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2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 7 de 2007.
La Dra. De los Santos dijo:
I.- La sentencia de fs. 974/979 rechazó la demanda de simulación y nulidad promovida por M. F. G., M. S. G. y L. G. -en representación de su hijo menor de edad: J. J. G. (hoy llegado a la mayoría de edad)- contra A. M. y L. G., por entender que no existía legitimación pasiva respecto de la segunda y que no se encontraba probada la sociedad de hecho ni la interposición de persona invocada en la compra de los inmuebles sitos en 1) G. S. ..., 2) H. .../.../..., 3) P. .../... y 4) D. .../... de esta ciudad.
El señor juez de primera instancia encuadró la pretensión en el reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho entre el fallecido J. G. y A. G. y sostuvo que la acción se basaba en la invocación de un mandato oculto y de la consecuente existencia de interposición real de persona en la adquisición de los inmuebles objeto de autos. Por tal razón desestimó la prescripción opuesta (que sería decenal en el caso) e hizo lugar a la falta de legitimación opuesta por L. G. por cuanto actuó como mandataria de su hermana, la codemandada A. M. G.
La parte actora apeló la sentencia y solicitó su revocación con sustento en que se encuentra probada la existencia de la sociedad de hecho invocada entre J. G. y A. G., considera también probada la realización de aportes comunes durante los largos años de concubinato entre los nombrados, sostiene que los testigos han declarado sobre extremos que no han sido considerados por el señor juez "a quo" y que respecto de algunos, en la sentencia apelada se ha relatado lo que no han declarado. En general impugna la valoración que el juez realizara de toda la prueba, marcando errores o incoherencias y, finalmente, se agravia de la imposición de costas realizada en primera instancia, sosteniendo que aun cuando se confirmare la sentencia, éstas deberían correr por su orden, por tratarse de cuestión dudosa. Tales agravios merecieron la réplica de la parte demandada de fs. 1152/1157, quien pidiera la declaración de deserción del recurso.
A fs. 1158/1159 fueron admitidos en esta instancia los hechos nuevos invocados por la actora a fs. 1097/1102. La parte actora los introdujo bajo la invocación de constituir elementos demostrativos de la existencia de la sociedad de hecho y de la "causa simulandi" en tanto acreditan la adquisición conjunta de bienes y, fundamentalmente, que pocos días antes de la reforma del Código Civil por ley 17711 -que imponía el asentimiento conyugal del art. 1277- J. G. vendió a su concubina el fondo de comercio que funcionaba en el inmueble sito en D. n°... a la codemandada A. G., denominado "Hotel ...". También se invocó que en la misma fecha J. G. vendió a A. G. el 50% indiviso de su propiedad en la unidad n° 1 -local de comercio- sito en la planta baja del inmueble de P. y n° .../..., con entrada independiente por el n° ..., afirmando que tales transferencias tuvieron por finalidad resguardar el patrimonio de la sociedad de hecho constituida por los concubinos y evadir las nuevas normas tuitivas de los derechos de la cónyuge de G. y de sus hijos. Las probanzas de los hechos nuevos merecieron el alegato ampliatorio de la actora de fs. 1241/1252 y de la demandada de fs. 1253/1264, quedando las actuaciones a fs. 1267 en condiciones de resolver.
II.- Consideraciones previas:
Liminarmente debo puntualizar que, salvo lo resuelto en primera instancia respecto de las defensas de prescripción y falta de legitimación -que no fuera objeto de agravio-, los restantes aspectos decididos por la sentencia recurrida han sido cuestionados por los actores apelantes, motivo por el cual el análisis de los agravios versará sobre toda la prueba y, en general, sobre todos los aspectos que hacen a la procedencia o improcedencia de la pretensión deducida en la demanda.
Cabe aclarar también que no se soslaya que la recurrente sólo hubiera podido agraviarse de lo decidido sobre la declaración de ausencia de legitimación pasiva de la codemandada L. G., pero no, obviamente, de la decisión que desestimó la prescripción opuesta por la demandada por no existir agravio a su respecto.
Tampoco podían invocar gravamen las accionadas para recurrir el rechazo de la prescripción opuesta, por el sentido de la decisión final del "a quo", que dispuso el rechazo de la demanda. Sin embargo, en la eventualidad de no coincidir con tal decisión, corresponderá considerar dicha defensa, que se encuentra implícitamente sometida a la decisión de la alzada. En efecto, todas aquellas cuestiones oportunamente planteadas por el vencedor y que fueron rechazadas (o no consideradas) por la decisión en grado, quedan sometidas implícitamente a la decisión del tribunal de segunda instancia con motivo de la apelación interpuesta por los vencidos (conf. Palacio, L. E., "Derecho procesal civil", T. V, p. 465; Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación...", Astrea, 1989, T. I, p. 128/9 y jurisprudencia allí citada).
Finalmente, es menester puntualizar, en razón de los reparos opuestos por la parte demandada a fs. 1253/1264, que la admisión de hechos nuevos relevantes para resolver esta litis no importa ampliar el ámbito objetivo de la contienda, de manera que la pretensión anulatoria será decidida exclusivamente con referencia a los bienes indicados en la demanda, respecto de los cuales se invoca la existencia de interposición de persona en su adquisición. Otra interpretación, que pretendiera extender los límites objetivos de la pretensión, constituiría una indebida afectación de la garantía de la defensa. Sin embargo, ello no constituye óbice a la consideración de hechos nuevos y de su prueba, en tanto los admitidos se hallan vinculados a las cuestiones debatidas y son relevantes para decidir el litigio (art. 260 inciso 5° a) y 365 CPCCN).
Por las razones expuestas, la decisión versará sobre las operaciones de adquisición por parte de A. M. G. que fueran concretamente impugnadas en la demanda, a saber, las compras de los inmuebles de P. .../..., Unidad n° ... (matrícula 20-.../9, de fecha 31/12/1961), de D. .../... (matrícula 17-..., de fecha 16/8/1963), de H. .../.../... (matrícula 17-...-5, de fecha 20/10/69) y de G. S. ... (matrícula 17-...) de fecha 26 de febrero de 1970) respecto de las cuales se argumenta que fueron en realidad adquiridas por ambos concubinos. Asimismo cabe explicitar que la acción promovida tiende a que se declare que el 50% indiviso de A. G. en el dominio de dichas propiedades debiera ingresar en la sucesión de J. G. como integrante de su acervo hereditario. Vale decir que lo que se argumenta es que medió una simulación relativa (art. 958 CC) de naturaleza subjetiva, por interposición real de persona y que la "causa simulandi" consistió en sustraer dichos bienes al régimen patrimonial del matrimonio de J. G. y M. A. L., de quien finalmente G. se divorció en el año 1973 (v. fs. 1/2).
III.- La interposición real de personas:
Respecto de los cuatro inmuebles que constituyen el objeto de la acción deducida en autos se invoca -como se expuso- la existencia de una interposición real subjetiva pues los actos jurídicos de compraventa se afirma que eran reales -ignorando el enajenante la sustitución parcial de la parte compradora-, pero quien aparecía adquiriendo no sería la única adquirente sino que habría adquirido los bienes conjuntamente con su concubino, en partes iguales.
En la doctrina nacional es mayoritaria la opinión que excluye de lo normado por el art. 955, parte final, la interposición real de personas (conf. Llerena, Derecho Civil..., 3ª edición, T. III, art. 956, n° 22, p. 478; Machado, "Exposición y comentario del Código Civil argentino", T. II, nota art. 955, p. 181; Llambías, Tratado. Parte general, 1961, T. II, p. 592, n° 1798; Mayo, Jorge, La inscripción de bienes a nombre de otra persona no es un supuesto de simulación, ED 176-988; entre otros), criterio recibido por la jurisprudencia (J.A. 1985-IV-221/224, ED 116-499/502, J.A. 1992-IV-225, entre otros).
La cuestión fue desarrollada con especial profundidad por Ferrara al ocuparse de la interposición de persona en su clásica investigación sobre el tema. Al criticar parte de la doctrina francesa que no distinguía las dos especies de interposición reserva el concepto de "prestanombre" o "testaferro" (Homme de paille lo llaman los franceses) al intermediario ficticio; el intermediario real, por el contrario, es un verdadero contratante en el negocio jurídico, adquiere para su patrimonio los derechos emergentes del negocio y se constituye en deudor de las obligaciones correlativas, todo en forma real, aunque por otro acto se obligue a trasmitir aquellos derechos a interponente, obligación para cuyo cumplimiento será menester la realización de una nueva trasmisión. Concluye que sólo en la interposición ficticia, "en la que no basta el acuerdo entre el interponente y el testaferro, sino que se requiere asimismo la inteligencia con el tercer contratante" estamos en el campo de la simulación (Ferrara, F., "La simulación en los negocios jurídicos", trad. Rafael Atard y Juan de la Puente, Madrid, 1953, Ed. Revista de Derecho Privado, p. 56 citado por Greco en su voto como integrante de la Sala G del 24/3/92 -JA 1992-IV-225).
En efecto, cuando se analiza la interposición de personas en los actos jurídicos, pueden presentarse dos hipótesis diferentes, según que la interposición sea ficticia o real. Si el enajenante conoce la interposición de persona, el acto adolece del vicio de simulación relativa, consistente en la constitución o transmisión de derechos a favor de personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955, parte final, CC). Por el contrario, cuando el "tradens" ignora la real interposición de personas, el acto es válido, exento de todo vicio y eficaz para trasladar los derechos del transmitente, que pasarán a existir en cabeza del único adquirente que ha contratado con él. No habría allí simulación alguna, razón por la cual el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio, debe recurrir, no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resiste a transmitirle el bien (conf. arts. 1904, 1909, 1911 y 1929 CC).
El señor juez de primera instancia adhirió a esa corriente doctrinaria -que ha prevalecido en la jurisprudencia de los últimos años- y sostuvo que no constituye simulación en los términos del art. 955 del C. Civil la interposición de una persona real en la celebración de un acto jurídico, si el transmitente desconocía la condición de testaferro de un tercero que reviste el otro contratante, circunstancia que lleva a que el acto surta todos sus efectos entre las partes, sin perjuicio de la eventual existencia de una acción entre mandante oculto y adquirente (cf. CNCiv., sala B, 3/8/2000, LA LEY, 2000-D, 611).
Sobre el particular Borda sostenía, en disidencia, que los amplios términos del art. 955 CC impiden formular la aludida distinción pues la norma enuncia expresamente este caso, al decir que el acto es simulado cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (cfr. Borda, "Tratado...", Parte General, T. II, n° 1173, pág. 351/2 y jurisprudencia allí citada, ED 83-535). Afirmaba Borda que el desconocimiento del enajenante acerca del verdadero adquirente, vale decir, su falta de acuerdo para producir la simulación, no excluye al acto del ámbito de la simulación, motivo por el cual la cuestión debe regirse por sus principios (conf. CNCiv., sala A, 10/11/1960, LA LEY, 101-477, ED 3-430), opinión que encuentra respaldo en el propio texto de la norma y en la referencia en la nota al artículo 955, a la obra de Chardon que engloba a la interposición real como una forma de simulación ("Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale", Librairie de jurisprudence de Cotillon, París, 1838, T. II, pág. 37 y 71). Señalaba Borda que "sería ventajoso conceptuar jurídicamente a la interposición real de personas como un supuesto de simulación y no de mandato oculto, por la facilidad de la prueba..." (Mosset Iturraspe, J., "Contratos simulados y fraudulentos", Rubinzal Culzoni, 2001, T. I, pág. 181, con cita de Borda, "Tratado. Parte general, T. II, 1ª. ed., p. 302, n° 1173).
Éste es el punto central al que corresponde aludir antes de ingresar al tratamiento de los agravios vinculados a la valoración de la prueba. Sin duda el maestro Borda destacaba la necesidad de extender las reglas sobre la valoración de la prueba, propias de la simulación, a los contratos fiduciarios. En ese orden de ideas, aun cuando desde la visión de Ferrara -que prevaleciera en la doctrina y la jurisprudencia- sea de la esencia de la simulación el acuerdo de partes y ello excluya los casos de interposición real, tal circunstancia no impide reconocer que los ingredientes fácticos son casi idénticos entre la simulación y la fiducia. Si se excluye el "animus fraudendi", que generalmente informa a la primera al concebirla como operación tendiente a engañar a terceras personas, mientras que en la fiducia los elementos de la confianza y de la realidad del contrato devienen harto incompatibles con todo concepto de simulación (v. Ascarelli, "Il negozio indiretto e la societá commerciale", en "Studi di diritto commerciale in onere di C. Vivante", Roma, 1931, p. 29), sin embargo en la sustancia fáctica restante resulta difícil encontrar diferencias.
En efecto, el negocio fiduciario descansa en la confianza, pero si ésta falla, si el fiduciario, abusando precisamente de ese sentimiento niega la cualidad del negocio y se apodera de sus efectos, obligando al fiduciante (aquí sus herederos) a accionar judicialmente sin disponer -como generalmente sucede y ocurre en el caso- de un contradocumento, no cabe duda que su único medio de prueba deberá ser de índole presuntiva. De allí que la doctrina procesal afirma que los indicios a emplear son exactamente los mismos que se utilizarían en la prueba de la simulación, si bien se sustituye la "causa simulandi" por la "causa fiduciae" (Muñoz I. Sabaté, Luis, "Tratado de probática judicial" T. I, La prueba del hecho psíquico, Bosch, Barcelona, 1992, p. 294/95).
No constituye tampoco un tema menor que en la demanda se afirme una sustitución no total sino parcial del adquirente, pues los herederos de J. G. invocan que los inmuebles en cuestión fueron adquiridos por ambos concubinos, habiendo aportado tanto G. como G. para su adquisición. Tal cuestión adquiere especial relevancia a los fines del análisis de la prueba producida, a la luz de los agravios expresados por la apelante.
De conformidad con tales precisiones se advierte que la cuestión a dilucidar lleva implícitas otras, tales como el reconocimiento de la existencia de una comunidad de intereses. El derecho argentino, a diferencia de otros ordenamientos de la legislación comparada carece de una teoría general de la comunidad de intereses. En nuestro medio mucho se ha discutido acerca de las diferencias entre condominio y sociedad de hecho; sin embargo modernamente la doctrina francesa se ha encargado de señalar la debilidad y relatividad de la distinción (cfr. Saint Alary Couvin, "Les critères distinctifs de la société et de l'indivision depuis les réformes récentes du code civil" en Rev. Trim. de Droit Commercial, 1979-IV, p. 645 y sgtes., Delhay, Francis, "La nature juridique de l'indivision", p. 465 y sgtes., Librairie Général de Droit de Jurisprudence, Paris, 1968).
En definitiva, no puede soslayarse que los actores pretenden que se declare que la adquisición de los cuatro inmuebles antes individualizados, por parte de A. M. G., fueron en rigor adquiridos en condominio por los concubinos.
Al respecto, debo señalar que a ese efecto no basta con probar la convivencia durante largos años, ni que ambos trabajaban o poseían bienes, sino que debe acreditarse que las adquisiciones impugnadas se hicieron con dinero aportado por ambos o que es fruto del esfuerzo mancomunado de los dos, en cuyo caso la adquisición hecha a nombre de uno solo constituirá un negocio simulado (o fiduciario) que será necesario probar (CNCiv., Sala H, 5/4/2000, LA LEY, 2000-D, 810).
Por ello, tratándose de bienes -en la especie, adquiridos a nombre de uno solo de los compañeros- debe investigarse si han sido adquiridos con fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos que pertenecen exclusivamente a uno de ellos.
Esta solución ha sido consagrada por los tribunales superiores de países de legislación similar a la nuestra. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Chile ha dicho hace ya varias décadas que ni aun la circunstancia de tratarse de inmuebles inscriptos a nombre de uno de los concubinos impide reconocer el carácter común de la cosa (octubre de 1937 - sentencia dictada por Quintanilla Pérez Alvaro, "Algunas cuestiones en torno al concubinato", en Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor V. Pescio Valparaíso, pág. 237, Edit. Universidad de Chile, 1976).
En caso que los aportes destinados para la compra del bien registrable hubieran sido comunes, el juez no se limitará al título de propiedad, sino que, tratándose de las relaciones entre concubinos, debe admitirse toda clase de prueba para acreditar su cotitularidad (cfr. Estrada-Alonzo Eduardo "Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil Español", Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 182), máxime cuando en el caso se invoca una simulación por interposición de persona en el acto de adquisición.
Reiteradamente se ha resuelto que de la sola existencia de la relación concubinaria no se deriva la existencia de una sociedad de hecho (cfr. CNCiv., sala D, 16/3/90, "Eduardo O. Sánchez y Asoc. v. Ferreyra, A.", J.A. 1990-III-290) y que si bien el concubinato no genera por sí la existencia de una sociedad de hecho, igualmente cabe analizar si se ha probado que para la creación o adquisición de bienes, ha mediado el efectivo aporte económico del concubino. Ya no se trata de la figura típica de la sociedad, sino de la noción más amplia y genérica de la comunidad de derechos o intereses, que abarca a aquélla y que redundaría en la idea de que se han unido aportes de uno y otro para la adquisición de bienes (cfr. CNCiv., sala F, 5/11/91, Base CDS MICRO ISIS, Sumario n° 1956).
IV.- La prueba:
De conformidad con los aludidos parámetros y habida cuenta que los cuatro primeros agravios atacan la valoración de la prueba producida, procederé a su análisis, con inclusión de los elementos de convicción incorporados por vía de la admisión de hechos nuevos en esta alzada.
Luego de la lectura del abundante material probatorio generado en la instancia de origen, confrontado con los nuevos elementos incorporados en esta alzada, encuentro que asiste razón a la recurrente al agraviarse de las conclusiones realizadas en la sentencia recurrida sobre la valoración de la prueba.
En efecto, tal como fuera planteada la cuestión no es relevante la prueba de la falta de capacidad económica de A. G. pues no se afirma que ella no hubiera aportado para la compra, sino que no fue la única que lo hizo. En ese orden de ideas la prueba producida en autos evidencia a cabalidad que J. G. sin ninguna duda, aportó en esas adquisiciones pues así lo acreditan no sólo las declaraciones testimoniales contestes de O. M. G. (fs. 489/492), de D. N. G. (fs. 494/500), de J. A. P. L. (fs. 515/519) y de H. A. P. (fs. 521/24), relativas a su actividad comercial de larga data y a su capacidad económica, sino que tales conclusiones resultan confirmadas por los nuevos elementos incorporados en esta instancia.
En efecto, la acreditada venta que J. G. realizara a A. G. del 50% de la unidad funcional n° 1 (local comercial) del inmueble de la calle P. .../... y de la transferencia del fondo de comercio Hotel "..." efectuadas mediante escrituras correlativas, suscriptas ambas el 17 de junio de 1968 por ante el Escribano M. H. S. (v. fs. 1187/1193) -aun cuando se refieren a bienes que no fueron objeto de acción en autos- no sólo acreditan la "causa simulandi", sobre la que volveré más adelante, sino que confirman la capacidad económica de J. G. y los ostensibles aportes que realizó en la adquisición de los bienes de autos.
Tales conclusiones también resultan robustecidas por las precisas y concordantes declaraciones testimoniales rendidas que acreditan que mientras A. G. trabajaba como operaria en una fábrica cercana al domicilio donde convivía con J. G., este último dedicaba la jornada completa a atender el hotel de la calle D. y a supervisar al administrador o encargado del hotel de la calle Soler (v. declaraciones de los testigos E. P. N.: fs. 511/513, de E. C. C.: fs. 502/504; y de los testigos P. L. y P., antes citados). Los testigos son coincidentes en afirmar que para ellos era el "dueño" de ambos hoteles y que el manejo económico dependía exclusivamente del nombrado J. G. (v. fs. 518). También han afirmado los testigos que G., luego de retirarse de la empresa L. y Cía., donde trabajó algún tiempo, adquirió dos taxis y progresivamente las diversas propiedades donde funcionaban los hoteles o que el nombrado alquilaba. También explicaron -aunque no se acreditó por otros medios- que J. G. recibió una herencia en España (unos viñedos que vendió) y que su hermano, con el dinero obtenido en la venta (obviamente equivalente), adquirió un chalet en Mar del Plata y una bóveda en el cementerio de esa misma ciudad (v. fs. 499).
Si bien es cierto que A. M. G. heredó conjuntamente con sus hermanos un campo de cien hectáreas en ..., Provincia de Chaco, que explotaban familiarmente y del que le correspondía una doceava parte de su rendimiento (v. informe contable de fs. 864), enclavado en pleno centro de producción agrícola de la región y apto para el cultivo en la totalidad de su superficie (v. pericia ingeniero agrónomo de fs. 848/850 y ampliación de fs. 879/882, así como declaraciones de fs. 782/811), reitero que lo relevante a los fines de la pretensión deducida no es determinar su "subfortuna" para la compra -pues los actores le reconocen calidad de coadquirente- sino que lo central para decidir la cuestión es la acreditación de aportes por parte de J. G.
No he de soslayar a esos fines que los actores sospechan acerca de la existencia de un contradocumento o, al menos, de la frustrada intención de concretarlo por parte del causante, a tenor de las declaraciones testimoniales de O. y D. G. (v. fs. 489/492 y fs. 494/500) y del informe médico de fs. 714/735. Sin embargo, el contradocumento no es exigible cuando la acción es promovida -como en el caso- por terceros ajenos a los actos simulados, los que difícilmente pueden acceder a tales instrumentos (art. 960 CC y Cifuentes, Santos, "Código Civil...", LA LEY, 2005, T. I, pág. 691 y jurisprudencia allí citada). Tampoco es exigible el contradocumento cuando media entre quienes participaron en la convención impugnada imposibilidad moral de lograr el contradocumento por existir un vínculo matrimonial o consanguíneo, o un estado de dependencia moral, como se configura en el caso del concubinato (CNCiv., sala B, 14/12/2000, ED 192-259).
Ahora bien, de lo expuesto cabe colegir que no obraba en las actuaciones de primera instancia acreditación directa del aporte realizado por J. G., sino sólo de su solvencia económica y de su incesante trabajo en la explotación de los hoteles. Sin embargo, la acreditación aportada en esta instancia de la transferencia a su concubina del fondo de comercio y del local comercial de la calle P., ambos de su propiedad, confirman su invocada solvencia, acreditan un relevante aporte efectivo y son prueba de la "causa fiduciae" consistente en la necesidad de sustraer los bienes adquiridos luego de su separación de hecho, del régimen patrimonial del matrimonio aún vigente con M. A. L., circunstancia también acreditada con la declaración de D. E. (fs. 475/77) quien sostuvo que G. "tenía miedo que la esposa legítima le sacara las cosas".
En efecto, qué otro sentido tendría la transferencia a su concubina de su mitad indivisa de un local comercial y del fondo de comercio que explotaba el hotel, suscriptas ambas el 17 de junio de 1968, sino fuera el de sustraer dichos bienes del asentimiento conyugal que habría de exigir la ley 17.711, ya sancionada y próxima a entrar en vigencia, por hallarse aún casado G. con L. a esa fecha, pese a convivir con A. G. desde el año 1960. Adviértase que estamos aquí analizando conductas humanas con respecto a las cuales la motivación juega un papel primordial a modo de elemento propulsor o generador.
La "causa simulandi" -en el caso "causa fiduciae"- es el interés, el motivo que lleva a las partes a hacer un contrato que no responde a la realidad: es el porqué del engaño. En el mundo de los negocios jurídicos no es verosímil actuar sin causa, sin motivo determinante, vale decir, la comisión de un acto que no responda a una finalidad predeterminada. De allí que el engaño, que es de la esencia de toda simulación, obedece siempre a una causa (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios" cit., pág 50/63) y, en el caso, la motivación ha sido acreditada tanto por la prueba testimonial, como por la documental incorporada en esta instancia.
Los restantes elementos probatorios obrantes en la causa no hacen más que confirmar estas conclusiones pues, verbigracia, se acreditó que G., al divorciarse de L., le asignó en propiedad exclusiva el inmueble que fuera sede del hogar conyugal y asumió las costas del juicio, conducta que, entre otras cosas, permite inferir que contaba con la solvencia necesaria para ello.
Coadyuva también a estas conclusiones la prueba testimonial vinculada al limitado manejo comercial de A. G. (v. fs. 506/509 y fs. 523), así como la habitual realización de aportes personales de G. y G. no sólo en la relación de convivencia cotidiana sino también en la inversión en proyectos comunes (v. fs. 1177).
Finalmente, son también elementos que corroboran las precedentes conclusiones, la actitud reticente de la accionada en la exhibición de sus declaraciones impositivas tributarias (v. fs. 395 vta.) y la conducta elusiva que evidenció al vender el inmueble de P. .../..., UF 9, durante el trámite de este proceso y con anterioridad a que pudiera registrarse la anotación de litis ordenada en autos (cf. art. 163 inc. 5°, último párrafo, CPCCN).
Atento las dificultades de la prueba para los terceros afectados por los actos simulados, la que deriva de la circunstancia de reunir la triple característica de hallarse constituida generalmente por hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos (CNCiv, sala L, 26/6/95, "Infanzón, Susana c. Hamra, S. y otro", J.A. 1999-II-síntesis) cobra relevancia la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas. La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto sobre el particular en autos "Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario" del 10 de diciembre de 1997 (Fallos 320:2715) que en los supuestos de muy difícil comprobación cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (v. Peyrano, J. W., "Procedimiento Civil y Comercial", T. 1, p. 77, Ed. Juris, Santa Fe, 1991; Morello, A. M., "La Prueba. Modernas tendencias", Edit. Platense, 1991, p. 55 y De los Santos, M. A., "Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", J.A. 1993-IV-866, entre otros).
Es que "el principio de que la carga de la prueba pesa sobre el actor no es -en materia de simulación- de aplicación absoluta, pues si bien debe acreditar la inexistencia del negocio, no debe ser obligado a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla la demandada sobre hechos de los que sólo ella tiene constancia y que está en sus manos atestiguarlas: si el acto es real resulta sencillo a quienes aparecen realizándolo, demostrar en forma decisiva su veracidad" (cfr. CNCiv., sala F, noviembre 28-991, "Antico, Luis c. Tejero, Juan y otros", LA LEY, 1992-B, 542; DJ, 1992-1-1204).
Al respecto se ha señalado reiteradamente que a los demandados por simulación por un tercero no les basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defienden, sino que deben aportar pruebas orientadas a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en que intervinieron (cfr. CNCiv., sala G, 3/4/95, "Cernello, César v. Piñeiro, Nicolás", J.A. 1999-II-síntesis).
En el caso las únicas pruebas relevantes a tal efecto son el informe del ingeniero agrónomo de fs. 778/779 y el contable de fs. 862/868, en los que se funda la sentencia apelada para tener por probada la solvencia económica de A. G. Sin embargo, a poco que se analizan sus constancias, se advierte que los puntos de apoyo sobre los cuales los peritos llegan a sus conclusiones son endebles, circunstancia que incide en su valor probatorio.
En efecto, el ingeniero agrónomo Jorge Barra, si bien inspeccionó el campo que heredó la codemandada A. G. para producir su informe, a fs. 879 aclaró que no pudo comprobar que el campo estuviera alquilado en el lapso de adquisición de los inmuebles de autos (1961-1973), motivo por el cual no pudo determinar si hubo importes cobrados por arrendamientos. Por su lado, el perito contador J. T. informó a fs. 862 que realizó su dictamen sobre la base de la compulsa del expediente y de las consultas telefónicas que realizara a las partes, no habiendo tenido a la vista declaración alguna de la demandada efectuada a la AFIP. Asimismo, se advierte que realizó cálculos sobre la base de lo manifestado por las partes en cuanto a que los inmuebles urbanos se alquilaban, pero en ningún momento tuvo a la vista los contratos de alquiler u otra documentación que lo acredite.
En síntesis, cabe concluir que las aludidas conclusiones periciales no constituyen sino meras conjeturas -por la debilidad de los puntos de apoyo- que no logran desvirtuar las conclusiones que resultan de las probanzas antes referenciadas, sino que, en todo caso, las confirman.
En efecto, adviértase, verbigracia, que el cálculo de ingresos totales de la actora durante el período 1961/73 (v. fs. 866) resulta de la adición del ítem "ingresos por arrendamiento" (no probados, sino mera "chance") e "ingresos por relación de dependencia" y arroja, al ser confrontado con los pagos por compra de inmuebles, un "déficit" que oscila entre los $ 47.712,31 y $ 8321,82 (v. fs. 867), diferencia que el experto compensa con hipotéticos alquileres que habría percibido A. G. de la locación de inmuebles urbanos (tampoco acreditados).
Lo expuesto evidencia la endeblez de las bases sobre las cuales se ha elaborado el informe, en el que el perito contador concluye afirmando que la codemandada A. G. habría podido adquirir con sus ingresos los inmuebles en cuestión. Por otra parte, no sólo es cuestionable la conclusión basada en tales puntos de apoyo, sino que se advierte que de los ingresos totales estimados por el experto no han sido descontados los gastos de la actora en sus propias necesidades, impuestos o servicios, circunstancia que evidencia cierta incoherencia de las aludidas conclusiones con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).
Por último no puedo dejar de señalar que no responde al orden natural en que se desarrollan los hechos de la vida cotidiana, el deducir que los fondos del concubino sólo sirvieron para mantener la comunidad de vida y que, en cambio, los de la mujer se destinaron a la adquisición de bienes.
Por las razones expuestas, no obstante el respaldo científico o técnico de las conclusiones periciales, encuentro que carecen de suficiente valor probatorio intrínseco para desvirtuar lo que resulta, en su conjunto, de la restante prueba documental, informativa y testimonial analizada precedentemente, que acredita los aportes patrimoniales de J. G. a la sociedad o comunidad existente con A. G. y la "causa fiduciae" y que permite, por vía de indicios numerosos, graves, precisos y concordantes (art. 163 inc. 5°, 2do. párrafo, CPCCN) tener por probada la alegada interposición parcial de persona en la adquisición de los inmuebles objeto de autos.
V.- Por ello propicio revocar la sentencia apelada, que rechaza la demanda impetrada, decisión que conduce al análisis de lo decidido respecto de la prescripción (por aplicación de la denominada "apelación implícita"), la que adelanto debe ser confirmatoria de la decisión del señor juez "a quo".
En efecto, no cabe duda que a la luz de la acción que nace del mandato oculto, de naturaleza contractual, la prescripción no habría operado pues el plazo aplicable es el genérico decenal del art. 4023 del C. Civil (arts. 1904, 1909, 1911 y 1929 CC).
VI.- Por las consideraciones que preceden propongo con mi voto revocar la sentencia recurrida de fs. 974/979 y hacer lugar a la demanda, declarando que los inmuebles objeto de autos fueron adquiridos en condominio por J. G. y la demandada A. G. En cuanto a las costas, no encontrando razones para apartarme del principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del CPCCN, voto por su imposición en ambas instancias a la codemandada vencida.
El Dr. Ponce adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.
La Dra. Díaz de Vivar no firma por hallarse en uso de licencia.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I) Revocar la sentencia de fs. 974/979, haciendo lugar a la demanda impetrada por M. S. G., M. F. G. y J. J. G. contra A. M. G., con costas en ambas instancias a la accionada. II) Declarar que los inmuebles sitos en General S. ..., H. .../.../..., P. .../... y D. .../... de esta Ciudad de Buenos Aires fueron adquiridos en condominio y por parte iguales por J. G. y A. M. G., debiendo integrar el 50% de dichos bienes el acervo hereditario de la sucesión del primero. III) Firme que sea la presente, procédase a la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, debiendo librarse en la instancia de origen los instrumentos pertinentes a tal efecto, con excepción del inmueble que fuera vendido durante el trámite del proceso, respecto del cual el porcentaje del 50% debe entenderse trasladado al precio de venta. IV) Diferir las regulaciones de honorarios correspondientes hasta tanto se practiquen las regulaciones pertinentes en la instancia de origen.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
La Dra. Díaz de Vivar no firma por hallarse en uso de licencia. — Mabel de los Santos. — Carlos R. Ponc
2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 7 de 2007.
La Dra. De los Santos dijo:
I.- La sentencia de fs. 974/979 rechazó la demanda de simulación y nulidad promovida por M. F. G., M. S. G. y L. G. -en representación de su hijo menor de edad: J. J. G. (hoy llegado a la mayoría de edad)- contra A. M. y L. G., por entender que no existía legitimación pasiva respecto de la segunda y que no se encontraba probada la sociedad de hecho ni la interposición de persona invocada en la compra de los inmuebles sitos en 1) G. S. ..., 2) H. .../.../..., 3) P. .../... y 4) D. .../... de esta ciudad.
El señor juez de primera instancia encuadró la pretensión en el reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho entre el fallecido J. G. y A. G. y sostuvo que la acción se basaba en la invocación de un mandato oculto y de la consecuente existencia de interposición real de persona en la adquisición de los inmuebles objeto de autos. Por tal razón desestimó la prescripción opuesta (que sería decenal en el caso) e hizo lugar a la falta de legitimación opuesta por L. G. por cuanto actuó como mandataria de su hermana, la codemandada A. M. G.
La parte actora apeló la sentencia y solicitó su revocación con sustento en que se encuentra probada la existencia de la sociedad de hecho invocada entre J. G. y A. G., considera también probada la realización de aportes comunes durante los largos años de concubinato entre los nombrados, sostiene que los testigos han declarado sobre extremos que no han sido considerados por el señor juez "a quo" y que respecto de algunos, en la sentencia apelada se ha relatado lo que no han declarado. En general impugna la valoración que el juez realizara de toda la prueba, marcando errores o incoherencias y, finalmente, se agravia de la imposición de costas realizada en primera instancia, sosteniendo que aun cuando se confirmare la sentencia, éstas deberían correr por su orden, por tratarse de cuestión dudosa. Tales agravios merecieron la réplica de la parte demandada de fs. 1152/1157, quien pidiera la declaración de deserción del recurso.
A fs. 1158/1159 fueron admitidos en esta instancia los hechos nuevos invocados por la actora a fs. 1097/1102. La parte actora los introdujo bajo la invocación de constituir elementos demostrativos de la existencia de la sociedad de hecho y de la "causa simulandi" en tanto acreditan la adquisición conjunta de bienes y, fundamentalmente, que pocos días antes de la reforma del Código Civil por ley 17711 -que imponía el asentimiento conyugal del art. 1277- J. G. vendió a su concubina el fondo de comercio que funcionaba en el inmueble sito en D. n°... a la codemandada A. G., denominado "Hotel ...". También se invocó que en la misma fecha J. G. vendió a A. G. el 50% indiviso de su propiedad en la unidad n° 1 -local de comercio- sito en la planta baja del inmueble de P. y n° .../..., con entrada independiente por el n° ..., afirmando que tales transferencias tuvieron por finalidad resguardar el patrimonio de la sociedad de hecho constituida por los concubinos y evadir las nuevas normas tuitivas de los derechos de la cónyuge de G. y de sus hijos. Las probanzas de los hechos nuevos merecieron el alegato ampliatorio de la actora de fs. 1241/1252 y de la demandada de fs. 1253/1264, quedando las actuaciones a fs. 1267 en condiciones de resolver.
II.- Consideraciones previas:
Liminarmente debo puntualizar que, salvo lo resuelto en primera instancia respecto de las defensas de prescripción y falta de legitimación -que no fuera objeto de agravio-, los restantes aspectos decididos por la sentencia recurrida han sido cuestionados por los actores apelantes, motivo por el cual el análisis de los agravios versará sobre toda la prueba y, en general, sobre todos los aspectos que hacen a la procedencia o improcedencia de la pretensión deducida en la demanda.
Cabe aclarar también que no se soslaya que la recurrente sólo hubiera podido agraviarse de lo decidido sobre la declaración de ausencia de legitimación pasiva de la codemandada L. G., pero no, obviamente, de la decisión que desestimó la prescripción opuesta por la demandada por no existir agravio a su respecto.
Tampoco podían invocar gravamen las accionadas para recurrir el rechazo de la prescripción opuesta, por el sentido de la decisión final del "a quo", que dispuso el rechazo de la demanda. Sin embargo, en la eventualidad de no coincidir con tal decisión, corresponderá considerar dicha defensa, que se encuentra implícitamente sometida a la decisión de la alzada. En efecto, todas aquellas cuestiones oportunamente planteadas por el vencedor y que fueron rechazadas (o no consideradas) por la decisión en grado, quedan sometidas implícitamente a la decisión del tribunal de segunda instancia con motivo de la apelación interpuesta por los vencidos (conf. Palacio, L. E., "Derecho procesal civil", T. V, p. 465; Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación...", Astrea, 1989, T. I, p. 128/9 y jurisprudencia allí citada).
Finalmente, es menester puntualizar, en razón de los reparos opuestos por la parte demandada a fs. 1253/1264, que la admisión de hechos nuevos relevantes para resolver esta litis no importa ampliar el ámbito objetivo de la contienda, de manera que la pretensión anulatoria será decidida exclusivamente con referencia a los bienes indicados en la demanda, respecto de los cuales se invoca la existencia de interposición de persona en su adquisición. Otra interpretación, que pretendiera extender los límites objetivos de la pretensión, constituiría una indebida afectación de la garantía de la defensa. Sin embargo, ello no constituye óbice a la consideración de hechos nuevos y de su prueba, en tanto los admitidos se hallan vinculados a las cuestiones debatidas y son relevantes para decidir el litigio (art. 260 inciso 5° a) y 365 CPCCN).
Por las razones expuestas, la decisión versará sobre las operaciones de adquisición por parte de A. M. G. que fueran concretamente impugnadas en la demanda, a saber, las compras de los inmuebles de P. .../..., Unidad n° ... (matrícula 20-.../9, de fecha 31/12/1961), de D. .../... (matrícula 17-..., de fecha 16/8/1963), de H. .../.../... (matrícula 17-...-5, de fecha 20/10/69) y de G. S. ... (matrícula 17-...) de fecha 26 de febrero de 1970) respecto de las cuales se argumenta que fueron en realidad adquiridas por ambos concubinos. Asimismo cabe explicitar que la acción promovida tiende a que se declare que el 50% indiviso de A. G. en el dominio de dichas propiedades debiera ingresar en la sucesión de J. G. como integrante de su acervo hereditario. Vale decir que lo que se argumenta es que medió una simulación relativa (art. 958 CC) de naturaleza subjetiva, por interposición real de persona y que la "causa simulandi" consistió en sustraer dichos bienes al régimen patrimonial del matrimonio de J. G. y M. A. L., de quien finalmente G. se divorció en el año 1973 (v. fs. 1/2).
III.- La interposición real de personas:
Respecto de los cuatro inmuebles que constituyen el objeto de la acción deducida en autos se invoca -como se expuso- la existencia de una interposición real subjetiva pues los actos jurídicos de compraventa se afirma que eran reales -ignorando el enajenante la sustitución parcial de la parte compradora-, pero quien aparecía adquiriendo no sería la única adquirente sino que habría adquirido los bienes conjuntamente con su concubino, en partes iguales.
En la doctrina nacional es mayoritaria la opinión que excluye de lo normado por el art. 955, parte final, la interposición real de personas (conf. Llerena, Derecho Civil..., 3ª edición, T. III, art. 956, n° 22, p. 478; Machado, "Exposición y comentario del Código Civil argentino", T. II, nota art. 955, p. 181; Llambías, Tratado. Parte general, 1961, T. II, p. 592, n° 1798; Mayo, Jorge, La inscripción de bienes a nombre de otra persona no es un supuesto de simulación, ED 176-988; entre otros), criterio recibido por la jurisprudencia (J.A. 1985-IV-221/224, ED 116-499/502, J.A. 1992-IV-225, entre otros).
La cuestión fue desarrollada con especial profundidad por Ferrara al ocuparse de la interposición de persona en su clásica investigación sobre el tema. Al criticar parte de la doctrina francesa que no distinguía las dos especies de interposición reserva el concepto de "prestanombre" o "testaferro" (Homme de paille lo llaman los franceses) al intermediario ficticio; el intermediario real, por el contrario, es un verdadero contratante en el negocio jurídico, adquiere para su patrimonio los derechos emergentes del negocio y se constituye en deudor de las obligaciones correlativas, todo en forma real, aunque por otro acto se obligue a trasmitir aquellos derechos a interponente, obligación para cuyo cumplimiento será menester la realización de una nueva trasmisión. Concluye que sólo en la interposición ficticia, "en la que no basta el acuerdo entre el interponente y el testaferro, sino que se requiere asimismo la inteligencia con el tercer contratante" estamos en el campo de la simulación (Ferrara, F., "La simulación en los negocios jurídicos", trad. Rafael Atard y Juan de la Puente, Madrid, 1953, Ed. Revista de Derecho Privado, p. 56 citado por Greco en su voto como integrante de la Sala G del 24/3/92 -JA 1992-IV-225).
En efecto, cuando se analiza la interposición de personas en los actos jurídicos, pueden presentarse dos hipótesis diferentes, según que la interposición sea ficticia o real. Si el enajenante conoce la interposición de persona, el acto adolece del vicio de simulación relativa, consistente en la constitución o transmisión de derechos a favor de personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955, parte final, CC). Por el contrario, cuando el "tradens" ignora la real interposición de personas, el acto es válido, exento de todo vicio y eficaz para trasladar los derechos del transmitente, que pasarán a existir en cabeza del único adquirente que ha contratado con él. No habría allí simulación alguna, razón por la cual el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio, debe recurrir, no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resiste a transmitirle el bien (conf. arts. 1904, 1909, 1911 y 1929 CC).
El señor juez de primera instancia adhirió a esa corriente doctrinaria -que ha prevalecido en la jurisprudencia de los últimos años- y sostuvo que no constituye simulación en los términos del art. 955 del C. Civil la interposición de una persona real en la celebración de un acto jurídico, si el transmitente desconocía la condición de testaferro de un tercero que reviste el otro contratante, circunstancia que lleva a que el acto surta todos sus efectos entre las partes, sin perjuicio de la eventual existencia de una acción entre mandante oculto y adquirente (cf. CNCiv., sala B, 3/8/2000, LA LEY, 2000-D, 611).
Sobre el particular Borda sostenía, en disidencia, que los amplios términos del art. 955 CC impiden formular la aludida distinción pues la norma enuncia expresamente este caso, al decir que el acto es simulado cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (cfr. Borda, "Tratado...", Parte General, T. II, n° 1173, pág. 351/2 y jurisprudencia allí citada, ED 83-535). Afirmaba Borda que el desconocimiento del enajenante acerca del verdadero adquirente, vale decir, su falta de acuerdo para producir la simulación, no excluye al acto del ámbito de la simulación, motivo por el cual la cuestión debe regirse por sus principios (conf. CNCiv., sala A, 10/11/1960, LA LEY, 101-477, ED 3-430), opinión que encuentra respaldo en el propio texto de la norma y en la referencia en la nota al artículo 955, a la obra de Chardon que engloba a la interposición real como una forma de simulación ("Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale", Librairie de jurisprudence de Cotillon, París, 1838, T. II, pág. 37 y 71). Señalaba Borda que "sería ventajoso conceptuar jurídicamente a la interposición real de personas como un supuesto de simulación y no de mandato oculto, por la facilidad de la prueba..." (Mosset Iturraspe, J., "Contratos simulados y fraudulentos", Rubinzal Culzoni, 2001, T. I, pág. 181, con cita de Borda, "Tratado. Parte general, T. II, 1ª. ed., p. 302, n° 1173).
Éste es el punto central al que corresponde aludir antes de ingresar al tratamiento de los agravios vinculados a la valoración de la prueba. Sin duda el maestro Borda destacaba la necesidad de extender las reglas sobre la valoración de la prueba, propias de la simulación, a los contratos fiduciarios. En ese orden de ideas, aun cuando desde la visión de Ferrara -que prevaleciera en la doctrina y la jurisprudencia- sea de la esencia de la simulación el acuerdo de partes y ello excluya los casos de interposición real, tal circunstancia no impide reconocer que los ingredientes fácticos son casi idénticos entre la simulación y la fiducia. Si se excluye el "animus fraudendi", que generalmente informa a la primera al concebirla como operación tendiente a engañar a terceras personas, mientras que en la fiducia los elementos de la confianza y de la realidad del contrato devienen harto incompatibles con todo concepto de simulación (v. Ascarelli, "Il negozio indiretto e la societá commerciale", en "Studi di diritto commerciale in onere di C. Vivante", Roma, 1931, p. 29), sin embargo en la sustancia fáctica restante resulta difícil encontrar diferencias.
En efecto, el negocio fiduciario descansa en la confianza, pero si ésta falla, si el fiduciario, abusando precisamente de ese sentimiento niega la cualidad del negocio y se apodera de sus efectos, obligando al fiduciante (aquí sus herederos) a accionar judicialmente sin disponer -como generalmente sucede y ocurre en el caso- de un contradocumento, no cabe duda que su único medio de prueba deberá ser de índole presuntiva. De allí que la doctrina procesal afirma que los indicios a emplear son exactamente los mismos que se utilizarían en la prueba de la simulación, si bien se sustituye la "causa simulandi" por la "causa fiduciae" (Muñoz I. Sabaté, Luis, "Tratado de probática judicial" T. I, La prueba del hecho psíquico, Bosch, Barcelona, 1992, p. 294/95).
No constituye tampoco un tema menor que en la demanda se afirme una sustitución no total sino parcial del adquirente, pues los herederos de J. G. invocan que los inmuebles en cuestión fueron adquiridos por ambos concubinos, habiendo aportado tanto G. como G. para su adquisición. Tal cuestión adquiere especial relevancia a los fines del análisis de la prueba producida, a la luz de los agravios expresados por la apelante.
De conformidad con tales precisiones se advierte que la cuestión a dilucidar lleva implícitas otras, tales como el reconocimiento de la existencia de una comunidad de intereses. El derecho argentino, a diferencia de otros ordenamientos de la legislación comparada carece de una teoría general de la comunidad de intereses. En nuestro medio mucho se ha discutido acerca de las diferencias entre condominio y sociedad de hecho; sin embargo modernamente la doctrina francesa se ha encargado de señalar la debilidad y relatividad de la distinción (cfr. Saint Alary Couvin, "Les critères distinctifs de la société et de l'indivision depuis les réformes récentes du code civil" en Rev. Trim. de Droit Commercial, 1979-IV, p. 645 y sgtes., Delhay, Francis, "La nature juridique de l'indivision", p. 465 y sgtes., Librairie Général de Droit de Jurisprudence, Paris, 1968).
En definitiva, no puede soslayarse que los actores pretenden que se declare que la adquisición de los cuatro inmuebles antes individualizados, por parte de A. M. G., fueron en rigor adquiridos en condominio por los concubinos.
Al respecto, debo señalar que a ese efecto no basta con probar la convivencia durante largos años, ni que ambos trabajaban o poseían bienes, sino que debe acreditarse que las adquisiciones impugnadas se hicieron con dinero aportado por ambos o que es fruto del esfuerzo mancomunado de los dos, en cuyo caso la adquisición hecha a nombre de uno solo constituirá un negocio simulado (o fiduciario) que será necesario probar (CNCiv., Sala H, 5/4/2000, LA LEY, 2000-D, 810).
Por ello, tratándose de bienes -en la especie, adquiridos a nombre de uno solo de los compañeros- debe investigarse si han sido adquiridos con fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos que pertenecen exclusivamente a uno de ellos.
Esta solución ha sido consagrada por los tribunales superiores de países de legislación similar a la nuestra. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Chile ha dicho hace ya varias décadas que ni aun la circunstancia de tratarse de inmuebles inscriptos a nombre de uno de los concubinos impide reconocer el carácter común de la cosa (octubre de 1937 - sentencia dictada por Quintanilla Pérez Alvaro, "Algunas cuestiones en torno al concubinato", en Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor V. Pescio Valparaíso, pág. 237, Edit. Universidad de Chile, 1976).
En caso que los aportes destinados para la compra del bien registrable hubieran sido comunes, el juez no se limitará al título de propiedad, sino que, tratándose de las relaciones entre concubinos, debe admitirse toda clase de prueba para acreditar su cotitularidad (cfr. Estrada-Alonzo Eduardo "Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil Español", Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 182), máxime cuando en el caso se invoca una simulación por interposición de persona en el acto de adquisición.
Reiteradamente se ha resuelto que de la sola existencia de la relación concubinaria no se deriva la existencia de una sociedad de hecho (cfr. CNCiv., sala D, 16/3/90, "Eduardo O. Sánchez y Asoc. v. Ferreyra, A.", J.A. 1990-III-290) y que si bien el concubinato no genera por sí la existencia de una sociedad de hecho, igualmente cabe analizar si se ha probado que para la creación o adquisición de bienes, ha mediado el efectivo aporte económico del concubino. Ya no se trata de la figura típica de la sociedad, sino de la noción más amplia y genérica de la comunidad de derechos o intereses, que abarca a aquélla y que redundaría en la idea de que se han unido aportes de uno y otro para la adquisición de bienes (cfr. CNCiv., sala F, 5/11/91, Base CDS MICRO ISIS, Sumario n° 1956).
IV.- La prueba:
De conformidad con los aludidos parámetros y habida cuenta que los cuatro primeros agravios atacan la valoración de la prueba producida, procederé a su análisis, con inclusión de los elementos de convicción incorporados por vía de la admisión de hechos nuevos en esta alzada.
Luego de la lectura del abundante material probatorio generado en la instancia de origen, confrontado con los nuevos elementos incorporados en esta alzada, encuentro que asiste razón a la recurrente al agraviarse de las conclusiones realizadas en la sentencia recurrida sobre la valoración de la prueba.
En efecto, tal como fuera planteada la cuestión no es relevante la prueba de la falta de capacidad económica de A. G. pues no se afirma que ella no hubiera aportado para la compra, sino que no fue la única que lo hizo. En ese orden de ideas la prueba producida en autos evidencia a cabalidad que J. G. sin ninguna duda, aportó en esas adquisiciones pues así lo acreditan no sólo las declaraciones testimoniales contestes de O. M. G. (fs. 489/492), de D. N. G. (fs. 494/500), de J. A. P. L. (fs. 515/519) y de H. A. P. (fs. 521/24), relativas a su actividad comercial de larga data y a su capacidad económica, sino que tales conclusiones resultan confirmadas por los nuevos elementos incorporados en esta instancia.
En efecto, la acreditada venta que J. G. realizara a A. G. del 50% de la unidad funcional n° 1 (local comercial) del inmueble de la calle P. .../... y de la transferencia del fondo de comercio Hotel "..." efectuadas mediante escrituras correlativas, suscriptas ambas el 17 de junio de 1968 por ante el Escribano M. H. S. (v. fs. 1187/1193) -aun cuando se refieren a bienes que no fueron objeto de acción en autos- no sólo acreditan la "causa simulandi", sobre la que volveré más adelante, sino que confirman la capacidad económica de J. G. y los ostensibles aportes que realizó en la adquisición de los bienes de autos.
Tales conclusiones también resultan robustecidas por las precisas y concordantes declaraciones testimoniales rendidas que acreditan que mientras A. G. trabajaba como operaria en una fábrica cercana al domicilio donde convivía con J. G., este último dedicaba la jornada completa a atender el hotel de la calle D. y a supervisar al administrador o encargado del hotel de la calle Soler (v. declaraciones de los testigos E. P. N.: fs. 511/513, de E. C. C.: fs. 502/504; y de los testigos P. L. y P., antes citados). Los testigos son coincidentes en afirmar que para ellos era el "dueño" de ambos hoteles y que el manejo económico dependía exclusivamente del nombrado J. G. (v. fs. 518). También han afirmado los testigos que G., luego de retirarse de la empresa L. y Cía., donde trabajó algún tiempo, adquirió dos taxis y progresivamente las diversas propiedades donde funcionaban los hoteles o que el nombrado alquilaba. También explicaron -aunque no se acreditó por otros medios- que J. G. recibió una herencia en España (unos viñedos que vendió) y que su hermano, con el dinero obtenido en la venta (obviamente equivalente), adquirió un chalet en Mar del Plata y una bóveda en el cementerio de esa misma ciudad (v. fs. 499).
Si bien es cierto que A. M. G. heredó conjuntamente con sus hermanos un campo de cien hectáreas en ..., Provincia de Chaco, que explotaban familiarmente y del que le correspondía una doceava parte de su rendimiento (v. informe contable de fs. 864), enclavado en pleno centro de producción agrícola de la región y apto para el cultivo en la totalidad de su superficie (v. pericia ingeniero agrónomo de fs. 848/850 y ampliación de fs. 879/882, así como declaraciones de fs. 782/811), reitero que lo relevante a los fines de la pretensión deducida no es determinar su "subfortuna" para la compra -pues los actores le reconocen calidad de coadquirente- sino que lo central para decidir la cuestión es la acreditación de aportes por parte de J. G.
No he de soslayar a esos fines que los actores sospechan acerca de la existencia de un contradocumento o, al menos, de la frustrada intención de concretarlo por parte del causante, a tenor de las declaraciones testimoniales de O. y D. G. (v. fs. 489/492 y fs. 494/500) y del informe médico de fs. 714/735. Sin embargo, el contradocumento no es exigible cuando la acción es promovida -como en el caso- por terceros ajenos a los actos simulados, los que difícilmente pueden acceder a tales instrumentos (art. 960 CC y Cifuentes, Santos, "Código Civil...", LA LEY, 2005, T. I, pág. 691 y jurisprudencia allí citada). Tampoco es exigible el contradocumento cuando media entre quienes participaron en la convención impugnada imposibilidad moral de lograr el contradocumento por existir un vínculo matrimonial o consanguíneo, o un estado de dependencia moral, como se configura en el caso del concubinato (CNCiv., sala B, 14/12/2000, ED 192-259).
Ahora bien, de lo expuesto cabe colegir que no obraba en las actuaciones de primera instancia acreditación directa del aporte realizado por J. G., sino sólo de su solvencia económica y de su incesante trabajo en la explotación de los hoteles. Sin embargo, la acreditación aportada en esta instancia de la transferencia a su concubina del fondo de comercio y del local comercial de la calle P., ambos de su propiedad, confirman su invocada solvencia, acreditan un relevante aporte efectivo y son prueba de la "causa fiduciae" consistente en la necesidad de sustraer los bienes adquiridos luego de su separación de hecho, del régimen patrimonial del matrimonio aún vigente con M. A. L., circunstancia también acreditada con la declaración de D. E. (fs. 475/77) quien sostuvo que G. "tenía miedo que la esposa legítima le sacara las cosas".
En efecto, qué otro sentido tendría la transferencia a su concubina de su mitad indivisa de un local comercial y del fondo de comercio que explotaba el hotel, suscriptas ambas el 17 de junio de 1968, sino fuera el de sustraer dichos bienes del asentimiento conyugal que habría de exigir la ley 17.711, ya sancionada y próxima a entrar en vigencia, por hallarse aún casado G. con L. a esa fecha, pese a convivir con A. G. desde el año 1960. Adviértase que estamos aquí analizando conductas humanas con respecto a las cuales la motivación juega un papel primordial a modo de elemento propulsor o generador.
La "causa simulandi" -en el caso "causa fiduciae"- es el interés, el motivo que lleva a las partes a hacer un contrato que no responde a la realidad: es el porqué del engaño. En el mundo de los negocios jurídicos no es verosímil actuar sin causa, sin motivo determinante, vale decir, la comisión de un acto que no responda a una finalidad predeterminada. De allí que el engaño, que es de la esencia de toda simulación, obedece siempre a una causa (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios" cit., pág 50/63) y, en el caso, la motivación ha sido acreditada tanto por la prueba testimonial, como por la documental incorporada en esta instancia.
Los restantes elementos probatorios obrantes en la causa no hacen más que confirmar estas conclusiones pues, verbigracia, se acreditó que G., al divorciarse de L., le asignó en propiedad exclusiva el inmueble que fuera sede del hogar conyugal y asumió las costas del juicio, conducta que, entre otras cosas, permite inferir que contaba con la solvencia necesaria para ello.
Coadyuva también a estas conclusiones la prueba testimonial vinculada al limitado manejo comercial de A. G. (v. fs. 506/509 y fs. 523), así como la habitual realización de aportes personales de G. y G. no sólo en la relación de convivencia cotidiana sino también en la inversión en proyectos comunes (v. fs. 1177).
Finalmente, son también elementos que corroboran las precedentes conclusiones, la actitud reticente de la accionada en la exhibición de sus declaraciones impositivas tributarias (v. fs. 395 vta.) y la conducta elusiva que evidenció al vender el inmueble de P. .../..., UF 9, durante el trámite de este proceso y con anterioridad a que pudiera registrarse la anotación de litis ordenada en autos (cf. art. 163 inc. 5°, último párrafo, CPCCN).
Atento las dificultades de la prueba para los terceros afectados por los actos simulados, la que deriva de la circunstancia de reunir la triple característica de hallarse constituida generalmente por hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos (CNCiv, sala L, 26/6/95, "Infanzón, Susana c. Hamra, S. y otro", J.A. 1999-II-síntesis) cobra relevancia la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas. La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto sobre el particular en autos "Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario" del 10 de diciembre de 1997 (Fallos 320:2715) que en los supuestos de muy difícil comprobación cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (v. Peyrano, J. W., "Procedimiento Civil y Comercial", T. 1, p. 77, Ed. Juris, Santa Fe, 1991; Morello, A. M., "La Prueba. Modernas tendencias", Edit. Platense, 1991, p. 55 y De los Santos, M. A., "Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", J.A. 1993-IV-866, entre otros).
Es que "el principio de que la carga de la prueba pesa sobre el actor no es -en materia de simulación- de aplicación absoluta, pues si bien debe acreditar la inexistencia del negocio, no debe ser obligado a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla la demandada sobre hechos de los que sólo ella tiene constancia y que está en sus manos atestiguarlas: si el acto es real resulta sencillo a quienes aparecen realizándolo, demostrar en forma decisiva su veracidad" (cfr. CNCiv., sala F, noviembre 28-991, "Antico, Luis c. Tejero, Juan y otros", LA LEY, 1992-B, 542; DJ, 1992-1-1204).
Al respecto se ha señalado reiteradamente que a los demandados por simulación por un tercero no les basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defienden, sino que deben aportar pruebas orientadas a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en que intervinieron (cfr. CNCiv., sala G, 3/4/95, "Cernello, César v. Piñeiro, Nicolás", J.A. 1999-II-síntesis).
En el caso las únicas pruebas relevantes a tal efecto son el informe del ingeniero agrónomo de fs. 778/779 y el contable de fs. 862/868, en los que se funda la sentencia apelada para tener por probada la solvencia económica de A. G. Sin embargo, a poco que se analizan sus constancias, se advierte que los puntos de apoyo sobre los cuales los peritos llegan a sus conclusiones son endebles, circunstancia que incide en su valor probatorio.
En efecto, el ingeniero agrónomo Jorge Barra, si bien inspeccionó el campo que heredó la codemandada A. G. para producir su informe, a fs. 879 aclaró que no pudo comprobar que el campo estuviera alquilado en el lapso de adquisición de los inmuebles de autos (1961-1973), motivo por el cual no pudo determinar si hubo importes cobrados por arrendamientos. Por su lado, el perito contador J. T. informó a fs. 862 que realizó su dictamen sobre la base de la compulsa del expediente y de las consultas telefónicas que realizara a las partes, no habiendo tenido a la vista declaración alguna de la demandada efectuada a la AFIP. Asimismo, se advierte que realizó cálculos sobre la base de lo manifestado por las partes en cuanto a que los inmuebles urbanos se alquilaban, pero en ningún momento tuvo a la vista los contratos de alquiler u otra documentación que lo acredite.
En síntesis, cabe concluir que las aludidas conclusiones periciales no constituyen sino meras conjeturas -por la debilidad de los puntos de apoyo- que no logran desvirtuar las conclusiones que resultan de las probanzas antes referenciadas, sino que, en todo caso, las confirman.
En efecto, adviértase, verbigracia, que el cálculo de ingresos totales de la actora durante el período 1961/73 (v. fs. 866) resulta de la adición del ítem "ingresos por arrendamiento" (no probados, sino mera "chance") e "ingresos por relación de dependencia" y arroja, al ser confrontado con los pagos por compra de inmuebles, un "déficit" que oscila entre los $ 47.712,31 y $ 8321,82 (v. fs. 867), diferencia que el experto compensa con hipotéticos alquileres que habría percibido A. G. de la locación de inmuebles urbanos (tampoco acreditados).
Lo expuesto evidencia la endeblez de las bases sobre las cuales se ha elaborado el informe, en el que el perito contador concluye afirmando que la codemandada A. G. habría podido adquirir con sus ingresos los inmuebles en cuestión. Por otra parte, no sólo es cuestionable la conclusión basada en tales puntos de apoyo, sino que se advierte que de los ingresos totales estimados por el experto no han sido descontados los gastos de la actora en sus propias necesidades, impuestos o servicios, circunstancia que evidencia cierta incoherencia de las aludidas conclusiones con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).
Por último no puedo dejar de señalar que no responde al orden natural en que se desarrollan los hechos de la vida cotidiana, el deducir que los fondos del concubino sólo sirvieron para mantener la comunidad de vida y que, en cambio, los de la mujer se destinaron a la adquisición de bienes.
Por las razones expuestas, no obstante el respaldo científico o técnico de las conclusiones periciales, encuentro que carecen de suficiente valor probatorio intrínseco para desvirtuar lo que resulta, en su conjunto, de la restante prueba documental, informativa y testimonial analizada precedentemente, que acredita los aportes patrimoniales de J. G. a la sociedad o comunidad existente con A. G. y la "causa fiduciae" y que permite, por vía de indicios numerosos, graves, precisos y concordantes (art. 163 inc. 5°, 2do. párrafo, CPCCN) tener por probada la alegada interposición parcial de persona en la adquisición de los inmuebles objeto de autos.
V.- Por ello propicio revocar la sentencia apelada, que rechaza la demanda impetrada, decisión que conduce al análisis de lo decidido respecto de la prescripción (por aplicación de la denominada "apelación implícita"), la que adelanto debe ser confirmatoria de la decisión del señor juez "a quo".
En efecto, no cabe duda que a la luz de la acción que nace del mandato oculto, de naturaleza contractual, la prescripción no habría operado pues el plazo aplicable es el genérico decenal del art. 4023 del C. Civil (arts. 1904, 1909, 1911 y 1929 CC).
VI.- Por las consideraciones que preceden propongo con mi voto revocar la sentencia recurrida de fs. 974/979 y hacer lugar a la demanda, declarando que los inmuebles objeto de autos fueron adquiridos en condominio por J. G. y la demandada A. G. En cuanto a las costas, no encontrando razones para apartarme del principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del CPCCN, voto por su imposición en ambas instancias a la codemandada vencida.
El Dr. Ponce adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.
La Dra. Díaz de Vivar no firma por hallarse en uso de licencia.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I) Revocar la sentencia de fs. 974/979, haciendo lugar a la demanda impetrada por M. S. G., M. F. G. y J. J. G. contra A. M. G., con costas en ambas instancias a la accionada. II) Declarar que los inmuebles sitos en General S. ..., H. .../.../..., P. .../... y D. .../... de esta Ciudad de Buenos Aires fueron adquiridos en condominio y por parte iguales por J. G. y A. M. G., debiendo integrar el 50% de dichos bienes el acervo hereditario de la sucesión del primero. III) Firme que sea la presente, procédase a la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, debiendo librarse en la instancia de origen los instrumentos pertinentes a tal efecto, con excepción del inmueble que fuera vendido durante el trámite del proceso, respecto del cual el porcentaje del 50% debe entenderse trasladado al precio de venta. IV) Diferir las regulaciones de honorarios correspondientes hasta tanto se practiquen las regulaciones pertinentes en la instancia de origen.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
La Dra. Díaz de Vivar no firma por hallarse en uso de licencia. — Mabel de los Santos. — Carlos R. Ponc
