territorial) en la que va a funcionar, requisitos cumplidos por la firma BLIMARK S.A..-
••••••••••••••••Con respecto a este punto tiene dicho la jurisprudencia que: "...Sin embargo, debemos recorìdar que según el art. 118 ley 19.550 la sociedad comercial constituida en el extranjero cuando hace su ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o establece sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe fijar domicilio en la República. De modo que si la sociedad del exterior ha cumplido con esa exigencia de la Ley de Sociedades, será el juez competente para su concurso el del domicilio así constituido en el país y deberá acudirse al inc 5º del art. 3 ley 19.551 cuando no se haya constituido domicilio especial en la República" CNCom., Sala D, "Proberan Intenacional Corp. S.A. s/ pedido de quiebra de BRaticevich, Jorge", 13/4/00, JA, ì2000-IV-115, Lexis nº 20.003564.-
••••••••••••••••Asimismo debemos añadir que conforme lo señala el art. 124 de la ley de Sociedades (19.550) "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento."
••••••••••••••••Con relación a este art. de la ley de sociedades un fallo reciente de la CNCom., Sala C, expresó que: "La sociedad constituida en el extranjero que tiene una garantía real otorgada en la República Argentina es titular de la casi totalidad de las acciones de una sociedad instalada en el país y se encuentra inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550 de sociedades comerciales (Adla, XLIV-B, ì1319), tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo, pues se trata de un sujeto de derecho, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos que le juez de grado pueda considerar pertinente requerir en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere... En el marco del art. 124 de la ley 19.550 de sociedades comerciales (Adla, XLIV-B, 1319), la adecuación exigible a la sociedad constituida en el extranjero..., no puede derivar en una privación de su personalidad jurídica, o en una constitución "ex novo", cuando se trata de una sociedad regularmente constituida conforme la ley donde fue creada, por lo que los requerimiento de adaptación deberán acotarse a los aspectos que concretamente puedan afectar derecho de terceros o comprometer el orden público". CNCom., Sala C, 2002/12/27 "GREAT BRANDS INC s/ concurso preventivo".-
••••••••••••••••De las normativas citadas podemos concluir diciendo que, la misma ley señala una serie de requisitos que la sociedad o sucursal a constituirse en el país debe cumplir para ejercer actos comerciales, a saber: a) acreditar la existencia de sociedad con arreglo a su país; b) fijar domicilio en la República (publicación e inscripción exigidas por la ley); c) justificar la decisión de crear dicha representación y designar persona a cuyo cargo esta estará. Y de tratarse de sucursales, debe determinar el capital que se le asigne.-
••••••••••••••••Todos esos requisitos fueron cumplidos por la sociedad Blimark S.A., documentación adjuntada en el Anexo I del pedido de concursamiento, por lo que ìla sucursal argentina es considerada para las leyes locales, como una sociedad local, debiendo regirse por la ley nacional y, consecuentemente, el lugar en donde la sociedad realiza actos comprendidos en su objeto social, determinando de esta manera el juez competente.-
••••••••••••••••III.- Otro aspecto a tener en cuenta para la apertura del concurso preventivo es el presuìpuesto objetivo exigido por la ley concursal 24.522.-
••••••••••••••••El presupuesto exigido por el art. 1 de la ley concursal es el estado de cesación de pagos. Tiene dicho la doctrina que la propia presentación concursal del deudor es presunción de insolvencia, constituyendo uno de los principales hechos reveladores de ella: "reconocimiento judicial del estado de cesación de pagos" (art. 79 inc 1º LCQ); lo cual ordinariamente es suficiente para tener por acreditado el presupuesto objetivo concursal sin necesidad de ahondar en mayores investigaciones en la etapa previa a la apertura del proceso universal preventivo (Código de Comercio, comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouillon, IV-A, LL, comentario art. 5º pág 105).-
••••••••••••••••En el caso de autos se ha iniciado a solicitud de un pretenso acreedor un pedido de quiebra contra la firma BLIMARK S.A., cuestión que ab initio presupone un estado de cesación de pagos por parte del deudor al no poder cancelar sus compromisos financieros a término. Sumado a los juicios laborales exitentes contra el deudor, procesos fiscales en marcha en los cuales se han dictado medidas cautelares sobre la disponibilidad de fondos en distintas cuentas bancarias, lo que imposibilita a la empresa continuar con su giro comercial y habitual, todas estas situaciones presuponen la falta de fondos suficientes para satisfacer las obligaciones contraídas y acredita el estado de cesación de pagos (argot exped "Blimark s/ quiebra)
••••••••••••••••IV.- Dicho esto y en atención a lo normado por los Tratados Internacionales mencionados, por los art. 118 y 124 de la ley 19.550, los arts. 1, ì2, 5, de la ley 24.522, el suscripto es competente para entender en la apertura del presente concurso, con algunas consideraciones particulares normadas específicamente en los Tratados de Montevideo de 1889 y ì1940, a saber: las medidas preventivas dictadas en la presente resolución, se harán también efectivas sobre los bienes de la firma que tenga en otros Estados, por medio de cartas rogatorias, en donde el juez exhortado hará publicar por el término de 30 días avisos en que de a conocer el hecho de la declaración de concursamiento, el síndico interviniente y su domicilio, el plazo para presentar los títulos creditorios y las medidas preventivas dictadas en la presente.-
••••••••••••••••Los acreedores deben acudir a dicha jurisdicción para insinuar sus créditos y posterior percepción de los mismos. Como así también que los acreedores locales tendrán derecho de preferencia sobre los bienes ubicados dentro del territorio en donde sus créditos deber ser satisfechos.-
••••••••••••••••Se entienden por acreedores locales, los que correspondan al concurso abierto de su país, aquellos cuyos créditos deben ser satisfechos en el mismo (arts. 18/19/20 del Tratado de Montevideo de ì1940 y arts. 40/44 del Tratado de Derecho Comercial terrestre Internacional de Montevideo de 1940).-
••••••••••••••••V.- Por lo expuesto téngase al peticionario por presentado, parte, con el domicilio ìconstituido y conforme lo pedido y habiendo cumplido el solicitante en principio con lo prescripto por los arts. 1, 2, 3, 5, ll de la ley 24522, dado lo dispuesto por los arts. l3 y l4 de la citada ley, y los arts. ì118 y 124 de la ley 19.550 y lo normado por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940,
••••••••••••••••RESUELVO:
••••••••1º) Declarar abierto el CONCURSO PREVENTIVO de BLIMARK S.A., con domicilio social en la calle Solis Nº 6455 de la ciudad de Mar del Plata y constituido en Alberti nº 2735 de esta ciudad de Mar del Plata.-
••••••••2º) Fijar la audiencia del 29 de noviembre de ì2007 a las 10:30 hs para que tenga lugar el sorteo de un CONTADOR, (Cat.B), de la lista de síndicos respectiva, oficiándose a tal fin al Consejo Profesional de Ciencias Económicas (art. 14 inc 2 y 253 inc 5º LCQ).-
••••••••3º) Fijar hasta el día 26 de mayo de 2008 el plazo para que los acreedores del concursado presenten ante la sindicatura los respectivos pedidos de verificación en la forma prevista por el art. 32 de la citada ley; designando los días 8 de julio de 2008 y 22 de agosto de 2008 para la presentación del informe individual y general respectivamente ( arts. 35 y 39 ley cit.);fijando la Audiencia Informativa para el día 18 de noviembre de 2008 a las 8:30 hs. Hágase saber a la sindicatura a designarse que con una antelación de cinco (5) días deberá adjuntar en autos la nómina de los pretensos acreedores que han solicitado su verifiìcación en el presente concurso.-
••••••••4º) Publíquense edictos en el "BOLETÍN OFICIAL" y en el diario " LA CAPITAL" de esta ciudad, por el término de cinco días y en la forma dispuesta por los arts. 27 y 28 de la ley concursal y bajo apercibimiento del art. 30 del mismo cuerpo normativo (art. 14 inc 4º LCQ).-
••••••••5º) Requiérase del concursado para que dentro del plazo de tres días acompañe al Juzgado los libros de comercio que indica llevar ( art. l4 inc. 5º), bajo apercibimiento ( art. 30).-
••••••••6º) Decretar la Inhibición General de Bienes de la firma concursada, a cuyo fin ofíciese a los Registros de la Propiedad Inmueble, del Automotor y de Créditos Prendarios (arts. 14 inc 7º, 15, 16, 17 y 18ìLCQ).-
••••••••7º) Intimar al deudor para que dentro del plazo de tres días deposite la suma de $ 620.- para gastos de correspondencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su presentación (art. 29 LCQ).-
••••••••8º) Con el alcance del art. 21 de la citada ley y modif.. por la ley 26.086, ordenase la remisión a este Juzgado de todas las causas en que la deudora actúe como demandada, con las salvedades dispuestas en la ley de mención, a cuyo fin ofíciese a los Sres. Jueces en lo Civil y Comercial de este departamento judicial, a los Juzgados Federales de esta ciudad, ordenándose asimismo la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial contra el mismo, prohibiéndose deducir nuevas acciones del mismo contenido, como asimismo la suspensión de todos los actos de ejecución forzada.-
••••••••9º) Resérvese en Secretaría la nómina de acreedores acompañada( art.11 inc,. 5to.), fórmese el Legajo de Copias correspondiente (art. 279 ) y remítanse las Planillas de Juicios Universales al Archivo Deptal.(art. l4 inc. 6to.).-
••••••••10º) Comuníquese la apertura del presente concurso preventivo a la Receptoría General de Expedientes, a cuyo fin ofíciese.-
••••••••11º) Se hace saber al concursado que la publicación de edictos ordenada en autos, deberá encontrarse concluida como fecha última para el día 20 de diciembre de 2007.(art. 14 inc. 3º ley 24.522)-
••••••••12º) Deberá la sindicatura pronunciarse sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor en el plazo de 10 días a partir de la aceptación de cargo. Deberá asimismo informar sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago, previa auditoria legal y contable e informar sobre la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 LCQ. También y conforme con la reforma de mención deberá hasta que se detecte la existencia de fondos líquidos disponibles, afectar el ì1% de los ingresos brutos de la concursada al pago de los créditos de laborales de pronto pago (art. 14 inc ì11 y art. 16 LCQ).-
••••••••13º) Asimismo dispóngase que la sindicatura deberá presentar al juzgado conjuntamente con las impugnaciones de las que hace mención del art. 34 LCQ un listado de los acreedores insinuados.-
••••••••14º) De conformidad con lo solicitado en el punto 2.2. y atento lo normado por el art. 21 inc 4º de la ley 24522, de la solicitud de levantamiento de la medida cautelar trabada sobre los fondos de las cuentas corrientes bancarias córrase vista a los interesados por el término de cinco (5) días NOTIFIQUESE ìPOR CEDULA (art. 21 inc 4º LCQ modif 26.086)
••••••••Habilítanse días y horas inhábiles para el diligenciamiento de las medidas precedentemente ordenadas ( arts.1/3, ll, l3, l4, l5/6, 2l cit., 26, 30, 279 cit., 288 y 289 de la ley 24.522 y l53 del CPC).- R E G I S T R E S E .-
••••••••••••DR. RODRIGO HERNÁN CATALDO
•••••••••••JUEZ EN LO CIVIL Y COMERCIAL
CNCom., sala A: REYNOSO HNOS E HIJOS SA S/QUIEBRA S/ INC. DE AUTOMOTORES S/ INCIDENTE DE APELACION
Fuente: www.cncom.gov.ar
Y VISTOS:
Apeló I.N.G. Bank N.V. -Sucursal Argentina- la resolución copiada en fs. 145/147 por la que se la intimó, dado su condición de acreedora prendaria de la fallida, para que dentro de los diez días de notificada se presente a verificar y deposite en autos el importe percibido con motivo de las subastas realizadas extrajudicialmente de los automotores prendados, hasta tanto recaiga decisión firme acerca de la legitimidad de su crédito.
Para adoptar esta decisión,
2.) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con sustento en que: i) la intimación cursada resulta contraria a los principios de preclusión y debido proceso, dado que ya han pasado más de cinco años desde que se rindió cuentas del resultado obtenido por la venta extrajudicial de los bienes prendados; ii) los créditos comprendidos en
3.) Señálase liminarmente que, en el caso, la recurrente denunció ser titular de un crédito con garantía prendaria por la suma de U$S165.748,61, en virtud de lo cual procedió a vender extrajudicialmente nueve (9) automotores de propiedad de la fallida bajo el trámite establecido en el art. 39 de la ley 12.962 obteniendo la suma de U$S141.000.
Sentado ello, ha de señalarse que el art. 23 LCQ establece que “Los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada o, en su caso, de los socios con responsabilidad limitada, deben rendir cuentas en el concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte días de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso, el uno por ciento del monto de su crédito, por cada día de retardo, si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije…”.-
Esta norma se refiere a los acreedores provistos por cualquier clase de garantía real que, por disposición de las respectivas leyes que regulan esos créditos o garantías, pueden ejecutar el bien gravado sin necesidad de previo juicio (vgr. prenda comercial común no registrable -art. 585 CCOM-; art. 39 de la ley 12.962; arts. 52 y ss., ley 24.441).
Así, en las ejecuciones extrajudiciales, la quiebra del deudor no tiene en principio incidencia alguna en su marcha, dado que sólo pesa sobre los ejecutantes un mero deber de información, de rendición de cuentas y de depósito de un eventual remanente (si así correspondiere).-
Véase al respecto que la normativa del art. 21, último párrafo, se refiere a la suspensión hasta tanto se inicie el proceso verificatorio respectivo de ejecuciones de garantías reales en procesos judiciales, y no en los extrajudiciales, como es el caso de marras.-
No otra cosa puede deducirse de lo establecido por el art. 23 LCQ, que prevé un procedimiento a seguir respecto de las ejecuciones efectuadas por acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial, no disponiendo su suspensión.
En efecto,
Así las cosas, ha de admitirse la posición de la recurrente en cuanto a que la verificación del crédito no constituye una carga que pese sobre los acreedores titulares de créditos con garantía real con derecho a la ejecución extrajudicial del bien asiento del privilegio, sin perjuicio -claro está- de las atribuciones que competen al juez del concurso para tener por aprobada, o no, la rendición de cuentas presentada por la acreedora de acuerdo a las constancias que deben adjuntarse conforme lo establecido por
Con este alcance, ha de admitirse el agravio ensayada sobre el particular.-
4.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:
1) Estimar el recurso incoado en fs. 148 y, por ende, revocar el decreto de fs. 145/148 en lo que ha sido materia de agravio.-
Devuélvase a primera instancia encomendándose a
AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS:
El Doctor Kölliker Frers expresa que, tal como lo sostuviera en su momento durante su desempeño como juez de primera instancia (cfr. J.N.Com. N° 16,
Con respecto a la primera de esas cuestiones, cabe recordar que la ley concursal preveía –antes de su reforma por la ley 26.086- la suspensión de las ejecuciones en general como un efecto natural de la apertura del juicio de convocatoria (LCQ:art.21, inciso 1º) y que dicha regla se aplicaba a las ejecuciones de garantías reales, dado que éstas se suspendían -o no podían deducirse- hasta tanto se hubiera presentado el pedido de verificación respectivo. De su lado, si no se había iniciado la publicación de edictos o no se había presentado la ratificación de los arts.
Pero no ocurría lo propio con las ejecuciones extrajudiciales. Éstas se regían por
Actualmente, luego de sancionada la ley 26.086, los juicios de ejecución de garantías reales constituidas sobre bienes del concursado, están excluidos de las reglas generales de suspensión del trámite, fuero de atracción y prohibición de promoción de juicios después de la apertura del concurso preventivo. El acreedor titular de una garantía real sobre un bien del concursado puede iniciar la ejecución, o proseguirla, ante el juez natural que corresponda, aún después de abierto el concurso preventivo del otorgante de la garantía real. Los acreedores de esta clase son los únicos habilitados para llevar hasta la etapa final la ejecución de bienes de propiedad del deudor en situación de concurso preventivo. Esos acreedores pueden, durante el concurso, agotar los trámites de la ejecución hasta la venta del bien gravado y la percepción del crédito sobre el producto obtenido (Rouillon, Adolfo A.N., “Régimen de Concursos y Quiebras”, Bs.As., Ed, Astrea, 2007, 15ª ed., pág.98).
Ciertos aspectos de estas acciones de ejecución, sin embargo, pueden experimentar dos (2) efectos suspensivos, uno automático y el otro por disposición judicial. El primero de esos efectos, que es automático, es la suspensión del remate del bien gravado –no del trámite del juicio de ejecución-, y la inadmisibilidad de medidas precautorias que impidan al deudor usar dicho bien, hasta tanto el acreedor demuestre, en el trámite ejecutivo, que ha presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio. Una vez que el actor en las ejecuciones de garantías reales cumpla su carga de solicitar la verificación, no debe esperar a que ésta se resuelva para proseguir su juicio de ejecución y lograr la efectivización de las medidas cautelares respectivas, aunque éstas importen desposeer al concursado del bien gravado; basta al efecto, justificar ante el juez de la ejecución que se presentó la solicitud de verificación al síndico (art.32) o al juez del concurso (art.56). El segundo efecto de suspensión de la subasta y las medidas cautelares que impidan al deudor el uso del bien gravado, a raíz de ejecuciones de garantías reales, no es automático, pues requiere orden expresa del juez del concurso, por tiempo limitado y en las condiciones establecidas -como en el régimen anteriormente vigente- por el art. 24 de
Con respecto a la segunda cuestión (deber de insinuar el crédito en el pasivo concursal) se participa del criterio que considera sustraídos a los acreedores con derecho a remate extrajudicial de la carga de verificar sus créditos en el concurso. Ello así por las muy fundadas razones que se exponen en el presente pronunciamiento y porque así lo establece la línea interpretativa fijada por
Dicho criterio interpretativo debe considerarse subsistente aún luego de la vigencia de la ley 26.086, ya que si bien esta última norma supedita la posibilidad de llevar adelante el remate a la previa formulación del respectivo pedido de verificación, tal regla debe ser entendida como aplicable exclusivamente a los supuestos de ejecución judicial de garantías reales, no así a las ejecuciones extrajudiciales, teniendo en cuenta que dicha norma se halla inserta en un precepto destinado a regir la suspensión de los juicios contra el concursado, o sea procesos judiciales en los que éste se halla demandado, supuesto que no es el de las subastas extrajudiciales, en las que –en el mejor de los casos- la intervención judicial se reduce 12
en brindar apoyo jurisdiccional para que el acreedor pueda hacerse del bien gravado y nada más que eso (supuesto del art. 39 de la ley de prenda).
Por estas razones, y porque -además- se coincide con la restante argumentación desarrollada por
Fdo Valeria Cristina Pereyra - Prosecretaria de Cámara
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