NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION NOTARIAL Y EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE ESCRIBANO.
ESTUDIO DOCTRINAL Y DE LEGISLACION COMPARADA.-
Mucho se ha escrito en pro y en contra de la libertad de los registros notariales, lo cierto es, que la única profesión que se ha erigido en función de número, circunscripta, es la de escribano.-En efecto, el Estado no fija límites a la cantidad de abogados , médicos, ingenieros, arquitectos, veterinarios, etc.-
LOS PARTIDARIOS DE LA LIMITACION DE REGISTROS pretenden justificar el sistema sosteniendo dos teorías fundamentales:
a.- que el escribano es un funcionario público;
b.-que el “ númerus claussus” permite prestar los servicios notariales con mayores seguridades y ventajas para la sociedad, porque de esa forma se fiscaliza mejor la actividad.-O sea, que el buen desempeño de los notarios depende en gran parte de la limitación, ya que la apertura irrestricta de nuevos registros conspiraría contra la dignificación de la profesión y la seguridad imprescindible.
Hay numerosos trabajos en publicaciones notariales alertando sobre la masificación de la profesión.-
Nuestra intención es revisar, analizar y evaluar, en el momento actual los argumentos esgrimidos por los sostenedores del número limitado de escribanos.-
Con respecto a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a de la tarea notarial puede quedar circunscripta entre tres tesituras:
1.-LA TESIS FUNCIONARISTA;
2.-LA POSICION PROFESIONALISTA, o tesis negatoria del carácter de funcionario público y ;
3.- LA TEORIA INTERMEDIA O ECLECTICA.-
Referenciaremos a las diferentes teorías existentes sobre la naturaleza jurídica de la tarea de notario público y sus fundamentaciones.-
Es importante determinar si el escribano de registro es o no funcionario público, porque ello nos va a servir para establecer el carácter de su responsabilidad civil , contractual o extracontractual, de dónde también surgirá el plazo de prescripción de la acción por su responsabilidad, dos años o diez años.- Vemos entonces que las consecuencias jurídicas en uno y otro caso son completamente diferentes.-
Existen en la doctrina dos tesis antagónicas diametralmente opuestas.-
PRIMERO:LA TESIS FUNCIONARISTA
Considera al notario de registro en el ejercicio de sus funciones como …“ f u n c i o n a r i o p ú b l i c o “ , así lo entienden SALVAT, MACHADO, BORDA, SPOTA Y MUSTAPICH entre otros, porque muchos han opinado sobre éste tema.-
a.- La teoría de SALVAT está desarrollada en su “ TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES “punto III, tomo IV, pág. 310 nº 2983.-
Informa Salvat que los notarios son funcionarios públicos, que en principio, están obligados a prestar su ministerio y su servicio a las personas que se lo requieran.-
En el caso de la provincia de Buenos Aires, la LEY Nº 9020 sobre el notariado, entró en vigencia el 30 de abril de 1978, en el artículo 131 consagra:…”la obligatoriedad de la prestación ”.-
“ la prestación profesional del notario es un principio inexcusable “.-
El notario , ante la rogación, tiene la obligación de actuar.-
Porque lo asimilarían a un verdadero funcionario público, ( aunque agregan que ésta consideración de funcionario público no lo es en el nuevo texto, en el sentido administrativo, como integrante del poder estatal.)-
En el perímetro de la ciudad de Buenos Aires, o sea, la Capital Federal, ése carácter parece emanar de una primera y superficial aproximación al art. 10 de la ley 12.990, que rigiera desde el 3 de julio de 1947.-
Así también lo sostiene el Dr. Alberto Spota en su trabajo : “ RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO “ publicado en el nº 739 de la Revista Notarial, página 1664.-
Sus fundamentaciones jurídicas son :
a.-por la función fideihaciente (?) es un funcionario público, ésa función le brinda esa característica esencial para considerarlo tal, y lo impone el artículo 979 del Código Civil, que justamente expresa :
“ son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos : 1.- las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolos o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de ésos libros sacadas en la forma que prescribe la ley;
2.-cualquier otro instrumento que extendieran los escribanos o funcionarios públicos, en la forma que las leyes hubieran determinado “.-
b.-El notario, al ser un “ oficial público “ da autenticidad al instrumento otorgado por él.
Ello surge del art. 993 del CC que establece:
“ el instrumento público hace plena fé hasta que sea e argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, que han pasado en su presencia “.-
c.- Según ésta postura lo que reafirma aún más su condición de funcionario público es su designación por un acto administrativo unilateral;
d.- a pesar de ser funcionario público, no pertenece a los cuadros de la administración pública activa. Por ello, al lado de sus funciones públicas, realiza sus tareas profesionales atinentes al acto, preparatorias y posteriores al mismo.
El notario se halla pues, ante una situación legal y de derecho público, y no ante una situación contractual y de derecho privado.
“…Es un órgano de voluntad estatal, sin que resulte necesario embarcarse en el superado distingo de los actos de autoridad y de los de gestión, siempre actúa el Estado, sin que éste, como el Dios JANO, tenga dos caras y sin que ello implique desconocer que un matiz diferencial medie entre los llamados servicios industriales o comerciales del Estado “
SPOTA también agrega : …” de lo dicho se desprende, que de acuerdo con el régimen legal del notariado argentino, el escribano es un funcionario público.Se trata de un servicio público que funciona por medio de los titulares y adjuntos de los registros públicos notariales, gozando éstos de un empleo permanente. Ese servicio público no funciona mediante concesionarios, sino directamente organizado y explotado por el Estado, aunque mediante personas que, por su designación estatal, gozan de unja situación legal y reglamentaria inherente al acto, condición que significa tal nombramiento formulado por la Administración Pública “.-
La crítica a ésta concepción la realiza la jurista María Emilia Lloveras de Rest, siguiendo las enseñanzas de Marión Hoff que ….:” la función pública desempeñada por el escribano importa al propio tiempo el ejercicio de un servicio público.Estos servicios públicos pueden ser prestados por el estado, directa o indirectamente.Esto último a través de los concesionarios( servicios públicos propios ) pero también los servicios pueden suministrarse por intermedio de los administrados o de los particulares ( servicios públicos impropios )
En cuánto a la primera parte de las fundamentaciones del Dr. Spota, el análisis gramatical- filosófico y sintáctico, de las disposiciones del Código Civil pueden resumirse de ésta manera:
a.-en los preceptos inherentes a las formas de los actos jurídicos, VÉLEZ SÁRSFIELD menciona los escribanos y funcionarios públicos estableciendo una neta separación de las categorías mediante el empleo de la CONJUNCIÓN DISYUNTIVA “ 0” , por ejemplo, en los arts 973 y 979 inciso1º y 2º.-
b.-el calificativo “ escribano público “ solo se utiliza en la redacción de los artículos referidos a las escrituras públicas, por ejemplo en los arts. 997,-999,-1000 a 1008,- 1025 , 1035 inc. 2º,- 1223,- 1810,- 2847,- 3370,-3541,- 3637,-3654,-3671.-
c.- A pesar de que en oportunidades se alude al “o f i c i a l p ´u b l i c o “, involucrándose en la categoría al escribano público y al funcionario público que es oficial del Registro Civil, por ejemplo en los arts. 980,982,985,990,992 y 993, en realidad con el uso del término “ oficial público “ se quiere significar que hay identidad de comportamientos entre ambos sujetos cuando labran instrumentos públicos, pero no se puede deducir que sean de la misma categoría, el escribano y el funcionario público u oficial del Registro Civil.-
d.-LA LEY 2393, que rige el matrimonio civil, destaca que el oficial público es el funcionario público del Registro Civil.-
e.-Por lo tanto para el Dr.Dalmacio Vélez Sársfield , según el análisis de las normas del código Civil, EL ESCRIBANO NO ES UN FUNCIONARIO PUBLICO.-
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En cuánto a la nota colocada en el art. 1112 del C.C. la misma trata de : ..” la responsabilidad de los jueces y oficiales el Ministerio Público, de los párrocos en los actos de estado civil, de los conservadores de registros de hipotecas, de los escribanos, procuradores y de todos los empleados en la administración del estado “.
Vélez Sársfield introdujo una modificación sustancial, al preceder la frase final con la conjunción copulativa “ y “ , en consecuencia Vélez Sársfield acepta que el escribano es un funcionario público , cuando integra los cuadros de la administración pública, como sucede con el Escribano Mayor de Gobierno.
En caso contrario , carece de esa calidad jurídica. La Dra. Lloveras de Resk, considera que ….las leyes locales acuerdan al escribano el rótulo de escribano público no pueden derogar las disposiciones de fondo del Código Civil.-
TEORIA DEL DR. JOSE MARIA MUSTAPICH en su “ Tratado teórico práctico de derecho notarial “ colige que…” el notario actúa entonces por delegación hecha por el Estado, es un acto de designación del Poder Ejecutivo, ejerciendo su ministerio en forma continuada y obligatoria, en un determinado ámbito territorial y para determinadas materias.Las leyes establecen incompatibilidades para el ejercicio de su función y le imponen obligaciones a cumplir.
El Dr. Mustapich continúa su línea de pensamiento diciendo :…” si el sujeto físico no tiene la fé pública para otorgarla, sino que ella deriva del Estado, surge que los que la poseen sólo pueden ser representantes del mismo, específicamente autorizados para otorgarla conforme a condiciones regladas “.
Pero si bien es cierto que se considera al escribano como funcionario público, admiten que guarda una fisonomía un poco diferente a la tradicional, pues conserva una cierta autonomía que empero, no alcanza conceptualmente a despojarlo de tal carácter.-
El carácter de funcionario público sería solamente respecto de los actos protocolares, es decir, en lo relativo, a la facción del instrumento en sí.Todo lo que afirma en el instrumento sólo puede ser atacado por redargución de falsedad, no basta la prueba en contrario.Art. 993 del C.C.
Pero como el Dr. Mustapich considera al notario en su doble carácter de funcionario público y profesional del derecho, nos dice con respecto a éste último carácter:…” Fuera del protocolo, el escribano es un profesional de derecho “ .Si no fuera, la profesión de escribano público sería la de un amanuense calificado dentro de la función pública.Su misión es precisamente la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándola conforme a la ley y a la moral, a fin de que ellas tengan la eficacia jurídica tenida en vista “.-
Y he aquí la importante función social que cumple el notario, como consejero o asesor jurídico de las partes, en la confección de la escritura.- Su capacidad y conocimiento ha hecho, que en países como Francia, sea una figura importante dentro del ámbito familiar, como consejero a escuchar.-Su eficacia profesional le permitiría cumplimentar esa doble función: funcionario público- no en el sentido administrativista ,-y profesional del derecho.-
TESIS NEGATORIA DEL CARÁCTER DE FUNCIONARIO PUBLICO O
POSICION PROFESIONALISTA, fue desarrollada por reconocidos doctrinarios:
1.- Teoría de Eduardo Couture: afirma que el notario no es funcionario público, porque para serlo tendría que tener en le conjunto de interpelaciones humanas, la condición jurídica e los demás funcionarios públicos, su estatuto jurídico.”…No será funcionario público, aunque la ley lo denomine así, si el cúmulo de sus derechos y deberes no tiene condición de tal “
La profesión notarial importa una función pública de ejercicio privado.-
2.- TEORIA DE IGNACIO M. A LLENDE:
Éste autor parte de la idea de que el notario no ejerce una función pública. Solamente es funcionario público quien ejerce la función pública. “ “ la función notarial no es más que el ejercicio de una profesión libre y como toda profesión de trascendencia especial, se encuentra especialmente reglamentada”.-
3.-TEORIA DE VILLABA WELSH: refiriéndose a la calificación de funcionario público en las leyes, expresa : “…el hecho de que la ley califique a los escribanos de funcionarios públicos, no les da necesariamente ése carácter, y tal aseveración no está suficientemente respaldada por las demás imposiciones legales.
Tal calidad no puede adquirirse por una mera declaración, aunque emane de un texto legal. La calidad de funcionario público debe ser una cosa cierta, evidente, que encuentra su apoyo en la ley misma, y en el reconocimiento de existencia de un vínculo real con el estado “.- El ejercicio de la función notarial importa una concesión de servició público acordada por el Estado, podría considerárselo un concesionario del servicio público de autenticación, con derechos y obligaciones regidas por el contrato de naturaleza jurídica similar al de función pública “.-
Resumiendo: la posición negatoria del carácter de funcionario público, también llamada T E S I S P R O F E S I O N A L I S T A , PUEDE SER SUBDIVIDIDA ENTRE DISTINTAS VERTIENTES:
A.- COMO FUNCION PÚBLICA DE EJERCICIO PRIVADO la entiende el maestro Eduardo Couture.-
B.- COMO P R O F E S I O N L I B E R A L
La consideran Rafael Bielsa, Ignacio M. Allende, Allende de Iriarte.-
c.-.CONCESION DE SERVICIO PÚBLICO la entiende así el Dr. Villalba Welsh
D.- SIMPLE OFICIAL PUBLICO explica esta opinión el Dr. Tavares de Carvalho.-
Dentro de la tesis negativa encontramos la opinión más controvertida de EDUARDO BAUTISTA PONDE, en su libro “ ORIGEN E HISTORIA DEL NOTARIADO “ en la página 216 y siguientes, nº 459 a 462, efectúa un análisis detenido del notariado en diferentes países del mundo, y en su libro “ TRIPTICO NOTARIAL “ desarrolla los fundamentos de su teoría:
“ el notario no es funcionario público “, negándole ése carácter , afirma que por primera vez aparece como funcionario público en la Ley Francesa de Ventoso del año 1803, en ése cuerpo legal en el artículo 1º se lee que el notario es funcionario público. Ponde expresa que fue el resultado del momento histórico que se estaba viviendo, fue una creación exclusiva que se inició con la Revolución Francesa de 1789 y desembocó en el advenimiento de Napoleón Bonaparte, quien dicta una constitución que establecía un verdadero régimen monárquico bajo apariencia republicana.
Esta ley del Ventoso está inspirada en el sentido funcionarista que existía en ésa época para los actos gubernativos. La única superioridad reconocida era la de los “ funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones “.
Es por ello, que para jerarquizar la función de notario, decaída hasta ése entonces, pues en 1791 se habían suprimido las “ corporaciones “ , y por ende, la “ corporación notarial “, y para darle importancia, se asimiló al notario al funcionario público.-
Era una forma, también de cuidar el orden social, amenazado hasta ése entonces por los “…mandatarios del pueblo o sus agentes “.
Era una forma de asegurar las postulaciones del imperialismo napoleónico, sometiéndose a él.
El funcionario público dependía directamente del gobierno y era un órgano de control estatal, era una verdadera autoridad.
Francia era administrada y juzgada por verdaderos funcionarios, instrumentos del poder central.-
Ponde hace el parangón entre funcionario público y empleado público, y nos brinda la hipótesis de funciones públicas sin intervención de funcionarios públicos.-
Al detallar las características del funcionario público, en los que se refiere a :
n o m b r a m i e n t o, relevación, traslado, sueldo, sobresueldo, aguinaldo, carrera administrativa, etc.
Dice que el notario encaja su actividad dentro de las profesiones liberales y los propios de su actividad, que son muy diferentes de los analizados respecto del funcionario público.-Que la LEY DEL VENTOSO y otras normas definieran al notario como funcionario público, no significa que efectivamente lo sea.-Esta teoría está desarrollada en el libro mencionado, que aún hoy despierta polémicas y tiene amplia difusión.-
Esclarece contar con la información respecto al EJERCICIO DEL NOTARIADO EN LAS DISTINTAS PARTES DEL MUNDO.-
1º.- CON RESPECTO AL CONTINENTE AMERICANO :
1.- El notariado latino de fuente española:
Comprende los siguientes países:
MEXICO- URUGUAY, PERÚ, PARAGUAY, CHILE,- ECUADOR,- COLOMBIA,- HONDURAS,- COSTA RICA,- HAITÍ,- GUATEMALA,- PUERTO RICO,- BOLIVIA Y la ARGENTINA.-
a.-
Respecto de nuestro país, el notariado fue aludido por primera vez el 3 de febrero de 1813, en una resolución dictada por la ASAMBLEA DEL AÑO 13,- la cual fue ampliada el 3 de abril de ése mismo año.-
Se refería a la “Naturalización de los extranjeros”, que era imprescindible para poder ocupar cargos civiles, militares y eclesiásticos.-
En la resolución, obviamente, quedaban involucrados los escribanos.-
b.-en octubre de 1814, siendo Director Supremo Don Gervasio Posadas,- el 18 de octubre de 1819 se dictaron disposiciones inherentes a las notarías o escribanías.-
Posteriormente el 18 de marzo de 1830, se sancionó un decreto referente a los escribanos numerarios y de registro .-
La Superintendencia quedó a cargo del Poder Judicial, por intermedio de la Cámara de APELACIONES EN LO CIVIL.-
C.- EL 26 de septiembre de 1884 se abrogó la Venta de Oficios, por Ley nº 1494.-
d.-El Código Civil de Dalmacio Vélez Sársfield, que entra en vigencia el 1º de enero d e 1871, tuvo significativa importancia para el progreso de la organización notarial.-
e.- el 6 de diciembre de 881 se dicta la ley 1144, sustituída posteriormente por la ley 1893.
Esta última, dividió a los escribanos según que ejercieran o no la fe pública notarial.-
f.-la primera Ley Orgánica del Notariado se dictó en la provincia de Córdoba en el año 1921.-
En 1943 se hace los propio en la provincia de Buenos Aires, mediante la ley nº 5.015, que fue un instrumento normativo modelo, rigiendo posteriormente la ley nº 9.020.
En el año 1947 se sanciona en la Capital Federal la ley nº 12.990.
Sucesivamente fueron surgiendo nuevas leyes orgánicas en las provincias e TUCUMAN, ENTRE RIOS, SALTA, SAN LUIS, CORDOBA, LA RIOJA, ETC.-
PAISES DEL CONTINENTE AMERICANO CON ORGANIZACIÓN NOTARIAL DE FUENTE NO ESPAÑOLA.-
B R A S I L :
Recibió la influencia de Portugal, que como sus países vecinos, caso Francia, Italia, Bélgica, consideran al escribano como un magistrado que ejerce una función pública por delegación del Estado.-
C A N A D A :
Incidieron dos vertientes, la inglesa y la francesa.-
En la vertiente inglesa :
Se asimila a la concepción puramente profesionalista.-
En la vertiente francesa:
Defensora del notariado latino y en LOUISIANA, no obstante ser un estado que forma parte de Estados Unidos, tiene arraigo el notariado latino en virtud del influjo del pensamiento de los ideólogos franceses.-
Reafirmamos que se denomina N O T A R I A D O L A T I N O O N O T A R I A D O P U R O
A aquel que concibe al notario como un funcionario profesional del derecho investido de función pública.
El origen es un mix español, italiano y francés.-
En Austria la filtración del notariado latino no fue feliz, porque se receptaron aspectos negativos del sistema, por ejemplo, el acceso a funciones es muy riguroso, ya que tiene que poseer el título de abogado, escribano o juez pero con siete años de práctica.-
Además en Austria la designación es efectuada por el Ministerio de Justicia cuando se produce una vacante, previo concurso de oposición.-
El candidato, además e reunir “ experiencia e idoneidad “ , no puede contar con más de 60 años de edad.-
También se tiene en mira su “ situación económica “ y se le impone el deber de contratar un SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL( no rige el sistema de fianzas ).-
El desempeño de la función sólo es compatible con la función D O C E N T E.-
La competencia notarial es amplia y el escribano es el configurador del documento.-
La competencia territorial se extiende a todo el territorio austriaco, aunque el notario tiene asiento fijo .-
Existe la fe de conocimiento, pero, en defecto de identificación por trato, la ley tasa los medios supletorios a utilizar por el profesional,…..documentos de identidad, con firma y fotografía, testigo de conocimiento y otro notario.
Estas consideraciones se extraes del nº 792 de la REVISTA DEL NOTARIADO, “ EL NOTARIADO AUSTRIACO “.-
EN E U R O P A
Hay una organización notarial diferente en razón de que algunos países concurren varios sistemas o tipo.-
En A L E M A N I A
Rigen en principio los tres tipos tradicionales, según diferentes ámbitos territoriales :
1.- en BADEN Y WUTTEMBERG quedan vestigios del clásico notariado germánico, pero ése residuo es tenue, porque fue desapareciendo.-
2.- En los Estados Prusianos funciona el notariado mixto, el escribano es un profesional abogado que puede, sin defecto de sus tareas notariales, continuar ejerciendo la abogacía, y
3.- En Baviera, el Sarre, Hamburgo rige el notariado latino, esto surge de la “ REVISTA NOTARIAL Nº744, artículo que trata :
“EL NOTARIADO en Alemania Occidental “
En A U S T R I A predomina el notariado judicial de esencia germánica, aunque se fueron infiltrando principios propios del notariado puro, criticándose el resultado actual.-
En S U I Z A hay un régimen bifrontal, pues en algunos lugares se adoptó el notariado latino, así en los Cantones de Ginebra, Vaud, Valais, Berna, Fribourg, Neuchaftel, Argorie, Bal Ville, Soleusse, Tessin.
En otros sitios, no hay notarios y los documentos son confeccionados por los abogados, así acontece en los Cantones de Uterwarld- le haute, Gladis,Zoug, Saint Gall, etc.
En I N G L A T E R R A y E S T A D O S U N I D O S
El escribano mantiene su primigenio profesionalismo, con labor meramente certificadora.
En PORTUGAL el notariado latino que rigió en un principio fue absorbido, por la ingerencia estatista, cada vez mas avasalladora, asemejándose al sistema de Venezuela.-
En R U S I A el notariado reúne en éste momento aspectos administrativos y judiciales, desde el año 1926 son empleados del gobierno y se hallan sometidos al Comisariato de Justicia en materia disciplinaria.-
En D I N A M A R C A, A N D O R R A, B A D E N- B A D E N, WUTTEMBERG y algunos cantones suizos:
Los escribanos están equiparados a los jueces.
La modalidad de notario funcionario estatal reconoce dos categorías:
a.- Notario funcionario judicial.-
b.- Notario funcionario administrativo.-
El rasgo común es que se trata de funcionarios públicos designados y pagados por el Estado, la fuerza probatoria de los instrumentos públicos es absoluta y ésa autenticidad emana del ente estatal.-
En S U E C I A el escribano es un profesional privado y el instrumento en el cual interviene constituye un mero principio de prueba por escrito, que debe convalidarse judicialmente para adquirir autenticidad.-
Al igual que en I N G L A T E R R A y Estados UNIDOS es un profesional libre, diferente al caso de Alemania y Austria que es un profesional público, que desempeña una función pública, por “ c o n c e s i ó n e s t a t a l “. El documento posee valor de prueba pre- constituída, salvo tacha de falsedad demostrada.-
Es profesional funcionario público( FRANCIA, ESPAÑA, ITALIA, PORTUGAL Y BELGICA )
Porque es un magistrado que ejerce una función pública por delegación el Estado.-
En los cantones suizos el notariado es una magistratura judicial.
Por último, se habla de u n notariado de
“ e v o l u c i ó n f r u s t r a d a “ , a partir de la premisa de que el escribano comienza siendo un simple redactor de documentos, y después con la evolución histórica llega a ser un profesional investido de función fedante y aún de otras funciones públicas.-
III.-T E O R I A I N T E R M E D I A O
E C L E C T I C A .-
Estima que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública.-
Así surge del Fallo nº 99.057 publicado en “ EL DERECHO “ el 7 de marzo de 1977, con un enjundioso voto del Dr. Atilio Aníbal Alterini.-
Están de acuerdo con ésta teoría intermedia :
a.-Félix TRIGO REPRESAS, quien la expone en su libro
“Responsabilidad de los Profesionales “ editado por Astrea, en las páginas 126 y siguientes.
b.-SAVRANSKY la expone en el libro “ Función y Responsabilidad Notarial” editado por Abeledo- Perrot, paginas 115 y ss.-
c.-CARLOS PELOSI, en dos obras de su autoría “ EL DOCUMENTO NOTARIAL” editorial Astrea 1980 pág. 176 y en la Revista del Notariado nº 752, págs. 365 y 371 titulado : “ Es funcionario público el escribano “.-
d.- SARACCO en “ NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Y LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL “
Publicación de la Revista del Notariado nº 740 , pág. 368.-
e.-FEYOCK J.N. “ Los fundamentos e la posición del notariado “ Revista internacional del Notariado año 1952, pág. 273.-
f.-DE CUPIS en la Revista Notarial nº 634, pág. 447 y siguientes “RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO”.-
G.-EDUARDO COUTURE en su trabajo “ EL CONCEPTO DE FE PUBLICA “ Revista del Notariado nº 546 pág. 5.-
h.-BUSTAMANTE ALSINA: “ Teoría general de la Responsabilidad civil “. Editorial Abeledo Perrot, año 1980, nº 1452, pág.473.
Publicó en Jurisprudencia Argentina año 1982, tomo IV, página 42, “ RESPONSABILIDAD NOTARIAL POR OMISION DE LOS PROCEDIMIENTOS INSCRIPTORIOS DE ACTAS QUE REQUIEREN PUBLICIDAD “.-
I.-CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO REALIZADO EN MONTEVIDEO EN 1969.-
J.-JORNADA SANJUANINA dE DERECHO CIVIL realizada del 14 al 17 de octubre de 1982.-
k.-JORNADAS DE LA CIUDAD DE MERCEDES, presididas por el Dr. Atilio Aníbal Alterini en agosto de 1981, COMISIÓN Nº 3.
L.-FALLO DEL 8 DE ENERO DE 1983, SALA D DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL, en autos “ Bacigalupo de Cerleti c/ Leone Antonio, “ publicado en LA LEY el 21 de junio de 1983.-
m.-FALLO “ ORDUÑA C/ RUEDA “ DEL 31 de agosto de 1982, publicado en EL DERECHO el 8 de marzo de 1983.-
No parece lógico aceptar los esquemas antifuncionaristas puros, pues aunque el notario fuera considerado un particular, es evidente que su actividad no es privada.
Al respecto, se señaló con acierto que la tarea fedante cumplida por el escribano cuando confecciona un documento incorporado al protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables funciones públicas.-
El escribano es u profesional de l derecho que satisface una función pública.
a.- el escribano, si bien ejerce una función pública, no integra ninguno de los órganos del
estado, razón por la cual, carece del status d funcionario público,- no obstante que su designación y remoción tengan génesis en decisiones del poder ejecutivo.-
b.- el escribano no confecciona las escrituras en representación del Estado o como un órgano de éste, lo hace “ n o m i n e p r o p i o ”;
c.- el notario tiene independencia profesional y de actuación, de donde elige la sede de su notaría, el personal que lo asistirá, fija horarios, la retribución de sus empleados, toma o no vacaciones, etc.-
En algunas leyes locales se establecen limitaciones al albedrío que ilustra el texto, las cuales de ninguna manera tienen significación para enervar los principios reseñados.-
Por caso, la ley 9020 de la provincia e Bs.As. prescribe que el escribano debe tener abierta su oficina no menos de cuatro horas diarias, y que el horario debe anunciarse en lugar visible.Art. 35 inciso 11.-También, refiere la ley que el profesional no puede ausentarse por más de diez días corridos sin conocimiento del presidente de la delegación del Colegio de Escribanos, ni por más de un mes sin licencia del juez notarial, previa proposición de un escribano suplente. Art. 35 inciso 10.-
d.- aunque la paga que percibe el notario no sea decisiva para trasuntar el perfil de su actividad, es indudable que él no posee, a diferencia de lo que ocurre con el funcionario público, partidas de viáticos o gastos de representación, ni cobra aguinaldo, ni un plus compensatorio por el trabajo realizado en horas extras.-
e.- el cliente elige el escribano con libertad, es decir, que no le es impuesto como el funcionario público.-La decisión selectiva se basa en la confianza generada por la idoneidad y solvencia moral del notario.
f.-en el derecho positivo local no existe un régimen de responsabilidad del Estado similar al que gobierna el deber reparatorio del funcionario público.
g.- el escribano tiene el deber jurídico de guardar el secreto profesional, pero no con referencia a los asuntos de Estado, sino respecto de las partes que celebran el acto.
LOS PARTIDARIOS DE LA REVISION PROFUNDA DEL SISTEMA DE LIMITACION DE LOS REGISTROS, conforman una larga lista, e inclusive, hace tiempo integraron la llamada:
“COMISION PRO LIBRE EJERCICIO DEL NOTARIADO “, entre los Dres. CARLOS MALAGARRIGA, ALFREDO PALACIOS, JOSE NICOLAS MATIENZO, ANTONIO DE LA VEGA, HORACIO ACEVEDO, VICENTE LOPEZ IMAZ, HONORIO SILGUEIRA, JOSE ALLENDE IRIARTE, HORACIO PEDRO ANGEL PICASSO,MIGUEL CANÉ Y los escribanos Federico y LuisRojo y Raúl García Coni.
P R I M E R A C R I T I C A :
Éstas reflexiones, serían como “ autos para pensar “,...el número claussus no se compadece con el hecho de brindar a los estudiantes la posibilidad de cursar una carrera universitaria, si una vez egresado no puede ejercerla libremente.-
Se violan los arts. 14 referente a la libertad de trabajo , y el art. 16 de igualdad ante la ley de la Constitución Nacional.
Ya en el año 1930, los notarios Lucio Rojo y Federico Rojo opinaban que era irritante esa restricción profesional que trababa a los escribanos el libre uso del art. 14 de la Constitución Nacional.-
Al ingresar a la facultad no se les opone reparo y al egresar se les otorga un título que tiene valor relativo, pues solamente sirve para enmarcarlo.
En el año 1943, el escribano Picasso instaba a conscientizar sobre las situaciones irritantes, a terminar con los privilegios abolidos por la ASAMBLEA DEL AÑO XIII.
Actualmente una síntesis de los principios fijados por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sobre los alcances de la igualdad, permite colegir que :
1.-la regla de igualdad estatuye la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias y hostiles.-
2.-la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales condiciones.-
3.- implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios, que excluyan a uno de lo que se les concede a otros, en iguales circunstancias.
Sin embargo es un principio admitido en Derecho Constitucional que el Estado puede reservarse para sí, el monopolio de ciertas industrias o actividades sociales, o conceder privilegios exclusivos para la realización de algunos trabajos, así la Corte Suprema Federal lo ha reconocido en varios casos (CSN 105 Pág., 30.- Otro 54 pág. 564 ).
Pero , los p r i v i l e g i o s e x c l u s i v o s y m o n o p o l i o s deben fundarse, únicamente, en la utilidad general o en el interés público.-
Nada más que éstas consideraciones puede legitimarlos, porque ello constituyen en cierta medida excepciones al principio dominante en el régimen de nuestras instituciones políticas: la igualdad; pero siempre los derechos individuales deben subordinarse, como es sabido, a los derechos de la colectividad y del Estado, los intereses particulares deben ceder ante los intereses públicos.-
Cuando el Estado concede privilegios exclusivos a determinadas personas, es porque ello es exigido y se justifica, por razones de utilidad o necesidad pública.-
Además , éstos privilegios que autoriza la Constitución,(art. 67, 16 y art. 104) deben ser siempre t e m p o r a l e s .-
Los escribanos gozan de un privilegio que no es el amparado por nuestra constitución, por lo que no escapa a los abolidos por la Asamblea del año XIII.
Cabe preguntarse:…
¿porqué actualmente?....
¿ cual es la utilidad o necesidad pública que lo justifica? Y además:….
¿ cumple con el carácter temporal que la Constitución Nacional exige ?.-
Por otra parte, toda persona tiene derecho a escoger libremente la actividad que desea o prefiere.
Esa elección, está fáctica y necesariamente condicionada por una serie de factores personales y sociales como son:
La existencia e un mercado ocupacional amplio y suficiente,
La idoneidad para la tarea pretendida,
El juego de la competencia,
La intervención del Estado.
Comprendemos que quien no es médico no puede aspirar a elegir ésa actividad profesional, previamente debe estudiar y graduarse, a su vez, esto último, depende de la facilidad de acceso a la universidad, de la capacidad intelectual del sujeto, etc.
Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte del individuo, una capacitación que le proporciona, la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del Estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural y económico, como para hacer accesibles las fuentes de la actividad a todo aquel que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada.-
Corresponde situar al “ s u j e t o a c t i v o “ y al “ s u j e t o p a s i v o “ del derecho de trabajar.
El primero es la persona, asociaciones, empresas o personas jurídicas.-
El segundo es el Estado y lo demás hombres.
Una corriente de doctrina postula un “ derecho al trabajo “ como diferente del derecho “ a trabajar “.-El “ derecho al trabajo “ consiste en el derecho a conseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto activo.-
En el caso que nos ocupa, los escribanos serían el sujeto activo…., pero, ¿ quién es el sujeto pasivo de dicha relación ?.-
En principio es el Estado, a quien los individuos harían exigibles la concesión de una ocupación, pues no parece que una persona pueda demandar a otra que le conceda empleo.
De allí, también que los escribanos que aún no obtienen su registro sen apartados del derecho “ al trabajo “ que les corresponde, fundado en razones de idoneidad para el ejercicio de la profesión, y que además, como sujeto activos de la relación de trabajo, pueden exigir al Estado como sujeto pasivo, que arbitre los medios necesarios para hacerlo efectivo.-
La falta de ejercicio de la profesión, se torna una limitación a trabajar, un graduado sin registro es como un automóvil sin gasolina, como un soldado con un buen fusil pero sin balas .
Tiene preparación, capacidad, experiencia, pero no sirve para trabajar, con eso solamente.-
El escribano Raúl García Coni, autor de un proyecto, suscripto por muchos colegas, afirmaba que el “ actual sistema de registros limitados significa una verdadera canonjía para quienes lo poseen”.-
El escribano TEÓFILO BARAÑAO, en un estudio sobre el tema, también defiende la libertad de los registros.-
El escribano Vicente LOPEZ IMAZ, al elevar un proyecto al Poder Ejecutivo, criticó la inactividad que soportan los graduados en escribanía, debido a una legislación vetusta y parcial, que evidencia su anacronismo.-
Desde la creación de la carrera universitaria no se justifica el “ n u m e r u s c l a u s s u s “ , porque es injusto imponerle a los egresados la inercia técnica más absoluta.-
Ocurre a veces que condiscípulos ,- egresados conjuntamente.- de iguales condiciones cuando no peores en el agraciado,-uno recibe el privilegio de un registro, mientras el otro, no consigue inserción laboral, acorde a su preparación.-
Preguntémoslo:…. ¿ que pasaría si lo mismo se hiciera con médicos, dentistas, ingenieros, veterinarios, farmacéuticos, arquitectos ?
Acaso….¿ es menos importante la salud, la vida de una persona, que la confección de una escritura ?.- Sin embargo, no lo parece!.-
Para impedir irregularidades posibles, al no limitar el número de registros notariales, que se impongan cuantas exigencias sean necesarias.
QUE SE EXTREME EL CONTRALOR PÚBLICO, para el ejercicio de la profesión notarial, pero si un estudiante se ha graduado, ha llenado todas las formalidades para acreditar su capacidad y su competencia, es injusto que se lo prive de ejercer la carrera que estudió.-
Suponer que solamente los profesionales “ elegidos “ para dispensarle el registro, acaparan las condiciones de capacidad es un error, porque esas condiciones no las otorga el Poder Ejecutivo al conceder el privilegio.-
Si se decretara la libertad de los registros notariales, habría más competencia como en las demás profesiones,- y porqué se va a entender “ a p r i o r i “ “ que ésa competencia sería desleal??
I G U A L S U C E D E CON LA PLETORA DE M E D I C O S, A B O G A D O S, I N G E N I E R O S, ETC..-
Con los controles adecuados,- cuantitativa y cualitativamente, la función notarial seguirá siendo tan delicada, honorífica y respetada.-
Todo es cuestión de adecuada reglamentación, sin necesidad de coartar el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, que consagra la CONSTITUCIÓN NACIONAL
