FECHA:
PARTES: Serviacero, S. A.
Dictamen del Fiscal de Cámara.
I La sociedad recurrente se presentó ante el Juzgado en lo Comercial de Registro solicitando la incripción de los intrumentos que documentan el aumento del capital social, la omisión de acciones consiguientes y la modificación del estatuto social consecuente con el aumento de capital, requerimiento que fue denegado a fs. 79/82v. por entender la a quo que tales instrumentos debían presentarse en forma de escritura pública y no mediante simples instrumentos privados con certificación notorial de su autenticidad.
La cuestión propuesta implica volver sobre la materia que fue objeto de opinión de esta Fiscalía en los casos "Cometarsa Construcciones Metálicas Argentinas S. A.", dictamen núm. 29.130 del 27/4/78 y "Ayasa, S. A." núm. 29.119 del 24/4/78 (Rev.
Esta última resolución, por lo menos en lo que se refiere a los fundamentos de la mayoría, no puede ser tomada en consideración para resolver la presente causa pues allí el tribunal se fundó en la particular forma en que se habían instrumentado las asambleas parte en instrumento privado y parte en escritura pública, lo cual posibilitó una solución inaplicable a este caso en el cual solamente se ha presentado un instrumento privado (copia del acta de asamblea, certificada por escribano público).
La doctrina sentada en ambos casos, especialmente en "Cometarsa S. A.", dio lugar a una serie de comentarios doctrinarios en los que se debatió enérgicamente la solución propugnada esta Fiscalía y la sala A. algunas en sentido contrario (Allende, Ignacio M., "En torno de la instrumentación de los aumentos de capital en las sociedades por acciones", E. D., t. 80, p. 136 y Boletín Informativo del Colegio de Escribanos núm. 233, p. 7; Pelosi, Carlos A., "El exceso de hacer decir lo que no se ha dicho", Revista del Notariado núm. 761; p. 1710 y Boletín Informativo del Colegio de Escribanos núm. 233, p. 5; del Castillo, Francisco J., "La escritura pública, único instrumento eficaz para las reformas de estatutos", Revista Notariado núm. 761, p. 1702 y Boletín Informativo citado, p. 9; Díaz Ramos, Jorge, Molina, Cristina y Roa, Norma, "Modificación de estatutos en las sociedades por acciones" Boletín Informativo citado p. 12, Lipschitz, Renata y Acquarone, Maná, "La correcta interpretación de la teoría orgánica" Boletín informativo citado, p. 14 y Revista Notariado núm. 761; p. 1709; Gutiérrez Zaldívar, Alvaro, "La desinterpretación de la ley. La escritura pública en el aumento de capital en las sociedades por acciones" Boletín Informativo citado núm. 234, p. 7 y Rev.
II La energía de los ataques de la doctrina crítica motivó que el suscripto, al tener que analizar nuevas cuestiones similares, se abocara a un estudio de la cuestión a la luz de los fundamentos que tan calificada doctrina aportaba.
Dicho estudio ha confirmado la opinión sustentada en anteriormente y motiva que mantenga su criterio; en tal sentido reitera en todos sus términos aquellos dictámenes que se den por reproducidos "brevitatis causa".
El análisis de la doctrina crítica demuestra que se han reconocido los principales presupuestos en los que se basan aquellos; y en lo que se disiente, las críticas no logran conservar sus fundamentos, máxime que se encuentran avalados por lo resuelto por la sala A y una calificada doctrina ya mencionada.
Así se debe tener presente que los presupuestos invocados consisten en que: 1) en la ley 19.550 las sociedades anónimas se constituyen por instrumento público; 2) que en la misma ley la expresión instrumento público no es sinónimo de escritura pública: 3) la modificación del estatuto social debe efectuarse por instrumento público y que éste no tiene por qué ser necesariamente la escritura pública, bastando la certificación notarial (el instrumento público) del acta de la asamblea (que continúa revistiendo el carácter de instrumento privado), presupuesto este último que parece no haber sido bien entendido, ni aun por quienes se manifestaron de acuerdo con el dictamen.
Igualmente, y por falta de una crítica convincente, se puede partir de la base de que el acto constitutivo de la sociedad anónima no es similar al acto modificativo del estatuto social, ya que, a) son distintos los sujetos pues en el primero quienes emiten la declaración de voluntad son los accionistas fundadores, mientras que en el segundo se trata de la voluntad exteriorizada por un órgano de la sociedad ya constituida, es decir, la asamblea; b) por su naturaleza, pues en el primer caso se trata de un acto contractual y el segundo no reviste tal carácter; c) por la materia, pues es el primer caso lo primordial es la declaración de voluntad de crear un sujeto de derecho, resultando la aceptación del estatuto social una consecuencia de lo primero, mientras que en el acto modificativo sólo se pretende modificar una o varias de las cláusulas de dicho estatuto social; d) por su forma, pues de el acto constitutivo el oficial público recoge y da fe de las declaraciones de voluntad de los sujetos participantes del acto, necesarias para lograr el consentimiento contractual, mientras que en el acto modificativo lo primordial es el acta que recoge la deliberación de la asamblea.
Esta diferencia de los actos constitutivos de la sociedad y modificatoria de sus estatutos, se traslada inexorablemente a los instrumentos que se emiten en consecuencia, y por lo tanto éstos pueden ser diferentes, es decir, escritura pública en el primero, no siendo alguno de los supuestos en que también puede prescindirse de tal forma, e instrumento público certificante de un instrumento privado en el segundo supuesto.
En tal sentido no se ha controvertido que el valor probatorio en ambos casos es distinto, aun en el supuesto de que se celebren ambos por escritura pública, pues en un caso el oficial público da fe de las declaraciones de voluntad de los comparecientes al acto constitutivo como pasados ante él, mientras que en el otro simplemente, ante el requerimiento del representante legal de la sociedad, da fe que la transcripción del acta que efectúa es fiel con su original, y nada más: con lo cual no otorga certeza a las constancias del acta, la que sigue siendo instrumento privado aunque se encuentre copiada en un instrumento público.
Por lo tanto, si eventualmente la forma puede ser la misma: instrumento públicoescritura pública, resultan distintas en cuanto a los sujetos intervinientes, naturaleza, materia, fuerza probatoria, fines y efectos.
III Sin embargo, del abundante material crítico vertido a raíz de los casos "Cometarsa S. A." y "Ayasa, S. A." deben extraerse dos argumentos de peso que se oponen a los fundamentos precedentemente expuestos y que por lo tanto deben ser objeto de análisis. Uno de ellos parte de las distintas facultades de los diferentes órganos de la sociedad, y en tal sentido se afirma que la resolución de la asamblea es un acto de desisión, de carácter unilateral pero que resulta insuficiente si no va acompañado de la actuación del órgano de representación encargado de manifestar la voluntad social hacia el exterior del sujeto de derecho, por lo que para efectuar una reforma de los estatutos deberá contarse con la resolución del órgano competente (asamblea) instrumentada en acta labrada en libro especial y ejecutada por el órgano de representación pertinente (v. gr. presidente del directorio) (Díaz Ramos, Molina y Roa, ob. citada).
Se ha agregado que la materia, objeto de decisión de la asamblea, no puede ser jamás ejecutada por ese órgano, para ello la ley instituye con carácter de legitimante al directorio, quien a su vez posea dentro de él a un representante legal para exteriorizar dicha decisión, y por ello se agrega que la decisión debe ser tomada por la asamblea de accionistas, pero debe ser exteriorizada por el representante social; el escribano da fe de las declaraciones del único que puede hacerlas (Lipschitz y Acquarone, ob. citado).
También se ha dicho que la asamblea constituye, esencialmente, un órgano deliberativo interno y sus resoluciones, en principio, carecen de "operatividad". Las excepciones que pueden señalarse nunca alcanzarán a los actos "vinculatorios" ni a los que requieran instrumentación pública, que deben formalizarse fuera de la estructura interna del ente. Falta, en consecuencia, algo más: de otra cosa que el acto de "ejecución" de la decisión adoptada, de situación en lo externo de lo resuelto. Y este nuevo acto, como es obvio, debe estar a cargo del órgano de representación de la sociedad. Y es precisamente en esta instancia en que a menudo se incurre en la ya señalada "corruptela"; el presidente del directorio solicita la "transcripción" del acta asamblearia, otorgando una mera escritura de "incorporación". Y de allí las conclusiones que con lógica se plasman en el dictamen. Pero remarcamos que se trata de casos normales en derecho estricto, no obstante su frecuencia. Muy otra es la función del acto escriturario y el rol del representante legal: "este debe declarar la decisión adoptada por el órgano deliberativo, o sea actuarla" ¿Y que del acta de la asamblea? Se agregará a la escritura copia auténtica de ella, pero al solo fin de legitimar juntamente con otros documentos la actuación del compareciente. Como se aprecia, sólo así operará la modificación del estatuto (y por instrumento público). Desaparecen entonces las diferencias entre esta escritura y la de constitución, de la entidad, ya que aquella también contiene una declaración negocial (del agente del órgano, que no imputa al ente societario). Y son perceptibles con nitidez los perfiles distintivos entre esa misma escritura como Dios y el Derecho lo mandan y la copia autenticada del acta de asamblea, ya que sólo la primera contiene (y con forma pública) el verdadero acto modificatorio (Carminio, Castagno, ob. citada).
En el mismo orden de ideas se ha sostenido que en la escritura modificatoria de aumento de capital, lo que pasa, lo que hace modificar el estatuto, es la manifestación expresa del representante legal de la sociedad (presidente) y luego de complementar su personería con el acta que se transcribe, y con el libro de asistencia de accionistas que también se transcribe (Allende, ob. citada).
Del análisis de las transcripciones precedentes se advierte cómo, partiendo de presupuestos ciertos en cuanto a la teoría del órgano en materia societaria, y la distinción de las diferentes funciones de la asamblea y del representante legal de sociedad, se llega a la conclusión de que la modificación del estatuto se opera por la manifestación que el presidente del directorio expresa ante el escribano y consta en escritura pública. Si bien se reconoce que usualmente éstas no se encuentran redactadas en este sentido, ello era obvio para quienes saben "leer escrituras". ("En consecuencia con lo dicho, el único que puede expresarse, ya sea consintiendo, ya sea declarando con efecto de validez frente a terceros, es el representante legal o convencional. El formulario empleado en la actualidad por los notarios de alguna manera impuesto por la inspección de Personas Jurídicas, quizá no deja explicitada la idea para quienes no saben "leer escrituras". Pero ello no es así para nosotros, que sabemes que el hecho de la transcripción de un acta con posterior firma del único que puede exteriorizar esa decisión comprende su consentimiento y vale como declaración propia de él", Lipschitz y Acquarone, ob. cit. Conf. en sentido semejante Carminio, Castagno, ob. citada).
No puede coincidirse con esta argumentación efectuada con el único fin de dar contenido a la tan defendida escritura pública. En efecto, demostrado en forma incontrovertible que la transcripción del acta en la escritura pública no le transformaba su naturaleza de instrumento privado, había que encontrar otro acto que le diera contenido propio y justificara dicha escritura y se lo encontró en la función que dice que cumple el presentante legal, a pesar de reconocerse que usualmente esa función no es explícita y sólo se advierte por inferencia por quien sabe leer escrituras.
Lo cierto es que las escrituras están bien redactadas puesto que lo único que requieren los representantes legales es la transcripción del acta y no realizan otra manifestación pues no tienen por qué hacerla.
Para poder demostrarlo hay que recorrer el "iter" formativo de la modificación del estatuto. Este comienza con la asamblea, acto colegial, en el cual se trasunta la voluntad del órgano, único con facultad de decidir la reforma, y cuya decisión se asienta en un acta. Respecto de ésta se ha dicho que lo que vale a los efectos de la reforma estatutaria es la existencia regular del acta, que levantada en un libro especial previsto por la ley y que debe ser llevado con regularidad y como libro de comercio, es lo que le otorga fuerza vinculante a la decisión asamblearia (Fargosi, ob. citada).
Pero el procedimiento modificatorio no termina allí pues sigue con actos, ahora a cargo del representante legal o sus mandatarios, tendientes a obtener la conformidad de los organismos de control y del Juzgado de Registro, la publicidad y la inscripción, acto este último que cierra el "iter" formativo. En la necesidad de cumplir estos actos surge la obligatoriedad de la intervención del representante legal o mandatario de la sociedad, únicos que pueden realizarlos, toda vez que obviamente les está vedado hacerlo a la asamblea y en ellos se encuentra la declaración de voluntad del órgano de representación. Es decir, que dicho órgano formula declaraciones en forma de peticiones ante los órganos administrativos y judiciales ante los cuales debe concurrir para lograr el acto final: la inscripción en el Registro de Comercio.
Ahora bien, en todo ese procedimiento, ¿qué papel juega la declaración que según la doctrina crítica efectúa ante el escribano y se recoge en escritura pública como elemento necesario y condicionante de la modificación de los estatutos? La respuesta es: nunguno. Lo que ocurre es que se ha confundido la declaración de voluntad de modificar los estatutos que sólo pueden emanar del único órgano societario habilitado para hacerlo, o sea, la asamblea, con los actos materiales e instrumentales que luego debe realizar el órgano de representación para cumplir con la registración del acto impuesta por el art. 5 de la ley 19.550, previo los conformes administrativos requeridos por las leyes 18.805 y 17.811 y la publicidad prevista en el art. 10 de la ley 19.550.
Las peticiones que el representante legal efectúa ante esos organismos resultan suficientes y nada le agrega una declaración en el mismo sentido, efectuada ante un escribano. Si se admite este razonamiento se advierte que el acto escriturario que defiende la doctrina notaria queda vacío de contenido y por ello se torna innecesario e ineficaz.
IV El otro argumento destacable esgrimido por la doctrina crítica tiene basamento en la aplicación del art. 1184 inc. 10 del Cód. Civil, pero es dable advertir que el mismo tiene a su vez su presupuesto en la validez de la argumentación analizada anteriormente, es decir, en la existencia de un contenido sustancial y de cumplimiento ineludible mediante escritura pública.
Si se comparte el razonamiento expuesto en relación a tal tópico, en el sentido de que la escritura pública tal cual es usual extender en caso de reforma de estatutos por aumento de capital, no se encuentra prescripta por la ley y por otra parte carece de contenido sustancial ineludible, pierde fuerza la aplicabilidad de la norma legal citada, por cuanto su imposición, como se ha sostenido anteriormente vendría a constituirse en el cumplimiento de la forma por la forma misma.
Por otra parte, resultan válidas las razones expuestas por la doctrina para apartar la aplicación de dicha norma en materia comercial por prevalencia de las normas comercial sobre la civil en el punto (Conf. Fargosi y Zamenfeld, obras cit. anteriormente).
Finalmente cabe efectuar una aclaración sobre la naturaleza finalidad del instrumento público certificación notarial de la autenticidad de la copia del acta asamblearia, usado por el recurrente.
V El Registro Público de Comercio inscribe únicamente instrumentos auténticos, de allí que resulte necesario un procedimiento o forma que la acredite al juez del Registro que la copia que se lo acompaña es fiel de su original, y esto sólo puede cumplirlo, un acto que revista el carácter de instrumento público, que aunque no convierte en tal a dicha copia que continúa siendo instrumento privado, le atestigua al juez que se trata incuestionablemente de una copia fiel. De allí la necesidad del instrumento público que sólo cumple esa finalidad y por ello se sigue que de acuerdo con la práctica actual y la forma en que se proceda para lograr la inscripción del acta en el Registro, el modo más usual será el utilizado en el presente caso, es decir, la certifîcación notarial, pero nada se opone legalmente al uso de otro instrumento público administrativo o judicial que cumpla los mismos fines, vale decir, acreditar que la copia es fiel de su original.
En virtud de todo ello y lo expuesto en los dictámenes de los casos "Cometarsa" y "Ayasa, S. A.", este Ministerio estima que V. E. deberá revocar la resolución recurrida, en la medida que ha denegado la inscripción por el hecho de no haberse presentado el instrumento en escritura pública. Julio 26 de 1979. Alfredo J. Di Iorio.
2ª Instancia. Buenos Aires, febrero 13 de 1980.
I Versan las presentes actuaciones sobre el pedido de inscripción en el Registro Público de Comercio de una reforma de estatuto. La solicitud ha sido acompañada de copia de la asamblea unánime, certificada en su autenticidad por escribano público, así como de la res. 7759/78 de
II La resolución de fs. 79/82 ha denegado la inscripción solicitada hasta tanto se acompañe la escritura pública, sin perjuicio de destacar que la asamblea omitió fijar las características de circulación de las acciones emitidas.
La resolución del Juzgado de Registro se funda en la inaplicabilidad del art. 4° de la ley de sociedades al caso de la modificación de estatutos de sociedades anónimas, entendiendo que sería contradictorio aplicar una norma de carácter general a sociedades que tienen un régimen particular, el del art. 165 que si bien en su literalidad solamente menciona las formalidades de constitución, debe entenderse compresivo de las reformas del estatuto. La sustancial incidencia que éstas pueden tener en el "acto constitutivo" privarán de justificación a un tratamiento diferente, mediando en ambos casos las mismas razones de seguridad jurídica. Se aduce asimismo que fue propósito declarado del Ministerio de Justicia, en ocasión de reformarse el régimen societario del Código de Comercio, mantener el criterio vigente en éste con relación a las sociedades anónimas. Se agrega a ello el fundamento extraído del inc. 10 del art. 1184 del Cód. Civil, contra cuya aplicación se entiende que no median principios específicamente mercantiles que justifiquen la exclusión de esa regla. Se concluye, sobre estas bases, que no puede prescindirse del instrumento público, aunque quepa admitir que tiene tal carácter la certificación notarial sobre su autenticidad. Además, la copia certificada no puede equipararse a la manifestación de la voluntad societaria por su órgano representativo, efectuada ante escribano público para dejarla registrada protocolarmente. Los terceros estarían en una situación distinta frente a tal declaración de voluntad que frente a una simple copia de cuya verdad nadie se responsabiliza.
III La aplicación deducida por la sociedad peticionante fue concedida a fs. 83 vta. y mantenida con el memorial de fs. 84/101. A fs. 104/108 se agrega el dictamen del Fiscal de Cámara que se pronuncia por la revocación del decisorio en recurso.
El largo debate abierto en orden a las formalidades que han de cumplirse en el negocio societario a partir del momento mismo en que se conoció el Anteproyecto de
IV Se ha argumentado sobre la base de las sentencias que la sala pronunciara el 21 de marzo de 1989 en "A. G. Mc. Kee Argentina, S. A." y en Huyck Marti S. A. (Rev.
Cabe admitir que las notas distintivas anotadas y, en particular, las que se han señalado en a) y b) son objeto de inconcluso debate doctrinario. Puede recordarse, en este sentido, que en la enseñanza de algunos autores la modificación del estatuto sería una especie fáctica modificatoria o integrativa del contrato social que se pone sobre el mismo plano que éste y que consecuentemente está referida a los socios; por lo que serían actos de la sociedad sino de los socios todos aquellos que no se dirigen a la ejecución sino a la modificación del contrato (Dalmartello, "I, rapporti giuridici interni nelle societá commerciali", p. 101. Milán, 1937). Y más radicalmente aún, que cada vez que durante el desenvolvimiento del contrato los socios se encuentran nuevamente reunidos, no se hace necesario conectar la deliberación con la persona jurídica, entendida como instrumento de ejecución del contrato, sino que es posible y necesario considerar a la asamblea como una reunión de socios en la que ellos regulan sus relaciones, integrando el contrato social (G. Sena, "II voto nella assamblea della societá per azioni", núm. 27, especialmente p. 183, Milán 1961: comp.: T. Ascarelli, "Sui poteri della maggieranza nelle societa per azioni ed alcuni loro limiti", en "Studi in tema di societa", p. 99, Milán 1952 especialmente nota 34. donde distingue entre modificaciones objetivas del contrató, como acto de la sociedad, y alteraciones subjetivas del contrato como acto de los socios). Asimismo se ha afirmado que la modificabilidad del estatuto por mayoría, no es incompatible con los principios que regulan los contratos, sino que resulta expresiva de un reglamento contractual, diverso de la unanimidad, dependiente y derivado del contrato. Consecuentemente puede reencausarse a la matriz contractual y ser calificada como negocio jurídico modificativo de un ordenamiento contractual, sin que el ordenamiento del grupo pueda ser considerado como un nuevo y diverso instrumento que se sustituye al contrato y se dirige por principios diversos a los del contrato (Tantini, "Le modificazioni del atto constitutivo nella societá per azioni", cap. I, parágs. 7 y 8, Padua, 1973 con abundantes referencias de doctrina italiana).
Por cierto que no son menos significativas las enseñanzas de los autores que se orientan en el sentido que se pronuncia el fiscal de Cámara. Pero resultaría sin embargo ocioso detenerse más en tan ardua controversia, porque ello no parece indispensable a los efectos de la solución del problema en estudio, porque, aun cuando se aceptase que la modificación del estatuto tiene naturaleza contractual y resultase de un acto de los socios, lo que importa es que hay una marcada e indiscutible diferencia entre el régimen legal a que debe someterse la constitución y la disciplina legal y estatutaria que concierne al procedimiento y publicidad de las modificaciones. A la constitución concurren quienes sin estar relacionados por un vínculo societario se proponen precisamente establecerlo y determinar sus caracteres, adoptando un tipo y fijando sus modalidades a través de las normas de su ordenamiento. La modificación se opera, como acto autonormativo de la propia sociedad emanado del órgano asambleario, según algunos; pero aunque no se participe de esta opinión y se entienda que se trata siempre de un acto de los socios, el mismo no ha de prescindir de la situación jurídica que concierne a los concurrentes y de su sujeción a las reglas del ordenamiento societario a que se encuentran sometidas sus relaciones en lo concerniente a su estado o posición de socios. A lo que se agrega que aun cuando se tenga a la resolución de la asamblea como un acto de los socios, ella se conecta en definitiva con la persona societaria, sea por la consideración de la asamblea como su órgano, según interpretación que prevalece actualmente en nuestro medio, sea porque la reunión de socios que resuelve la modificación actuando bajo determinadas reglas, requisitos y principios, aun moviéndose en el plano del contrato de sociedad, proyecta sus efectos sobre la sociedadpersona jurídica.
Sea cual fuere, en definitiva, la concepción doctrinaria que mueva la preferencia del intérprete en tan escabrosa materia, el máximo del acercamiento que podría predicarse entre la constitución y la modificación se encontraría en el plano de la naturaleza contractual que algunos atribuyen a las dos especies fácticas. Pero aún aceptándole, ella no es óbice para la indiscutible diversidad de los procedimientos y reglas que presiden al negocio jurídico constitutivo y los que gobiernan al negocio modificativo. Y es precisamente sobre dicho plano que debe moverse la indagación del problema aquí considerado.
V Antes de proseguir con el desarrollo del argumento fundado en las ya apuntadas diversidades entre el iter constitutivo y el procedimiento de modificación, parece conveniente detenerse brevemente en dos fundamentos que se han invocado para sostener que las modificaciones de los estatutos deben efectuarse por instrumento público.
El primero invoca un supuesto particularmente contemplado por la ley de sociedades para erigirlo en pauta o criterio coadyuvante de interpretación, ante el silencio que guarda el art. 165 respecto de las formas jurídicas que se aplican a las modificaciones estatutarias. En este sentido se destaca que el art. 370 de la ley
En segundo lugar, se ha sostenido que las modificaciones de estatuto se encuentran alcanzadas por lo establecido en el inc. 10 del art. 1184 del Cód. Civil. Quienes así argumentan no ha dado el debido alcance a las normas delimitativas del Código de Comercio que fijan el orden de prelación de las fuentes, de las que resulta que las reglas del Código Civil son de aplicación "en los casos que no estén especialmente regidos por este Código" (regla I del Título Preliminar) y que el derecho civil es aplicable "en cuanto no está modificado por este Código" (art. 207). A partir de estos principios y ya en el ámbito de la cuestión que nos ocupa, corresponde traer al primer plano que le corresponde la regla del informalismo mercantil que se desprende del art. 210, con ajuste al cual solamente han de cumplirse formas o solemnidades respecto de contratos para los que se "establecen determinadamente" en el Código. A la luz de lo dicho no puede sorprender que ya caracterizada doctrina sostuviese, bajo las reglas del Código de Comercio sobre sociedades, la inaplicabilidad de las disposiciones del Código Civil concernientes a la forma del contrato de sociedad (Fernándes, "Código de Comercio Comentado", t. I, vol. 2, p. 712, 2ª ed., con citas de Obarrio, Castillo y Malagarriga; Halperín, Sociedades Comerciales, Parte General", p. 100). Tal conclusión lejos de haber perdido vigencia, aparece ahora consolidada a través del nuevo régimen legal de 1972 que no reitera la equívoca formulación del art. 295, 1° párr., que imponía la formalización de las reformas "con las mismas solemnidades" prescriptas para celebrarlo; y con la reforma que la ley 17.711 introdujo al inc. 3° del art. 1184, conforme a la cual se impone la escritura pública solamente a los contratos de sociedad "civil", lo que permite entender que se ha operado un consciente repliegue del alcance regulador del precepto.
En definitiva, las formalidades son de interpretación estricta en materia comercial, directiva válida para las sociedades comerciales (art. 367, ley 19.550). En consecuencia, no han de imponerse a estos contratos otras solemnidades (art. 973, Cód. Civil) que no sean las que se hayan establecido "determinadamente" en la ley de sociedades.
VI No parece que pueda cuestionarse seriamente el carácter genérico de la regla sentada por el art. 4° de la ley 19.550. Sin embargo no parece tampoco que de ello puede extraerse ninguna conclusión sólida para el problema examinado. De lo allí estatuído solamente cabe sentar que, no mediando disposición en contrario, las sociedades pueden constituirse o modificarse por instrumento público o privado; e inclusive que una sociedad constituida por instrumento público puede modificarse por instrumento privado o viceversa. Pero hay reglas particulares para ciertos tipos societarios (arts. 165 y 361). En el caso de las sociedades anónimas la regla especial se refiere concretamente a la forma impuesta para la constitución y con ello se desplaza la aplicabilidad del art. 4°. Y tal desplazamiento no parece que pueda entenderse fragmentariamente, vale decir solamente respecto de la constitución, manteniéndose inalterada e impoluta respecto de la modificación. En efecto, lo estatuido por el art. 4° se asienta en un principio de amplitud formal que admite tanto el instrumento público como el privado en el contrato constitutivo; a partir de esa indiferencia en la constitución la misma amplitud se justifica como corolario, en la modificación del contrato. Pero quebrada en orden a la constitución, por la regla del art. 165, parece sumamente controvertible que pueda postularse la subsistencia respecto de la modificación porque se encuentra vulnerada toda la economía del régimen genérico al privarse la elasticidad formal a uno de los polos e interrumpirse, de tal suerte, el fluido tránsito existente entre ambos; el corolario de la alternativa que se admite para la modificación no puede entenderse subsistente cuando se ha desechado tal alternativa en la constitución. Es decir, preciso resulta aclararlo, la alternativa no podría fundarse en el frágil argumento que pretende extraerse del carácter genérico del art. 4°. Por lo que ahora corresponde indagar si no han mediado otras razones que expliquen el silencio que guardó la ley en lo concerniente a la forma jurídica que deben ajustarse las modificaciones de estatuto.
VI El silencio guardado por el art. 165 respecto de la forma que concierne a la modificación del estatuto no ha de tener adecuada respuesta a través del cómodo expediente de la inadvertencia u omisión atribuída al legislador salvo cuando agotadas las posibilidades abiertas a la interpretación, particularmente la sistemática, pueda comprobarse inequívocamente el supuesto de una laguna en el ordenamiento societario.
Excluida la aplicabilidad integrativa de la regla genérica del art. 4°, ya se ha anticipado también que la falta de toda referencia al instrumento público o privado para las modificaciones de los estatutos se encuentra vinculada con un procedimiento específico, insustituible por cualquier formalidad, bajo cuya disciplina han de actuar los socios a estos efectos.
El procedimiento a que se alude concierne a las resoluciones de los socios reunidos en asamblea, por vía de regla extraordinaria (art. 235), que importa una secuencia de actos y operaciones vinculadas entre sí funcionalmente en consecución de un resultado. En el mismo pueden distinguirse diversas fases o etapas que comienzan por la que concierne a la convocatoria, se sigue por la preparatoria o de constitución de la asamblea y, en caso de lograrse ésta, se continúa con la deliberación, votación y declaración de las resoluciones y se cierra con la documentación de lo que se ha comprobado o conocido a través del acta (art. 249) que debe confeccionarse y firmarse en el respectivo libro dentro de los 5 días (art. 73).
A los fines que interesan, cabe destacar la importancia que asume el acta labrada en el pertinente libro. Para un importante sector de la doctrina ella constituye la forma misma de la deliberación, distinguiéndose en esta corriente quienes sostienen que se trata de una forma "ad substantiam" de quienes entienden que es una forma requerida solamente "ad probationen" (Luigi A. Miserocchi, "La verbalizzazione nelle societá per azioni", núm. 65, Padua 1969). En nuestra doctrina puede considerarse en esta línea interpretativa que asigna el acta la función de forma solemne a Halperín quien argumenta sobre la base de lo establecido por los arts. 73 y 249 para sostener que la ausencia de acta importa inexistencia de la asamblea ("Sociedades anónimas", ps. 600 y 601, núm. 27, especialmente notas 146 y 149). Si tal doctrina fuese correcta, aquí se encontraría respuesta al silencio del art. 165 respecto de las modificaciones, cuya forma estaría dada por una escritura comercial ("Traité pratique des sociétés commerciales", dirigido por PierreAndré Moreau y Jean Guyenot, t. IV, núm. 2250) cual es el acta de asamblea.
Sin embargo, aunque no se acepte que el acta no es una forma de la deliberación (Miserocchi, "La verbalizzazione", cit., ps. 221 y sigts., con amplias referencias doctrinarias; Tantini, "Le modificazioni", cit., ps. 131 y sigts.), la conclusión no variaría. Se ha dicho que el acta constituye simplemente una etapa del procedimiento, situada en el mismo plano que las demás impuestas por la ley, formando parte del mismo como su culminación o cierre. En tanto fase integrante del procedimiento, el acto resulta esencial para el conocimiento y determinación de sus resultados. Y en consonancia con ello es su medio de prueba y el documento de su comprobación o instrumento de certificación. Desde este perfil el acta es la relación escrita de ciertos hechos o eventos, redactada en presencia de los hechos mismos por sujetos legitimados para ello por la ley o en virtud de un encargo que le confían los interesados en los casos previstos por la ley (Ferrara, "II verbale di assamblea delle societá per azioni", in Rivista delle Societá, 1957, p. 4).
De donde resultan sus características, a saber: a) debe ser escrita; b) concierne a hechos presenciados por su autor y de los que ha debido tomar conocimiento para documentarlos en el plazo que la ley determina; c) proviene de sujetos legitimados, de estos caracteres no puede dejar de señalarse la importancia que tiene el último, puesto que el acta con que culmina el procedimiento de la asamblea de modificación solamente puede emanar del presidente (cabe entender que el de la asamblea, que corrientemente le será el del directorio; art. 242) y los socios designados al efecto. No hay escribano ni funcionario que pueda sustituir a los legitimados o reemplazar la eficacia del acta así labrada, la que solamente podrá ser atacada a través de la acción reglada por los arts.
Esto dicho resulta oportuno destacar la importancia que le corresponde, en la disciplina de nuestro derecho positivo, a la registración del acta en el libro del art. 73, que se complementa con las constancias del libro o registro de asistencia (art. 238) y, en cierta medida, con el registro de acciones del art. 213. Los tres aludidos, son libros de comercio en el sentido del art. 44 del Cód. de Comercio. No siempre se advierte tal calidad en ellos por parte de quienes asimilan los libros de comercio con los libros de contabilidad (compárece el texto del art. 44 con los de los arts. 33, inc. 3° y 43). Sin embargo no existe tal identidad puesto que son libros de comercio todos los "que en forma especial impongan este Código u otras leyes", así como aquéllos llamados a recoger, con arreglo a la técnica de la contabilidad, todos los actos susceptibles de registración contable. La cuestión se encuentra explícitamente resuelta por alugnos de los más modernos códigos de comercio latinoamericanos, cuando hacen referencia al cumplimiento de formalidades con relación a todos los libros de comercio, aunque no sean libros de contabilidad (Cód. de El Salvador, art. 440, Cód. de Bolivia, art. 434). También ha de entenderse resuelta implícitamente por parte de aquellas legislaciones que sujetan a los libros de actas al cumplimiento de formalidades que son propias de los libros de comercio (Cód. Civil italiano, art. 2421, Cód. de Comercio de Honduras, art. 36; Cód. de Comercio de Costa Rica, art. 259). Contra la necesidad de dar cumplimiento a las formalidades propias de los libros de comercio con relación al de actas, se ha argumentado que la ley no impone tal exigencia, a diferencia de lo que ocurre respecto del registro de acciones (caso en el cual la ley establece expresamente en su art. 213) debe llevarse "con las formalidades de los libros de comercio". Esta interpretación no resulta convicente en razón de que no atiende debidamente a la regla general sentada por los arts. 53 y 54 del Cód. de Comercio para todos los libros que sean indispensables conformes las reglas de este Código o sean los prescriptos por el art. 44, lo que torna innecesaria su referencia explícita en cada oportunidad; por lo que en todo caso la conclusión que podría desprenderse es que el 213 resulta tautológico cuando menciona las formalidades a que debe ajustarse el aludido registro. Pero además y fundamentalmente, quienes así argumentan no tienen en cuenta que por la propia naturaleza de la actividad desplegada para el cumplimiento de los fines sociales, por la estructura particular de la sociedad anónima, por las funciones que se atribuyen a sus órganos y por las relaciones entre éstos y los accionistas, se justifica una documentación, fiel de sus actos y negocios. Tal documentación, como que concierne al desarrollo de una actividad económica (art. 1°, ley 19.550), es prevalecientemente pero no exclusivamente contable. Su finalidad es reflejar y hacer conocer a los interesados las vicisitudes de la sociedad en el curso de su existencia. De ahí que los llamados libros sociales sean verdaderos libros de comercio que se agregan a los que genéricamente se han prescripto por la ley para todos los comerciantes; y si bien estos libros no tienen una estricta funcion contable, las reglas que conciernen a los libros propiamente contables (arquetípicamente el diario) les resultan aplicables en cuanto resulten compatibles, habida cuenta que siquiera indirectamente concurren a una clarificación de su posición contable y de su efectivo estado económico (Aldo Fais, "Falsitá nei bilanci e nelle scritture delle societá commerciali", ps. 21 y 27, Milán, 1958).
VIII Con lo precedentemente expuesto puede encontrarse la razón del silencio guardado por el art. 165 de la ley de sociedades en orden a las formalidades que han de cumplirse para la modificación del estatuto y siempre teniendo en cuenta que en materia comercial sólo han de cumplirse aquellas que "se establecen determinadamente" por la ley. Se puede así entender que el acta es la forma específica del acto modificatorio; o se puede entender que es solamente un estadio del procedimiento que, bajo las reglas de un ordenamiento societario preexistente vincula a quienes lo cumplen, culmina con la confección y firma en el libro de comercio pertinente; con lo cual, a su vez, se tendrá la forma no de la deliberación sino de la documentación: el instrumento de comprobación o certificación de lo deliberado y resuelto.
Una doctrina tradicional y generalizada en el derecho comparado asigna al acta que se ha labrado con arreglo a la disciplina legal para su formación, la eficacia de una presunción de conformidad entre lo que ella expresa y los hechos, deliberaciones, votaciones y resoluciones de la asamblea; por lo que, con diversidad de fundamentos, se ha sostenido que quien la impugne deberá probar la inexactitud o insinceridad de lo que en el acto se expone (Vivante, "Trattato di diritto commerciale", t. II, núm. 503, 4ª ed.; Giancarlo Fre, "Societa per azioni", p. 365, núm. 3, 4° ed.; Moreau y Guyenot, "Traité", cit., t. IV, núm. 2249; J. Hémard, F. Terré y P. Mabilat, "Sociétés commerciales", t. II. núm. 273, París, 1974; Garrigues y Uria, "Comentario a la ley de sociedades anónimas", t. I, p. 702, 3ª ed., F. Garo, "Sociedades anónimas", t. II, núm. 250; Halperín, "Sociedades anónimas", p. 602; Zaldívar, Manovil, Ragazzi y Rovira, "Cuadernos de derecho societario", t. II, 2ª parte, p. 388, etc., comp. Miserocchi, "La verbalizzazioni", cit., p. 111, núms. 27 y 164, y 43). Esta doctrina es conforme con la disciplina legal concerniente a la fuerza probatoria de los libros de comercio (Vivante, loc. cit.; A. Donati, "L'invalidita delle deliberazione d'assemblea delle societa anonime", p. 208, núm. 475, Milán, 1937), y por lo menos no parece cuestionable en cuanto a su eficacia para oponer sus constancias a los comerciantes (sociedades) a quienes pertenezcan, sin admitírseles prueba en contrario (art. 63, Cód. de Comercio), a salvo las impugnaciones que puedan deducirse conforme al art. 251 de la ley de sociedades (comp. Fré, loc. citada). En tanto ello es así, las actas asentadas en los libros sociales deben ser tenidas por actos de la sociedad, integran y documentan el procedimiento fijado por la ley para la modificación. En ese doble carácter concurren a la formación del acto o negocio modificatorio; pero una vez asentada y firmada, nada cabe agregarle para su eficacia como resolución societaria, salvo la inscripción registral del art. 12 de la ley 19.550.
IX El acta debidamente suscripta en el libro es una escritura comercial, una registración en un libro social que, conforme se ha sostenido, no es un instrumento privado (Fre, op. cit., p. 365) o, quizá más precisamente, no es subsumible sin más en la disciplina del derecho civil sobre estos instrumentos, tratándose de atestaciones especialmente reguladas por la ley en cuanto atañe a su confección, la legitimación de sus autores y sus efectos. Más aún, admitiendo que se trate de un instrumento privado, resulta ser la documentación impuesta por la ley; en caso de procederse a la impropiamente llamada protocolización mejor caracterizada como escritura de incorporación no importa por cierto una conversión en instrumento público y nada añade en cuanto a la fehaciencia de lo expuesto en el acta (José C. Carminio Castagno, "La forma de las modificaciones estatutarias en las sociedades por acciones", en Boletín Informativo del Colegio de Escribanos, núm. 234 del 14/12/78, p. 16).
No obstante lo dicho se ha sostenido que si bien el acto asambleario decide la modificación y se imputa a la sociedad, tiene un carácter interno que debe completarse con un acto de ejecución, mediante una actuación en lo externo a cargo del órgano de representación.
Como consecuencia de tal exigencia, se ha dicho que la función del acto escriturario consiste en recibir la declaración del representante legal sobre la decisión adoptada por la asamblea (Carminio Castagno, loc. cit.) y demás autores citados en el dictamen del fiscal de Cámara a fs. 106.
El argumento es ingenioso pero fuerza de tal suerte el procedimiento fijado por la disciplina legal que en defintiva supedita el acto o negocio modificatorio a la voluntad del directorio o de quienes en él actúen externamente la voluntad de la sociedad anónima. La lúcida refutación que se efectúa en el parág. III del dictamen del Fiscal de Cámara exime de mayores consideraciones acerca de tal doctrina. A la reprepresentación orgánica de la sociedad no le incumbe convalidar mediante un acto de declaración de voluntad lo decidido por el órgano a quien compete la modificación del estatuto, sino simplemente darle ejecución conforme a lo preceptuado en el 2° párr. del art. 233 cuando establece que las resoluciones de las asambleas "deben ser cumplidas por el directorio", a salvo naturalmente la posibilidad y el deber de impugnación que incumbe a éste con arreglo al arg. 251. En estos actos de ejecución, a saber, el trámite de la conformidad de los organismos de control, la publicación y la inscripción, los administradores que representan a la sociedad se limitan a actuar la voluntad social ya formada a través del órganoasamblea en una esfera que es de su exclusiva competencia. Tan es así que no podrían proceder de otra manera, a punto que bien podría admitirse que cualquier accionista instase los procedimientos pertinentes a los efectos de lograr la inscripción si los directores con representación no lo hicieran en tiempo oportuno, sin perjuicio de las responsabilidades de éstos (arg. y art. 277, ley 19.550). Cabe todavía destacar que la interpretación impugnada no ha demostrado cuál sería el fundamento para que, en todo caso y admitiendo hipotéticamente la necesidad de una declaración negocial por parte del órgano de representación, ella deba efectuarse por escritura pública. No se advierte razón para que, siempre en la hipótesis planteada, tal declaración no pueda ser efectuada directamente ante los organismos de control y el Registro Público de Comercio. La briosamente defendida participación notarial en las reformas de estatutos no tienen sustento jurídico ni se justifica que tenga otro alcance que el puntualizado en el parág. V del dictamen fiscal.
Por estos fundamentos y los concordantes del dictamen del fiscal de Cámara, se revoca la resolución de fs. 79/82. Juan C. Quintana Terán. Héctor A. R. Patuel. Jaime L. Anaya. (Sec.: José A. Vallejos Meana).
