BCO. NAC. DE DESARROLLO c/ TABIQUE POLCOS S.R.L. s/EJECUCION HIPOTECARIA. JUZGADO FEDERAL DE CATAMARCA

620944/1980, 

San Miguel de Tucumán, 13 de agosto de 2012.- 

Y VISTO: el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a fs. 210/211; y 

CONSIDERANDO: 

Que contra la resolución de fecha 17 de febrero de 2011 (fs. 209) que no hizo lugar a la transferencia del inmueble solicitada por el Sr. Luis Eros Dre y ante el incumplimiento del pago del saldo de la subasta por el adquirente dispuso fijar fecha para nueva subasta, apeló el adjudicatario a fs. 210/211.- 

Que no obstante el carácter inapelable que revisten las resoluciones dictadas con posterioridad a la sentencia de remate en los procesos ejecutivos, las particularidades del caso justifican el tratamiento del recurso traído a consideración de esta Alzada.- 

Que del análisis de las constancias obrantes en autos este Tribunal observa que efectivamente, el apelante no abonó la totalidad del precio del bien inmueble subastado sino sólo el 10 %. Ello surge expresamente del Acta de Remate de fecha 7/9/1990 (v. fs. 173/174) donde se consignó la base de Australes 15.000.000 y que el Sr. Dre, si bien resultó adjudicatario por ser el mejor postor en la puja, sólo abonó el 10 % de la base “en concepto de seña y a cuenta de precio”, además de los gastos de sellado y el % 5 de la comisión del martillero. Acompañó certificado de depósito emitido por el Banco ejecutante, 2 obrante a fs. 175, efectuado por el martillero, por la suma de Australes 1.550.000, de fecha 07/09/1990.- 

En efecto, sin el pago del precio total del bien subastado la venta judicial no se ha perfeccionado y mucho menos puede pretender el apelante se ordene la transferencia del inmueble a su nombre.- 

Que cuestión análoga a la debatida en el caso de marras fue objeto de estudio en la obra de autoría del Dr. Ernesto C. Wayar, “Tratado de la Mora”, pág. 579/599, Ed. Ábaco, Bs. As. 1981 y merece –a juicio de esta Alzada- un análisis detenido, no sólo por lo novedoso que resulta el abordaje de la temática desde el fuero federal, sino también por las posiciones doctrinarias que ha despertado y las consecuencias jurídicas que las mismas representan para el contrato de compraventa.- 

Que el problema planteado consiste en el reajuste del saldo del precio en la compraventa inmobiliaria cuando el deudor no se encuentra en mora.- Esta situación –análoga a la que se suscita en autos- ha despertado distintas opiniones en la doctrina y jurisprudencia: 1) la que sostiene que no corresponde actualizar el saldo del precio; y 2) la que admite la actualización del saldo del precio.- 

Primera opinión: 

Acdeel E. Salas, Juan Brumana Solari y Pedro N. Cazeaux entre otros sostienen que si el retardo en el pago del saldo del precio no es imputable al deudor, por constituir una legítima negativa ante el incumplimiento de las obligaciones por parte del propio vendedor, no corresponde la actualización monetaria. Se fundamenta en el principio nominalista consagrado por Vélez Sársfield en el art. 619 del CC, y en consecuencia el deudor se desobliga pagando la suma prometida. Admiten excepcionalmente que el deudor pague una suma mayor a la prometida, sólo en el caso de haber incurrido en mora, situación que supone culpa o dolo de su parte.- Así, el vendedor en mora no puede ampararse en la letra del art. 1198 del CC que impide el sacrificio de uno de contratantes mediante la resolución, o el reajuste del precio. Esta posición recurre a la teoría de la imprevisión para solucionar el desequilibrio entre las prestaciones suscitado por el efecto de la inflación.- 

Segunda opinión: 

Atilio A. Alterini, Augusto Morello y Jorge Mosset Iturraspe admiten al actualización del saldo del precio. En esta línea se enrola también el Dr. Wayar, cuya obra citamos, y afirman la mora del enajenante no sería obstáculo suficiente para proceder al reajuste del saldo de precio. Los fundamentos de esta posición consisten en que entre los efectos de la mora no se cuenta que quien deba recibir un saldo de precio soporte todo el peso inflacionario, pues ello rompería la relación de equilibrio en la equivalencia de prestaciones desvirtuando la finalidad práctica y económica del contrato. Así, la ejecución de buena fe sigue siendo, pese al estado de mora de una de las partes, la conducta exigible para él y para la contraparte.- 4 Ahora bien, si el adquirente, al tiempo de celebración del contrato, recibe la posesión del inmueble, aunque el otorgamiento de la escritura se retarde más allá del tiempo estipulado por causas imputables al enajenante, sería abusivo que aquél pretendiera pagar, al momento de recibir la escritura, un saldo de precio nominal desactualizado, arguyendo mora del vendedor en escriturar (doctrina del art. 1071 del CC).- 

Que para obtener una justa solución debe distinguirse si el vendedor se encuentra en mora como “deudor” de la obligación de escriturar, etc.; o si está en mora como “acreedor” del saldo de precio. Al respecto cabe señalar que si incurre en mora como deudor de alguna de las obligaciones a él impuestas por el contrato, esta sola circunstancia no autoriza al comprador a efectuar un pago vil o irrisorio. Ello porque el vendedor en mora debe soportar sobre sí los riesgos de la prestación por él debida, no de la prestación por él esperada. Por efecto de la mora debitoris que viene soportando el vendedor, queda obligado a la reparación del daño moratorio. Esto tampoco incide en la actualización del saldo de precio que debe recibir.- A la pregunta si constituye un verdadero daño el hecho de que deba pagar un saldo del precio actualizado, el Dr. Wayar responde con la negativa, puesto que no se advierte el menoscabo patrimonial necesario para la configuración del daño resarcible: si bien debe desembolsar una suma de dinero mayor a la nominalmente pactada, su patrimonio se ve recompensado con el ingreso de un bien raíz de valor equivalente.- La cuestión es distinta cuando el vendedor es constituido en mora como acreedor del saldo de precio. En este supuesto debe descartarse por completo la posibilidad de actualizar el saldo adeudado. La mora creditoris supone que se han formulado por parte del deudor ofertas reales, serias y efectivas de cumplimiento. Estas ofertas, al tiempo que evidencia la buena fe del deudor, dejan ver la mala fe del acreedor que se niega a recibir el pago que se le ofrece.- Que, asimismo, en el tratado citado el autor recomienda a los adquirentes que se encuentren en posesión del inmueble las ventajas y conveniencias de ofrecer el pago del saldo, aún en casos de mora en el otorgamiento de la escritura, por el privilegio que significa la posesión.- Que tratándose el caso debatido de una venta forzosa, y habiendo abonado el adjudicatario la seña, debió abonar el saldo impago en cuestión dentro de los 5 días posteriores a la fecha de aprobación del remate, conforme al plazo perentorio establecido en el art. 580 del CPCCN.- Que el Sr. Dre no cumplió la obligación que pesaba a su cargo de pagar el saldo ni tampoco justificó en el expediente su incumplimiento, a pesar de haberse aprobado la subasta judicial el 13/11/1991 (fs. 186 vta.) y constar puntualmente en los edictos de la subasta publicados que el saldo debía pagarse “una vez aprobado el 6 remate” (v. publicaciones de fs. 177/181), máxime cuando le había sido otorgado el privilegio de la posesión del inmueble subastado.- Que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no dispone intimación para el depósito del saldo del precio de compra en remate judicial, ni prescribe tampoco la necesidad de notificación personal o por cédula del auto aprobatorio del remate (CNCom, Sala C, 3/12/82. LL 1983-B-526). - Que el apelante fundamenta su pedido de escrituración, a su nombre, del inmueble adjudicado y cuya posesión detenta desde la fecha de la subasta, en la boleta de depósito judicial efectuado en el Banco de la Nación Argentina sucursal Catamarca, obrante a fs. 191 de autos, depósito efectuado por el Sr. Dre en fecha 06/08/2008 y por la suma de $1.395.- Es decir, el apelante, a partir del depósito judicial efectuado, pretende mediante tal pago realizado 17 años después de la aprobación de la subasta (fs. 186 vta.), que el inmueble sea transferido a su nombre, con fundamento en que el bien fue adquirido en subasta pública aprobada judicialmente e integrada con la totalidad del precio de venta.- Sin embargo, no resulta razonable tener a dicho pago – absolutamente extemporáneo- como válido por el saldo nominal de lo adeudado, y tampoco considerar que tal depósito surtió efecto cancelatorio de la obligación que pesaba a su cargo desde hacía casi 20 años atrás. 

Ello, debido al tiempo transcurrido, a las devaluaciones que sufrió nuestra moneda de curso legal y a la consiguiente pérdida del valor adquisitivo de ésta.- 

Que este Tribunal, si bien comparte la posición mayoritaria en cuanto se inclina en el sentido de que la resolución que aprueba la subasta debe notificarse personalmente o por cédula, aplicando por analogía lo previsto por el art. 135 inc. 6° del CPCCN que instaura este tipo de notificación con respecto a las notificaciones que ordenan intimaciones, en el sub examine tal notificación no resultaba necesaria en virtud de que el mismo edicto había supeditado el pago del saldo a la mera aprobación de la subasta, sin subordinar la iniciación del curso del término a la notificación aludida (conf. Higthon-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial”, T. 11, pág. 398 y cc, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008).- Que ante la pretensión del adjudicatario en autos el Sr. Juez a quo acertadamente ordenó se notifique al BANADE residual, por tratarse de un ente en liquidación (fs. 200), cédula que fue diligenciada el 21/10/2010 (fs. 207).- Que este Tribunal estima, en concordancia con lo dispuesto por el Sr. Juez a quo, que la resolución apelada de fecha 17/02/2011 (fs. 209) debe ser confirmada en todo cuanto ha sido materia de agravios.- Que en lo atinente a las costas del recurso, atento al resultado obtenido, cabe ser impongan al apelante vencido (art. 558 del CPCCN).- 

Por ello, se RESUELVE: 

I.- CONFIRMAR la sentencia subsidiariamente apelada de fecha 17 de febrero de 2011 (fs. 209), en todo cuanto ha sido materia de agravios.- 

II.- COSTAS del recurso, al apelante vencido (art. 558 CPCCN).- 

III.- DIFERIR pronunciamiento de honorarios para su oportunidad.- 

IV.- REGÍSTRESE, hágase saber a las partes y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.- Fdo.: Dres. SANJUAN – WAYAR – MENDER – FERNANDEZ VECINO (Jueces de Cámara) Ante mí: Dr. Marcelo F. Herrera - Secr

IMPUESTO A LA TRANSFERENCIA DE INMUEBLES DE PERSONAS FISICAS Y SUCESIONES INDIVISAS - RESOLUCION GENERAL N° 2.141. VENTA Y REEMPLAZO. CERTIFICADO DE NO RETENCION. TRANSFERENCIA DE LOTES O INMUEBLES PROVENIENTES DE FIDEICOMISOS. ASPECTOS CONFLICTIVOS.

DICTAMEN Nº 12/2010 

Dirección de Asesoría Técnica - 

30 de Marzo de 2010 

SUMARIO 

Las transferencias efectuadas con anterioridad a la adjudicación del inmueble no encuadran en el ámbito del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles por tratarse de una cesión del derecho de adjudicación. 

I. 

Las presentes actuaciones tienen su origen en la consulta efectuada por la Dirección de ... relativa al procedimiento que debe seguirse para la emisión de certificados de no retención del impuesto del asunto que son solicitados en el marco de operaciones de transferencias de lotes o inmuebles que provienen de fideicomisos y en las cuales no se ha efectuado la correspondiente escritura traslativa de dominio y/o adjudicación al solicitante del certificado en cuestión. 

Sobre el particular, y con miras a la aplicación de un criterio uniforme, el área consultante hace referencia a las pautas de trabajo utilizadas actualmente por las dependencias del organismo a los fines de que se evalúe su viabilidad o, en su defecto, se determine el criterio a seguir. Así, señala que frente a transferencias de inmuebles o lotes de fideicomisos sin entrega de posesión al solicitante del certificado, las áreas operativas consideran improcedente tramitar el certificado de no retención al entender que se trata de una cesión de derechos no alcanzada por el gravamen. Por otro lado, en el caso de transferencias en las que el solicitante del certificado tiene la posesión, expresa que si bien el inmueble o lote pertenece catastralmente al fideicomiso, cuando se produce la entrega de posesión por parte del solicitante al futuro comprador puede considerarse que se encuentra alcanzada por el gravamen. A dicho respecto agrega que es común que la entrega de posesión del fideicomiso al solicitante del certificado no se encuentre documentada, razón por la cual y a los fines de la emisión de aquél, las dependencias requieren que se acredite fehacientemente dicha entrega, aclarando que la única documentación de la que disponen es el contrato de fideicomiso -o una cesión de derechos de dicho contrato- o aportan facturas de consumo de luz, gas, etc. a nombre del solicitante. 

No obstante ello, se aclara que en dichos casos se le informa la posibilidad, de corresponder, “... de presentar la repetición/devolución del impuesto, una vez ejercida la opción de reemplazo”. Observa que en los casos en que existe posesión efectiva del bien sin respaldo documental “... debería profundizarse el análisis con el objeto de establecer si esta modalidad tiene el fin de evitar ingresar las retenciones de ganancias por parte del fideicomiso en el momento de la entrega de posesión”. Adicionalmente, expone que en el caso de inmuebles o lotes con subdivisión en el Registro de la Propiedad Inmueble -partida inmobiliaria propia-, “... la solicitud del certificado es ingresada con los datos catastrales respectivos por el 100% o el porcentaje que le corresponda al solicitante”. Añade que otra es la situación de inmuebles o lotes sin subdivisión en el Registro de la Propiedad Inmueble, existiendo sólo la partida inmobiliaria de origen (del fideicomiso) que comprende a todas las unidades funcionales que integran el emprendimiento, siendo en estos casos ingresada la solicitud por el 100% de titularidad por parte del solicitante, por lo que se requiere al escribano interviniente que certifique cuál es el porcentaje atribuible a aquél, hecho éste que en la práctica no se ha podido determinar y por ende no se han podido ingresar las solicitudes, por lo que también se informa sobre la posibilidad de repetir el gravamen, de corresponder. 

II. 

Descripta la temática traída a consideración, cabe recordar en primer término que mediante el Artículo 7° del Título VII de la Ley N° 23.905 se estableció un impuesto aplicable “... sobre las transferencias de dominio a título oneroso de inmuebles ubicados en el país”; disponiendo el Artículo 8° de la misma que: “Son sujetos de este impuesto las personas físicas y sucesiones indivisas, que revistan tal carácter para el impuesto a las ganancias, que transfieran inmuebles, en la medida que dicha transferencia no se encuentre alcanzada por el mencionado impuesto”. A su vez, de acuerdo con el Artículo 9° se considerará transferencia a “... la venta, permuta, cambio, dación en pago, aporte a sociedades y todo acto de disposición, excepto la expropiación, por el que se transmita el dominio a título oneroso incluso cuando tales transferencias se realicen por orden judicial o con motivo de concursos civiles...”. Por su parte, el Artículo 12 de la ley define que la transferencia gravada se considerará configurada “... cuando se produzca el primero de los siguientes hechos: a) Cuando suscripto el respectivo boleto de compraventa o documento equivalente, se otorgue posesión. b) Otorgamiento de la escritura traslativa de dominio”, agregando que en las subastas judiciales ello ocurre cuando queda firme el auto de aprobación del remate. Cabe añadir que en el Artículo 14 de la norma legal se habilita la opción de no pagar el impuesto en cuestión en el caso de la transferencia de la única vivienda y/o terrenos del contribuyente con el fin de adquirir o construir otra destinada a casahabitación propia, debiendo formularse dicha opción al momento de suscribirse el boleto de compraventa cuando en el mismo se entregue la posesión, en el de formalizarse dicha entrega de posesión o en el de la escrituración, el que fuere anterior, debiendo cumplirse con las formas y condiciones que determine la reglamentación. En tal sentido, la Resolución General N° 2.141 y sus modificaciones, reglamenta el régimen de retención del gravamen y establece las obligaciones, plazos, requisitos y demás condiciones para la liquidación e ingreso del referido impuesto, previéndose que el agente de retención no deberá actuar en tal carácter cuando “... se ejerza la opción de venta de única vivienda y/o terrenos con el fin de adquirir o construir otra destinada a casa-habitación propia, que prevé el Artículo 14 de la Ley ... y el contribuyente obtenga de este Organismo el “certificado de no retención”, conforme a lo dispuesto en el Título V” -cfr. Artículo 3°, inc. f)-, estableciéndose en el Artículo 25 el procedimiento para obtener y renovar el mencionado certificado. Reseñadas las normas aplicables a las cuestiones planteadas, corresponde señalar que, en general, en el marco de la constitución de un fideicomiso las operaciones de transferencias de inmuebles a los mismos que podrían resultar alcanzadas por el gravamen serían las efectuadas por personas físicas y/o sucesiones indivisas, ello así siempre que se determine en cada caso en particular, en función de la realidad económica y por las características del negocio subyacente al contrato, que se trata de una transferencia a título oneroso, atento a que, en principio, la transferencia en fiducia no importa onerosidad ni gratuidad sino que se realiza a “título de confianza”. Ahora bien, examinadas las situaciones descriptas por el área de origen se advierte que la consulta no se vincula con el supuesto referido en el párrafo que antecede, centrándose más bien el origen de las controversias en operaciones de etapas ulteriores, esto es, las efectuadas por sujetos del gravamen titulares de bienes inmuebles adquiridos a un fideicomiso o de un derecho a un inmueble aún no adjudicado y cuya transferencia a terceros se quiere instrumentar, solicitando se le extienda el respectivo certificado de no retención del impuesto por considerar procedente a su respecto la dispensa legal prevista. Sobre el particular, cabe señalar que de las normas referenciadas surge con claridad que el hecho imponible del gravamen en cuestión lo constituye la “transferencia de dominio a título oneroso de inmuebles” y por ende, en la medida en que no se verifique el mismo no habrá impuesto cuyo ingreso sea dispensable por la vía de la opción que la norma prevé, en razón de lo cual si el solicitante del certificado no cuenta con la posesión del inmueble no habrá transferencia de dominio y por lo tanto no se verificará el hecho imponible tipificado por la ley. En línea con ello, y con relación al derecho que un sujeto adquiere y que lo constituye en beneficiario de un fideicomiso, en el Dictamen N° 49/03 (DAL) se sostuvo que aquél “... no importa un derecho real, puesto que el derecho real de dominio sobre los bienes fideicomitidos siguen siendo de titularidad del fideicomisario. Se trata entonces de un derecho personal en virtud del cual el beneficiario no adquiere el derecho real sobre un inmueble determinado, sino que lo coloca en la situación de exigir que ello ocurra”. Consecuentemente, como primera conclusión puede afirmarse que las transferencias efectuadas con anterioridad a la adjudicación del inmueble no encuadran en el ámbito del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles por tratarse de una cesión del derecho de adjudicación. Sentado ello, y conforme lo relata el área consultante, las operaciones que podrían resultar alcanzadas por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles se limitarían a aquellas en las cuales el cedente -persona física o sucesión indivisa-, ya tiene adjudicado el inmueble aún cuando la misma no se haya documentado debidamente y siempre que no corresponda que la transferencia a instrumentar tribute el impuesto a las ganancias. En el marco de dichas operaciones, se plantean las dificultades surgidas a los fines de tramitar el certificado de no retención frente a la inexistencia de la correspondiente subdivisión parcelaria y/o la falta de la nomenclatura catastral que permita la individualización del inmueble objeto de transferencia como así también la ineficacia de las medidas probatorias requeridas por las áreas operativas actuantes para acreditar la posesión del inmueble por parte del solicitante, falencias que impidieran el ingreso de la solicitud del certificado previsto por las normas reglamentarias vigentes y la emisión del certificado requerido, comunicándose que, eventualmente y de verificarse luego los extremos requeridos, les asistía el derecho a repetir el gravamen. Al respecto, y si bien se hace mención a distintas situaciones particulares que se han presentado, se vislumbra que el denominador común en las mismas lo constituye el incumplimiento, por diversas razones, de la normativa reglamentaria en lo que concierne a la debida individualización del inmueble objeto de transferencia que la tramitación del certificado de no retención exige, omisión que resultaría insalvable a los fines pretendidos por cuanto impide al juez administrativo actuante la comprobación de los extremos legales requeridos, esto es, que se trate de la única vivienda y/o terreno del solicitante, atento que podría contar con otros inmuebles en idénticas condiciones, es decir adjudicados pero no individualizados. Consecuentemente con ello, y si bien a criterio de esta instancia los casos a los que se alude sólo se explicarían en la hipótesis de que el carácter de agente de retención lo asuma un cesionario de un boleto de compraventa y no un escribano, por cuanto éste debe individualizar debidamente el bien que se transfiere en el instrumento público que otorgue, este servicio asesor considera procedente el accionar de las áreas operativas denegando la solicitud del certificado de no retención en aquellos casos en que, por las razones que fuera, no pueda contarse con los datos catastrales que individualicen fehacientemente el inmueble cuya transferencia se desea instrumentar. Por último, y en lo que atañe a la profundización del análisis que se postula frente a la posible maniobra por parte de un fideicomiso que no otorga la posesión de los bienes a los fines de evitar el ingreso de las retenciones del impuesto a las ganancias que tal hecho le puede aparejar, no cabe sino compartir tal inquietud por lo que de contar con indicios en tal sentido corresponderá que el área operativa interviniente adopte los recaudos pertinentes a los fines de verificar la existencia o no de la maniobra a que se alude y obre en consecuencia

Expte. 9118/113.191 caratulado “COFRE ROMERO, EDUVIGES DEL CARMEN EN JUICIO N° 112.032 “GIMENEZ MIRTA A. C/ CARRERA JORGE A. Y OT. POR EJE-CUCIÓN TIPICA por Tercería”

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Mendoza, 26 de abril de 2006.-

Y VISTOS

Estos autos n° 9118, arriba intitulados, origina-rios del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Pri-mera Circunscripción Judicial, en estado de resolver, y

CONSIDERANDO

I.- Que a fs. 143/147 se emite resolución median-te la cual se rechaza la tercería de dominio y, en subsidio, la de mejor dere-cho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero, quien ade-más pretende que el inmueble adquirido mediante boleto de compra venta sea escriturado a su nombre. Parte a tal fin el señor Magistrado del conven-cimiento que no ha existido connivencia entre el acreedor ejecutante y los accionados Carrera y Manuele, que el compromiso de desocupación del inmueble no puede interpretarse sino en la eventualidad de la ejecución hipotecaria, desalojo al que se comprometen los deudores, sin que de ello se pueda aseverar su conocimiento acerca de la existencia del boleto o de que relación unía a la tercerista con los hipotecantes, aún cuando reconoce la ejecutante que le fue informada, al momento de constituir la hipoteca, que el inmueble se encontraba alquilado, lo que no hace mella a su derecho o que pueda suponerse su conocimiento de que efectivamente el inmueble se encontrara enajenado por boleto a un tercero.

Por otra parte, el sentenciante sostiene que no considera aplicable el criterio sustentado por el fallo de la Excma Suprema Corte de Justicia de Mendoza en “Ongaro de Minni” en cuanto no se trata simplemente de un embargo posterior al boleto sino que se está enfrente de una escritura hipotecaria, cuya ejecución se encuentra firme, frente a un boleto de compraventa sin inscripción registral y que no puede diluir el de-recho del acreedor hipotecario.-

II.- Contra tal resolución se alza la tercerista a fs. 153, fundando recurso a fs. 181/184. sosteniendo la aplicación del fallo plenario de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “Ongaro de Mi-ni” afirmando que el Juzgador considera cautelares de primera y segunda categoría, ya que habla de embargos simples y de escrituras hipotecarias, que según una simple interpretación serían de rango superior, a lo que se pregunta siguiendo tal razonamiento cómo se explica entonces la prevalen-cia de lo sostenido en el fallo Ongaro de Mini, detallando que su parte cumple con todos los requisitos exigidos por dicho pronunciamiento, como así también por el posterior plenario dictado sobre idéntico punto, recaído in re “Fernandez”.

Insiste, asimismo en esta Segunda Instancia, en su petición de inscripción del bien a su nombre.-

III.- La causa traída a análisis de este Cuerpo no resulta de fácil solución y, aún cuando el resultado final (que se anticipa) será del acogimiento del recurso articulado, la postura seguida por el señor Juez de Primera Instancia cuenta con nutrida jurisprudencia y doctrina, por lo que no cabe sobre el decisorio atacado crítica alguna sino, en el ejercicio jurisdiccional que le compete a esta instancia revisora, encuadrar la situa-ción planteada en el ámbito fáctico – jurídico que aparece como mas justo.-

A modo de prólogo se estima ilustrativo lo que en su oportunidad dijo la Dra. Kemelmajer de Carlucci, como Ministro Preopinante de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Jorge, Roberto Mario en j 142.801 Jorge, Roberto en j 142.084 Atuel Fi-deicomisos S.A. c/ Psenda, Hernando Oscar y Ot. p/ Ejec. Hip. s/ Inc." de fecha 10 de junio de 2003 en tanto “El conflicto entre acreedor hipotecario y adquirente por boleto ha torturado por años a la doctrina” lo que, desde ya nos indica que el punto no resulta, aún a la fecha, de unánime aceptación ya que, como se verá, incide en ello al grado de aceptación a que se pueda llegar de la preeminencia de la publicidad posesoria frente a la publicidad registral.

Pero, continuando con el fallo antes citado, la señora Ministro, quien a su vez fue preopinante en las causas “Ongaro de Minni” y “Fernandez”, decía “Ese debate, sin embargo, no alcanza al su-puesto de una hipoteca conocida por el adquirente por haber sido constitui-da y registrada con anterioridad al boleto. En tal caso, no hay dudas de la preeminencia de la hipoteca cualquiera sea la perspectiva desde la cual se analice. En efecto: la hipoteca registrada es un derecho real, oponible erga omnes y, consecuentemente, también al adquirente por boleto”

Tenemos así que ninguna duda nos cabe si la hi-poteca hubiere sido constituida con anterioridad a la celebración de la com-para venta instrumentada mediante boleto y otorgada la posesión al adqui-rente. En este caso la primacía de la inscripción registral es inobjetable.

Esta también fue la corriente que siguieron dis-tintos fallos, en los cuales vemos que, sin expedirse respecto de la preemi-nencia del adquirente por boleto de compra venta, con celebración del ne-gocio jurídico y posesión anteriores a la constitución de la hipoteca, tampo-co negaban tal solución.-

Así la Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial, Sala II dijo que “En el supuesto de que la hipoteca sea anterior a la entrega de la posesión –y precisamente en virtud de la publicidad regis-tral de este tipo de gravamen- tal circunstancia impide al adquirente de la posesión posterior por boleto, alegar la legitimidad de su posesión para oponerla al acreedor hipotecario” (JA, 1991-I-575, citado por Elena I. Highton en “Juicio Hipotecario”, tomo 3, pág. 243)

También la Cámara Nacional Civil, Sala B dijo que “Si el propietario de un inmueble limitó el ejercicio de su derecho de propiedad al conceder sobre el bien un derecho real de hipoteca con ante-rioridad a la firma del boleto que lo enajenaba, los tenedores en el caso de las promesas de compraventa carecen de derecho alguno frente a los acree-dores hipotecarios y a los compradores en la subasta judicial.” (LL 156-835, citado por la misma autora)

Todo ello nos lleva indudablemente a poner un freno a la primera impresión que podemos tener en este conflicto entre el adquirente del bien por boleto y el acreedor hipotecario, en tanto no pare-ciera que este derecho real, con publicidad registral, siempre prevalecerá sobre el derecho personal del que goza el contratante a que se le cumpla, íntegramente, con lo prometido, esto es la transferencia del bien libre de todo gravamen, tal como lo estaba al momento de celebrar la compra ven-ta.-

La taxativa enumeración de los derechos reales que nos formula el Artículo 2503 del Código Civil y el perfeccionamiento de la adquisición de los derechos reales mediante la inscripción registral, a que alude el Artículo 2505 del mismo cuerpo legal, nos han llevado a sos-tener férreamente el principio de la seguridad jurídica en una figura que, como en el caso, aparece como de mayor jerarquía (hipoteca) frente a otra que, de por si, siempre entendimos de jerarquía inferior, cuales el contrato de compra venta instrumentado mediante boleto.-

Pero, sin desmerecer aquel principio de seguridad jurídica, sino en todo caso siempre aferrados al mismo, no podemos negar una concepción realista que nos aparece y que, sin tener la “cobertura” formal de la inscripción registral, merece también la protección jurisdiccio-nal, cual es la situación del adquirente de un inmueble mediante boleto y que advierte que, luego de haberse celebrado el contrato, se constituyó una hipoteca sobre el mismo inmueble “prometido”, sobre el cual ya detenta la posesión, transmitida legítimamente a tenor del Artículo 3255, segundo párrafo y pagado parte (o todo) del precio.-

Importante es destacar que el legislador de 1968, introduce este segundo párrafo, reconociendo que el contrato de compra venta, tal como lo define el Artículo 1323 del Código Civil, no resulta un título suficiente para la adquisición del dominio, en tanto la transferencia no se encuentra perfeccionada, registrada, pero si instrumenta una realidad y, como título-causa, es suficiente como para engendrar una situación de hecho, cual es el modo de adquisición de la posesión y, por ende, lo consi-dera legítimo.

Jorge Mosset Iturraspe en su trabajo “La discuti-da naturaleza jurídica del “Boleto de compraventa”. ¿contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3, “Boleto de Compraventa”, pág. 7) nos dice “Somos concientes del desprestigio del dogmatismo que alcanza ala figura del precontrato o contrato preliminar, como a tantos otros institutos jurídicos. Estamos convencidos de que el dogmatismo concluye por elaborar el concepto del concepto, como punto principal del discurso. El jurista que cede a su tentación, hace del concepto el instrumento de su trabajo. Y se desentiende de la realidad negocial…”

Por su parte Luis O. Andorno en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto. ¿Quién tiene un mejor de-recho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de domi-nio y de mejor derecho.” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3 “Boleto de Compraventa”, pág.247), inicia su exposición diciendo que “Un dato de la realidad nos revela que el boleto de compraventa se ha consolidad ampliamente en nuestro país en el transcurso de las últimas dé-cadas toda vez que el mismo constituye el instrumento de concreción de miles de operaciones sobre inmuebles, que en muchos casos, por diversas circunstancias, imputables tanto a las partes cuanto a terceros, impiden su culminación con la autorización de la correspondiente escritura pública”

El mismo autor nos recuerda que en las Primeras Jornadas d Derecho Civil realizadas en Mendoza en el año 1983, la Comi-sión que se ocupó del tema n° 2 “Conflicto entre el adquirente por boleto los acreedores del embargante” él presentó, junto con los doctores Roberto H. Brebbia y Angel B. Chavarri, una ponencia entre las cuales se declaraba que si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión por el transmi-tente, frente a acreedores hipotecarios, cuya hipoteca fue constituida des-pués de que el adquirente fuera puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto, criterio éste que siguiera la Cámara Nacional Civil, Sala C en fallo del 17 de junio de 19988, publicado en LL 1990-A-207.-

Tal fallo no puede pasar desapercibido ya que dicho Tribunal, integrado por los Dres. Agustín Durañona y Vedia, Santos Cifuentes y Jorge H. Alterini, reitera lo que ya venía sosteniendo desde tiempo atrás en tanto “El boleto de compraventa es oponible a los acreedo-res privilegiados o quirografarios –aún los hipotecarios-, si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente; ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quiro-grafarios, salvo los hipotecarios.”

Decíamos que tal fallo no es más que reiteración de lo que dicha Sala venía sosteniendo, tal como lo vemos en ED 72-383 y ED 83-298, siendo que en este último antecedente, con voto del Dr. Alteri-ni, con voto ampliatorio del Dr. Cifuentes y sin ser suscripto por el Dr. Du-rañona y Vedia por excusación, se dijo que “Así como la publicidad regis-tral se concreta, por ejemplo, con la expedición de las certificaciones que contemplan los arts 22 y sigtes. de la ley 17.801/68 o con las copias e in-formes previstos en el Artículo 27 y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y la tradi-ción o entrega de la cosa que tiende a posibilitarla” agregando que “Desde el punto de vista del hombre común los estados de hecho tienen una fun-ción exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera mas simple y directa que la evolucionada publici-dad registral; de allí que la realidad viva podrá demostrar a veces la efi-ciencia de la publicidad posesoria.”

En el voto del Dr. Alterini, reiterando lo dicho en el publicado en ED 72-383, transcribe un muy particular modo de enfatizar la necesidad de “no silenciar la incidencia de la posesión en orden a la pu-blicidad posesoria” que escribiera Rafael Nuñez Lagos, expresando “La posesión –que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobi-liario sin registro. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto… la posesión es el daemoinum para el Re-gistro de la Propiedad. Además, femenino, Archidiablesa, soberana prince-sa del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiem-po, engendraba un trasgo espantable llamado usucapión que haría totalmen-te estériles los asientes del registro y los dogmas de sus pontífices”

Por último, y a modo de antecedente jurispruden-cial, no podemos dejar de lado lo dicho por la Suprema Corte de Buenos Aries, en fallo del 9 de febrero de 1993, publicado en ED 153 -635, con nota del Dr. Jorge H. Alterini (“La tutela del adquirente por boleto de com-praventa fuera del ámbito específico del Artículo 1185 bis del Código Ci-vil”). Si bien en esta causa no se trataba de un acreedor hipotecario, sino de un acreedor quirografario, embargante del inmueble con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, el máximo tribunal bonaerense reitera anteriores pronunciamientos, en tanto “Si bien el Artículo 1185 bis del Código Civil se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Es decir que el am-paro que confiere el artículo citado, resulta oponible al acreedor embargan-te en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante”.

Con ello tenemos que en esta visión integradora del derecho y, amén de la norma contenida en el Artículo 1185 bis. del Có-digo Civil, cuyos efectos expansivos deben también proteger al adquirente por boleto (acreedor de una obligación de hacer de quien no se encuentre en concurso) frente a quien pretende garantizar su crédito con un inmueble de su deudor (o un tercero), este acreedor hipotecario no puede desligarse sin más de la responsabilidad que le cabe en orden a la verificación “real” del inmueble, ya que si bien este derecho real de garantía no requiere de la posesión, si juega un papel fundamental en cuanto al efectivo respaldo eco-nómico, tanto el estado del inmueble como su estado ocupacional, que puede ir desde un mero detentador hasta un poseedor legítimo que, como en el caso, podría frustrar la eventual y futura ejecución de la hipoteca.- En suma, no puede el acreedor hipotecario fundarse sólo en las constancias registrales si pretende que la garantía opere, legal y funcionalmente, en óp-timas condiciones en caso de ser ello necesario.

IV.- En base a los argumentos vertidos es que se estima que a los fines de dirimir la cuestión se hace necesario seguir las mismas pautas que tomara el Fallo Plenario dictado por la SCJM el 6 de diciembre de 1991 en los autos “Gomez, H. c/ Grzona, J.C. s/ ordinario” (RFC N° 4, pág. 99) y en el cual, si bien el punto se trataba de la colisión del adquirente por boleto de compraventa frente a un acreedor quirografa-rio embargante, se dijo que el primero triunfaba en la tercería de mejor de-recho o acción de oponibilidad, si se cumplían los siguientes requisitos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascen-dente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adqui-rido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los suce-sivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo.-

En cuanto al primer requisito tenemos que el “Contrato de compra venta” suscripto entre los señores Jorge Alberto Ca-rrera y Aida Miriam Manuele, en calidad de “Vendedor” y la señora Edu-viges del Carmen Cofre Romero, en calidad de “Comprador” acompañado en los autos 164.776 “Cofre Romero, Eduviges del Carmen c/ Correra, Jor-ge Alberto y ots. por Escrituración” originarios del 18 Juzgado Civil, acompañados como prueba, y que rola a fs. 6/8 data del día 20 de enero de 1999 y adquiere fecha cierta el 22 de enero de 1999 merced a la certifica-ción notarial que rola a fs. 9.- En segundo lugar, no se encuentra discutido, y surge del mismo contrato como de la declaración de los vendedores y copia de la respectiva matrícula, que el contrato fue suscripto por los titula-res registrales y que, de ellos recibieron la posesión, lo que –por último- configura la buena fe de la tercerista.-

Frente a ello tenemos que la hipoteca, tal como surge de los autos 112.032, principales de la tercería en trato, fue constitui-da el día 7 de abril de 2000, inscripta en el Registro de la Propiedad el día 5 de mayo del mismo año, conforme la copia obrante a fs. 5/13.-

V.- Que, por último, no corresponde revocar la resolución en cuanto a la inscripción del bien a nombre de la tercerista toda vez que tal circunstancia se encuentra en discusión en la causa abierta por ésta en el juicio por escrituración, del que surge que la parte allí demanda-da, titulares registrales, se han opuesto por los motivos que allí se expresan, entendiendo este Cuerpo que el último párrafo del Artículo 1185 bis. del Código Civil (“El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”) faculta (y no obliga) al Juz-gador a tomar tal decisión, lo que aparece inoportuno en tanto el cumpli-miento de las obligaciones del contrato de compraventa deberá ser ventila-do, discutido y resuelto en la causa abierta a tal fin.-

Por lo expuesto y normas legales citadas, se

RESUELVE

1°) Hacer parcialmente lugar al Recurso de Ape-lación deducido a fs. 153 en contra de la resolución obrante a fs. 143/147, la que se revoca en todas sus partes, quedando con el siguiente texto:

“I – Hacer lugar a la tercería de mejor derecho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero y, en conse-cuencia, declarar inoponible a su parte la hipoteca celebrada entre los seño-res Liliana Beatriz Garcia, Mirta Alicia Gimenz e Ignacio Oscar Molina, como acreedores hipotecarios, y los señores Jorge Alberto Carrera y Aida Miriam Manuele de Carrera, como deudores hipotecarios”

“II.- Ordenar el levantamiento del embargo orde-nado en los principales a fs. 26 y registrado en la Matrícula 135.232/3 co-mo Asiento B-5”

“III.- Imponer las costas de la tercería resuelta a la parte actora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )”

“IV.- No hacer lugar al pedido de inscripción del inmueble a nombre de la tercerista.-“

“V.- Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto existan elementos que permitan su cálculo.”

2°) Imponer las costas de la Alzada a la parte ac-tora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )

3°) Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto se practique la misma en Primera Instancia.-

Notifíquese y bajen.-