Fallo de Córdoba:
Estos autos caratulados “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS c/ UNDIAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA – Acción Declarativa de Certeza” (Expte. N° 02-C-05) puestos a despacho para resolver y de los que resulta:
I.- Que a fs. 88/102 vlta. se presenta la apoderada de la actora y presenta demanda en contra de la Unidad de Información Financiera a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre respecto de la Resolución n° 10/04 de dicha entidad y que se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
Pasa revista de los artículos de la ley 25.246. Sostiene que hay incoherencia entre los artículos 14 y 20 de la ley que respetan el deber de guardar secreto profesional por parte de los Escribanos y las obligaciones que le imponen al notario los incisos b) y c) del art. 21 que exige informar cualquier hecho u operación sospechosa. Arguye que la interpretación correcta de las normas es que esa información debe darse únicamente cuando se requiera vía judicial. Aduce que el deber de informar se debe reglamentar en los términos y límites que fija la ley que se reglamenta. Señala que del Anexo I del art. 10 de la Res. 10/04 se pide a los escribanos que violen el Secreto Profesional sin que medie petición de juez competente y se les impone a los escribanos la obligación de investigar probables ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo. Esgrime que se pone bajo la responsabilidad de los escribanos el ejercicio de facultades de instrucción e investigación ajenas a su formación profesional, condicionándola a graves sanciones. Aduce que el uso de facultades fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder. Manifiesta que no hay reglamento delegado dictado en mérito a una habilitación del poder legislativo. Refiere que la Resolución 10/2004 está viciada de incompetencia invadiendo potestades que no le han sido delegadas por el congreso. Aduce que mientras la ley 25.246 alude a la tarea de informar, la Resolución n° 10/2004 pretende que la entidad realice un juicio de valor.
Seguidamente se expide sobre la procedencia de la vía. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba documental. Pide se haga lugar a la demanda.
II.- Que a fs. 378/405 la demandada contesta demanda. Introduce un planteo previo sobre el estado actual de la cuestión. Se refiere a la pretensión de la actora. Niega genérica y específicamente alegados por la contratria. Sostiene que la excepción del secreto profesional se fundamenta en beneficio de la UIF, órgano con poder jurisdiccional de regulación y control, de lo que se desprende la imposibilidad de revelación obtenida por el público en general. Entiende que el Secreto Profesional debe ceder frente a bienes jurídicos que se intentan proteger en el sistema de la ley 25.246. Sostiene que con la obligación de informar operaciones sospechosas, el secreto profesional no se levanta porque sus previsiones están contenidas en una ley especial y posterior a la que lo impone y la UIF ingresa al ámbito del secreto. Señala que la información de una operación sospechosa implica el cumplimiento de recaudos legales de remitir los antecedentes de la operación para su análisis por el órgano competente. Refiere que no se pretende que los escribanos brinden una sospecha sino que reporten operaciones sospechosas que pueden detectar con la ayuda de pautas objetivas. Aduce que la ley no les exige que detecten delitos sino que colaboren contra la lucha de lavado de activos. Remarca que la Resolución n° 10/2004 no está viciada de incompetencia ni ha invadido potestades no delegadas sino que se ejerció el poder de policía a través de la facultad reglamentaria. Aduce que por el art. 6 de la ley 25.246 la UIF es la encargada del análisis y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir lavado de activos. Entiende que los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados que el congreso para reglamentar cuestiones que requieren preparación técnica y jurídica por la rapidez de la sanción y porque sus características deben ser actualizadas. Refiere que el Dec. 169/2001 enumera pautas objetivas para determinar un hecho sospechoso sin dar lugar a otra interpretación.
Seguidamente se expide sobre la improcedencia de la vía. Ofrece prueba documental, informativa, testimonial y pericial caligráfica. Hace reserva del caso federal.
Y CONSIDERANDO:
I) Que, respecto a la procedencia formal de la acción, el art. 322 del CPCCN establece tres requisitos, a saber: a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; c) que el actor no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
En cuanto a la existencia del primer recaudo, cabe expresar que –si bien es cierto que se está cuestionando una normativa determinada- lo que genera el estado de incertidumbre es el alcance que tiene esa normativa respecto a personas que ejercen el notariado y sus supuestas obligaciones con el ente demandado que sellarían el vínculo jurídico en cuestión.
A su vez esa incertidumbre es capaz de producir una lesión actual al reclamante, toda vez que –de cumplirse con esa obligación- podría verse afectada la indudable relación escribano/cliente que presenta matices económicos y, de no cumplirse, ello podría acarrear sanciones para los escribanos en cuestión.
Por otra parte, se encuentra configurado el tercer requisito, esto es la actora no cuenta con otro medio legal para poner término inmediatamente a la situación que se ventila.
Cabe concluir entonces que, desde la esfera formal, la pretensión esgrimida no merece objeciones.
II) Que la acción está dirigida a hacer cesar un estado de incertidumbre respecto del alcance de la Resolución n° 10/04 de la Unidad de Administración Financiera y a que la misma se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
III) Que la ley 25.246 -sobre la que la resolución impugnada establece directivas de reglamentación- dispone en su art. 14 que la Unidad de Información Financiera está facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público nacional, provincial o municipal y a personas físicas o jurídicas públicas o privadas. El texto originario expresaba que, en caso de que frente a ella se interponga el “secreto profesional” podía reclamar su excepción de cumplimiento ante juez competente del lugar de aplicación de lo solicitado. Esto ha sido reformado por la ley 26.087 al decir: “En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.”
A su vez el art. 20, inc. 12) de la ley dispone que los Escribanos Públicos están obligados a informar a la UIF en los términos del art. 21 que se refiere entre otras cosas al deber de “informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma.” A tal efecto la ley considera como tales aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. Agrega la norma que la UIF establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad (art. 21, inc. b) y que los escribanos deben abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.
En cuanto a los recaudos para reportar operaciones sospechosas, la resolución impugnada toma en cuenta: la técnica, usos y costumbres de la actividad notarial, las reglas generales para identificar a los clientes, la experiencia e idoneidad de los que informan, la observación de la regla “conozca a su cliente” y la no vinculación del cliente con la operación mientras que en las actividades habituales del cliente se deben tener en cuenta el volumen, el valor, las características, la frecuencia y la naturaleza de la operación.
Específicamente se dispone que los escribanos tienen que reportar sistemáticamente las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000.
Con posterioridad la reglamentación da algunos ejemplos de operaciones sospechosas, a saber:
La constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, los aportes en efectivo de alguno de los integrantes superior a $ 50.000, la venta de acciones o cesiones de cuotas o cualquier otra forma de participación en sociedades, las sucesivas transmisiones de inmuebles con precios superiores en un 30 % en un mercado estable, las operaciones de personas físicas en paraísos fiscales, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales.
IV) Que, tal como se expuso en la relación de causa, la accionante contrapone a estas exigencias la obligación de guardar secreto profesional que tanto a nivel nacional (art. 11 de la ley 12.990) como a nivel provincial (Ley 4183) se impone a los escribanos públicos, y las funciones propias de los notarios que en el punto que nos toca pueden resumirse siguiendo a alguna doctrina en “a) El asesoramiento de las partes; b) La confección del documento –que supone la satisfacción de variados recaudos, entre ellos, el apropiado estudio de títulos-, c) La labor fedante o autenticadota; d) La conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras.” (Bueres, Alberto J.; Código Civil y Normas Complementarias, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial; Tomo 4B; pág. 750; Bs. As.; Año 2003; Ed. Hammurabi).
V) Que, frente a este estado de cosas, parecen enfrentarse por un lado la directriz de prevenir la comisión de delitos relacionados con el lavado de activos y la relación de confianza que prima entre el escribano y cliente por su actuación profesional más allá de su investidura de funcionario público que le adjudica el Código Civil (art. 1112), con el consiguiente derecho a la privacidad del cliente.
Por otra parte se plantearía una contradicción entre las exigencias de una norma especial y las funciones propias del escribano.
VI) Que en lo referente a la primera dicotomía es innegable que pese a la función eminentemente pública que desarrollan los notarios media una relación de confianza con el cliente desde el momento en que este libremente elige al profesional de acuerdo a determinadas características personalísimas y por ende pone en sus manos su caso y transitivamente su privacidad por lo que tiene el derecho a que se guarde secreto sobre la operación a realizar.
Ahora bien, la prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común que como tal constituye una “justa causa” en los términos que faculta la legislación penal a excepcionarse de ese secreto.
Aún así lo que se le está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva. Es más, de acuerdo a la relación de confianza que media entre el profesional y el cliente aquel cuenta con todos los elementos para asesorar sobre la conveniencia o no de la operación y el cliente tendrá la libertad de llevarla o no cabo.
No obstante lo expresado al ser el objeto de la información un elemento laxo como la “sospecha”, es necesario que existan algunas pautas objetivas para revelar esa sospecha.
En este sentido estimo que la norma en cuestión no puede hacer más que obligar a reportar operaciones concretas como las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000 y como brindar ejemplos de lo que podría interpretarse como operaciones sospechosas, tales como la constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales, etc.
Y estos ejemplos no pueden de ningún modo ser taxativos por la imposibilidad de abarcar todos los casos que se presentan en la práctica notarial, de allí que la propia legislación deposite su confianza en los casos no previstos en la idoneidad del profesional lo cual no implica dejar los casos de duda a merced de una discrecionalidad absoluta sino a una discrecionalidad con límites propios del conocimiento de una actividad específica en la que el profesional se supone experto.
En este sentido se ha dicho “las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces. En este sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de “aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad” y/o “Desconfiar, dudar, recelar de alguien”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I; “Colegio de Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información Financiera”; 07/07/05; AR/JUR/1717/2005).
VII) Que tampoco se advierte que las obligaciones impuestas por la normativa en crisis contradigan las funciones propias de los escribanos.
Es cierto que el secreto profesional está íntimamente ligado con el deber de asesoramiento señalado ut supra pero también lo es que informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios.
Al respecto se ha dicho que “el contenido de la dación de fe no es otro que la percepción sensorial del notario… dicha percepción no sólo está referida al comportamiento ajeno, al acontecimiento de la naturaleza o al resultado material de que se trate, sino a la vez a los actos propios del notario: lectura y autorización de la escritura, entrega del sobre que contiene la notificación, etcétera.” (Zinny, “El Acto Notarial (dación de fe), 1° ed., 1990, p. 36).
Por ello, y reafirmando lo ya expuesto en el apartado anterior, nada impide que para “preservar la fe pública” el Escribano informe actividades sospechosas o que previamente “asesore” a su cliente sobre la viabilidad de la operación que se pretende realizar, con lo cual quedan así cubiertas dos funciones propias y específicas del notariado.
De allí que no se esté colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función. Es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación.
Al respecto puede citarse: “la detección de este tipo de transacciones exige la implementación de medidas de control que involucra el desenvolvimiento profesional o comercial de los particulares involucrados (el sector financiero y cambiario, agentes de bolsa, compañías aseguradoras, remisores de fondos, profesionales liberales, etc.). En este sentido, si existe una ley que impone esta obligación lo importante es que se entienda que se ha generado una nueva carga pública para ellos y asignado un papel importante dentro de un esquema preventivo contra el lavado de dinero. Esto adquiere especial relevancia en el caso de autos en atención a la fe pública que nuestra legislación reconoce a la actividad del escribano.” (Juzgado de 1° Inst. n° 4 de La Plata; 30/07/09; “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN (Unidad de Información Financiera) s/ acción declarativa – medida cautelar”).
VIII) Que por todas las razones expuestas corresponde rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera.
IX) Que las costas se imponen a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN, correspondiendo regular los honorarios de los profesionales intervinientes en base a los lineamientos establecidos por la ley 21.839, modif. por ley 24.432 (arts. 6, 7, 9, 38 y concs.) en función de la importancia de la labor desarrollada, a la complejidad del asunto, al éxito obtenido por las partes en sus respectivas pretensiones, el mérito de la labor profesional y la trascendencia de la cuestión. En tal sentido corresponde regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000, en el doble carácter actuado, mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
Por todo ello, RESUELVO:
1) Rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera por las razones expuestas en los considerandos I a VII que se tienen por reproducidos.
2) Imponer las costas a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN. Regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000 en conjunto, en el doble carácter actuado, y en la proporción de ley mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
3) Protocolícese y hágase saber.-
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Comentario publicado en el sitio
http://www.unidosjusticia.org.ar/archivo/UNIJUS_UK_lavado_dinero_07.pdf
III. SUJETOS OBLIGADOS: SU SITUACION Y OPINION FRENTE AL SISTEMA DE REPORTES DE OPERACIONES SOSPECHOSAS.
Es objeto de esta investigación, como se ha dicho ya, el análisis normativo y sistémico en lo que hace a los reportes de operaciones sospechosas (ROS), su implementación y perfomance.
Previo a ello creemos resulta necesario efectuar algunas consideraciones previas de índole teóricas en torno a la situación de la UIF, los reportes de operaciones sospechosas y los sujetos obligados.
Naturaleza jurídica y ubicación institucional de la UIF
Ahora bien, consecuentemente con ese objetivo es absolutamente necesario, para comprender la problemática asumida, tener en cuenta ciertas y determinadas características de la relación entre la UIF y los sujetos obligados, sobre la cual gira la obligación de informar, los reportes y sus consecuencias.
“…En su carácter de instancia central, la Unidad de Información financiera desempeña un rol clave conforme fuera estructurado el sistema preventivo a partir de la vigencia de dicha norma; constituyéndose ésta en el nexo institucional entre el sector económico‐financiero, de quien recibe los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y el Ministerio Público, a quien transmite la información debidamente analizada a efectos de que por su intermedio se promueva la acción penal…”
Para ello como primera aproximación resulta dable establecer cuál ha sido la tipología seleccionada por el legislador para adecuar la Unidad de Información Financiera.
En este sentido, el modelo elegido y establecido en la ley 25.246 permite encuadrar a la UIF como un organismo de naturaleza eminentemente administrativa, la cual está destinada a cumplir una tarea de carácter prejudicial, alimentada fundamentalmente en la información suministrada por los sujetos obligados.
La UIF puede tener, de acuerdo a la experiencia internacional, diferente estructura y ubicación institucional.
De hecho se la ha colocado fuera de la esfera judicial o policial, descartando de esa manera la denominada tipología mixta ‐policial/judicial‐, eligiéndose el modelo administrativo que es en realidad el más frecuentemente utilizado, pero dotando a sus integrantes de competencias profesionales de carácter multidisciplinario que permita el actuar eficaz del organismo.
“…La UIF se crea entonces como un organismo eminentemente técnico, integrado por miembros seleccionados por su alta especialización y capacitación en la recolección, sistematización, análisis e intercambio de información derivada de actividades económicas y financieras sospechadas de constituir operaciones de lavado de activos…”
Dicho ello, cabe señalar finalmente, y en lo que hace a este punto, que la ubicación institucional de la UIF lo es en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, detalle no menor tampoco a la hora de efectuar un análisis conclusivo sobre los objetivos, alcances, obligaciones y facultades de este organismo.
Definida la naturaleza jurídica, cabe mencionar algunos otros elementos que tienen luego directa repercusión en el aspecto sistémico.
En este sentido, la actividad prejudicial que debe desarrollar la UIF pareciera que se encuentra limitada desde dos puntos de vista.
Así desde el punto de vista autónomo, la UIF, si bien ha podido reglamentar el deber de informar por parte de los sujetos obligados y ser ella la receptora de los ROS, no menos cierto es que frente al BCRA, que es la autoridad de aplicación para todo el sistema financiero, amén de ser también sujeto obligado en el marco del art. 21 de la ley 25.246, aparece muchas veces con un rol paralelo y hasta superpuesto en algunas de las facultades que ambos organismos tienen sobre el tema de lavado de dinero.
En este sentido no han sido pocas la voces que se han manifestado contrarias a que la UIF pudiera reglamentar la actividad financiera ya que siendo un organismo ubicado dentro del Ministerio de Justicia, poco y nada tiene de relación jerárquica y/o vinculada con lo sujetos obligados, y menos aún con la autoridad de aplicación de esa actividad.
Ahora bien, en otro orden de ideas y siguiendo con el análisis, si bien la UIF realiza una actividad que podríamos definir como prejudicial, la misma carece de facultades investigativas. A ese respecto las limitaciones son importantes y variadas y repercuten directamente sobre el alcance de sus facultades y falencias también destacadas en el informe anual, de las cuales se estarían haciendo eco los proyectos de modificación de su integración, facultades y obligaciones.
Desde otro punto de vista, la UIF también carece de autarquía financiera, lo cual la coloca en una situación poco favorable para el desarrollo de esta tarea ya que depende de otros organismos del Estado que deben autorizar sus partidas de financiamiento, todo lo cual redunda naturalmente en la eficiencia de su actividad, por ejemplo en la aludida falta de recursos que la propia UIF ha resaltado en sus informes anuales ante el Congreso de la Nación, a saber: “…durante el transcurso de estos tres años, la Unidad ha ido cumpliendo en forma progresiva diferentes etapas a efectos de consolidarse como organismo central nacional en materia de prevención de lavado de activos provenientes de actividades ilícitas, llegando a posicionarse en la actualidad como una de las UIF modelo de Sudamérica,…” “La UIF ha ido superando los distintos escollos, logrando su inserción como instancia técnica especializada, entre los distintos actores del sector público y privado…” “Es oportuno recordar aquí las recomendaciones y criterios esenciales aplicables a este tipo de organismos, los cuales prevén establecer una UIF como organismo central nacional, encargado de la recepción, análisis y transmisión a las autoridades competentes de los reportes de operaciones sospechosas sobre lavado de dinero y financiamiento del terrorismo…Dicha UIF debe estar dotada de la estructura, los fondos y el personal adecuado y contar con recursos técnicos y de otro tipo, para desempeñar sus funciones en forma plena y eficaz, habiéndose establecido que la estructura adecuada de una UIF comprende la necesidad de gozar de suficiente independencia y autonomía operativa, para garantizar que esté libre de influencias e interferencias indebidas (conforme texto de las recomendaciones 26 y 30 del GAFI y Criterios Esenciales 26.1 a 26.10 y 30.1 de la Nueva Metodología de Evaluación –versión 2004‐desarrollada y aprobada por el GAFI, FMI/BM y aprobada por GAFISUD).”
“…en el presente informe, la UIF argentina cumple en la práctica con la gran mayoría de las exigencias impuestas por los estándares internacionales, sólo resta reforzar la estructura técnica de la Unidad existente y lograr una concientización efectiva y una actuación coordinada de todas las agencias gubernamentales y de los demás actores sociales, en miras a una eficaz prevención y represión en esta materia, en procura del bien común…”
En cuanto a los reparos que la reglamentación efectuada por la UIF ha tenido desde la doctrina, podemos citar un artículo del Dr. Francisco d’Albora (h) en el que expresa que: “…Desde la primera Resolución de la UIF, dirigida al sector bancario, hasta la más reciente destinada a los escribanos públicos, pasando por la correspondiente a los profesionales matriculados ante los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, se reiteran una serie de circunstancias que, en nuestra opinión, comprometen su validez.
Claro que no todas ellas son achacables a la UIF puesto que, en algunos casos, se originan en un objetable marco normativo. Con la exclusiva finalidad de propiciar su saneamiento, las sintetizamos a continuación.
1.‐ La Ley 25.246 fue observada por el Decreto 370/2000. Coincidimos en líneas generales con las razones técnicas de esta decisión del Poder Ejecutivo, pero la promulgación de la ley omitió cumplir previamente con el procedimiento impuesto por el juego armónico de los artículos 80 y 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.
2.‐ El Decreto Reglamentario 169/2001 se inmiscuye indebidamente, cuanto menos en su artículo 12, en la delegación expresa realizada por el legislador en el segundo párrafo del inciso b) del artículo 21 de la Ley 25.246, para que sea la UIF quien precise, a través de su reglamento, el concepto de operación inusual o sospechosa, objeto de la obligación de informar, para cada categoría de sujetos obligados.
3.‐ La Ley 25.246 fue modificada por el Decreto 1500/2001, invocando la delegación de facultades extraordinarias operada por Ley 25.414.
Más allá del acierto de la reducción de miembros de la UIF, se soslayó el límite constitucional impuesto por el artículo 99, inciso 3°, que excluye de la delegación del ejercicio de atribuciones legislativas a las “… normas que regulen materia penal …”, mientras la Ley 25.246 modifica el Código Penal.
4.‐ La más superficial de las lecturas de cualquiera de las Resoluciones UIF dictadas en ejercicio de la delegación consagrada por el artículo 21, inciso b), segundo párrafo, de la Ley 25.246, evidencia un detallismo exagerado para regular la concertación de operaciones y la información que debe requerirse a la clientela, resultando la imposición de una inadmisible cantidad de obligaciones que exceden el marco impuesto por la ley, convirtiendo virtualmente al poder administrador en poder legislativo, en contravención a lo que indican los artículos 1, 19, 28, 99 inciso 2° y 103 de la Constitución Nacional. Además, el cúmulo de obligaciones referido conspira contra el normal ejercicio de las respectivas actividades específicas de cada uno de los sujetos alcanzados por la reglamentación, vulnerando la garantía establecida por el artículo 14 ID.
5.‐ Por último, el legislador sólo delegó la fijación de pautas objetivas, especie que desde el punto de vista lógico se complementa con las pautas subjetivas. Como específicamente se acotó la delegación a las pautas objetivas, resulta indiscutible que la UIF no puede utilizar pautas subjetivas en sus reglamentaciones.
A poco que se repare en que las diferentes Resoluciones aluden a “… la experiencia e idoneidad…” de los sujetos obligados, se cae en la cuenta de que se ha incurrido en otra extralimitación inadmisible. Exigir del obligado un juicio de valor que defina la procedencia del ROS conspira contra la propia eficacia del sistema: quien propicia un ejercicio de subjetividad debe asumir la posibilidad de que, quien cumple con dicho parámetro asuma un criterio diferente del sustentado por la autoridad de contralor. Se ingresa así, en un terreno donde pueden tener lugar preocupantes situaciones discutibles y enojosas.
En definitiva, debiera la UIF considerar la conveniencia de reformular su actividad reglamentaria subsanando, al menos, las objeciones que le competen directamente..
Finalmente y en lo que hace puntualmente al régimen de reporte de operaciones sospechosas se elaboró un plan de acción recomendado para mejorar el cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI (R 15‐18 y RE IV), a saber: reconsiderar el límite de 17.000 dólares estadounidenses para notificar operaciones sospechosas; extender claramente la obligación de rendir informe a todas las operaciones relacionadas con el lavado de activos y financiamiento del terrorismo; modificar el art. 6 de la ley 25.246 de modo que incluya de forma más explícita el financiamiento del terrorismo como una conducta que debería desencadenar el mecanismo de notificación; asegurar que las partes notificantes intercambien información específica y general a fin de mejorar la calidad de los informes recibidos por la UIF.
Respecto de la recomendación 18, se debería cambiar el marco legal a fin de que la UIF pueda instruir a las instituciones financieras que realicen más investigaciones o revisiones en ciertos casos.
Reforma de la estructura de la UIF
Recientemente se ha aprobado en ambas Cámaras del Congreso de la Nación un proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo Nacional que prevé la modificación de la estructura de la Unidad de Información Financiera. Los puntos trascendentales de la reforma tienen que ver con la
conformación que tendrá la UIF, la cual, pasará a constituirse como organismo unipersonal. La mencionada reforma supone lograr una mayor eficiencia de la unidad previendo la designación de un Presidente y Vicepresidente a cargo de la misma, asistidos por un Consejo Asesor con la representación más o menos prevista en la sanción original de la ley 25.246. La nueva ley establece que el Presidente y Vicepresidente serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, pero se habilita un procedimiento similar al que existe para la selección de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Otra de las cuestiones a destacarse tiene que ver con el modo de funcionar que tendrá la UIF. El artículo 8 del proyecto aprobado establece que el Presidente presidirá un Consejo de Asesores teniendo “voz pero no voto” en la adopción de las decisiones y por otro lado, el artículo 16 supone que las decisiones de la UIF serán adoptadas por el Presidente, siendo obligatoria la consulta previa al Consejo, cuya opinión no será vinculante. De esta manera no queda lo suficientemente clara cuál sería en la práctica, la función del Consejo; sobre todo sabiendo que el Presidente se encuentra facultado para tomar una decisión determinada, aún en contradicción a la opinión emitida por este órgano colegiado. Además no se prevé la posibilidad de que se deje asiento del dictamen del Consejo a pesar de la decisión contraria que pueda llegar a tomar el Presidente.
Los Sujetos Obligados
En el otro extremo de esa relación se encuentran los sujetos obligados, los cuales ya han sido enumerados de acuerdo a las previsiones del art. 20 de la ley 25.246.
La primera pregunta que habría que formularse es respecto a la cantidad de sujetos obligados, esto es, si hay un numerus clausus, si la ley ha sido taxativa en este tema, o bien si la cantidad de sujetos obligados pueden extenderse de manera ilimitada.
Como primera aproximación a estos interrogantes cabe señalar que tanto el derecho internacional como el comparado tienden a interpretar con amplitud el número y calidad de los sujetos obligados.
Comparativamente en la actualidad, los EEUU tienen cuatro (4) sujetos obligados: 1) los Bancos y Entidades financieras en sentido amplio (llamadas depository institutions), 2) las empresas de servicios financieros (Money Bussines Services) que incluyen los que cambien cheques (checks
redeemers, cashiers, etc.) y los que remesan fondos y cambian monedas (agencias o casa de cambio); 3) los casinos o lugares de juego, y finalmente 4) los agentes de bolsas y mercados futuros.
Está claro entonces, que no es conveniente que dicha extensión se haga en forma indiscriminada, ya que ello puede llegar a conspirar precisamente con el nivel de eficiencia y eficacia que se busca. Tal es el caso de los Registros Públicos (de Comercio, de la Propiedad Inmueble, del Automotor, etc.) o la Inspección General de Justicia y los Escribanos Públicos. Ellos son organismos o profesionales que toman razón y anotan actos tales como las transferencias o modificaciones en las condiciones del dominio de ciertos bienes, pero están totalmente alejados de los detalles de las transacciones a que les dieron lugar.
En nuestro país se presentó en año 2004 en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley proponiendo ampliar el espectro de sujetos obligados por la ley 25.246 a informar situaciones inusuales o sospechosas a la UIF. El mencionado proyecto preveía incorporar como sujetos obligados a agentes inmobiliarios, abogados, administradores de fideicomisos financieros e intermediarios en la compra y venta de jugadores de fútbol. El proyecto fue convertido en ley en abril de 2006, modificando otras cuestiones previstas en su redacción original, pero sin dar acogida a la ampliación de sujetos obligados a informar.
De los sujetos obligados podemos decir que los mismos tienen la obligación legal de informar y en este sentido a la luz de la relación que estamos describiendo y fundamentalmente en lo que hace a la prevención de las conductas constitutivas del lavado de activos resulta de singular relevancia la actividad de los actores institucionales a los que las normas legales les establecen un específico deber de colaboración, que en nuestra legislación se denomina “deber de informar”.
Parece una verdad de perogrullo decir que sin la efectiva colaboración de terceros ‐poseedores de información privilegiada‐ a las autoridades de prevención no les resultaría factible luchar de manera eficiente contra el lavado de dinero.
Es claro entonces que el objetivo de esta recolección de información es el de colocar al Estado en su misión preventora y represora del lavado de dinero, un paso antes del delincuente y para ello nada mejor que contar con la colaboración de quienes son actores del sistema.
Los sujetos obligados mencionados en la ley 25.246, agrupan cerca de treinta actividades, todas muy distintas entre sí, incluyendo entre ellas a los profesionales matriculados en los Consejos de Ciencias Económicas y a los Escribanos Públicos.
Estos dos últimos casos deben ser analizados en particular porque, en el caso de los primeros, a partir del dictado de la Resolución UIF 3/04, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, presentaron el 6 de agosto de 2004 una impugnación a la citada resolución, solicitando su revisión y reforma, con la interposición de un recurso jerárquico en subsidio.
El recurso de reconsideración fue desestimado por extemporáneo mediante resolución UIF Nº 08/04 y se elevaron las actuaciones al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a fin que entienda en el recurso jerárquico interpuesto, el cual, mediante resolución Nº 188/04 el Ministerio rechazó por inadmisible el recurso interpuesto y se devolvieron las actuaciones a la UIF para el tratamiento de la impugnación planteada. Así las cosas, los organismos representativos de los profesionales de las Ciencias Económicas pidieron se suspendieran los términos de las actuaciones a fin de elaborar una Norma Técnica referida a la aplicación por parte de los Contadores Públicos, las disposiciones de la ley 25.246 y las reglamentaciones de la UIF.
Dichas normas fueron efectivamente dictadas y llevan los Nos. 40/05 y 311/05, las cuales de acuerdo al plenario del Directorio de la UIF ambas reglamentaciones se adecuan a la Resolución UIF 03/04.
Con respecto a los Escribanos Públicos, y a partir de la publicación de la Resolución UIF Nº 10/04, los Colegios de Escribanos de diversas provincias y algunos escribanos por derecho propio iniciaron acciones judiciales tendientes a la declaración de inconstitucionalidad parcial de la ley 25.246 y de la Resolución UIF 10/04 peticionando asimismo el dictado de una medida cautelar que suspenda la aplicación de ésta última.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han expedido sobre este cuestionamiento. Así, se ha dicho entre otras cosas que “...estas normas violan el principio de legalidad en tanto obligan a los escribanos públicos a denunciar operaciones consideradas sospechosas basándose en criterios difusos, subjetivos y cuyo supuesto básico es la sospecha indiscriminada de todos los ciudadanos...”, básicamente porque el análisis que puedan hacer los notarios siempre es ex post, por lo tanto “...no se debe imponer a profesionales con funciones claramente determinadas por el Estado, actividades para las cuales no está capacitado y por las cuales puede verse gravemente responsabilizado”, por lo que, sobre esa base “...La ley que contiene estos defectos resulta inconstitucional, pues no se ajusta al mandato de la Constitución Nacional, esto es la estricta observancia del principio de legalidad...”
A estos cuestionamientos se sumaron la presentación efectiva ante la justicia de varios planteos de inconstitucionalidad, respecto de los cuales se dictaron medidas cautelares de no innovar, por lo cual no se aplicó, por el momento, la resolución en varias provincias del país, provocando una abierta desigualdad con otras en las cuales sí se aplica, o bien porque la justicia no se expidió aún, o bien porque rechazó la medida cautelar, o bien porque no hubo acción judicial iniciada.
En relación al planteo de inconstitucionalidad que hicieron los escribanos y a la respuesta judicial al mismo, podemos citar como ejemplo de los cuestionamientos efectuados algunos párrafos de un fallo de la Sala 1ª de Cámara Federal de Bahía Blanca respecto a un planteo que efectuara el Colegio de Escribanos de la Provincia de La Pampa.
“...Que el decisorio recurrido dispone la inaplicabilidad transitoria de la resolución UIF. 10/2004 respecto de los actos notariales que se realizaren en el ámbito de la provincia de La Pampa, por escribanos matriculados en el Colegio de ésta, hasta tanto se haya dictado sentencia definitiva sobre el fondo.
I.2. Este fondo está constituido por la pretensión de descalificación por inconstitucionalidad de la ley 25246: arts. 14 inc. 10, 20 (rectius: 20 inc. 12) y 21 incs. b y c, y de la resolución 10/2004: anexos II y IV (parte ‐sic Conf. fs. sub. 37/vta.), que es reglamentaria de la primera (14‐10 de ésta).
I.3. La resolución en crisis acuerda la cautelar sobre la base del periculum in mora que implicaría la inmediata entrada en vigencia del régimen reglamentario aludido, habida cuenta de que el mismo contiene un régimen sancionatorio cuando se incumpliere la obligación de informar; y, sobre el fumus boni iuris, sólo acota que el mismo se puede dispensar parcialmente en la medida en que aquél aparezca patente y manifiesto.
II.1. La ley tachada de inconstitucional importa, como bien lo señala el memorial de apelación de fs. sub 77/92‐ III, un encuadre de nuestro país entre los Estados nacionales que se han conjurado para combatir el lavado de dinero que es, en los tiempos que corren, tal vez el mayor flagelo mundial. Porque los grandes males de nuestra época (el terrorismo y el narcotráfico, el primero por poner en tela de juicio las seguridades más elementales y los valores colectivos más profundos, y el segundo porque mina la salud mental y física de millones de ‐ principalmente‐ jóvenes, desplazándolos así hacia terrenos axiológicos y pragmáticos cercanos a aquél) devengan tan ingentes divisas que ellas no pueden ser ʺblanqueadasʺ sino a través de complicados e ingeniosísimos artilugios financieros, en continuo perfeccionamiento en un mundo globalizado y tecnificado, que configuran el ʺlavado de dineroʺ a que alude la citada ley.
II.2. Es obvio que, no existiendo o siendo muy complicado el lavado de dinero, tanto el narcotráfico como el terrorismo no meramente folclórico, disminuirán exponencialmente, y en directa relación con aquella complicación.
III.1.1. De modo que el encuadre de nuestro Estado en tal régimen necesariamente internacional (porque el dinero, como la droga y las armas, discurre libremente, sin pagarse en fronteras nacionales) es un paso decisivo tendiente al futuro, que debe ser atendido con profunda seriedad, incluso por los jueces, en cuanto integrantes calificados de él y cargados de obligaciones sociales e institucionales como los legisladores y los administradores.
III.1.2. Más aún cuando tal encuadre ha sido hecho por intermedio de una ley formal que, en un régimen republicano como el nuestro, es la versión normativa suprema, asistida por tanto de la llamada ʺfuerza de leyʺ y dotada de una presunción de validez que sólo puede ser avanzada en casos francamente excepcionales, en los que se hallen comprometidos valores superiores. Todo lo cual fuerza a una consideración cautísimo modo de todo requerimiento de enervación de aquella normativa suprema.
III.2.1. Va de suyo que tal formidable renversement de circunstancias debe tener su correlato en la técnica legislativa, pues resultaría anacrónico, en el decir de un gran filósofo argentino, aplicar instrumentos de los años del miriñaque, la carreta, la vela de sebo y el trabuco a la época del nylon, el avión supersónico, el átomo fisionado y la bomba de hidrógeno (y, agregaríamos nosotros, de la Internet, el ADN. manipulable, la clonación y el chip, Anquín, Nimio: ʺMito y políticaʺ, 1955, Cáp. I, páragr. 19). Cualquier cosa se puede pretender de un Estado menos que se entregue sin lucha, como el cordero, al degüello del enemigo: no hay valor jurídico superior a la subsistencia misma, sea tanto para personas físicas como para entes colectivos que, al menos por ahora, son esenciales para el desarrollo de aquéllas (art. 1 CN.).
III.2.2.1. En este sentido, el tribunal no advierte, en este estado, un dislate tan manifiesto en la normativa impugnada que contradiga principios jurídicos de jerarquía superior ni coloque a los notarios pampeanos en una suerte de lecho de Procusto que les imposibilite el ejercicio profesional o se los complique irreparablemente.
III.2.2.2. Porque, en efecto (a esta altura del conocimiento judicial, en que todavía no se ha trabado la litis), las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una acción activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces.
En este sentido, nada contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de ʺaprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdadʺ y/o ʺDesconfiar, dudar, recelar de alguienʺ (Diccionario de la RAE. en Biblioteca Consulta Microsoft Encarta, 2005); actitud subjetiva que pueden tener más autorizadamente quienes, en razón de su oficio o profesión, tienen una experiencia más calificada, como es el caso de los escribanos públicos de registro. Es impensable una legislación contra el lavado de dinero que no los considere decisivamente a ellos...”
A pesar del conflicto suscitado entre la UIF y los escribanos, hoy todavía no zanjado, pareciera tener un principio de solución a partir de una referencia que sobre el particular la UIF hace en su informe anual de 2005 y que transcribimos a continuación: “…Sin perjuicio de ello, y ante la situación planteada,con fecha 26 de diciembre de 2005 se conformó una comisión técnica compuesta por tres representantes de los Colegios de Escribanos y tres funcionarios de la UIF, a fin de estudiar las posibles reformas a la resolución cuestionada…”.
El informe anual da cuenta además que “…en el caso de llegarse a un proyecto consensuado entre las partes, la UIF no estaría a la fecha en condiciones formales de emitir el acto administrativo, por vía del cual se modifique la resolución cuestionada, atento a lo ya explicitado en el punto relativo a la integración del directorio…”
Con relación a los demás sujetos obligados, resulta necesario detenernos a nuestro juicio en quienes tienen un rol fundamental en este tema, no sólo por la actividad propia que desarrollan sino porque son los sujetos obligados que más nivel cualitativo y cuantitativo registran frente a la UIF y es el sector bancario y financiero.
En este sentido no podemos dejar de mencionar que en oportunidad del encuentro mencionado anteriormente que sobre la materia organizó la Fundación Argentina para el Estudio y Análisis sobre la Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (FAPLA), realizado durante el mes de noviembre de 2005, del cual participamos como asistentes algunos de los investigadores de Unidos por la Justicia, uno de los disertantes fue el Dr. Marcelo Casanovas quien explicó los logros de la banca, la problemática que enfrenta el sector bancario y esbozó algunas propuestas de reforma.
El distinguido funcionario del Banco de la Provincia de Buenos Aires señaló que la banca había asumido la administración del riesgo del lavado de activos, para lo cual adoptó un programa de cumplimiento cuyos pilares resultaban ser: el establecimiento de un comité de prevención, la designación de un oficial de cumplimiento, la elaboración de un manual de procedimiento, la organización de una capacitación del personal para esta problemática y a su vez el establecimiento de una auditoría del programa de cumplimiento.
Para tal cometido se incorporaron procedimientos operativos de conocimiento del cliente, para lo cual se establecieron rutinas informáticas y en soporte papel para conocer a los clientes habituales que tienen cuenta en el banco y a los ocasionales que realizan transacciones aisladas; así como también la ponderación de riesgo sobre el perfil del cliente.
En cuanto a la emisión de los ROS, los bancos participan en las Asociaciones y Cámaras del sector para lo cual crean una Comisión especial de prevención del Lavado de Activos. Colaboran permanentemente al brindar respuesta a los requerimientos administrativos y judiciales vinculados al lavado de dinero. Los bancos realizan importantes inversiones en la capacitación del personal, en la asignación de recursos humanos al área de cumplimiento y en la compra o desarrollo del software específico. Utilización de similar estándar de cumplimiento en l banca excepto las jurisdicciones no cooperadoras (GAFI).
En Argentina se registran escasos procesos judiciales que involucran a bancos nacionales en temas de lavado de dinero.
Se realizan propuestas y reuniones con el supervisor de la actividad (BCRA) y ante la UIF sobre regulaciones y problemáticas de su aplicación, igualmente destaca la baja receptividad que tiene el sector ante dichos organismos.
El nivel de reporte alcanzado por el sector financiero y cambiario es superior al 70% del total de reportes recibidos por la UIF al mes de mayo de 2006, lo cual es coincidente con el nivel de reporte que exhibió el Dr. Casanovas en ese encuentro, habiendo tomado como base la estadística del mes de septiembre de 2005, con lo cual sigue siendo el principal reportante a la UIF el sector financiero y cambiario.
Así también destacó cuáles son los problemas que afronta la banca, a saber.
a) El traslado de los deberes de vigilancia y seguridad, que son de exclusividad del Estado hacia los Bancos, por ende se confunde el rol de colaboración propio de las entidades bancarias.
b) El traslado también de los riesgos propios del Estado (tareas de prevención del lavado de activos) hacia los bancos y su personal (Oficial de Cumplimiento y Empleados).
c) Regulaciones administrativas (UIF‐BCRA) que imponen obligaciones de casi imposible cumplimiento, aumentando la exposición del riesgo legal de la banca tanto en las inspecciones como en los procesos administrativos y judiciales. También observa el conflicto de normas antes apuntado.
d) Existen escasos controles sobre los entes estatales vinculados con la tarea de prevención del lavado de activos (regulaciones, criterios, supervisión y tramitación) a contrario del contralor que se desarrolla sobre la banca.
e) Falta de coordinación y capacitación entre todos los eslabones que inciden en la prevención del lavado de activos, 1) Poder Judicial‐fiscales; 2) UIF; 3) BCRA, y 4) bancos
Estos autos caratulados “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS c/ UNDIAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA – Acción Declarativa de Certeza” (Expte. N° 02-C-05) puestos a despacho para resolver y de los que resulta:
I.- Que a fs. 88/102 vlta. se presenta la apoderada de la actora y presenta demanda en contra de la Unidad de Información Financiera a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre respecto de la Resolución n° 10/04 de dicha entidad y que se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
Pasa revista de los artículos de la ley 25.246. Sostiene que hay incoherencia entre los artículos 14 y 20 de la ley que respetan el deber de guardar secreto profesional por parte de los Escribanos y las obligaciones que le imponen al notario los incisos b) y c) del art. 21 que exige informar cualquier hecho u operación sospechosa. Arguye que la interpretación correcta de las normas es que esa información debe darse únicamente cuando se requiera vía judicial. Aduce que el deber de informar se debe reglamentar en los términos y límites que fija la ley que se reglamenta. Señala que del Anexo I del art. 10 de la Res. 10/04 se pide a los escribanos que violen el Secreto Profesional sin que medie petición de juez competente y se les impone a los escribanos la obligación de investigar probables ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo. Esgrime que se pone bajo la responsabilidad de los escribanos el ejercicio de facultades de instrucción e investigación ajenas a su formación profesional, condicionándola a graves sanciones. Aduce que el uso de facultades fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder. Manifiesta que no hay reglamento delegado dictado en mérito a una habilitación del poder legislativo. Refiere que la Resolución 10/2004 está viciada de incompetencia invadiendo potestades que no le han sido delegadas por el congreso. Aduce que mientras la ley 25.246 alude a la tarea de informar, la Resolución n° 10/2004 pretende que la entidad realice un juicio de valor.
Seguidamente se expide sobre la procedencia de la vía. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba documental. Pide se haga lugar a la demanda.
II.- Que a fs. 378/405 la demandada contesta demanda. Introduce un planteo previo sobre el estado actual de la cuestión. Se refiere a la pretensión de la actora. Niega genérica y específicamente alegados por la contratria. Sostiene que la excepción del secreto profesional se fundamenta en beneficio de la UIF, órgano con poder jurisdiccional de regulación y control, de lo que se desprende la imposibilidad de revelación obtenida por el público en general. Entiende que el Secreto Profesional debe ceder frente a bienes jurídicos que se intentan proteger en el sistema de la ley 25.246. Sostiene que con la obligación de informar operaciones sospechosas, el secreto profesional no se levanta porque sus previsiones están contenidas en una ley especial y posterior a la que lo impone y la UIF ingresa al ámbito del secreto. Señala que la información de una operación sospechosa implica el cumplimiento de recaudos legales de remitir los antecedentes de la operación para su análisis por el órgano competente. Refiere que no se pretende que los escribanos brinden una sospecha sino que reporten operaciones sospechosas que pueden detectar con la ayuda de pautas objetivas. Aduce que la ley no les exige que detecten delitos sino que colaboren contra la lucha de lavado de activos. Remarca que la Resolución n° 10/2004 no está viciada de incompetencia ni ha invadido potestades no delegadas sino que se ejerció el poder de policía a través de la facultad reglamentaria. Aduce que por el art. 6 de la ley 25.246 la UIF es la encargada del análisis y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir lavado de activos. Entiende que los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados que el congreso para reglamentar cuestiones que requieren preparación técnica y jurídica por la rapidez de la sanción y porque sus características deben ser actualizadas. Refiere que el Dec. 169/2001 enumera pautas objetivas para determinar un hecho sospechoso sin dar lugar a otra interpretación.
Seguidamente se expide sobre la improcedencia de la vía. Ofrece prueba documental, informativa, testimonial y pericial caligráfica. Hace reserva del caso federal.
Y CONSIDERANDO:
I) Que, respecto a la procedencia formal de la acción, el art. 322 del CPCCN establece tres requisitos, a saber: a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; c) que el actor no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
En cuanto a la existencia del primer recaudo, cabe expresar que –si bien es cierto que se está cuestionando una normativa determinada- lo que genera el estado de incertidumbre es el alcance que tiene esa normativa respecto a personas que ejercen el notariado y sus supuestas obligaciones con el ente demandado que sellarían el vínculo jurídico en cuestión.
A su vez esa incertidumbre es capaz de producir una lesión actual al reclamante, toda vez que –de cumplirse con esa obligación- podría verse afectada la indudable relación escribano/cliente que presenta matices económicos y, de no cumplirse, ello podría acarrear sanciones para los escribanos en cuestión.
Por otra parte, se encuentra configurado el tercer requisito, esto es la actora no cuenta con otro medio legal para poner término inmediatamente a la situación que se ventila.
Cabe concluir entonces que, desde la esfera formal, la pretensión esgrimida no merece objeciones.
II) Que la acción está dirigida a hacer cesar un estado de incertidumbre respecto del alcance de la Resolución n° 10/04 de la Unidad de Administración Financiera y a que la misma se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
III) Que la ley 25.246 -sobre la que la resolución impugnada establece directivas de reglamentación- dispone en su art. 14 que la Unidad de Información Financiera está facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público nacional, provincial o municipal y a personas físicas o jurídicas públicas o privadas. El texto originario expresaba que, en caso de que frente a ella se interponga el “secreto profesional” podía reclamar su excepción de cumplimiento ante juez competente del lugar de aplicación de lo solicitado. Esto ha sido reformado por la ley 26.087 al decir: “En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.”
A su vez el art. 20, inc. 12) de la ley dispone que los Escribanos Públicos están obligados a informar a la UIF en los términos del art. 21 que se refiere entre otras cosas al deber de “informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma.” A tal efecto la ley considera como tales aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. Agrega la norma que la UIF establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad (art. 21, inc. b) y que los escribanos deben abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.
En cuanto a los recaudos para reportar operaciones sospechosas, la resolución impugnada toma en cuenta: la técnica, usos y costumbres de la actividad notarial, las reglas generales para identificar a los clientes, la experiencia e idoneidad de los que informan, la observación de la regla “conozca a su cliente” y la no vinculación del cliente con la operación mientras que en las actividades habituales del cliente se deben tener en cuenta el volumen, el valor, las características, la frecuencia y la naturaleza de la operación.
Específicamente se dispone que los escribanos tienen que reportar sistemáticamente las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000.
Con posterioridad la reglamentación da algunos ejemplos de operaciones sospechosas, a saber:
La constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, los aportes en efectivo de alguno de los integrantes superior a $ 50.000, la venta de acciones o cesiones de cuotas o cualquier otra forma de participación en sociedades, las sucesivas transmisiones de inmuebles con precios superiores en un 30 % en un mercado estable, las operaciones de personas físicas en paraísos fiscales, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales.
IV) Que, tal como se expuso en la relación de causa, la accionante contrapone a estas exigencias la obligación de guardar secreto profesional que tanto a nivel nacional (art. 11 de la ley 12.990) como a nivel provincial (Ley 4183) se impone a los escribanos públicos, y las funciones propias de los notarios que en el punto que nos toca pueden resumirse siguiendo a alguna doctrina en “a) El asesoramiento de las partes; b) La confección del documento –que supone la satisfacción de variados recaudos, entre ellos, el apropiado estudio de títulos-, c) La labor fedante o autenticadota; d) La conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras.” (Bueres, Alberto J.; Código Civil y Normas Complementarias, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial; Tomo 4B; pág. 750; Bs. As.; Año 2003; Ed. Hammurabi).
V) Que, frente a este estado de cosas, parecen enfrentarse por un lado la directriz de prevenir la comisión de delitos relacionados con el lavado de activos y la relación de confianza que prima entre el escribano y cliente por su actuación profesional más allá de su investidura de funcionario público que le adjudica el Código Civil (art. 1112), con el consiguiente derecho a la privacidad del cliente.
Por otra parte se plantearía una contradicción entre las exigencias de una norma especial y las funciones propias del escribano.
VI) Que en lo referente a la primera dicotomía es innegable que pese a la función eminentemente pública que desarrollan los notarios media una relación de confianza con el cliente desde el momento en que este libremente elige al profesional de acuerdo a determinadas características personalísimas y por ende pone en sus manos su caso y transitivamente su privacidad por lo que tiene el derecho a que se guarde secreto sobre la operación a realizar.
Ahora bien, la prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común que como tal constituye una “justa causa” en los términos que faculta la legislación penal a excepcionarse de ese secreto.
Aún así lo que se le está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva. Es más, de acuerdo a la relación de confianza que media entre el profesional y el cliente aquel cuenta con todos los elementos para asesorar sobre la conveniencia o no de la operación y el cliente tendrá la libertad de llevarla o no cabo.
No obstante lo expresado al ser el objeto de la información un elemento laxo como la “sospecha”, es necesario que existan algunas pautas objetivas para revelar esa sospecha.
En este sentido estimo que la norma en cuestión no puede hacer más que obligar a reportar operaciones concretas como las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000 y como brindar ejemplos de lo que podría interpretarse como operaciones sospechosas, tales como la constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales, etc.
Y estos ejemplos no pueden de ningún modo ser taxativos por la imposibilidad de abarcar todos los casos que se presentan en la práctica notarial, de allí que la propia legislación deposite su confianza en los casos no previstos en la idoneidad del profesional lo cual no implica dejar los casos de duda a merced de una discrecionalidad absoluta sino a una discrecionalidad con límites propios del conocimiento de una actividad específica en la que el profesional se supone experto.
En este sentido se ha dicho “las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces. En este sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de “aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad” y/o “Desconfiar, dudar, recelar de alguien”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I; “Colegio de Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información Financiera”; 07/07/05; AR/JUR/1717/2005).
VII) Que tampoco se advierte que las obligaciones impuestas por la normativa en crisis contradigan las funciones propias de los escribanos.
Es cierto que el secreto profesional está íntimamente ligado con el deber de asesoramiento señalado ut supra pero también lo es que informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios.
Al respecto se ha dicho que “el contenido de la dación de fe no es otro que la percepción sensorial del notario… dicha percepción no sólo está referida al comportamiento ajeno, al acontecimiento de la naturaleza o al resultado material de que se trate, sino a la vez a los actos propios del notario: lectura y autorización de la escritura, entrega del sobre que contiene la notificación, etcétera.” (Zinny, “El Acto Notarial (dación de fe), 1° ed., 1990, p. 36).
Por ello, y reafirmando lo ya expuesto en el apartado anterior, nada impide que para “preservar la fe pública” el Escribano informe actividades sospechosas o que previamente “asesore” a su cliente sobre la viabilidad de la operación que se pretende realizar, con lo cual quedan así cubiertas dos funciones propias y específicas del notariado.
De allí que no se esté colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función. Es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación.
Al respecto puede citarse: “la detección de este tipo de transacciones exige la implementación de medidas de control que involucra el desenvolvimiento profesional o comercial de los particulares involucrados (el sector financiero y cambiario, agentes de bolsa, compañías aseguradoras, remisores de fondos, profesionales liberales, etc.). En este sentido, si existe una ley que impone esta obligación lo importante es que se entienda que se ha generado una nueva carga pública para ellos y asignado un papel importante dentro de un esquema preventivo contra el lavado de dinero. Esto adquiere especial relevancia en el caso de autos en atención a la fe pública que nuestra legislación reconoce a la actividad del escribano.” (Juzgado de 1° Inst. n° 4 de La Plata; 30/07/09; “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN (Unidad de Información Financiera) s/ acción declarativa – medida cautelar”).
VIII) Que por todas las razones expuestas corresponde rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera.
IX) Que las costas se imponen a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN, correspondiendo regular los honorarios de los profesionales intervinientes en base a los lineamientos establecidos por la ley 21.839, modif. por ley 24.432 (arts. 6, 7, 9, 38 y concs.) en función de la importancia de la labor desarrollada, a la complejidad del asunto, al éxito obtenido por las partes en sus respectivas pretensiones, el mérito de la labor profesional y la trascendencia de la cuestión. En tal sentido corresponde regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000, en el doble carácter actuado, mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
Por todo ello, RESUELVO:
1) Rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera por las razones expuestas en los considerandos I a VII que se tienen por reproducidos.
2) Imponer las costas a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN. Regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000 en conjunto, en el doble carácter actuado, y en la proporción de ley mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
3) Protocolícese y hágase saber.-
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Comentario publicado en el sitio
http://www.unidosjusticia.org.ar/archivo/UNIJUS_UK_lavado_dinero_07.pdf
III. SUJETOS OBLIGADOS: SU SITUACION Y OPINION FRENTE AL SISTEMA DE REPORTES DE OPERACIONES SOSPECHOSAS.
Es objeto de esta investigación, como se ha dicho ya, el análisis normativo y sistémico en lo que hace a los reportes de operaciones sospechosas (ROS), su implementación y perfomance.
Previo a ello creemos resulta necesario efectuar algunas consideraciones previas de índole teóricas en torno a la situación de la UIF, los reportes de operaciones sospechosas y los sujetos obligados.
Naturaleza jurídica y ubicación institucional de la UIF
Ahora bien, consecuentemente con ese objetivo es absolutamente necesario, para comprender la problemática asumida, tener en cuenta ciertas y determinadas características de la relación entre la UIF y los sujetos obligados, sobre la cual gira la obligación de informar, los reportes y sus consecuencias.
“…En su carácter de instancia central, la Unidad de Información financiera desempeña un rol clave conforme fuera estructurado el sistema preventivo a partir de la vigencia de dicha norma; constituyéndose ésta en el nexo institucional entre el sector económico‐financiero, de quien recibe los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y el Ministerio Público, a quien transmite la información debidamente analizada a efectos de que por su intermedio se promueva la acción penal…”
Para ello como primera aproximación resulta dable establecer cuál ha sido la tipología seleccionada por el legislador para adecuar la Unidad de Información Financiera.
En este sentido, el modelo elegido y establecido en la ley 25.246 permite encuadrar a la UIF como un organismo de naturaleza eminentemente administrativa, la cual está destinada a cumplir una tarea de carácter prejudicial, alimentada fundamentalmente en la información suministrada por los sujetos obligados.
La UIF puede tener, de acuerdo a la experiencia internacional, diferente estructura y ubicación institucional.
De hecho se la ha colocado fuera de la esfera judicial o policial, descartando de esa manera la denominada tipología mixta ‐policial/judicial‐, eligiéndose el modelo administrativo que es en realidad el más frecuentemente utilizado, pero dotando a sus integrantes de competencias profesionales de carácter multidisciplinario que permita el actuar eficaz del organismo.
“…La UIF se crea entonces como un organismo eminentemente técnico, integrado por miembros seleccionados por su alta especialización y capacitación en la recolección, sistematización, análisis e intercambio de información derivada de actividades económicas y financieras sospechadas de constituir operaciones de lavado de activos…”
Dicho ello, cabe señalar finalmente, y en lo que hace a este punto, que la ubicación institucional de la UIF lo es en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, detalle no menor tampoco a la hora de efectuar un análisis conclusivo sobre los objetivos, alcances, obligaciones y facultades de este organismo.
Definida la naturaleza jurídica, cabe mencionar algunos otros elementos que tienen luego directa repercusión en el aspecto sistémico.
En este sentido, la actividad prejudicial que debe desarrollar la UIF pareciera que se encuentra limitada desde dos puntos de vista.
Así desde el punto de vista autónomo, la UIF, si bien ha podido reglamentar el deber de informar por parte de los sujetos obligados y ser ella la receptora de los ROS, no menos cierto es que frente al BCRA, que es la autoridad de aplicación para todo el sistema financiero, amén de ser también sujeto obligado en el marco del art. 21 de la ley 25.246, aparece muchas veces con un rol paralelo y hasta superpuesto en algunas de las facultades que ambos organismos tienen sobre el tema de lavado de dinero.
En este sentido no han sido pocas la voces que se han manifestado contrarias a que la UIF pudiera reglamentar la actividad financiera ya que siendo un organismo ubicado dentro del Ministerio de Justicia, poco y nada tiene de relación jerárquica y/o vinculada con lo sujetos obligados, y menos aún con la autoridad de aplicación de esa actividad.
Ahora bien, en otro orden de ideas y siguiendo con el análisis, si bien la UIF realiza una actividad que podríamos definir como prejudicial, la misma carece de facultades investigativas. A ese respecto las limitaciones son importantes y variadas y repercuten directamente sobre el alcance de sus facultades y falencias también destacadas en el informe anual, de las cuales se estarían haciendo eco los proyectos de modificación de su integración, facultades y obligaciones.
Desde otro punto de vista, la UIF también carece de autarquía financiera, lo cual la coloca en una situación poco favorable para el desarrollo de esta tarea ya que depende de otros organismos del Estado que deben autorizar sus partidas de financiamiento, todo lo cual redunda naturalmente en la eficiencia de su actividad, por ejemplo en la aludida falta de recursos que la propia UIF ha resaltado en sus informes anuales ante el Congreso de la Nación, a saber: “…durante el transcurso de estos tres años, la Unidad ha ido cumpliendo en forma progresiva diferentes etapas a efectos de consolidarse como organismo central nacional en materia de prevención de lavado de activos provenientes de actividades ilícitas, llegando a posicionarse en la actualidad como una de las UIF modelo de Sudamérica,…” “La UIF ha ido superando los distintos escollos, logrando su inserción como instancia técnica especializada, entre los distintos actores del sector público y privado…” “Es oportuno recordar aquí las recomendaciones y criterios esenciales aplicables a este tipo de organismos, los cuales prevén establecer una UIF como organismo central nacional, encargado de la recepción, análisis y transmisión a las autoridades competentes de los reportes de operaciones sospechosas sobre lavado de dinero y financiamiento del terrorismo…Dicha UIF debe estar dotada de la estructura, los fondos y el personal adecuado y contar con recursos técnicos y de otro tipo, para desempeñar sus funciones en forma plena y eficaz, habiéndose establecido que la estructura adecuada de una UIF comprende la necesidad de gozar de suficiente independencia y autonomía operativa, para garantizar que esté libre de influencias e interferencias indebidas (conforme texto de las recomendaciones 26 y 30 del GAFI y Criterios Esenciales 26.1 a 26.10 y 30.1 de la Nueva Metodología de Evaluación –versión 2004‐desarrollada y aprobada por el GAFI, FMI/BM y aprobada por GAFISUD).”
“…en el presente informe, la UIF argentina cumple en la práctica con la gran mayoría de las exigencias impuestas por los estándares internacionales, sólo resta reforzar la estructura técnica de la Unidad existente y lograr una concientización efectiva y una actuación coordinada de todas las agencias gubernamentales y de los demás actores sociales, en miras a una eficaz prevención y represión en esta materia, en procura del bien común…”
En cuanto a los reparos que la reglamentación efectuada por la UIF ha tenido desde la doctrina, podemos citar un artículo del Dr. Francisco d’Albora (h) en el que expresa que: “…Desde la primera Resolución de la UIF, dirigida al sector bancario, hasta la más reciente destinada a los escribanos públicos, pasando por la correspondiente a los profesionales matriculados ante los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, se reiteran una serie de circunstancias que, en nuestra opinión, comprometen su validez.
Claro que no todas ellas son achacables a la UIF puesto que, en algunos casos, se originan en un objetable marco normativo. Con la exclusiva finalidad de propiciar su saneamiento, las sintetizamos a continuación.
1.‐ La Ley 25.246 fue observada por el Decreto 370/2000. Coincidimos en líneas generales con las razones técnicas de esta decisión del Poder Ejecutivo, pero la promulgación de la ley omitió cumplir previamente con el procedimiento impuesto por el juego armónico de los artículos 80 y 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.
2.‐ El Decreto Reglamentario 169/2001 se inmiscuye indebidamente, cuanto menos en su artículo 12, en la delegación expresa realizada por el legislador en el segundo párrafo del inciso b) del artículo 21 de la Ley 25.246, para que sea la UIF quien precise, a través de su reglamento, el concepto de operación inusual o sospechosa, objeto de la obligación de informar, para cada categoría de sujetos obligados.
3.‐ La Ley 25.246 fue modificada por el Decreto 1500/2001, invocando la delegación de facultades extraordinarias operada por Ley 25.414.
Más allá del acierto de la reducción de miembros de la UIF, se soslayó el límite constitucional impuesto por el artículo 99, inciso 3°, que excluye de la delegación del ejercicio de atribuciones legislativas a las “… normas que regulen materia penal …”, mientras la Ley 25.246 modifica el Código Penal.
4.‐ La más superficial de las lecturas de cualquiera de las Resoluciones UIF dictadas en ejercicio de la delegación consagrada por el artículo 21, inciso b), segundo párrafo, de la Ley 25.246, evidencia un detallismo exagerado para regular la concertación de operaciones y la información que debe requerirse a la clientela, resultando la imposición de una inadmisible cantidad de obligaciones que exceden el marco impuesto por la ley, convirtiendo virtualmente al poder administrador en poder legislativo, en contravención a lo que indican los artículos 1, 19, 28, 99 inciso 2° y 103 de la Constitución Nacional. Además, el cúmulo de obligaciones referido conspira contra el normal ejercicio de las respectivas actividades específicas de cada uno de los sujetos alcanzados por la reglamentación, vulnerando la garantía establecida por el artículo 14 ID.
5.‐ Por último, el legislador sólo delegó la fijación de pautas objetivas, especie que desde el punto de vista lógico se complementa con las pautas subjetivas. Como específicamente se acotó la delegación a las pautas objetivas, resulta indiscutible que la UIF no puede utilizar pautas subjetivas en sus reglamentaciones.
A poco que se repare en que las diferentes Resoluciones aluden a “… la experiencia e idoneidad…” de los sujetos obligados, se cae en la cuenta de que se ha incurrido en otra extralimitación inadmisible. Exigir del obligado un juicio de valor que defina la procedencia del ROS conspira contra la propia eficacia del sistema: quien propicia un ejercicio de subjetividad debe asumir la posibilidad de que, quien cumple con dicho parámetro asuma un criterio diferente del sustentado por la autoridad de contralor. Se ingresa así, en un terreno donde pueden tener lugar preocupantes situaciones discutibles y enojosas.
En definitiva, debiera la UIF considerar la conveniencia de reformular su actividad reglamentaria subsanando, al menos, las objeciones que le competen directamente..
Finalmente y en lo que hace puntualmente al régimen de reporte de operaciones sospechosas se elaboró un plan de acción recomendado para mejorar el cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI (R 15‐18 y RE IV), a saber: reconsiderar el límite de 17.000 dólares estadounidenses para notificar operaciones sospechosas; extender claramente la obligación de rendir informe a todas las operaciones relacionadas con el lavado de activos y financiamiento del terrorismo; modificar el art. 6 de la ley 25.246 de modo que incluya de forma más explícita el financiamiento del terrorismo como una conducta que debería desencadenar el mecanismo de notificación; asegurar que las partes notificantes intercambien información específica y general a fin de mejorar la calidad de los informes recibidos por la UIF.
Respecto de la recomendación 18, se debería cambiar el marco legal a fin de que la UIF pueda instruir a las instituciones financieras que realicen más investigaciones o revisiones en ciertos casos.
Reforma de la estructura de la UIF
Recientemente se ha aprobado en ambas Cámaras del Congreso de la Nación un proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo Nacional que prevé la modificación de la estructura de la Unidad de Información Financiera. Los puntos trascendentales de la reforma tienen que ver con la
conformación que tendrá la UIF, la cual, pasará a constituirse como organismo unipersonal. La mencionada reforma supone lograr una mayor eficiencia de la unidad previendo la designación de un Presidente y Vicepresidente a cargo de la misma, asistidos por un Consejo Asesor con la representación más o menos prevista en la sanción original de la ley 25.246. La nueva ley establece que el Presidente y Vicepresidente serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, pero se habilita un procedimiento similar al que existe para la selección de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Otra de las cuestiones a destacarse tiene que ver con el modo de funcionar que tendrá la UIF. El artículo 8 del proyecto aprobado establece que el Presidente presidirá un Consejo de Asesores teniendo “voz pero no voto” en la adopción de las decisiones y por otro lado, el artículo 16 supone que las decisiones de la UIF serán adoptadas por el Presidente, siendo obligatoria la consulta previa al Consejo, cuya opinión no será vinculante. De esta manera no queda lo suficientemente clara cuál sería en la práctica, la función del Consejo; sobre todo sabiendo que el Presidente se encuentra facultado para tomar una decisión determinada, aún en contradicción a la opinión emitida por este órgano colegiado. Además no se prevé la posibilidad de que se deje asiento del dictamen del Consejo a pesar de la decisión contraria que pueda llegar a tomar el Presidente.
Los Sujetos Obligados
En el otro extremo de esa relación se encuentran los sujetos obligados, los cuales ya han sido enumerados de acuerdo a las previsiones del art. 20 de la ley 25.246.
La primera pregunta que habría que formularse es respecto a la cantidad de sujetos obligados, esto es, si hay un numerus clausus, si la ley ha sido taxativa en este tema, o bien si la cantidad de sujetos obligados pueden extenderse de manera ilimitada.
Como primera aproximación a estos interrogantes cabe señalar que tanto el derecho internacional como el comparado tienden a interpretar con amplitud el número y calidad de los sujetos obligados.
Comparativamente en la actualidad, los EEUU tienen cuatro (4) sujetos obligados: 1) los Bancos y Entidades financieras en sentido amplio (llamadas depository institutions), 2) las empresas de servicios financieros (Money Bussines Services) que incluyen los que cambien cheques (checks
redeemers, cashiers, etc.) y los que remesan fondos y cambian monedas (agencias o casa de cambio); 3) los casinos o lugares de juego, y finalmente 4) los agentes de bolsas y mercados futuros.
Está claro entonces, que no es conveniente que dicha extensión se haga en forma indiscriminada, ya que ello puede llegar a conspirar precisamente con el nivel de eficiencia y eficacia que se busca. Tal es el caso de los Registros Públicos (de Comercio, de la Propiedad Inmueble, del Automotor, etc.) o la Inspección General de Justicia y los Escribanos Públicos. Ellos son organismos o profesionales que toman razón y anotan actos tales como las transferencias o modificaciones en las condiciones del dominio de ciertos bienes, pero están totalmente alejados de los detalles de las transacciones a que les dieron lugar.
En nuestro país se presentó en año 2004 en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley proponiendo ampliar el espectro de sujetos obligados por la ley 25.246 a informar situaciones inusuales o sospechosas a la UIF. El mencionado proyecto preveía incorporar como sujetos obligados a agentes inmobiliarios, abogados, administradores de fideicomisos financieros e intermediarios en la compra y venta de jugadores de fútbol. El proyecto fue convertido en ley en abril de 2006, modificando otras cuestiones previstas en su redacción original, pero sin dar acogida a la ampliación de sujetos obligados a informar.
De los sujetos obligados podemos decir que los mismos tienen la obligación legal de informar y en este sentido a la luz de la relación que estamos describiendo y fundamentalmente en lo que hace a la prevención de las conductas constitutivas del lavado de activos resulta de singular relevancia la actividad de los actores institucionales a los que las normas legales les establecen un específico deber de colaboración, que en nuestra legislación se denomina “deber de informar”.
Parece una verdad de perogrullo decir que sin la efectiva colaboración de terceros ‐poseedores de información privilegiada‐ a las autoridades de prevención no les resultaría factible luchar de manera eficiente contra el lavado de dinero.
Es claro entonces que el objetivo de esta recolección de información es el de colocar al Estado en su misión preventora y represora del lavado de dinero, un paso antes del delincuente y para ello nada mejor que contar con la colaboración de quienes son actores del sistema.
Los sujetos obligados mencionados en la ley 25.246, agrupan cerca de treinta actividades, todas muy distintas entre sí, incluyendo entre ellas a los profesionales matriculados en los Consejos de Ciencias Económicas y a los Escribanos Públicos.
Estos dos últimos casos deben ser analizados en particular porque, en el caso de los primeros, a partir del dictado de la Resolución UIF 3/04, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, presentaron el 6 de agosto de 2004 una impugnación a la citada resolución, solicitando su revisión y reforma, con la interposición de un recurso jerárquico en subsidio.
El recurso de reconsideración fue desestimado por extemporáneo mediante resolución UIF Nº 08/04 y se elevaron las actuaciones al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a fin que entienda en el recurso jerárquico interpuesto, el cual, mediante resolución Nº 188/04 el Ministerio rechazó por inadmisible el recurso interpuesto y se devolvieron las actuaciones a la UIF para el tratamiento de la impugnación planteada. Así las cosas, los organismos representativos de los profesionales de las Ciencias Económicas pidieron se suspendieran los términos de las actuaciones a fin de elaborar una Norma Técnica referida a la aplicación por parte de los Contadores Públicos, las disposiciones de la ley 25.246 y las reglamentaciones de la UIF.
Dichas normas fueron efectivamente dictadas y llevan los Nos. 40/05 y 311/05, las cuales de acuerdo al plenario del Directorio de la UIF ambas reglamentaciones se adecuan a la Resolución UIF 03/04.
Con respecto a los Escribanos Públicos, y a partir de la publicación de la Resolución UIF Nº 10/04, los Colegios de Escribanos de diversas provincias y algunos escribanos por derecho propio iniciaron acciones judiciales tendientes a la declaración de inconstitucionalidad parcial de la ley 25.246 y de la Resolución UIF 10/04 peticionando asimismo el dictado de una medida cautelar que suspenda la aplicación de ésta última.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han expedido sobre este cuestionamiento. Así, se ha dicho entre otras cosas que “...estas normas violan el principio de legalidad en tanto obligan a los escribanos públicos a denunciar operaciones consideradas sospechosas basándose en criterios difusos, subjetivos y cuyo supuesto básico es la sospecha indiscriminada de todos los ciudadanos...”, básicamente porque el análisis que puedan hacer los notarios siempre es ex post, por lo tanto “...no se debe imponer a profesionales con funciones claramente determinadas por el Estado, actividades para las cuales no está capacitado y por las cuales puede verse gravemente responsabilizado”, por lo que, sobre esa base “...La ley que contiene estos defectos resulta inconstitucional, pues no se ajusta al mandato de la Constitución Nacional, esto es la estricta observancia del principio de legalidad...”
A estos cuestionamientos se sumaron la presentación efectiva ante la justicia de varios planteos de inconstitucionalidad, respecto de los cuales se dictaron medidas cautelares de no innovar, por lo cual no se aplicó, por el momento, la resolución en varias provincias del país, provocando una abierta desigualdad con otras en las cuales sí se aplica, o bien porque la justicia no se expidió aún, o bien porque rechazó la medida cautelar, o bien porque no hubo acción judicial iniciada.
En relación al planteo de inconstitucionalidad que hicieron los escribanos y a la respuesta judicial al mismo, podemos citar como ejemplo de los cuestionamientos efectuados algunos párrafos de un fallo de la Sala 1ª de Cámara Federal de Bahía Blanca respecto a un planteo que efectuara el Colegio de Escribanos de la Provincia de La Pampa.
“...Que el decisorio recurrido dispone la inaplicabilidad transitoria de la resolución UIF. 10/2004 respecto de los actos notariales que se realizaren en el ámbito de la provincia de La Pampa, por escribanos matriculados en el Colegio de ésta, hasta tanto se haya dictado sentencia definitiva sobre el fondo.
I.2. Este fondo está constituido por la pretensión de descalificación por inconstitucionalidad de la ley 25246: arts. 14 inc. 10, 20 (rectius: 20 inc. 12) y 21 incs. b y c, y de la resolución 10/2004: anexos II y IV (parte ‐sic Conf. fs. sub. 37/vta.), que es reglamentaria de la primera (14‐10 de ésta).
I.3. La resolución en crisis acuerda la cautelar sobre la base del periculum in mora que implicaría la inmediata entrada en vigencia del régimen reglamentario aludido, habida cuenta de que el mismo contiene un régimen sancionatorio cuando se incumpliere la obligación de informar; y, sobre el fumus boni iuris, sólo acota que el mismo se puede dispensar parcialmente en la medida en que aquél aparezca patente y manifiesto.
II.1. La ley tachada de inconstitucional importa, como bien lo señala el memorial de apelación de fs. sub 77/92‐ III, un encuadre de nuestro país entre los Estados nacionales que se han conjurado para combatir el lavado de dinero que es, en los tiempos que corren, tal vez el mayor flagelo mundial. Porque los grandes males de nuestra época (el terrorismo y el narcotráfico, el primero por poner en tela de juicio las seguridades más elementales y los valores colectivos más profundos, y el segundo porque mina la salud mental y física de millones de ‐ principalmente‐ jóvenes, desplazándolos así hacia terrenos axiológicos y pragmáticos cercanos a aquél) devengan tan ingentes divisas que ellas no pueden ser ʺblanqueadasʺ sino a través de complicados e ingeniosísimos artilugios financieros, en continuo perfeccionamiento en un mundo globalizado y tecnificado, que configuran el ʺlavado de dineroʺ a que alude la citada ley.
II.2. Es obvio que, no existiendo o siendo muy complicado el lavado de dinero, tanto el narcotráfico como el terrorismo no meramente folclórico, disminuirán exponencialmente, y en directa relación con aquella complicación.
III.1.1. De modo que el encuadre de nuestro Estado en tal régimen necesariamente internacional (porque el dinero, como la droga y las armas, discurre libremente, sin pagarse en fronteras nacionales) es un paso decisivo tendiente al futuro, que debe ser atendido con profunda seriedad, incluso por los jueces, en cuanto integrantes calificados de él y cargados de obligaciones sociales e institucionales como los legisladores y los administradores.
III.1.2. Más aún cuando tal encuadre ha sido hecho por intermedio de una ley formal que, en un régimen republicano como el nuestro, es la versión normativa suprema, asistida por tanto de la llamada ʺfuerza de leyʺ y dotada de una presunción de validez que sólo puede ser avanzada en casos francamente excepcionales, en los que se hallen comprometidos valores superiores. Todo lo cual fuerza a una consideración cautísimo modo de todo requerimiento de enervación de aquella normativa suprema.
III.2.1. Va de suyo que tal formidable renversement de circunstancias debe tener su correlato en la técnica legislativa, pues resultaría anacrónico, en el decir de un gran filósofo argentino, aplicar instrumentos de los años del miriñaque, la carreta, la vela de sebo y el trabuco a la época del nylon, el avión supersónico, el átomo fisionado y la bomba de hidrógeno (y, agregaríamos nosotros, de la Internet, el ADN. manipulable, la clonación y el chip, Anquín, Nimio: ʺMito y políticaʺ, 1955, Cáp. I, páragr. 19). Cualquier cosa se puede pretender de un Estado menos que se entregue sin lucha, como el cordero, al degüello del enemigo: no hay valor jurídico superior a la subsistencia misma, sea tanto para personas físicas como para entes colectivos que, al menos por ahora, son esenciales para el desarrollo de aquéllas (art. 1 CN.).
III.2.2.1. En este sentido, el tribunal no advierte, en este estado, un dislate tan manifiesto en la normativa impugnada que contradiga principios jurídicos de jerarquía superior ni coloque a los notarios pampeanos en una suerte de lecho de Procusto que les imposibilite el ejercicio profesional o se los complique irreparablemente.
III.2.2.2. Porque, en efecto (a esta altura del conocimiento judicial, en que todavía no se ha trabado la litis), las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una acción activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces.
En este sentido, nada contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de ʺaprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdadʺ y/o ʺDesconfiar, dudar, recelar de alguienʺ (Diccionario de la RAE. en Biblioteca Consulta Microsoft Encarta, 2005); actitud subjetiva que pueden tener más autorizadamente quienes, en razón de su oficio o profesión, tienen una experiencia más calificada, como es el caso de los escribanos públicos de registro. Es impensable una legislación contra el lavado de dinero que no los considere decisivamente a ellos...”
A pesar del conflicto suscitado entre la UIF y los escribanos, hoy todavía no zanjado, pareciera tener un principio de solución a partir de una referencia que sobre el particular la UIF hace en su informe anual de 2005 y que transcribimos a continuación: “…Sin perjuicio de ello, y ante la situación planteada,con fecha 26 de diciembre de 2005 se conformó una comisión técnica compuesta por tres representantes de los Colegios de Escribanos y tres funcionarios de la UIF, a fin de estudiar las posibles reformas a la resolución cuestionada…”.
El informe anual da cuenta además que “…en el caso de llegarse a un proyecto consensuado entre las partes, la UIF no estaría a la fecha en condiciones formales de emitir el acto administrativo, por vía del cual se modifique la resolución cuestionada, atento a lo ya explicitado en el punto relativo a la integración del directorio…”
Con relación a los demás sujetos obligados, resulta necesario detenernos a nuestro juicio en quienes tienen un rol fundamental en este tema, no sólo por la actividad propia que desarrollan sino porque son los sujetos obligados que más nivel cualitativo y cuantitativo registran frente a la UIF y es el sector bancario y financiero.
En este sentido no podemos dejar de mencionar que en oportunidad del encuentro mencionado anteriormente que sobre la materia organizó la Fundación Argentina para el Estudio y Análisis sobre la Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (FAPLA), realizado durante el mes de noviembre de 2005, del cual participamos como asistentes algunos de los investigadores de Unidos por la Justicia, uno de los disertantes fue el Dr. Marcelo Casanovas quien explicó los logros de la banca, la problemática que enfrenta el sector bancario y esbozó algunas propuestas de reforma.
El distinguido funcionario del Banco de la Provincia de Buenos Aires señaló que la banca había asumido la administración del riesgo del lavado de activos, para lo cual adoptó un programa de cumplimiento cuyos pilares resultaban ser: el establecimiento de un comité de prevención, la designación de un oficial de cumplimiento, la elaboración de un manual de procedimiento, la organización de una capacitación del personal para esta problemática y a su vez el establecimiento de una auditoría del programa de cumplimiento.
Para tal cometido se incorporaron procedimientos operativos de conocimiento del cliente, para lo cual se establecieron rutinas informáticas y en soporte papel para conocer a los clientes habituales que tienen cuenta en el banco y a los ocasionales que realizan transacciones aisladas; así como también la ponderación de riesgo sobre el perfil del cliente.
En cuanto a la emisión de los ROS, los bancos participan en las Asociaciones y Cámaras del sector para lo cual crean una Comisión especial de prevención del Lavado de Activos. Colaboran permanentemente al brindar respuesta a los requerimientos administrativos y judiciales vinculados al lavado de dinero. Los bancos realizan importantes inversiones en la capacitación del personal, en la asignación de recursos humanos al área de cumplimiento y en la compra o desarrollo del software específico. Utilización de similar estándar de cumplimiento en l banca excepto las jurisdicciones no cooperadoras (GAFI).
En Argentina se registran escasos procesos judiciales que involucran a bancos nacionales en temas de lavado de dinero.
Se realizan propuestas y reuniones con el supervisor de la actividad (BCRA) y ante la UIF sobre regulaciones y problemáticas de su aplicación, igualmente destaca la baja receptividad que tiene el sector ante dichos organismos.
El nivel de reporte alcanzado por el sector financiero y cambiario es superior al 70% del total de reportes recibidos por la UIF al mes de mayo de 2006, lo cual es coincidente con el nivel de reporte que exhibió el Dr. Casanovas en ese encuentro, habiendo tomado como base la estadística del mes de septiembre de 2005, con lo cual sigue siendo el principal reportante a la UIF el sector financiero y cambiario.
Así también destacó cuáles son los problemas que afronta la banca, a saber.
a) El traslado de los deberes de vigilancia y seguridad, que son de exclusividad del Estado hacia los Bancos, por ende se confunde el rol de colaboración propio de las entidades bancarias.
b) El traslado también de los riesgos propios del Estado (tareas de prevención del lavado de activos) hacia los bancos y su personal (Oficial de Cumplimiento y Empleados).
c) Regulaciones administrativas (UIF‐BCRA) que imponen obligaciones de casi imposible cumplimiento, aumentando la exposición del riesgo legal de la banca tanto en las inspecciones como en los procesos administrativos y judiciales. También observa el conflicto de normas antes apuntado.
d) Existen escasos controles sobre los entes estatales vinculados con la tarea de prevención del lavado de activos (regulaciones, criterios, supervisión y tramitación) a contrario del contralor que se desarrolla sobre la banca.
e) Falta de coordinación y capacitación entre todos los eslabones que inciden en la prevención del lavado de activos, 1) Poder Judicial‐fiscales; 2) UIF; 3) BCRA, y 4) bancos
f) Asimetrías de cumplimiento y supervisión en los restantes sujetos obligados a informar. Competencia desleal sobre la actividad bancaria (mas del 70% de los ROS provienen del sector bancario y financiero).
g) Ausencia de compromiso del Estado en suministrar información consolidada y pública sobre las nuevas recomendaciones del GAFI, a) personas expuestas públicamente, b) listado de terroristas (consejo de seguridad de la ONU), c) base de datos sobre identidad de personas físicas y jurídicas.
g) Ausencia de compromiso del Estado en suministrar información consolidada y pública sobre las nuevas recomendaciones del GAFI, a) personas expuestas públicamente, b) listado de terroristas (consejo de seguridad de la ONU), c) base de datos sobre identidad de personas físicas y jurídicas.
Expuestas las cuestiones relacionadas con los bancos y el sistema financiero en general como sujeto obligado, también en su relación con los organismos estatales, no han sido pocos los inconvenientes que debió enfrentar la UIF. En este sentido, el levantamiento del secreto ha sido uno de los temas más álgidos, no sólo con los Escribanos Públicos, los Contadores Públicos, sino en este caso con la AFIP.
Así, es dable citar como ejemplo algunos de los párrafos de un fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, que ha tratado sobre el tema: “...a) Pues bien, ellas encuentran su inicio en la nota del 30/5/2001, por la cual el Banco de la Provincia de Buenos Aires reportó al Banco Central (BCRA.), en su calidad de sujeto obligado, a informar en los términos de la Comunicación ʺAʺ 3094 y del art. 21 inc. b, ley 25246, una serie de movimientos detectados en las cuentas de dos de sus clientes que aparecían a priori como inusuales, por no adecuarse a la actividad que habían declarado realizar (conf. copia del reporte y de la
documentación de respaldo a fs. 2/31 del principal).
Tras recabar la información que a su respecto pudiere obrar en las entidades sujetas a su control, previo dictamen de las áreas pertinentes, de conformidad con lo previsto para informes inferiores a $ 500.000 en la resolución UIF. Nº 2/2002, el subgerente de control de operaciones especiales del BCRA con fecha 13/1/2003, elevó a esa unidad un reporte de operación sospechosa (fs. 158/67).
Fue allí entonces donde, en el marco de la investigación preliminar que le compete realizar a la UIF, la AFIP se negó a brindar la información que le fuera requerida por tratarse de datos de carácter económico‐patrimonial del contribuyente, protegidos por el secreto fiscal estatuido por el art. 101 ley 11683, texto ordenado por el decreto 821/1998 (3) (conf. copia de las respuestas a fs. 178/9 y 344 del principal)...”
“...Por un lado, nos encontramos frente a la más reciente regulación de la ley 25.246 que concibe a la UIF como el organismo específicamente pensado para la prevención y el control del delito de lavado de activos, para lo cual se la dota de una serie de herramientas indispensables para la consecución de ese objetivo: profesionales con amplia experiencia en las áreas más vulnerables a este fenómeno; la posibilidad de reglar la forma en que los sujetos obligados han de cumplir sus deberes de información, identificación del cliente y conservación de registros; y, fundamentalmente, la facultad de dirigir investigaciones preliminares sobre la base de las operaciones que le sean reportadas (conf. particularmente arts. 13, 14 y 17 de esa norma).
Por otro, nos hallamos frente al art. 101 de aquella otra ley que ‐al imponer el carácter secreto de las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presenten a la AFIP y sancionar su violación con la pena del art. 157 CP.‐ obstaculiza aparentemente esa labor, al impedir que el organismo recaudador informe a la unidad hechos u operaciones sospechosas (arts. 20, inc. 15 y 21, inc. b ley 25.246) y responda a los requerimientos que pudiere dirigirle en el marco de las actuaciones que tuviere en curso (art. 14 inc. 1).
A efectos de dirimir este conflicto, fácil sería apelar a las reglas sobre sucesión de leyes en el tiempo, interpretando que ese carácter secreto cede en todos los casos frente a las nuevas disposiciones en materia de prevención del delito de lavado de activos; sin embargo, ello no importaría sino una excesiva simplificación del asunto.
Es que la propia ley 25246, inmediatamente después de consagrar la facultad de la unidad de ʺ... solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos...ʺ, advierte que cuando ʺ... le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podrá requerir en cada caso autorización al juez competente...ʺ (art. 14, inc. 1).
De la misma forma, su art. 20 ‐luego de establecer la nómina de sujetos a quienes alcanza el deber de reportar operaciones sospechosas del inc. b del artículo siguiente‐ señala en un último párrafo: ʺ... No serán aplicables ni podrán ser invocados por los sujetos obligados a informar por la presente ley las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente...ʺ No ocurre lo mismo, en cambio, en los casos de cumplimiento de la obligación de reportar pues no sólo la ley no trae previsiones similares al respecto, sino que además su decreto reglamentario expresamente dispone que: ʺEl conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa impondrá a tales sujetos (los enumerados en el art. 20 ley 25.246) la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente (informar a la UIF). El cumplimiento de este deber de informar no estará limitado por las disposiciones referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni por los compromisos de confidencialidad establecidos por ley o por contratoʺ (art. 10 decreto 169/2001).
De allí no cabe sino colegir que, al menos en el estado actual de nuestra legislación, la operatividad del secreto establecido en otras disposiciones legales conserva plena vigencia cuando la solicitud de información parte de la UIF (art. 14, inc. 1) y cede, por el contrario, cuando esos mismos datos son suministrados por el sujeto obligado en el marco de un reporte de operación sospechosa (art. 21, inc. b), tal la conclusión a la que también arribó la Procuración del Tesoro de la Nación ante un conflicto semejante (Dictamen n. 168/2003 del 13/3/2003).
documentación de respaldo a fs. 2/31 del principal).
Tras recabar la información que a su respecto pudiere obrar en las entidades sujetas a su control, previo dictamen de las áreas pertinentes, de conformidad con lo previsto para informes inferiores a $ 500.000 en la resolución UIF. Nº 2/2002, el subgerente de control de operaciones especiales del BCRA con fecha 13/1/2003, elevó a esa unidad un reporte de operación sospechosa (fs. 158/67).
Fue allí entonces donde, en el marco de la investigación preliminar que le compete realizar a la UIF, la AFIP se negó a brindar la información que le fuera requerida por tratarse de datos de carácter económico‐patrimonial del contribuyente, protegidos por el secreto fiscal estatuido por el art. 101 ley 11683, texto ordenado por el decreto 821/1998 (3) (conf. copia de las respuestas a fs. 178/9 y 344 del principal)...”
“...Por un lado, nos encontramos frente a la más reciente regulación de la ley 25.246 que concibe a la UIF como el organismo específicamente pensado para la prevención y el control del delito de lavado de activos, para lo cual se la dota de una serie de herramientas indispensables para la consecución de ese objetivo: profesionales con amplia experiencia en las áreas más vulnerables a este fenómeno; la posibilidad de reglar la forma en que los sujetos obligados han de cumplir sus deberes de información, identificación del cliente y conservación de registros; y, fundamentalmente, la facultad de dirigir investigaciones preliminares sobre la base de las operaciones que le sean reportadas (conf. particularmente arts. 13, 14 y 17 de esa norma).
Por otro, nos hallamos frente al art. 101 de aquella otra ley que ‐al imponer el carácter secreto de las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presenten a la AFIP y sancionar su violación con la pena del art. 157 CP.‐ obstaculiza aparentemente esa labor, al impedir que el organismo recaudador informe a la unidad hechos u operaciones sospechosas (arts. 20, inc. 15 y 21, inc. b ley 25.246) y responda a los requerimientos que pudiere dirigirle en el marco de las actuaciones que tuviere en curso (art. 14 inc. 1).
A efectos de dirimir este conflicto, fácil sería apelar a las reglas sobre sucesión de leyes en el tiempo, interpretando que ese carácter secreto cede en todos los casos frente a las nuevas disposiciones en materia de prevención del delito de lavado de activos; sin embargo, ello no importaría sino una excesiva simplificación del asunto.
Es que la propia ley 25246, inmediatamente después de consagrar la facultad de la unidad de ʺ... solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos...ʺ, advierte que cuando ʺ... le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podrá requerir en cada caso autorización al juez competente...ʺ (art. 14, inc. 1).
De la misma forma, su art. 20 ‐luego de establecer la nómina de sujetos a quienes alcanza el deber de reportar operaciones sospechosas del inc. b del artículo siguiente‐ señala en un último párrafo: ʺ... No serán aplicables ni podrán ser invocados por los sujetos obligados a informar por la presente ley las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente...ʺ No ocurre lo mismo, en cambio, en los casos de cumplimiento de la obligación de reportar pues no sólo la ley no trae previsiones similares al respecto, sino que además su decreto reglamentario expresamente dispone que: ʺEl conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa impondrá a tales sujetos (los enumerados en el art. 20 ley 25.246) la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente (informar a la UIF). El cumplimiento de este deber de informar no estará limitado por las disposiciones referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni por los compromisos de confidencialidad establecidos por ley o por contratoʺ (art. 10 decreto 169/2001).
De allí no cabe sino colegir que, al menos en el estado actual de nuestra legislación, la operatividad del secreto establecido en otras disposiciones legales conserva plena vigencia cuando la solicitud de información parte de la UIF (art. 14, inc. 1) y cede, por el contrario, cuando esos mismos datos son suministrados por el sujeto obligado en el marco de un reporte de operación sospechosa (art. 21, inc. b), tal la conclusión a la que también arribó la Procuración del Tesoro de la Nación ante un conflicto semejante (Dictamen n. 168/2003 del 13/3/2003).
En este último grupo de casos una previsión en contrario tornaría, lisa y llanamente, en letra muerta el régimen preventivo que se pretendió instaurar, pues privaría a la unidad de aquella información primaria y esencial sobre la base de la cual ha de girar toda su actuación.
Nótese sobre el particular que de los sujetos obligados muchos son los que, al mismo tiempo, se ven alcanzados por deberes de reserva o confidencialidad. Basta mencionar aquí las entidades sujetas al régimen de la ley 21.526 y modif., los escribanos públicos y los profesionales matriculados cuya actividad está reglada por los consejos profesionales de ciencias económicas (art. 20, incs. 1, 12 y 17).
Sin embargo, y en lo que respecta al primer conjunto de supuestos, no puede menos que decirse que la situación planteada dista, y en mucho, de ser la ideal. La posibilidad, legalmente admitida, de que un organismo ‐como la AFIP en este caso‐ pueda rehusarse sin más a aportar información ante un pedido de la UIF librado en el marco de una investigación preliminar por lavado de activos, tornando así necesaria la intervención judicial, disminuye con creces toda posibilidad de éxito.
Es que tratándose el lavado de activos de un proceso especialmente gobernado por criterios de celeridad, complejidad y eficacia, y cuyas probabilidades de detección y seguimiento decrecen a partir de la mismísima introducción de los fondos en el circuito económico‐financiero legal, su investigación debe necesariamente guiarse por idénticos parámetros.
Nótese sobre el particular que de los sujetos obligados muchos son los que, al mismo tiempo, se ven alcanzados por deberes de reserva o confidencialidad. Basta mencionar aquí las entidades sujetas al régimen de la ley 21.526 y modif., los escribanos públicos y los profesionales matriculados cuya actividad está reglada por los consejos profesionales de ciencias económicas (art. 20, incs. 1, 12 y 17).
Sin embargo, y en lo que respecta al primer conjunto de supuestos, no puede menos que decirse que la situación planteada dista, y en mucho, de ser la ideal. La posibilidad, legalmente admitida, de que un organismo ‐como la AFIP en este caso‐ pueda rehusarse sin más a aportar información ante un pedido de la UIF librado en el marco de una investigación preliminar por lavado de activos, tornando así necesaria la intervención judicial, disminuye con creces toda posibilidad de éxito.
Es que tratándose el lavado de activos de un proceso especialmente gobernado por criterios de celeridad, complejidad y eficacia, y cuyas probabilidades de detección y seguimiento decrecen a partir de la mismísima introducción de los fondos en el circuito económico‐financiero legal, su investigación debe necesariamente guiarse por idénticos parámetros.
No hace falta decir que ellos difícilmente podrían verse reflejados en casos como el que nos ocupa, en que pasados ya cinco meses desde la judicialización del conflicto, aún parece no existir acuerdo acerca del curso de acción a seguir, ello sin mencionar los cuatro años transcurridos desde el reporte de operación inusual, origen de la investigación en sede administrativa.
Desde esta perspectiva, el diferente tratamiento que la ley acuerda a este grupo de situaciones cuanto menos debe ser tildado de desacertado: inadecuado al fin que la norma persigue como unidad lógica, incluso contradictorio con sus propias previsiones y con las ya consolidadas reglas que rigen el secreto.
Esto último desde que la entrega de datos amparados por el secreto fiscal, bancario o de que se trate a la UIF no podría a priori configurar por sí una acción típica del delito del art. 157 CP, en tanto que todos sus funcionarios y empleados se encuentran igualmente obligados a guardar el secreto de la información que reciban en razón de su cargo y de las tareas de inteligencia que se desarrollen como consecuencia, siendo que la inobservancia de ese deber los hace pasibles de una sanción incluso mayor a la prevista en aquel tipo penal (prisión de 6 meses a 3
años, conforme el texto del art. 22, ley 25.246).
Desde esta perspectiva, el diferente tratamiento que la ley acuerda a este grupo de situaciones cuanto menos debe ser tildado de desacertado: inadecuado al fin que la norma persigue como unidad lógica, incluso contradictorio con sus propias previsiones y con las ya consolidadas reglas que rigen el secreto.
Esto último desde que la entrega de datos amparados por el secreto fiscal, bancario o de que se trate a la UIF no podría a priori configurar por sí una acción típica del delito del art. 157 CP, en tanto que todos sus funcionarios y empleados se encuentran igualmente obligados a guardar el secreto de la información que reciban en razón de su cargo y de las tareas de inteligencia que se desarrollen como consecuencia, siendo que la inobservancia de ese deber los hace pasibles de una sanción incluso mayor a la prevista en aquel tipo penal (prisión de 6 meses a 3
años, conforme el texto del art. 22, ley 25.246).
Sin perjuicio de lo expuesto y de nuestra convicción acerca de la necesidad de una reforma legislativa, no debe olvidarse que hace a la labor de los jueces especialmente en esta clase de situaciones, buscar una interpretación de las normas que mejor armonice su letra con su finalidad, que concilie sus disposiciones de modo tal que ninguna se vea anulada por la otra, conservándolas a todas con pleno efecto y valor.
Esa búsqueda nos llevará a sostener que aquello que la ley 25.246 pretendió preservar mediante el tratamiento disímil que otorgó a los casos previstos en su art. 14, inc. 1 ha sido el carácter extraordinario de las excepciones al secreto, y que el legislador consideró que ello se vería mejor asegurado de reservarse la evaluación de la excepción a quienes la ley responsabiliza primariamente por su resguardo.
Llevado al caso en estudio, esto significa que la AFIP sólo puede brindar información amparada por el secreto fiscal a la unidad de ser ella quien, a partir de un análisis propio, concluya en que se configura la situación excepcional prevista por la norma: una operación sospechosa.
Ello supone, por un lado, la oposición del secreto ante pedidos que, como los librados en el expte. UIF. n. 011/03, no permiten al requerido efectuar ningún control propio, pero correlativamente lleva a concluir ‐y es aquí donde nos encontramos con la llave que permitiría destrabar el conflicto sin llegar a una instancia judicial‐ que, en caso contrario, de contar éste con aquellos datos que posibiliten la verificación y de coincidirse con la evaluación de la unidad, no existe óbice legal alguno para que acceda al requerimiento de información.”
De esta forma, la intervención judicial quedaría reservada sólo para los supuestos en que no exista tal unidad de criterio, en los que sí se justifica sacrificar en alguna medida los objetivos que persigue la
ley 25.246 en aras de asegurar la estricta necesidad del levantamiento...”y finaliza...Por ello, habiendo los representantes de la vindicta pública, en el marco de una evaluación que les es propia, valorando la solicitud de la UIF como un hecho a investigar ejercitando la persecución penal, se hará lugar a la apelación interpuesta, debiendo el magistrado de grado, sin perjuicio de la competencia territorial que en definitiva corresponda, instruir el presente sumario...”
Esa búsqueda nos llevará a sostener que aquello que la ley 25.246 pretendió preservar mediante el tratamiento disímil que otorgó a los casos previstos en su art. 14, inc. 1 ha sido el carácter extraordinario de las excepciones al secreto, y que el legislador consideró que ello se vería mejor asegurado de reservarse la evaluación de la excepción a quienes la ley responsabiliza primariamente por su resguardo.
Llevado al caso en estudio, esto significa que la AFIP sólo puede brindar información amparada por el secreto fiscal a la unidad de ser ella quien, a partir de un análisis propio, concluya en que se configura la situación excepcional prevista por la norma: una operación sospechosa.
Ello supone, por un lado, la oposición del secreto ante pedidos que, como los librados en el expte. UIF. n. 011/03, no permiten al requerido efectuar ningún control propio, pero correlativamente lleva a concluir ‐y es aquí donde nos encontramos con la llave que permitiría destrabar el conflicto sin llegar a una instancia judicial‐ que, en caso contrario, de contar éste con aquellos datos que posibiliten la verificación y de coincidirse con la evaluación de la unidad, no existe óbice legal alguno para que acceda al requerimiento de información.”
De esta forma, la intervención judicial quedaría reservada sólo para los supuestos en que no exista tal unidad de criterio, en los que sí se justifica sacrificar en alguna medida los objetivos que persigue la
ley 25.246 en aras de asegurar la estricta necesidad del levantamiento...”y finaliza...Por ello, habiendo los representantes de la vindicta pública, en el marco de una evaluación que les es propia, valorando la solicitud de la UIF como un hecho a investigar ejercitando la persecución penal, se hará lugar a la apelación interpuesta, debiendo el magistrado de grado, sin perjuicio de la competencia territorial que en definitiva corresponda, instruir el presente sumario...”
Los Sujetos obligados no reglamentados
En el caso de aquellos cuya actividad aún no ha sido reglamentada por la resoluciones de la UIF, su situación se encuentra contemplada en el artículo 18 del decreto 169/2001, en tanto el mismo dispuso en forma expresa que la UIF está facultada para “determinar los procedimientos y oportunidad a partir de la cual los obligados cumplirán ante ella el deber de informar que establece el artículo 20 de la ley.
Los Sujetos obligados que carecen de pauta reglamentaria son:
Los Sujetos obligados que carecen de pauta reglamentaria son:
1) Los registros Públicos de Comercio, Organismos Representativos de Fiscalización, Control de las Personas Jurídicas, los Registros de la Propiedad Inmueble, los Registros Automotor y los Registros Prendarios.
2) Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra.
3) Las empresas dedicadas al transporte de caudales.
4) Las entidades comprendidas en el art. 9 de la ley 22.315.
5) Las personas físicas o jurídicas inscriptas en los registros establecidos por el art. 23 inc. (t) del Código Aduanero (ley 22.415 y modificatorias).
6) Inspección General de Justicia.
7) Las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.
Antecedentes de los ROS
Los antecedentes del reporte de operaciones sospechosas podemos encontrarlos en Alemania, Francia y el Reino Unido, donde debían acreditarse que en el caso concreto concurren motivos suficientes para
poner los datos en conocimiento de la autoridad de contralor. En dicho supuesto, los sujetos obligados se encuentran sometidos al cumplimiento de una obligación legal, que determina en forma expresa el
motivo de la investigación y los hechos precisos alcanzados por ésta.
Si bien EE.UU tipifica el lavado de dinero hacia el año 1986, la noción de sujeto obligado se encontraba presente en la normativa de aquel país desde al menos el año 1970 cuando se aprobó la Bank Secrecy Act en la que se autorizaba al Secretario del Tesoro a dictar reglamentos destinados a que las entidades financieras cooperasen en la lucha contra el lavado de dinero mediante la individualización del cliente y el reporte de ciertas transacciones.
En función de dicha facultad se dictaron numerosas leyes y reglamentaciones por las cuales se impuso a las entidades financieras el deber que registrare informar ciertas transacciones en efectivo, la salida o el transporte hacia o fuera de los EEUU de dinero metálico y a partir de 1987 de informar operaciones sospechosas superiores a los U$S 5000.
Este rango de normas, en particular aplicado a la actividad financiera y bancaria, reconoce como fuente de carácter regional el artículo 10, acápites 2 y 3 del reglamento modelo CICAD‐OEA, pero su antecedente internacional más relevante se remonta al ámbito autorregulatorio establecido por las entidades financieras, en el artículo 6 bis, acápite 2 a la Convención de Basilea.
Los antecedentes del reporte de operaciones sospechosas podemos encontrarlos en Alemania, Francia y el Reino Unido, donde debían acreditarse que en el caso concreto concurren motivos suficientes para
poner los datos en conocimiento de la autoridad de contralor. En dicho supuesto, los sujetos obligados se encuentran sometidos al cumplimiento de una obligación legal, que determina en forma expresa el
motivo de la investigación y los hechos precisos alcanzados por ésta.
Si bien EE.UU tipifica el lavado de dinero hacia el año 1986, la noción de sujeto obligado se encontraba presente en la normativa de aquel país desde al menos el año 1970 cuando se aprobó la Bank Secrecy Act en la que se autorizaba al Secretario del Tesoro a dictar reglamentos destinados a que las entidades financieras cooperasen en la lucha contra el lavado de dinero mediante la individualización del cliente y el reporte de ciertas transacciones.
En función de dicha facultad se dictaron numerosas leyes y reglamentaciones por las cuales se impuso a las entidades financieras el deber que registrare informar ciertas transacciones en efectivo, la salida o el transporte hacia o fuera de los EEUU de dinero metálico y a partir de 1987 de informar operaciones sospechosas superiores a los U$S 5000.
Este rango de normas, en particular aplicado a la actividad financiera y bancaria, reconoce como fuente de carácter regional el artículo 10, acápites 2 y 3 del reglamento modelo CICAD‐OEA, pero su antecedente internacional más relevante se remonta al ámbito autorregulatorio establecido por las entidades financieras, en el artículo 6 bis, acápite 2 a la Convención de Basilea.
En efecto, en 1988, la declaración de Principios de Basilea reconocía la necesidad de colaboración del sistema financiero con la labor de los organismos o agentes estatales al tiempo que enfatizaba los ruinosos efectos que para la actividad bancaria se derivaban del blanqueo de capitales.
Esa disposición a colaborar de los sujetos originariamente involucrados que incluyó el dictado de normas autorregulatorias en el marco de la actividad financiera, implicó, asimismo, desde los inicios de la actividad legislativa en la materia una necesaria preservación de la confidencialidad en la relación con el cliente‐ su derecho a la privacidad, intimidad, secreto‐ y las obligaciones, responsabilidades y consecuencias que para las instituciones resultan de la relación profesional y de confianza establecida con aquel.
No es ocioso destacar aquí la preocupación de algunos sujetos obligados a las eventuales responsabilidades frente a su cliente en el marco de este deber.
Esa disposición a colaborar de los sujetos originariamente involucrados que incluyó el dictado de normas autorregulatorias en el marco de la actividad financiera, implicó, asimismo, desde los inicios de la actividad legislativa en la materia una necesaria preservación de la confidencialidad en la relación con el cliente‐ su derecho a la privacidad, intimidad, secreto‐ y las obligaciones, responsabilidades y consecuencias que para las instituciones resultan de la relación profesional y de confianza establecida con aquel.
No es ocioso destacar aquí la preocupación de algunos sujetos obligados a las eventuales responsabilidades frente a su cliente en el marco de este deber.
Clases de Reportes
1)
Las comunicaciones al principio tenían carácter de derecho, es decir eran facultativas, ello en beneficio de las instituciones financieras, por lo que conforme las evaluaciones internacionales de las agencias de prevención, aquellas no exhibieron una particular disposición a la presentación de reportes, ya que las diferentes políticas aplicadas por cada institución en la administración y ejercicio de ese derecho afectaban la competitividad en el mercado y ninguna de ellas quería ver afectada su clientela, en beneficio de terceros.
2)
En un segundo escalón, el cual se mantiene hoy en día en importantes sectores de la legislación internacional, fue el requerimiento de los reportes sistemáticos u obligaciones automáticas de comunicación.
En este caso la obligación reconocía origen en el monto operado por el cliente y no en el eventual carácter sospechoso de la operatoria reportada, resultando por tanto innecesario el análisis de tipologías que calificasen la eventual inusualidad de las operaciones.
El primer ejemplo internacional de reporte sistemático lo encontramos en los EEUU en donde las autoridades bancarias debían reportar ‐obligación aún vigente‐ cualquier operación en efectivo que superara los diez mil dólares.
Los cuestionamientos a tal procedimiento fueron diversos. En la actividad financiera se hizo referencia a los mayores costos que ese requerimiento implicaba, a la necesidad de realizar complejas modificaciones en los programas informáticos vigentes y a su reducida eficiencia ante la multiplicidad de información.
Desde el punto de vista doctrinario se cuestionó que este tipo de reportes sistemáticos importaba una lesión al derecho a la intimidad de quien realizaba operaciones en metálico, pudiendo constituir lo que se denomina genéricamente “incursiones de pesca”, esto es, impulsar procedimientos que permitían colectar información sin causa o finalidad determinada.
Los cuestionamientos a tal procedimiento fueron diversos. En la actividad financiera se hizo referencia a los mayores costos que ese requerimiento implicaba, a la necesidad de realizar complejas modificaciones en los programas informáticos vigentes y a su reducida eficiencia ante la multiplicidad de información.
Desde el punto de vista doctrinario se cuestionó que este tipo de reportes sistemáticos importaba una lesión al derecho a la intimidad de quien realizaba operaciones en metálico, pudiendo constituir lo que se denomina genéricamente “incursiones de pesca”, esto es, impulsar procedimientos que permitían colectar información sin causa o finalidad determinada.
3)
La tercera modalidad que se desarrolló en la legislación comparada ante el crecimiento de las operaciones de lavado de activos , y que ha sido elegida por la ley 25.246 es la obligación de comunicar las llamadas operaciones sospechosas, lo cual fue reglamentado por la UIF mediante el dictado de la resolución 2/2002, de esa manera se ha optado por un modelo de cuño internacional ‐ como lo han hecho la mayoría de los países‐ que supone el traslado que, adecuado en cuanto a sus requerimientos y exigencias , constituye un ponderado aporte a la prevención de las conductas criminales en áreas tan sensibles como las analizadas y en las que los sujetos involucrados pueden colaborar de manera eficaz.
El contenido de los ROS
Otro elemento a tener en cuenta es la información de la que se nutre la UIF. Es decir qué tipo de información recibe la Unidad. Sobre el particular lo primero que cabe señalar es que esa información viene contenida en un modelo de reporte de acuerdo al sujeto obligado que se trate y cuya actividad de información haya sido reglamentada.
Se dice esto porque existen sujetos obligados a informar que no han sido reglamentados.
En cuanto a la naturaleza de la información, la misma puede calificarse como altamente sensible, la cual será sometida a análisis, tratamiento y su posible transmisión a los efectos de prevenir e impedir el lavado de dinero y, en su caso judicializar el caso, esto es, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿qué es lo que se informa?
Básicamente una operación que tiene ciertas y determinadas características: La ley argentina intenta definir los elementos que hacen que una operación sea sospechosa.
Se dice esto porque existen sujetos obligados a informar que no han sido reglamentados.
En cuanto a la naturaleza de la información, la misma puede calificarse como altamente sensible, la cual será sometida a análisis, tratamiento y su posible transmisión a los efectos de prevenir e impedir el lavado de dinero y, en su caso judicializar el caso, esto es, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿qué es lo que se informa?
Básicamente una operación que tiene ciertas y determinadas características: La ley argentina intenta definir los elementos que hacen que una operación sea sospechosa.
La operación, ¿debe ser sospechosa o inusual?
En el régimen establecido por la ley 25.246 el deber de información de los sujetos obligados está referido específicamente a los hechos u operaciones sospechosas o inusuales, que ellos advirtieran en el desarrollo de su actividad conforme el conocimiento del cliente, su perfil y las pautas fijadas por la propia ley.
Los ROS deben necesariamente producirse a partir de la inusualidad de una operación respecto a lo que normalmente el cliente realiza. Sobre ello la regla “conozca a su cliente o know your customer (KYC)” debe abarcar las actividades a las que se dedica, así como el rango de sus negocios, debiendo establecerse en base a esos datos un perfil que permita identificar la eventual inusualidad de las operaciones que realice, cuando éstas se apartasen de aquellos parámetros previamente definidos.
Lo cierto es que los sujetos obligados a informar, en virtud de la relación establecida con el cliente sólo pueden pronunciarse sobre el carácter inusual de la operación informada o reportada, lo que no implica calificación alguna sobre su eventual sospecha.
En efecto, la palabra sospecha no aparece en otro lugar que no sea en el derecho penal y más precisamente se presenta como condición para la recepción de la declaración al imputado.
Así la normativa ritual nacional prescribe que “cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito...” la misma será convocada a prestar declaración indagatoria prevista en el art. 294 del CPP. Es decir, no hay dentro del ordenamiento legislativo otra mención al término sospecha que no sea en el ámbito del ius puniendi, el que tiene básicamente como condición una actuación de última ratio o último recurso.
El estado de sospecha es una observación netamente subjetiva del instructor, el juicio de sospecha sólo cabe en quien tiene la facultad y la autoridad para establecer el llamado a declarar a ese tenor con lo cual aquí también cabe destacar el carácter puramente subjetivo/valorativo de dicho juicio.
Así, el maestro procesalista Francisco DʹAlbora al comentar dicha norma procesal dice: El “...motivo bastante...” constituye un presupuesto subjetivo del juzgador, una decisión que se adopta en su fuero interno, osterioridad al estudio de la causa y presupone una meditada definición que debe encontrarse relacionada con otros elementos de carácter objetivo...”
Las instituciones bancarias, que en el marco de la ley 25.246 informasen una operación inusual, lo harían por no ajustarse ésta a los parámetros establecidos para el cliente, su rango de actividad, los montos promedio de sus transacciones, el tipo de operatoria que suele realizar, pero en modo alguno puede implicar una calificación previa sobre su presunto carácter ilícito.
Es más, esa obligación estaba vigente aún antes de la sanción de esta normativa por imperio de la Comunicación “A” 3094 del Banco central (EDLA, 2000‐A‐_____570).
Las instituciones bancarias, que en el marco de la ley 25.246 informasen una operación inusual, lo harían por no ajustarse ésta a los parámetros establecidos para el cliente, su rango de actividad, los montos promedio de sus transacciones, el tipo de operatoria que suele realizar, pero en modo alguno puede implicar una calificación previa sobre su presunto carácter ilícito.
Es más, esa obligación estaba vigente aún antes de la sanción de esta normativa por imperio de la Comunicación “A” 3094 del Banco central (EDLA, 2000‐A‐_____570).
Dicha Entidad las definió como aquellas que sean inusuales, sin justificación económica o jurídica o de innecesaria complejidad.
Y como sostiene Bulit Goñi en su artículo ya citado que “…la ley ‐25.246‐, en términos muy imprecisos por cierto, trata de limitar esta obligación de reporte al señalar que la misma deberá efectuarse sobre “bases objetivas” y agrega que dichas bases objetivas deben ser distintas a las características con que la ley califica a las eventuales transacciones motivo de reporte…””…no hay operaciones sospechosas objetivas ellas son siempre subjetivas…”
“Una transacción será sospechosa sólo y en cuanto por un conjunto de elementos objetivos y subjetivos se pueda presumir que tiene una finalidad delictiva…”
Y como sostiene Bulit Goñi en su artículo ya citado que “…la ley ‐25.246‐, en términos muy imprecisos por cierto, trata de limitar esta obligación de reporte al señalar que la misma deberá efectuarse sobre “bases objetivas” y agrega que dichas bases objetivas deben ser distintas a las características con que la ley califica a las eventuales transacciones motivo de reporte…””…no hay operaciones sospechosas objetivas ellas son siempre subjetivas…”
“Una transacción será sospechosa sólo y en cuanto por un conjunto de elementos objetivos y subjetivos se pueda presumir que tiene una finalidad delictiva…”
No resulta menor la distinción, pues, en razón de sus incumbencias profesionales, no podrían los sujetos obligados a informar, calificar, siquiera tentativamente, la actividad de sus clientes desde el punto de vista de su posible vinculación con actividades ilícitas.
Ésta será la labor de la Unidad de información financiera quien luego de cumplir con aquellas tareas que tiene legalmente asignadas, hará mérito sobre la procedencia de comunicar tal circunstancia al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal en los términos del art. 19 de la ley 25.246. De hecho en este artículo cuando se habla de estado de sospecha se lo vincula a la comisión de delitos. El mismo carácter administrativo de la UIF refuerza la inusualidad de la operación informada y tal es la denominación indistinta que se realiza en la resolución 2/2002 cuando aprueba la guía de transacciones inusuales o sospechosas en la órbita del sistema financiero y cambiario.
Ésta será la labor de la Unidad de información financiera quien luego de cumplir con aquellas tareas que tiene legalmente asignadas, hará mérito sobre la procedencia de comunicar tal circunstancia al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal en los términos del art. 19 de la ley 25.246. De hecho en este artículo cuando se habla de estado de sospecha se lo vincula a la comisión de delitos. El mismo carácter administrativo de la UIF refuerza la inusualidad de la operación informada y tal es la denominación indistinta que se realiza en la resolución 2/2002 cuando aprueba la guía de transacciones inusuales o sospechosas en la órbita del sistema financiero y cambiario.
El deber de información
De acuerdo a lo normado por el art. 21 inc. b) de la ley 25.246, que establece que será la UIF la encargada de definir, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportar operaciones sospechosas para cada categoría de sujeto obligado y tipo de actividad, para lo cual emitió las siguientes normas reglamentarias.
De acuerdo a lo normado por el art. 21 inc. b) de la ley 25.246, que establece que será la UIF la encargada de definir, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportar operaciones sospechosas para cada categoría de sujeto obligado y tipo de actividad, para lo cual emitió las siguientes normas reglamentarias.
Resolución UIF Nº 2/02 dirigida al Sistema Financiero y Cambiario
Resolución UIF Nº 3/02 dirigida al Mercado de Capitales
Resolución UIF Nº 4/02 dirigida al Sector Seguros
Resolución UIF Nº 6/03 Comisión Nacional de Valores
Resolución UIF Nº 7/03 Administración Federal de Ingresos Públicos
Resolución UIF N8/03 Superintendencia de Seguros de la Nación
Resolución UIF Nº 9/03 Remisores de Fondos
Resolución UIF Nº 11/03 Obras de Arte, Antigüedades, Inversión Filatélica o Numismática, Joyas o Bienes con Metales o Piedras Preciosas
Resolución UIF Nº 15/03 Banco Central de la República Argentina
Resolución UIF Nº 17/03 Juegos de Azar
Resolución UIF Nº 3/04 Profesionales en Ciencias Económicas
Resolución UIF Nº 10/04 Escribanos Públicos
Resolución UIF 04/05 deroga el límite mínimo para informar operaciones sospechosas
Resolución UIF Nº 06/05 que modifica la resolución Nº 4/02 del Sector Seguros.
Efectuado el detalle de los sujetos obligados a quienes la UIF les ha reglamentado las pautas objetivas sobre las cuales deberían informar cabe señalar, en consonancia con lo dicho por la doctrina que “...Esta obligación es de las más “nuevas” en materia de prevención del lavado, ya que si la de reportar operaciones por sus elementos cuantitativos específicos se remonta a 1970, la de informar transacciones sospechosas se adopta recién en 1985 en los Estados Unidos de América y ese país es uno de los ejemplos de los sistemas mixtos.”
Este deber de información u obligación de comunicación actual se inició en la legislación comparada como un derecho de comunicación o autorización en beneficio de las entidades financieras ‐norma que no suponía inmiscuirse en los intereses del banco pues no estaba obligado a revelar datos de su cliente.
A partir de entonces se fueron acentuando los requerimientos a los sujetos obligados, pero siempre reconociendo el carácter excepcional de la información requerida, así como su aplicación exclusiva dentro de los específicos límites normativos en que la misma era obtenida ya que si bien el secreto bancario no tiene un carácter absoluto o ilimitado, su develamiento se encuentra casi universalmente sometido a normas de excepcionalidad cuyo quebrantamiento genera responsabilidades para los autores.
La intromisión por parte de la actividad estatal en este ámbito de información privilegiada encuentra su razón de ser en la protección de un bien jurídico reconocido constitucionalmente, en la necesidad de perseguir conductas criminales y en la inestimable intervención de quienes pueden colaborar en la prevención; pero resulta innegable que al tiempo de resolver esa tensión se lo debe hacer poniendo énfasis en las garantías propias de un estado de derecho, tanto para los obligados a informar, como a los clientes, y evitando un inadecuado traslado de cargas de vigilancia.
A partir de entonces se fueron acentuando los requerimientos a los sujetos obligados, pero siempre reconociendo el carácter excepcional de la información requerida, así como su aplicación exclusiva dentro de los específicos límites normativos en que la misma era obtenida ya que si bien el secreto bancario no tiene un carácter absoluto o ilimitado, su develamiento se encuentra casi universalmente sometido a normas de excepcionalidad cuyo quebrantamiento genera responsabilidades para los autores.
La intromisión por parte de la actividad estatal en este ámbito de información privilegiada encuentra su razón de ser en la protección de un bien jurídico reconocido constitucionalmente, en la necesidad de perseguir conductas criminales y en la inestimable intervención de quienes pueden colaborar en la prevención; pero resulta innegable que al tiempo de resolver esa tensión se lo debe hacer poniendo énfasis en las garantías propias de un estado de derecho, tanto para los obligados a informar, como a los clientes, y evitando un inadecuado traslado de cargas de vigilancia.
El derecho internacional y el comparado han adoptado casi unánimemente el sistema de delegar ciertas funciones –básicamente de prevención, detección e información‐ en personas físicas o jurídicas
Algunos aspectos de la nueva ley 25.246.
Los sujetos obligados. que por su especial actividad están en contacto permanente con activos de variada naturaleza y por ello en una relación de inmediatez con los procesos de reciclaje de aquellos de origen ilícito. A estas personas se las somete al cumplimiento de determinados deberes tendientes a que contribuyan al esfuerzo de luchar contra el lavado de dinero y colaborar en la sanción de los lavadores.
Este sistema delegativo no es novedoso, de hecho existen numerosas normas de carácter administrativo dictadas, especialmente de regulaciones de la actividad económica.
Este sistema delegativo no es novedoso, de hecho existen numerosas normas de carácter administrativo dictadas, especialmente de regulaciones de la actividad económica.
Se dice que existen dos fundamentos básicos que justifican estos sistemas;
El primero que tiene que ver con una mínima intervención del derecho penal sólo reservado para aquellas acciones que atenten contra los valores básicos y esenciales de la sociedad y extiende el necesario grado de protección social mediante normas de carácter menor, aunque igualmente represivas.
De esta forma se deja una primera instancia de intervención –regulación y sanción‐reservada a la actuación de organismos parajurisdiccionales.
En el marco de la regulación económica, no son ajenas a esta elección la mutabilidad de las normas de regulación, la necesidad de especialización del órgano de contralor e, incluso, de que dichos organismos intervengan en la primera etapa jurisdiccional en el terreno penal administrativo.
El segundo fundamento, más allá de la natural posición de garantes que, por vía de esta delegación, asumen ciertas personas o entes, en especial aquellos que gozan de una autorización o habilitación especial, se asienta en la búsqueda de dotar a los regímenes represivos de la moderna delincuencia de mayor efectividad.
Pero antes de entrar a analizar el traslado de esas cargas de vigilancia a las que ya hicimos referencia, hay que decir que el marco jurídico de la obligación de informar se encuentra consagrado en el capítulo III de la ley 25.246 en sus arts. 20, 21 (ya desarrollados) y el art. 22, en el cual se establece un tipo penal específico de violación de secretos para quienes revelan las informaciones secretas fuera del ámbito de la UIF.
En ese marco legalmente establecido, dicha información se debe suministrar a la UIF sin que ello afecte el secreto bancario, ni implique responsabilidad alguna para quien informa, en tanto cumpla con los parámetros establecidos en el art. 18 del mismo cuerpo normativo.
En el marco de la regulación económica, no son ajenas a esta elección la mutabilidad de las normas de regulación, la necesidad de especialización del órgano de contralor e, incluso, de que dichos organismos intervengan en la primera etapa jurisdiccional en el terreno penal administrativo.
El segundo fundamento, más allá de la natural posición de garantes que, por vía de esta delegación, asumen ciertas personas o entes, en especial aquellos que gozan de una autorización o habilitación especial, se asienta en la búsqueda de dotar a los regímenes represivos de la moderna delincuencia de mayor efectividad.
Pero antes de entrar a analizar el traslado de esas cargas de vigilancia a las que ya hicimos referencia, hay que decir que el marco jurídico de la obligación de informar se encuentra consagrado en el capítulo III de la ley 25.246 en sus arts. 20, 21 (ya desarrollados) y el art. 22, en el cual se establece un tipo penal específico de violación de secretos para quienes revelan las informaciones secretas fuera del ámbito de la UIF.
En ese marco legalmente establecido, dicha información se debe suministrar a la UIF sin que ello afecte el secreto bancario, ni implique responsabilidad alguna para quien informa, en tanto cumpla con los parámetros establecidos en el art. 18 del mismo cuerpo normativo.
Dicho ello, la propia ley 25.246 en una remisión de carácter normativo delegó en la UIF la fijación de pautas objetivas para la obligación de informar, en cada categoría y tipo de actividad. La Unidad, a partir de su efectiva constitución y como consecuencia de la manda legal aquí mencionada, dictó diversas resoluciones que alcanzan a gran parte de los sujetos obligados, pero no a todos.
Es este aspecto, uno de aquellos en el que se ponen en tensión las llamadas teorías del desplazamiento de las cargas de vigilancia, en tanto la debida diligencia implica para las personas físicas y jurídicas legalmente establecidas la carga del conocimiento del cliente y en caso de que éstos actúen en representación de terceros, tomar los recaudos necesarios para la identificación de la persona por quien actúan, la del seguimiento operativo de sus actividades como el resguardo de los soportes documentales de las operaciones en las que haya tomado parte.
Es este aspecto, uno de aquellos en el que se ponen en tensión las llamadas teorías del desplazamiento de las cargas de vigilancia, en tanto la debida diligencia implica para las personas físicas y jurídicas legalmente establecidas la carga del conocimiento del cliente y en caso de que éstos actúen en representación de terceros, tomar los recaudos necesarios para la identificación de la persona por quien actúan, la del seguimiento operativo de sus actividades como el resguardo de los soportes documentales de las operaciones en las que haya tomado parte.
De hecho la resolución 2/2002 para el sistema financiero y cambiario, mediante la cual se fijaron pautas objetivas por parte de la UIF se presentaría como un exceso en función del tipo de requerimiento de información que la norma, “conozca a su cliente” impone a los agentes financieros en el desempeño de su actividad, para generar este desplazamiento de las cargas de vigilancia.
En efecto, según nuestra opinión, las pautas fijadas en la resolución 2/2002 parecen más propias de un Manual de Procedimiento interno para cada uno de los sujetos obligados, que una fijación de criterios objetivos de inusualidad o sospecha en la definición de las operatorias que deberán ser analizadas.
La cantidad de requerimientos informativos establecidos por la UIF, parecerían más adecuados para otro tipo de plaza y no para la realidad de nuestro sistema financiero nacional, pero así como está formulado el sistema de informes, se han establecido niveles altos de cumplimiento sobre situaciones fácticas que presentan las actividades propias y especiales de los sujetos obligados, cuadro que se presenta por demás dificultoso a la hora de acatar la exigencia legal, la que trae aparejada además una transferencia de responsabilidad a los agentes involucrados.
Si bien es cierto que los sujetos obligados resultan per se agentes calificados, por el manejo de un tipo particular y especial de información, esto no puede implicar el traslado a ellos de funciones regulatorias, de contralor, supervisión y/o superintendencia que son propias de la administración pública y entidades descentralizadas y autárquicas que deben cumplir estas funciones.
De esta manera estaríamos trasladando el deber de vigilancia que es propio de las autoridades de control a quienes cumplen otro tipo de actividades, y que si bien pueden cooperar no pueden suplir al Estado en esos términos.
Si los niveles de exigencia devienen, como ya se dijo de cumplimiento muy dificultoso, esto implicará la posibilidad de generar un incumplimiento allí donde lo que hay es imposibilidad y un consecuente traslado de obligaciones generadoras de responsabilidad, sin intervención subjetiva alguna del sujeto pasible de la eventual sanción.
En síntesis, la generación de una responsabilidad de cuño objetivo obtenida a través del desplazamiento de cargas de vigilancia y fijando un nivel de exigencia superior a aquél que el propio organismo de contralor se fija para su propia actividad.
Analizado el traslado de las cargas de vigilancia debemos detenernos en cómo la ley ha implementado el sistema de información. DÀlbora se refiere a ello y expresa que, “…la obligación de informar operaciones sospechosas o` inusuales prevista por el artículo 21, inciso b), que denominamos obligación específica. Por el otro, la obligación de cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, de proporcionar dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley, los informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que la UIF estime útil para el cumplimiento de sus funciones, impuesta por el artículo 14, inciso 1º), primer párrafo, denominada obligación genérica.
Ambos supuestos son distintos, a punto tal que la obligación específica juega sobre los parámetros objetivos preestablecidos en abstracto, reglamentados liminarmente por la UIF, en tanto la obligación genérica presupone la solicitud previa en el caso concreto, precisando el informe, documento, antecedente o elemento requerido.
Además, la obligación específica sólo alcanza a los sujetos incluidos por el legislador en la nómina del artículo 20 de la ley, en tanto la genérica recae sobre la totalidad de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, según el exhaustivo detalle del primer párrafo del inciso primero del artículo 14.
Claro está que ésta última sólo puede tener lugar como consecuencia de una operación inusual o sospechosa informada con anterioridad al pedido de información adicional en virtud de una obligación específica; de lo contrario se convalidaría de manera inadmisible la realización de “expediciones de pesca”.
En efecto, según nuestra opinión, las pautas fijadas en la resolución 2/2002 parecen más propias de un Manual de Procedimiento interno para cada uno de los sujetos obligados, que una fijación de criterios objetivos de inusualidad o sospecha en la definición de las operatorias que deberán ser analizadas.
La cantidad de requerimientos informativos establecidos por la UIF, parecerían más adecuados para otro tipo de plaza y no para la realidad de nuestro sistema financiero nacional, pero así como está formulado el sistema de informes, se han establecido niveles altos de cumplimiento sobre situaciones fácticas que presentan las actividades propias y especiales de los sujetos obligados, cuadro que se presenta por demás dificultoso a la hora de acatar la exigencia legal, la que trae aparejada además una transferencia de responsabilidad a los agentes involucrados.
Si bien es cierto que los sujetos obligados resultan per se agentes calificados, por el manejo de un tipo particular y especial de información, esto no puede implicar el traslado a ellos de funciones regulatorias, de contralor, supervisión y/o superintendencia que son propias de la administración pública y entidades descentralizadas y autárquicas que deben cumplir estas funciones.
De esta manera estaríamos trasladando el deber de vigilancia que es propio de las autoridades de control a quienes cumplen otro tipo de actividades, y que si bien pueden cooperar no pueden suplir al Estado en esos términos.
Si los niveles de exigencia devienen, como ya se dijo de cumplimiento muy dificultoso, esto implicará la posibilidad de generar un incumplimiento allí donde lo que hay es imposibilidad y un consecuente traslado de obligaciones generadoras de responsabilidad, sin intervención subjetiva alguna del sujeto pasible de la eventual sanción.
En síntesis, la generación de una responsabilidad de cuño objetivo obtenida a través del desplazamiento de cargas de vigilancia y fijando un nivel de exigencia superior a aquél que el propio organismo de contralor se fija para su propia actividad.
Analizado el traslado de las cargas de vigilancia debemos detenernos en cómo la ley ha implementado el sistema de información. DÀlbora se refiere a ello y expresa que, “…la obligación de informar operaciones sospechosas o` inusuales prevista por el artículo 21, inciso b), que denominamos obligación específica. Por el otro, la obligación de cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, de proporcionar dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley, los informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que la UIF estime útil para el cumplimiento de sus funciones, impuesta por el artículo 14, inciso 1º), primer párrafo, denominada obligación genérica.
Ambos supuestos son distintos, a punto tal que la obligación específica juega sobre los parámetros objetivos preestablecidos en abstracto, reglamentados liminarmente por la UIF, en tanto la obligación genérica presupone la solicitud previa en el caso concreto, precisando el informe, documento, antecedente o elemento requerido.
Además, la obligación específica sólo alcanza a los sujetos incluidos por el legislador en la nómina del artículo 20 de la ley, en tanto la genérica recae sobre la totalidad de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, según el exhaustivo detalle del primer párrafo del inciso primero del artículo 14.
Claro está que ésta última sólo puede tener lugar como consecuencia de una operación inusual o sospechosa informada con anterioridad al pedido de información adicional en virtud de una obligación específica; de lo contrario se convalidaría de manera inadmisible la realización de “expediciones de pesca”.
Además del traslado de responsabilidades a la manera de una delegación, del grupo de titulares de los deberes que se mencionan en el art. 21 de la ley 25.246, sobre la base de la recolección de datos empíricos a través de las entrevistas con los sujetos obligados llevadas a cabo por investigadores de Unidos por la Justicia, es dable concluir que algunas de las actividades mencionadas, carecerían de relevancia a la hora de aportar elementos para la prevención o detección ex ante del proceso de blanqueo, o porque por la propia idiosincrasia del negocio o actividad que manejan no tienen los elementos suficientes como para detectar aspectos de su operativa que puedan contribuir significativamente a la investigación o prevención de una maniobra delictiva.
Parecieran por el contrario que sí podrán hacerlo con posterioridad y en el momento de colectar elementos probatorios o investigativos. Tal podría ser el caso por ejemplo de quienes se dedican a la explotación de juegos de azar, o bien los registros públicos, así también quienes desarrollan actividades relacionadas con la compraventa de obras de arte o filatelia, los propios escribanos públicos, todo lo cual no hace más que agravar la situación particular de algunos de los sujetos obligados, a los que además de la obligación del deber de informar se les suma la posibilidad cierta de una sanción por la omisión de ese mismo deber.
La UIF y el sistema de reportes
Desde que la UIF es operativa y hasta el 31 de mayo de 2006 ha recibido un total de 1955 casos reportados los cuales pueden desglosarse, como:
ROS 1742,
Colaboraciones (ley 25246 arts. 13.3 y 13.2) 96 y
finalmente los Informes de Otras Fuentes (IOF) que suman un total de 117.
Con respecto a estos últimos, si bien los mismos no constituyen técnicamente lo que se conoce como Reportes de Operaciones Sospechosas resultan sí un valioso aporte que la UIF gestiona en el marco de su competencia, y pueden provenir de los legisladores, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, del Poder Judicial, de declaraciones voluntarias, del Banco Central, del Sistema financiero, de la AFIP, del Sector Seguros, de los Escribanos Públicos, de Organismos Públicos Extranjeros, de las Fuerzas de Seguridad, del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿qué es lo que hace la UIF con los reportes? Para responder a esta pregunta hay que establecer cómo desagrega dicho organismo los reportes recibidos de acuerdo a su estado de situación, tomando como fecha de corte el último informe de la UIF publicado en su página Web, que data del 31 de mayo de 2006.
Así será dable encontrar reportes que se encuentran en proceso de investigación en la UIF, que son un total de 773; en proceso de investigación con pedido de levantamiento de secreto, que son un total de 8; reservados (a la espera del informe preliminar de los organismos de supervisión respectivos) 31; reportes que pasaron a ser colaboración judicial, que son 3; Archivos en el ámbito de la Unidad con
carga de la información en la base de datos que son 95; en Guarda Activa (que son aquellos calificados con análisis preliminar y cumplimiento de diligencias mínimas que revisten bajo índice de sospecha, manteniéndose un criterio expectante hasta que surjan nuevos elementos de análisis), que constituyen un total de 704, y finalmente los remitidos al Ministerio Público, 128.
Ahora bien, ¿qué es lo que hace la UIF con los reportes? Para responder a esta pregunta hay que establecer cómo desagrega dicho organismo los reportes recibidos de acuerdo a su estado de situación, tomando como fecha de corte el último informe de la UIF publicado en su página Web, que data del 31 de mayo de 2006.
Así será dable encontrar reportes que se encuentran en proceso de investigación en la UIF, que son un total de 773; en proceso de investigación con pedido de levantamiento de secreto, que son un total de 8; reservados (a la espera del informe preliminar de los organismos de supervisión respectivos) 31; reportes que pasaron a ser colaboración judicial, que son 3; Archivos en el ámbito de la Unidad con
carga de la información en la base de datos que son 95; en Guarda Activa (que son aquellos calificados con análisis preliminar y cumplimiento de diligencias mínimas que revisten bajo índice de sospecha, manteniéndose un criterio expectante hasta que surjan nuevos elementos de análisis), que constituyen un total de 704, y finalmente los remitidos al Ministerio Público, 128.
Como conclusión, de acuerdo a los datos que arroja dicho estado de situación se remitieron, de conformidad con lo dispuesto por el art. 19 de la ley 25.246 al Ministerio Público, el 7,35% de los ROS recepcionados por la UIF, es decir, se judicializaron; destacando las conclusiones que sobre el particular, aún con guarismos más bajos, dicho organismo valoró en oportunidad de elevar el informe anual del año 2005. Es así que resaltó dicho porcentaje resultando el mismo igualmente significativo
frente a “…las dificultades experimentadas por la UIF, para llevar adelante la misión para la que ha sido conformada (oposición del secreto, falta de colaboración de instancias de la propia Administración Pública, imposibilidad de ejecutar su partida presupuestaria, etc”).
Calificación de los ROS
La UIF ha calificado los ROS a los fines de establecer de la manera menos subjetiva posible la prioridad de análisis en el universo de los reportes asignados a cada analista.
Dicha calificación consta de un dígito, siendo el 5 el más prioritario y el 1 el menos. Ésta es asignada por el Comité de Análisis de consuno, previo a la carga del mismo en la base de datos de la Unidad.
La metodología usada para la calificación de un reporte consiste en la utilización de cinco conceptos diferentes con distinta ponderación en el resultado final.
La UIF ha calificado los ROS a los fines de establecer de la manera menos subjetiva posible la prioridad de análisis en el universo de los reportes asignados a cada analista.
Dicha calificación consta de un dígito, siendo el 5 el más prioritario y el 1 el menos. Ésta es asignada por el Comité de Análisis de consuno, previo a la carga del mismo en la base de datos de la Unidad.
La metodología usada para la calificación de un reporte consiste en la utilización de cinco conceptos diferentes con distinta ponderación en el resultado final.
En este sentido se toman como parámetros de medición el monto del ROS reportado que va hasta los 100.000 pesos, el cual se califica con 1, hasta más de 10.000.001 que se califica con 5.
Otro de los parámetros es la característica de la operación. La calificación con menor prioridad (1) será denominada simple y la de extrema complejidad será calificada 5, pasando por semi compleja (2), compleja (3) y muy compleja (4).
Otro parámetro es la persona involucrada que tiene un criterio más subjetivo ya que se ponderan las características del o de los clientes involucrados en la operación (habituales, ocasionales, actividades, peps, testaferros, etc.)
Así también se toma en consideración para el análisis, las personas con domicilios en territorios de riesgo, es decir del domicilio declarado por el o los clientes involucrados en la operación en particular, los domiciliados en paraísos fiscales o países no cooperadores.
Finalmente se toma como parámetro la repetición en otros reportes en dos calificaciones: 1 y 2. Sobre el particular resulta a todas luces muy útil el análisis de los ROS sobre la base de la calificación, por cuanto a la luz de la mayor complejidad unida a la cantidad del dinero comprometido, amén de otras circunstancias, resultan ser estos parámetros objetivos a los fines de valorar el reporte. De hecho no resulta ocioso destacar que el 74 % de los ROS recibidos y calificados con la mayor prioridad –nivel 5‐ se encuentran actualmente o bien en la UIF bajo análisis ‐42%‐ o ya en el Ministerio Público ‐32%‐ todo lo cual permitirá avanzar en la investigación judicial ya que aporta cierta certeza, por la objetividad que muestran ciertos elementos del reporte, en orden a calificar de inusual el mismo.
También existe otra calificación en orden a establecer modos de inusualidades que se ha tabulado mediante códigos. Así para el sistema financiero y cambiario se consignan las siguientes inusualidades:
Otro de los parámetros es la característica de la operación. La calificación con menor prioridad (1) será denominada simple y la de extrema complejidad será calificada 5, pasando por semi compleja (2), compleja (3) y muy compleja (4).
Otro parámetro es la persona involucrada que tiene un criterio más subjetivo ya que se ponderan las características del o de los clientes involucrados en la operación (habituales, ocasionales, actividades, peps, testaferros, etc.)
Así también se toma en consideración para el análisis, las personas con domicilios en territorios de riesgo, es decir del domicilio declarado por el o los clientes involucrados en la operación en particular, los domiciliados en paraísos fiscales o países no cooperadores.
Finalmente se toma como parámetro la repetición en otros reportes en dos calificaciones: 1 y 2. Sobre el particular resulta a todas luces muy útil el análisis de los ROS sobre la base de la calificación, por cuanto a la luz de la mayor complejidad unida a la cantidad del dinero comprometido, amén de otras circunstancias, resultan ser estos parámetros objetivos a los fines de valorar el reporte. De hecho no resulta ocioso destacar que el 74 % de los ROS recibidos y calificados con la mayor prioridad –nivel 5‐ se encuentran actualmente o bien en la UIF bajo análisis ‐42%‐ o ya en el Ministerio Público ‐32%‐ todo lo cual permitirá avanzar en la investigación judicial ya que aporta cierta certeza, por la objetividad que muestran ciertos elementos del reporte, en orden a calificar de inusual el mismo.
También existe otra calificación en orden a establecer modos de inusualidades que se ha tabulado mediante códigos. Así para el sistema financiero y cambiario se consignan las siguientes inusualidades:
1) aumento en los fondos operados por el cliente,
2) depósitos en billetes de baja denominación,
3) estructuración de depósitos en efectivo,
4) inicio o aumento de operatorias con transferencias de distinto tipo,
5) uso de cajas de seguridad,
6) compraventa de valores negociables,
7) fondos provenientes de países o territorios no cooperativos (FATF‐GAFI) o que no tuvieran controles antilavado suficientes,
8) operaciones de compraventa en moneda extranjera,
9) solicitudes de crédito con garantías de fondos depositados en otras entidades,
10) cancelaciones anticipadas de créditos,
11) cancelaciones de anticipadas de pólizas de seguro,
12) movimientos de fondos en custodia,
13) adquisición de bienes a valores significativamente disímiles a los del mercado y
14) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.
Respecto del BCRA se consignan las mismas inusualidades:
Para la CNV y Mercado de Capitales se consignan las siguientes:
Para la CNV y Mercado de Capitales se consignan las siguientes:
1) aumento en los fondos operados por el cliente,
2) inicio o aumento de operatorias con transferencias de distinto tipo,
3) compraventa de valores negociables,
4) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.
Respecto de la AFIP se consignan las siguientes:
1) aumento en los fondos operados por el cliente,
2) depósitos en billetes de baja denominación,
3) inicio o aumento de operatorias con transferencias de distinto tipo,
4) fondos provenientes de países o territorios no cooperativos (FATF‐GAFI) o que no tuvieran controles antilavado suficientes,
5) operaciones de compraventa en moneda extranjera,
6) adquisición de bienes a valores significativamente disímiles a los del mercado,
7) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.
Para el sector de seguros se consignan los siguientes:
1) aumento en los fondos operados por el cliente,
2) adquisición de bienes a valores significativamente disímiles a los del mercado,
2) adquisición de bienes a valores significativamente disímiles a los del mercado,
3) cancelaciones de anticipadas de pólizas de seguro,
4) estructuración de depósitos en efectivo,
5) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.
Respecto a los Escribanos:
1).sucesivas transferencias sin justificación aparente,
2) operación efectuada en efectivo en billetes de baja denominación o superiores a $ 50.000,
3).compraventas por cifras significativamente superiores o inferiores a las de mercado,
4) operaciones con personas físicas o jurídicas domiciliadas en “paraísos fiscales” o territorios considerados no cooperativos por el GAFI,
5) constitución de tres o más sociedades dentro de un período de 30 días de acuerdo con puntos 1 y 2 del anexo II a la resolución,
6) fondos sospechados de estar vinculados al terrorismo,
7) otros.
Cabe preguntarse si existe una base de datos en el ámbito de la UIF que se refiera a los ROS. De acuerdo a lo normado por el art. 15 de la ley 25.246, se impone a la UIF una serie de obligaciones entre las cuales se cuenta la de conformar un registro único de información con la base de datos de los organismos obligados a suministrarla y con la información que por su actividad reciba. Aún así, el informe anual también da cuenta de las dificultades para el cumplimiento de tal manda legal básicamente por el carácter secreto de ciertas informaciones y/o la resistencia de ciertos organismos a suministrar sus bases de datos a la unidad, sin perjuicio de lo cual se incorporaron algunas.
Asimismo se implementó en el ámbito de la UIF un sistema que permite la carga de los datos contenidos en los ROS, que son recibidos en formato papel, y la posterior consulta o interrogación de la base por número de ROS, por nombre de la/s persona/s mencionadas en dichos reportes, por número de documento, etc. En todos los casos, la disponibilidad de la información habilita la delimitación de (inter) conexiones entre diversos casos almacenados en la base.
Asimismo se implementó en el ámbito de la UIF un sistema que permite la carga de los datos contenidos en los ROS, que son recibidos en formato papel, y la posterior consulta o interrogación de la base por número de ROS, por nombre de la/s persona/s mencionadas en dichos reportes, por número de documento, etc. En todos los casos, la disponibilidad de la información habilita la delimitación de (inter) conexiones entre diversos casos almacenados en la base.
Se proyecta para una segunda etapa la implementación de un programa que permita a los sujetos obligados a reportar a la UIF cargar los datos directamente, generar el ROS y enviarlo a la Unidad vía Internet.
