Gobbato, Santiago A. y otro v. Avila , Daniel A. y Otra
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Marcos Juárez
Río Tercero, 27 de noviembre de dos mil ocho.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados "INCIDENTE DE DECLARACION DE INEFICACIA DE PLENO DERECHO planteado por PABLO MARCELO NOVAIRA en NOVAIRA, HECTOR MIGUEL. CONCURSO PREVENTIVO (HOY QUIEBRA)" traídos a despacho como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por Pablo Marcelo Novaira y el Síndico Cr. Andrés Laso, a fs. 46/47 y 51 de autos respectivamente, ambos en contra del Auto Número Trescientos cincuenta y nueve (359), de fecha cinco de diciembre de dos mil cinco, dictado por el Dr. Rafael Garzón, Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de esta ciudad y cuya parte resolutiva textualmente expresa: " 1º) Rechazar el pedido de declaración de ineficacia de pleno derecho formulado por el Señor Pablo Marcelo Novaira en contra del Señor Héctor Miguel Novaira.- 2º) Costas a cargo del incidentista vencido(art. 130 del CPCC). 3º) Protocolícese... ".
Los recursos fueron concedidos a fs. 48 vta. y fs. 57, respectivamente.
En la instancia, Pablo Marcelo Novaira expresa agravios a fs. 63/69, los que son contestados por los apoderados del fallido a fs. 63/69 y por la sindicatura a fs. 75/76. En su oportunidad, el Síndico expresa sus agravios a fs. 78/80, contestados por Pablo Marcelo Novaira a fs. 85 y por el fallido a fs. 89/90.
Dada intervención al señor Fiscal de Cámaras, a fs. 100 evacua la vista que le fuera conferida.
Dictado y consentido el decreto autos (fs. 103), en la instancia el Tribunal ordena la citación de los terceros intervinientes en los actos cuya ineficacia se solicita, habiendo comparecido Cecilia Beatriz Novaira, Gustavo Antonio Novaira, Raquel Teresa Novaira y Juan Carlos Novaira (fs. 120, 125), quienes a fs. 127/128 contestan los agravios de los apelantes, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
El sr vocal dr. Joaquin Fernando Ferrer dijo:
1) El caso: Pablo Marcelo Novaira, acreedor del fallido Héctor Miguel Novaira, solicita se declare la ineficacia de pleno derecho, en los términos de los arts. 16, 17 y 118 de la L.C.Q., del acto jurídico por el cual renuncia, en forma gratuita, al usufructo vitalicio que ostentaba con relación a varios inmuebles y que instrumenta en escritura pública número cincuenta y ocho, Sección "A" de fecha 27 de noviembre de 2001. La sindicatura, se pronuncia en forma favorable a tal declaración, por tratarse de una acto a título gratuito realizado con posterioridad a la apertura del concurso preventivo del hoy fallido y en claro perjuicio para los acreedores.
El Juez a quo rechaza la petición mediante el dictado del auto número trescientos cincuenta nueve (359) de fecha cinco de diciembre de dos mil cinco (fs. 43/45) sobre la base de los fundamentos que infra se desarrollarán, motivo por el cual apelan el acreedor, Pablo Marcelo Novaira y el síndico interviniente.
2) Los recursos: cabe en primer lugar analizar la procedencia formal de los recursos intentados y para ello debemos tener en cuenta que nos encontramos frente a un pronunciamiento que denegó el pedido de declaración de ineficacia y que, para este supuesto, la ley concursal no establece, en forma clara un régimen impugnativo específico, ya que la previsión contenida en el art. 118, in fine, de la LCQ alcanzaría sólo al supuesto en que el juez hubiera declarado la ineficiacia pero no, el supuesto contrario. No obstante ello, autorizada doctrina, que comparto, ha admitido la apelación, en este caso, incluso por el síndico (HEREDIA, Pablo D.; "Tratado Exegético de Derecho Concursal"; Tomo 4; Ed. Abaco; Bs. As.; p. 229 y sus citas al pie)", por lo que cabe concluir que, los recursos, lucen bien concedidos.
Legitimación: El segundo análisis de admisibilidad recae respecto de la legitimación de los impugnantes, aspecto en el que la ley concursal también guarda silencio, pues sólamente prevé que la resolución que declara la ineficacia sea apelable y recurrible por vía incidental (art. 118 LCQ), sin precisar quiénes lo pueden hacer, y menos aún, en el supuesto como el que nos ocupa. Frente a esta duda interpretativa y conforme al principio de amplitud recursiva al que adhiero cabe concluir que en caso de vacilación sobre si un precepto admite o no la impugnación, debe estarse a favor de su revisión. Es que si no existe certeza sobre la amplitud legitimante de la ley concursal, debe optarse por una interpretación que no restrinja la apelabilidad de la resolución.(Cfr. en igual sentido, JUNYET BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos; "LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRA". Comentada. LexisNexis. Depalma. Tomo II. 137).
En función de lo expuesto y atento a la invocación de un interés personal y directo, tanto para el acreedor que dice, ve disminuido el patrimonio de su deudor en tanto garantía común de su crédito"; como para la sindicatura, quién alega su deber de velar por la recomposición patrimonial del fallido, y, además, es parte insoslayable en el proceso falencial, es que concluyo que ambos gozan de legitimidad para interponer los recurso de que se trata.
3) Entrando ya al análisis sustancial de la cuestión, debo considerar:
a) La resolución de primera instancia: el Sr. Juez a quo rechazó el pedido de declaración de ineficacia formulado por el Sr. Pablo Marcelo Novaira, pues entendió que no se reunieron los requisitos exigidos por la ley sustantiva.
Sostuvo, en primer lugar, que el peticionario intervino en el acto escritural cuya ineficacia pretende -escritura número cincuenta y ocho, sección "A" de fecha veintisiete de noviembre de dos mil uno-, y por tanto, no era un tercero extraño al mismo, concluyendo que a las partes que concurren a su otorgamiento, se les encuentra vedada dicha posibilidad.
En segundo lugar, argumentó que el usufructo es un acto jurídico unilateral y que el fallido no otorgó revocación alguna, sino que simplemente se limitó a prestar conformidad para su cancelación.
b) Los agravios:
Recurso de Sr. Pablo Marcelo Novaira: en primer lugar, se agravia por cuanto la sentencia no aborda el planteo adhesivo de la sindicatura y ello no puede ser soslayado, pues el acto objeto de censura encuadra en las previsiones de los arts. 16, 17 y 118 de la L.C.Q. Que la adhesión del síndico a su pedido obligaba al juzgador a pronunciarse en función de su adhesión, con abstracción e independencia de lo resuelto por su pedido. Remarca que a esta altura del relato, el juez sabía de un acto que importó la renuncia gratuita al usufructo, y que ello no produjo ingreso de contraprestación alguna en el haber del deudor concursado; ese acto gratuito, sin otro trámite, debió y debe ser declarado ineficaz de pleno derecho frente a los acreedores, por haber sido realizado en plena etapa del trámite concursal. Expresa que el a-quo, dogmática y equivocadamente, refiere que una de las condiciones que la ley exige para declarar la ineficacia del acto, es que sea invocada por terceros extraños, nunca por las partes, conclusión que apoya con cita de Heredia (Tomo 4, pág 122), pero lo que no advierte, es que pese a que el peticionario de la ineficacia tuvo intervención en el acto notarial de fs. 1/6, ninguna participación le cupo ni podía siquiera tener, en el acto volitivo de renuncia al usufructo, que fue unilateral del usufructuario. Que su intervención en ese acto notarial, se limitó a prestar concurrencia para disolver un condominio y ese objetivo igual hubiera quedado configurado aún sin la renuncia al usufructo objeto de censura. Que el fallo en crisis destaca equivocadamente, que el fallido se ha limitado a prestar conformidad a la cancelación del usufructo, el que había sido otorgado y luego revocado, entre otros, por el peticionario de la ineficacia y que ello encierra, a su juicio, galimatías, puesto que él nunca otorgó ni revocó ningún usufructo y ni siquiera tenía posibilidades legales o jurídicas para hacerlo. Sigue diciendo que ese derecho real fue primero reservado por el hoy fallido y renunciado por éste cuando tramitó su concurso preventivo, en acto prohibido por el art. 16 y fulminado con las sanción del art. 17, ambos de la ley 24.522.
Sostiene que aún cuando el art. 118 LCQ no establece como requisito de procedencia para la declaración de ineficacia, que la misma deba ser invocada por terceros extraños al acto y nunca por las partes, el peticionante revestía sólo la calidad de tercero ajeno al acto de renuncia. Manifiesta que es irrelevante que el fallido sólo haya prestado conformidad a la cancelación del usufructo, porque aún así, ello importa celebrar un acto a título gratuito fulminado por la ineficacia de los arts. 16; 17 y 118 de la L.C.Q., atento su estado concursal, al tiempo de la renuncia. Agrega que, el usufructo no fue "revocado" sino lisa y llanamente "renunciado gratuitamente" por su beneficiario. La locución "se dan por cancelados" utilizado por el notario, no tiene otro alcance que el de una renuncia al mismo, la que solo puede ser hecha por el usufructuario. Que entonces la cancelación operó por "renuncia", o sea, por una de las causas generales de extinción de los derechos reales. Expresa que el a quo tampoco hizo mérito que ha sido el síndico quién ha adherido a su pedido de ineficacia y, a partir de ello, desaparecen todos y cada uno de los escollos o reparos invocados por el juez para desestimar la declaración . Señala que aún así, debió el juzgador declarar la ineficacia de oficio, al haberse comprobado que el acto estaba reñido con el art. 16 L.C.Q., por tratarse de un acto prohibido y pasible de la sanción del art. 17, por reunir todos los requisitos de operatividad del sistema de inoponibilidad concursal y de recaudos indispensables para que pueda declararse la misma.
Se agravia también por la imposición de costas. Con cita a Heredia, sostiene que no cabe la imposición de costas, habida cuenta de la inexistencia de sustanciación y forma de contradictorio y que los honorarios del síndico y su letrado se deben regular en la oportunidad que corresponda según el art. 265 LCQ. Refiere que en este incidente sólo tuvieron participación el peticionario y la sindicatura ,que en lo que aquí interesa, adhirió al pedido. Que si bien en el fallo se aplican las costas a cargo del vencido, entiende que no hay incidente, ni incidentista ni tampoco parte vencida. No podría hablarse de incidencia en tanto no medió controversia. Cita jurisprudencia relacionada y en base a todo lo expuesto, solicita se revoque el decisorio en todas su partes y se declare la ineficacia del acto, sin costas por no corresponder.
El fallido, a través de sus apoderados, refutan los agravios, solicitando se rechace el recurso y se confirme la sentencia apelada.
Por su parte, la sindicatura, adhiere a los agravios del apelante pues entiende corresponde la declaración de ineficacia del acto mediante el cual el fallido renunció o prestó conformidad para la renuncia del usufructo, ya que constituyó un acto a título gratuito, realizado incluso con posterioridad a la declaración de apertura del concurso preventivo, en claro y evidente perjuicio a los acreedores. Aclaró que a la época de inscripción de la renuncia al usufructo, el Registro General de la Propiedad no pedía el informe de inhibición, pese a que sí se encontraba debidamente anotada ésta. Agrega que la cancelación fue efectuada sobre la base de un acto voluntario del deudor y sin la cual no hubiera podido realizarse, corresponde se declare la ineficacia del acto en los términos del art. 118 de la LCQ., por constituir un acto a título gratuito vedado por la ley de la materia y en perjuicio a los acreedores.
Recurso de la sindicatura: manifiesta que la resolución atacada lo agravia en primer lugar, por cuanto funda el rechazo de la ineficacia de pleno derecho, por haber sido pedida por un sujeto que participó en el acto cuya ineficacia se pretende, sin advertir que la propia ley en su art. 118 determina que la declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación. Entiende que la ineficacia luce evidente y fue además pedida por el propio funcionario, quién adhirió al pedido de Pablo M. Novaira al comprobar lo burdo de la maniobra.
Se queja además, por la interpretación que el a quo efectúa del art. 2918 del C.C., manifestando no entender qué parte de dicha norma considera aplicable, por cuanto ninguna de ellas se corresponde con las circunstancias del caso. Señala que no se tuvo en cuenta en la resolución, que el derecho real de usufructo fue constituido en forma contractual, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2812 inc. 1ro.; de manera vitalicia a favor del fallido y de su esposa y sólo se podía extinguir con la muerte de éste y nunca antes. Que en virtud del art. 2914 del C.C. el nudo propietario nada puede hacer que dañe el goce del usufructo o restrinja su derecho y por tratarse de un usufructo vitalicio, se rige por la norma del art. 2920, es decir, por la muerte del usufructario, lo que no ha ocurrido. En consecuencia, sin la participación del fallido con su conformidad expresa, dada al tiempo de labrarse la Escritura Nº 58 "A", el usufructo no podría haberse extinguido y la conformidad de éste constituyó un acto ineficaz que debe ser necesariamente revocado de pleno derecho, ya que dicho derecho real constituye un bien que integra el activo del fallido, así como los frutos por todo el tiempo en que no han sido percibidos por la quiebra, que deberán ser reclamados de los nudos propietarios y/o de quienes resultaron beneficiados con la celebración del acto ineficaz. Reitera que la constitución del usufructo se efectuó en términos de contrato, conforme al 2812 del C.C., con derechos y obligaciones de ambas partes que surgen de la propia ley y no como lo pretende la resolución atacada cuando sostiene que es un acto jurídico unilateral. Entiende que su revocación no pudo hacerse sin la conformidad expresa que efectuó el deudor concursado, que al tiempo de otorgarla se encontraba tramitando su concurso preventivo y por ende, inhibido de disponer de sus bienes. Agrega que su participación no fue un simple prestar conformidad, como pretende hacerlo aparecer la resolución atacada, por el contrario, se trató de un requisito indispensable para proceder a revocar y cancelar el usufructo, lo que no puede permitirse para evitar el evidente fraude a los acreedores.
Pablo Marcelo Novaira, contesta los agravios, coincidiendo con las manifestaciones efectuadas por el órgano sindical, atento ser ambos quienes solicitaron la ineficacia.
El fallido los refuta y manifiesta que la sindicatura omite el principio jurídico de los propios actos, atento que en el caso, el incidente fue promovido por el único acreedor que queda en la quiebra y que participó en la celebración de la escritura que ahora se ataca, circunstancia que el inferior a valorado en forma destacada en su sentencia. Que además, el órgano sindical se equivoca al sostener que el usufructo constituido sobre el inmueble denominado "San Miguel" fuera de manera vitalicia a favor del fallido y su esposa, y que, todo lo contrario, el art. 2812 del C.C. inc. 1º dispone otra cosa y no contradice a los arts. 2914 y 2919 del mismo plexo normativo, la constitución de derechos reales se constituye y extingue por la voluntad de las partes; que en el presente caso no había nada de carácter vitalicio, circunstancia ésta que fue reconocida y aceptada por el Sr. Pablo Marcelo Novaira, hoy apelante y que por ende, la sindicatura no puede ir mas allá de lo que dispusieron las partes. Piden en definitiva se rechace el recurso interpuesto y se confirme la resolución dictada por el inferior.
4) La solución:
Recurso de Pablo Marcelo Novaira: Con posterioridad a la sustanciación del recurso de apelación de Pablo Marcelo Novaira, los letrados del fallido comparecieron ante la alzada y acompañaron un escrito -que presentaron también por ante el tribunal del concurso- por el que tanto el apelante como aquél, en declaración común, manifiestan haber arribado a un acuerdo por avenimiento y en virtud del cual, declaran abstractas las cuestiones debatidas, entre otras, en el presente incidente y su recurso de apelación (fs. 92/94).
La expresión utilizada por las partes alcanza como para inferir claramente que, por un hecho sobreviviente a la interposición y sustanciación del recurso, Pablo Novaira quedó desinteresado del resultado del recurso que propiciaba y por tanto, es demostrativo que carece de interés personal, actual y directo en cuestionar la resolución ya recurrida, la que tácitamente, está aceptando.
En mérito a ello y ante la ausencia actual de agravios, debe equipararse su proceder a la del desistimiento del recurso y proveerse de conformidad con lo dispuesto en el art. 349, último párrafo del CdePC, de aplicación supletoria .
Es que si bien es cierto que, conforme al art. 351, el desistimiento no se presume, ello no significa que no se lo pueda admitir en forma tácita. De conformidad con los arts. 917, 918 y 920 del Código Civil, la expresión de la voluntad puede ser manifestada en forma expresa, táctica o presunta, quedando descartada sólo ésta última. Por ello, no hay razón para descartar la segunda y así lo ha aceptado la jurisprudencia, especialmente, en relación a los recursos, cuando resulta de manifestaciones o actitudes incompatibles con la pretensión jurídica (Cfr. VENICA, Oscar Hugo; "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba - Ley 8465 - Comentado Anotado Concordancias Jurisprudencia"; Tomo III, Lerner, año 1999; pág. 350).
Por ello así debe resolverse y las costas devengadas por esta tramitación en la instancia, se imponen por su orden (arg. art. 130 del CdePC).
Recurso del síndico: adelanto opinión en el sentido que los agravios introducidos por el síndico resultan de recibo y por tanto, cabe acoger la impugnación planteada. Doy razones:
a) No son ajustados a derecho los fundamentos dados por el a quo en la resolución impugnada.
En primer lugar, por cuanto -a contrario de lo sostenido- no es requisito de admisibilidad o procedencia que la denuncia del acto realizado por el deudor, en violación al art. 118 de la LCQ, sea concretada por un tercero extraño al acto. Repárese que esta declaración la puede -y debe- pronunciar el juez concursal de oficio y por tanto, sin necesidad de petición expresa de parte interesada. Para así pronunciare, basta su sólo conocimiento, dentro del marco del proceso y con la prueba pertinente del caso.
Pero aún así, lo cierto es que en autos, la sindicatura también solicitó de manera concreta esta declaración, en iguales términos (fs. 21) y el a quo omitió pronunciarse al respecto. Tal proceder vicia el pronunciamiento, con mayor razón si ésta tenía carácter dirimente en la solución del litigio. Es que el síndico no sólo tiene la facultad de impetrar este pronunciamiento judicial, sino también el deber de hacerlo, en cumplimiento de sus funciones específicas, para preservar el activo del concurso (conf. Grillo en cita efectuada por Heredia, Pablo, op. cit., p. 225). En definitiva, la petición que el síndico o el acreedor puedan efectuar, operan a manera de denuncia del acto inoponible, pero no como requisito del ejercicio de una acción, de manera tal que el mismo podría haberse declarado ineficaz al llegar al conocimiento del juez, aún sin necesidad de petición alguna.
Finalmente cabe considerar también que aún cuando el a quo le atribuya a Pablo Novaira el carácter de parte, en el acto cuestionado, lo cierto es que de las constancias notariales surge que si bien concurrió a otorgar la escritura por la cual el fallido canceló el usufructo, lo fue sólo a los fines de celebrar otro acto distinto -división de condominio - y no como parte necesaria de la revocación o renuncia misma del usufructo. En efecto, ello así surge de las constancias notariales acompañadas y de la inscripción registral obrantes a fs. 10/20 de las que se desprende que sólo Gustavo Antonio, Cecilia Beatriz, Raquel Teresa y Juan Carlos Novaira participaron en los actos de cancelación del usufructo.
b) Tampoco resulta ajustada a derecho, la valoración jurídica del a quo en torno a que la conformidad del fallido para la cancelación del usufructo y sus efectos, no importaba una renuncia o acto de disposición.
Es que el sentenciante no ha reparado en que el mismo fue constituido por Héctor Miguel Novaira y su esposa, por contrato gratuito y en forma vitalicia, con derecho de acrecer, enajenando la nuda propiedad a favor de sus hijos (arts. 2821, 2822 y 2823 C. Civil). Así lo hizo respecto de todos los inmuebles -que en la porción indivisa del condominio le correspondía al otorgante-, a excepción del inscripto en la matrícula 433.864; en la época que los donara a favor de ellos, mediante escritura números 50 y 51, Sección "A" de fecha 6 de julio de 1996, autorizada por la Escribana de la ciudad de Hernando, María Márquez de Sancho. Ello así se desprende de los antecedentes relacionados en el acto notarial cuestionado (fs. 1/5).
Por haberse constituido de esta forma, respecto del fallido, debía extinguirse con su muerte y nunca antes (art. 2920 C. Civil) y hasta entonces, los nudos propietarios y condóminos, nada podían hacer para afectar o restringir su goce (art. 2914 C. Civil).- -
Por otro lado, si a consecuencia de la conformidad prestada, el acto tuvo entidad suficiente como para obtener la cancelación y por tanto, la extinción del usufructo con anticipación al tiempo en que estaba previsto -muerte del usufructurario-, tal proceder debe ser inequívocamente equiparado al de renuncia de los derechos del acreedor, prevista en los arts. 868, 873 y ctes. del C. Civil, pues de conformidad con el art. 2943 del mismo cuerpo legal, su efecto, directo e inmediato, fue hacer entrar, a los nudos propietarios, en el derecho de goce, del cual habían sido temporalmente privados. (arg. art. 2933 y 3047 del C. Civil, por aplicación analógica, según doctrina en Mariani de Vidal, Marina; "Curso de Derechos Rerales"; Tomo 3; Zavalía; pág. 56; año 1993). -
En consecuencia, y a contrario de lo sostenido, la conducta del fallido importó la renuncia a su derecho de usufructuario.
Por otro lado, como la renuncia no tuvo contraprestación alguna, debe ser reputada gratuita (arg. art. 868 y 869 del C. Civil) y por tanto, configurada la hipótesis legal del art. 118 inc. 1ro. de la LCQ. Con más razón, si los terceros intervinientes, a quienes se le corrió vista del presente en esta instancia, no alegaron ni probaron que el acto no causaba perjuicio para la masa y que, por el contrario, a la luz de las constancias de la causa, ha de presumírselo. En efecto, como lo señala el síndico (fs. 21), el propio fallido ha manifestado que los inmuebles sobre los que tenía constituido usufructo, se trata de aproximadamente cuatrocientas treinta y dos hectáreas (432 has), cuya posesión la tiene una sociedad de hecho que conforman sus hijos. A ello agregamos que a la fecha, la madre de los terceros y cónyuge del fallido, ha renunciado a su propio usufructo y por el derecho de acrecer pactado, el usufructo se consolida en cabeza de Héctor Novaira.
Finalmente cabe aclarar que la doctrina autoral especializada claramente identifican, en la casuística, el supuesto de autos, en la misma manera que lo reseña la jurisprudencia italiana, criterio que coincide con lo dispuesto por el art. 2933 de nuestro Código Civil ((cfr. Heredia, Pablo; op. cit. p. 178). En efecto, allí se dispone que los acreedores del usufructurario pueden pedir la revocación de la enajenación o renuncia del derecho del usufructuario, sin estar obligados a probar que ha habido un interés fraudulento al hacerse.
c) Que además, estimo están debidamente acreditados los requisitos exigidos por la doctrina para ser viable el pedido cuya declaración se trata (cfr. Junyet Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos; "Ley de Concursos y Quiebras"; LexisNexis, Tomo II, año 2003, p. 133 y sgtes.).
En efecto, se encuentra decretada la quiebra indirecta del fallido, por sentencia número setenta y cuatro del veintiocho de mayo de dos mil tres, la que a la fecha se encuentra en su fase liquidativa y sin acreditación de pago total a los acreedores, conclusión por avenimiento u otro medio legal de finalización del proceso falencial.
Es que aún cuando los terceros afectados aleguen que ha existido avenimiento y para ello, acompañen copia del escrito presentado por el fallido, con la conformidad de Pablo Marcelo Novaira (s. 92/93), tal petición, todavía, no ha sido proveída por el a-quo en forma favorable y por tanto, no se encuentra concluida la quiebra, según lo proponen.
Sólo frente a la quiebra terminada, el derecho del tercero no puede ser contestado por ningún acreedor o el propio fallido y no sólo ninguno de ellos pueden invocar la inoponibilidad del acto sino que, en su caso, tampoco pueden continuar la acción revocatoria concursal que estuviera promovida (confr. Heredia; Pablo; op. cit., Tomo 4, pág. 128)". De las constancias de los autos principales -que tengo a la vista- surge que, aún a la fecha del presente no ha concluido el proceso falencial, ni se ha expedido el a quo con relación a ello.
Por otro lado, cabe poner de manifiesto que la quiebra fue declarada en virtud de lo estatuído por el art. 77 inc. 1° de la L.C.Q. y que el acto cuestionado fue celebrado dentro del período de sospecha, entendiendo por tal al que transcurre entre la fecha que se determina como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra (art. 116 y 115 segundo párrafo LCQ). En efecto, la primera fue fijada por el tribunal el día 29 de marzo de 1999 (Sentencia 115 del 7 de agosto del 2003) y la segunda, ordenada el 28 de mayo del 2003 (Sentencia nro. 74).
Tengo presente además que la revocación gratuita fue otorgada luego de haberse declarado la apertura del concurso preventivo (Sentencia nro. 30 del 5 de abril del 2001), en franca transgresión a la prohibición establecida en el art. 16 LCQ y por haber sido realizado sin autorización judicial, quedando alcanzada por la ineficacia prevista en el art. 17 primera parte LCQ).
Resta considerar que el pronunciamiento del a-quo -aunque desestimatorio- fue realizado el 5 de diciembre del 2005, y por tanto, dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 124 de la LCQ, fecha a la que corresponde retrotraer los efectos de la presente, atento su carácter declarativo.
5) Por todo lo precedentemente expuesto, considero debe tenerse por desistido el recurso de apelación de Pablo Marcelo Novaira, con costas, en la instancia, por su orden.
Hacerse lugar al recurso de apelación deducido por el síndico y en su mérito, revocar la resolución recurrida en cuanto ha sido objeto del mismo. En su mérito, declarar la ineficacia de pleno derecho de la cancelación del usufructo vitalicio que el fallido, Héctor Miguel Novaira, DNI 6.593.093, tenía constituido e inscripto en el Protocolo de Usufructos, al nro. 327 Folio 521, Tomo 3, Año 1998, con relación a los inmuebles relacionados en la Escritura número cincuenta y ocho, Sección A, labrada el 27 de noviembre del 2001 por el Escribano Víctor A. Aliaga Moyano, Titular del Registro 25 y cuya anotación se dispusiera en el Diario 14232 del 11 de enero del 2002 respecto de los acreedores y con los efectos de ley a cuyo fin deberá librarse el pertinente oficio a los efectos de que la sindicatura tome segura posesión de los bienes. Ordenar la anotación de la presente por ante el Registro de la Propiedad, respecto de cada uno de los dominios y/o matrículas afectadas, a cuyo fin el síndico designado deberá instar y diligenciar, en tiempo y forma, el libramiento de los oficios y la realización de los trámites respectivos y pertinentes, debiendo acreditar documentadamente en autos éstos, dentro de las setenta y dos horas de haber sido realizados.
Imponer las costas de la alzada al fallido y terceros intervinientes, por ser parte contradictoria en el mismo, al haberse opuesto al recurso, y resultar, en definitiva, vencidos en la reclamación (arg. art. 130 CdePC), debiendo diferirse la regulación de honorarios del Sr. Síndico y su letrado para cuanda haya base para tal fin.
El señor vocal dr. Carlos Alberto Conti dijo:
Que adhiere en su totalidad a las consideraciones y conclusión a la que arriba el Sr. Vocal preopinante, expidiéndose en igual sentido.
El señor vocal dr. Jaun Carlos Benedetti dijo:
Que comparte lo expresado por el Sr. Vocal del primer voto, expidiéndose de igual modo.
Atento las consideraciones vertidas, El Tribunal Resuelve:
I) Tener por desistido del recurso de apelación deducido por el Sr. Marcelo Pablo Novaira, con costas por su orden.
II) Hacer lugar al recurso de apelación planteado por el Síndico Cdor. Andrés Laso y en su mérito revocar el Auto Interlocutorio número trescientos cincuenta y nueve, de fecha cinco de diciembre de dos mil cinco, dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de esta ciudad.
III) Declarar la ineficacia de pleno derecho de la cancelación del usufructo vitalicio que el fallido, Héctor Miguel Novaira, DNI 6.593.093, tenía constituido e inscripto en el Protocolo de Usufructos, al nro. 327 Folio 521, Tomo 3, Año 1998, con relación a los inmuebles relacionados en la Escritura número cincuenta y ocho, Sección A, labrada el 27 de noviembre del 2001 por el Escribano Víctor A. Aliaga Moyano, Titular del Registro 25 y cuya anotación se dispusiera en el Diario 14232 del 11 de enero del 2002 respecto de los acreedores y con los efectos de ley.
IV) Ordenar la anotación de la presente por ante el Registro de la Propiedad, respecto de cada uno de los dominios y/o matrículas afectadas, y el libramiento del pertinente oficio a los fines de la toma de posesión de los bienes por parte de la sindicatura conforme lo establecido en el considerando n° 5 de la presente resolución.
V) Imponer las costas en la instancia al fallido y los terceros intervinientes debiendo diferirse la regulación de honorarios del síndico y su letrado para cuando haya base determinada para tal fin.- PROTOCOLICESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA.---
Tr Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3ª 2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 20 de noviembre de 2008. Considerando: I.- Por disposición 561, de fecha 10/10/2007 la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso Telecom Argentina S.A una multa de $ 30.000 por infracción al art. 4, ley 24240 al no brindar al usuario información veraz, detallada; eficaz y suficiente con relación a facturas referidas al Servicio de Larga Distancia Nacional, puntualmente en cuanto a las condiciones de prestación del mismo y de la promoción realizada. Asimismo, ordenó publicar la parte dispositiva de esa resolución, de acuerdo a lo establecido en el art. 47 in fine, ley cit., bajo apercibimiento de requerir su cumplimiento más la aplicación de astreintes por cada día de demora (ver fs.70/77 vta.). II.- Las actuaciones de referencia reconocen su origen en la denuncia formulada por el Sr. Oscar A. Tomassini el 1/6/2004 contra la imputada, en la que indicó que en marzo de ese año recibió un llamado de esa empresa ofreciéndole un servicio de larga distancia bonificado por un mes, transcurrido el cual se le manifestó que recibiría una nueva comunicación a fin de constatar si se encontraba satisfecho con el servicio y si deseaba mantenerlo. Afirma que, vencido ese plazo, el llamado nunca se verificó y a pesar de ello, comenzó a recibir facturas en concepto del mencionado servicio. Hizo notar también que aunque la titular de la línea ante Telefónica de Argentina S.A es su cónyuge, dichas facturas se emitieron a nombre del denunciante. III.- A fs. 80/86 vta., la licentataria del servicio telefónico sancionada dedujo el recurso de apelación previsto en el art. 45, ley 24240 y fundó sus agravios sobre la base de que la resolución recurrida resulta arbitraria por carecer de fundamentos ajustados a la normativa vigente que justifiquen la sanción impuesta. Manifestó -en cuanto aquí interesa- que : 1) a fin de determinar si hubo o no incumplimiento al deber de información no pueden soslayarse las normas del resto del ordenamiento jurídico de la materia. Así el art. 33 de la ley regula las ventas por correspondencia entre la que se encuentra la que se realiza a través del sistema telefónico. La venta telefónica es reconocida por el legislador como una modalidad que genera derechos, más de ella difícilmente pueden obtenerse pruebas que demuestren sus términos y condiciones, el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el oferente y finalmente si hubo aceptación lisa y llana total o parcial o con reservas; y es seguramente por ello que se le otorga al receptor la posibilidad de rescindir el contrato sin costo y restituir el producto dentro de los 5 días si así lo manifiesta; 2) En ese contexto no puede achacársele a Telecom S.A haber incumplido el deber de información si sólo se tuvieron en cuenta las manifestaciones del denunciante, que no han sido acreditadas en la causa. Además, la empresa le habría dado un mes para que probara el producto y si estaba disconforme podía no aceptarlo, sin que haya demostrado que se hubiera comunicado en sede administrativa. En todo caso se estaría ante un incumplimiento de lo informado puesto que la información de que la empresa se comunicaría con el denunciante al mes del vencimiento no está en dudas, lo que se le achaca, en definitiva es no haberse comunicado, lo que poco tiene que ver con el deber de información; 3) El acto administrativo impugnado presenta vicios en sus elementos esenciales tales como la causa, la motivación y la finalidad. Mantiene la defensa de incompetencia del órgano para intervenir y sancionar ya que el art. 25, ley 24240 es claro en cuanto a que ésta resulta de aplicaron supletoria cuando se trata de servicios públicos domiciliarios con legislación específica cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, en el supuesto de autos el Reglamento General de Presuscripción del Servicio de Larga Distancia, aprobado bajo resolución 2724/1998. Cita jurisprudencia en apoyo a su pretensión; 4) Finalmente tilda de exorbitante la multa impuesta por exceder en mucho el límite fijado por el art. 47, ley 24240. ofrece prueba pericial y formula reserva del caso federal. A fs. 132 y vta. el fiscal general se expidió por la admisibilidad formal del recurso, por lo cual se ordenó sustanciarlo. En tanto a fs. 855/863 contestó el traslado la representación del Estado Nacional, con lo que los autos pasaron al acuerdo (ver fs. 464). IV.- La modificación introducida por la ley 26361 al art. 25, ley 24240 ha incluido en su texto actual el siguiente: "...Los servicios públicos domiciliarios con legislación especifica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley". La exégesis del texto actual de la norma no arroja, pues, ninguna duda en punto a que no existe incompatibilidad entre la aplicación de las normas específicas de los marcos regulatorios de cada servicio público y las prescripciones de la Ley de Defensa al Consumidor, por lo cual la aplicación de aquéllas no inhibe la actuación de los organismos de Defensa al Consumidor como autoridad de aplicación de la ley 24240. En efecto, tanto la Constitución Nacional (art. 42), como la ley 24240, contemplan la situación con un alcance que aprehende también los servicios públicos (conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 822/1993 del 11/7/1995, ED, 165-207, con nota de G.Bidart Campos y causas 18.210/1996 del 4/1/1997 y 10.447/1994 del 9/12/1997; conf, asimismo, E. P. Jiménez, "La tutela de los derechos del usuario y el consumidor", Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año XI, n. 18/19/1920, enero-diciembre de 1998, p. 75). Además, el reglamento aprobado por resolución de la Secretaría de Comunicaciones 25837/1996 que interesa a vastos sectores de la población y cuya importancia en la vida presente no puede ser desconocida, establece que en casos de dudas o discrepancias se aplicará en forma supletoria la ley 24240 (art. 2; Cámara ya citada en, causa 5361/1997 del 23/12/1997). Esa supletoriedad también se halla consagrada por el art. 25, ley 24240 según lo expresado en el párr.1º de este considerando. Dicha solución es particularmente valiosa desde que conlleva a la observación del régimen tuitivo y de los principios generales del derecho, entre los cuales hállase el que la propia ley 24240 establece a favor del consumidor (conf. su art. 3; ver también, sala 1ª, causa 18.210/1996 del 4/11/1997 y sus múltiples citas; asimismo, ver Ammirato, A. I., "Sobre el derecho a la información de consumidores y usuarios", JA. supl. diario del 25/11/1998, n. 6117, ps. 2 y ss., en esp. cap. I). (conf. sala Civ. y Com. Fed. 2, en autos "Esquivel, Horacio Enrique v. Telefonica de Argentina S.A .s/ incumplimiento de servicio del 17/12/1998). En consecuencia, la defensa de incompetencia del órgano en el dictado de la disposición puesta en crisis a través del presente recurso directo, debe ser desestimada. Así se resuelve. V.- En el caso de autos, la sancionada no negó los hechos que se le imputaron sino que admitió haber suministrado al usuario la información requerida sobre el servicio telefónico de larga distancia al momento de su ofrecimiento haciendo hincapié en que al vencimiento del plazo estipulado el cual el usuario debía decidir acerca del mantenimiento del servicio. Por tal razón, era sobre la licenciataria sobre quién pesaba la carga de probatoria a fin de acreditar que la comunicación pactada al vencimiento del aludido plazo se había producido y cuál había sido el resultado que habría arrojado en relación al mantenimiento del servicio de larga distancia. Frente a la ausencia de prueba que permita demostrar la conducta diligente de la licenciataria en relación al deber de informar sobre la totalidad de las condiciones del servicio ofrecido en un principio bonificado, evidentemente se configuró la infracción imputada. Ello es así dado que los motivos invocados por la apelante no se advierten idóneas como causales válidas de exculpación, en tanto tampoco fueron oportunamente comunicadas a la autoridad de aplicación ni la prestadora del servicio acreditó haber intimado al usuario sea telefónicamente o por cualquier otro medio a fin de que manifestara cuál era su opción respecto al mantenimiento del servicio una vez finalizado el período bonificado. Por lo demás, tampoco se observa la falta de fundamentación que la recurrente le endilga al acto administrativo recurrido dado que hizo debido mérito de los hechos, el derecho invocado y el interés jurídico desprotegido, por lo que no se observa la existencia de vicios groseros que lo descalifiquen como acto jurisdiccional válido. Por otro lado, no se advierte que la demandada haya excedido los límites de razonabilidad exigible en la valoración del precedente fáctico y en la aplicación de la consecuencia jurídica, ni un exceso en la punición que permita apartarse de la cuantificación de la multa. Nótese además, la trascendencia de la función social que desarrolla la sumariada, sin que surja -contrariamente a lo afirmado- ningún elemento de la causa que justifique modificar el quantum de la multa impuesta. Por todo lo hasta aquí expuesto Se Resuelve: Confirmar la resolución apelada, con costas por no advertir mérito que permita apartar el principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN.). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Jorge E. Argento.- Carlos M. Grecco.- Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid). |
