CNCiv., sala: "C B., M. E. c. A., A. O." 14/04/2009 Divorcio

2ª Instancia. — Buenos Aires, abril 14 de 2009.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Sobre la cuestión propuesta el Dra. Cortelezzi dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs.1343/1350 que decretó el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. en los términos del art. 214, inc. 2° del Código Civil, apeló la parte actora.

B. expresó agravios a fs.1421/1427, los que fueron contestados a fs.1438/1440. A su vez, a fs.1457/1458 obra el dictamen de la Fiscalía de Cámara.

II.- Los agravios de M. E. B..

a.- La cónyuge accionante demandó el divorcio vincular por las causales que contempla el art.202, incs. 1°, 4° y 5° del Código Civil. Corrido el traslado de la demanda, A. reconvino fundando su pretensión en la causal de injurias graves prevista en el art. 202, inc. 4° de dicho ordenamiento legal.

La magistrada de grado no encontró configurada ninguna de las causales invocadas por las partes y decretó el divorcio vincular por la causal prevista en el art. 214, inc. 2° del Código Civil por haberse probado la separación de hecho de los cónyuges por un término mayor a los tres años.

La apelante se agravia por la valoración que efectuó la sentenciante de las cartas agregadas a fs.10 y fs.128, así como de los testimonios brindados por A. B. A., C. O., M. A. C. y M. L. D., a fs.501/502, fs.503/507, fs.648/652 y fs.653/657, respectivamente. Sostiene que de tales declaraciones surge la relación amorosa que su cónyuge mantenía con V. B. C., aportando además tales testigos datos que constituyen, en si mismos, injuria grave entre esposos. Asimismo, resalta que la carta aludida no es una desiderata como señalara C. al declarar en esta sede sino que tal como de ella surge y conforme aquélla declarara en sede penal, la misma fue dirigida a su cónyuge. Con relación a la carta glosada a fs.128 señala que la misma parte de un hecho previo y consumado como lo fue el abandono del hogar por parte de A.. Por último se queja porque la a-quo ninguna mención hizo con respecto a la titularidad de la línea telefónica del departamento que habita el demandado, la cual se encuentra a nombre de C.. Solicita se revoque el fallo de grado y se decrete el divorcio por exclusiva culpa del demandado A..

b.- Me detendré, en principio, en la causal de abandono voluntario y malicioso invocado.

El abandono voluntario y malicioso que prevé el inc. 5° del art. 202 del Código Civil es el alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los cónyuges con el propósito de sustraerse del cumplimiento de todas o de algunas de las obligaciones emergentes del vínculo matrimonial. Su caracterización requiere de dos elementos, el material y el intencional. El primero, que es el que aquí nos importa, consiste en el distanciamiento unilateral del esposo disidente, lo cual es incompatible con la separación privada consensual. Supone la voluntad única del disidente y no compartida por el otro. En cambio, la separación de hecho consensual presume el mutuo consentimiento, asimilable a la producida por decisión de uno, pero consentida expresa o tácitamente por el otro (Fanzolato, Eduardo I, en Bueres-Highton, (Cód. Civil(, Hammurabi, 1995, T. 1, pág. 930).

En el caso, ambos esposos se apartaron, de común acuerdo, con la intención de vivir desunidos, quedando así sellado el destino de la queja.

Es que de la carta agregada a fs.128, que no fue desconocida por B., emerge claramente que no hubo tal abandono por parte de A., sino que la separación de hecho ha sido de común acuerdo.

En efecto, en dicha misiva B. le escribe textualmente a su cónyuge que "es mejor que nos separemos", que "no podemos seguir así" y que "vos no me vas a dar lo que yo necesito y muy seguramente yo tampoco te podré dar lo que vos necesitas". Luego habla del amor que se tuvieron, pero que ya no existe.

Y ello ocurrió a pocos días de suscitado, según la actora, el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, pues, contrariamente a lo sostenido en la queja, la misiva se encuentra fechada el 17 de marzo de 2002 y no el 17 de mayo de 2002.

En definitiva, de la carta en cuestión se desprende que la separación de hecho ha sido una decisión conjunta de los cónyuges o por lo menos consentida por ambos.

No obsta a tal conclusión el hecho de que la prueba de tal extremo emerja de una carta que la actora le envió al demandado -medio de comunicación que para la quejosa demuestra per se la ausencia de cohabitación y el abandono de su cónyuge lo que acredita la causal invocada- pues de los términos de la misma surge claramente que B. tampoco tenía voluntad de convivir con A..

Recuerdo que aún cuando la separación pueda considerarse unilateral puede con posterioridad convertirse en bilateral cuando el abandonado adhiere luego a la separación (CNCiv., Sala M, ED 163-241, citado en "Código Civil. Anotado", T° I-A, Llambías-Raffo Benegas - Posse Saguier, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 612, sum.49).

Por ello, la queja formulada en torno a la causal de abandono debe ser desestimada.

c.- En lo que hace al adulterio, entiendo que el mismo tampoco ha sido probado.

La prueba que se indica en la queja no resulta convincente para tener por acreditado que entre A. y C. haya habido unión sexual anterior o contemporánea a la separación de hecho.

El nacimiento del hijo de A. y C., que se denuncia a fs.1411/1420 y que ocurriera el 3 de julio de 2007, carece de incidencia probatoria con respecto al adulterio invocado, pues aún cuando aquél ha sido concebido durante el matrimonio cuyo divorcio se solicita en estos autos, lo cierto es que ello ocurrió aproximadamente cinco años después de haberse separado los cónyuges de hecho.

Es que el deber de fidelidad se relativiza cuando ha mediado una separación de hecho de común acuerdo e inclusive puede llegar a desparecer cuando no hay reconciliación luego de un tiempo prudencial, como el acaecido en autos. Una solución contraria importaría exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan que cercenen su vida sexual y de relación en razón de tal fracaso atentando contra su salud psíquica, además de carecer de lógica y razonabilidad e ir en contra de los sentidos común y social. Por lo demás, no resulta razonable que ocurrida la separación de hecho de común acuerdo, los cónyuges se releven de unos deberes matrimoniales y exijan el cumplimiento de otros (CNCiv., Sala M, 12/6/1992, LA LEY, 1993-E, 15; ídem, Sala B, 06/05/1999; Mizrahi, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, 2006, págs. 500/509; Zannoni, Eduardo A., "Derecho de familia", T° 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, págs. 97/98).

En ese sentido se pronunciaron los dictámenes de las mayorías en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en la ciudad de Junín en el mes de octubre año 1994, y en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que se llevaron a cabo en la ciudad de Rosario el año 2003.

No ignoro que, por la naturaleza del hecho, la prueba del adulterio resulta sumamente dificultosa y que por ello tanto doctrina como jurisprudencia admiten la posibilidad de que su existencia se deduzca a partir de presunciones que deben ser graves, precisas y concordantes. Empero, tanto la colectada en autos como la que se produjo en la causa penal n°15.099/06 (en trámite por ante el Juzgado de Instrucción n° 29 Secretaría n° 152, que tengo a la vista y valoro conforme lo resuelto a fs.1442/1443 de estos autos) no resulta inequívoca a ese respecto y deja bastante margen a la duda.

d.- Ahora bien, en lo que hace a las injurias graves, acepto que valorados individualmente los testimonios brindados por O., C. y D. no logran traer convicción sobre su configuración.

Sin embargo, apreciados todos ellos en conjunto y armónicamente y sumados a los términos que surgen de la carta agregada a fs.10 -que C. le escribiera a A., según surge del propio instrumento y que, además, ella misma reconociera en el testimonio que brindó en la causa penal n° 15.099/06- me convencen que el comportamiento de A. para con C. ha sido incompatible con su condición de persona casada.

Ello así, aún apreciando las declaraciones de las testigos mencionadas con el rigor que se merecen atento la relación de dependencia con el estudio jurídico del padrastro de la actora que tuvieron o tenían a la época en que las brindaron. Recuerdo, por lo demás, que en los juicios de esta naturaleza, resulta atendible el testimonio de los parientes o de los amigos íntimos o, inclusive, de los dependientes de una de las partes o de ambos ya que las personas mas allegadas son quienes tienen mejor conocimiento de los hechos y constituyen testigos necesarios. El testimonio de los dependientes no es descalificable por el hecho de trabajar para las partes, si se reconoce seriedad y credibilidad en sus dichos, máxime si se trata de testigos necesarios por su intervención personal y directa en diversos aspectos de las vinculaciones entre las partes (CNCivil, Sala C, 6-12-76, JA 1977-V-231; ídem, ídem, 1-6-82, ED 100-567; íd. Sala F, 16-9-80, ED 90-83).

Que todas ellas mencionen que en el despacho que ocupaba A. en el estudio aún se encuentre colgado su título no los hace inatendibles, pues no deja de ser un hecho por demás notorio que el mismo aún se encuentre allí tras varios años de no concurrir más aquél al estudio.

No ocurre lo mismo con la declaración de Aranda. Según sus dichos acompañaba los sábados y excepcionalmente algún día de semana a su suegra al estudio donde A. y C. laboraban, para ayudarla en los trabajos de limpieza que le encargaban. Empero preguntada que fue acerca de los clientes del estudio jurídico contestó con suma seguridad que A. no tenía los mismos clientes que el padrastro de la actora, el Dr. Romano. Si tan solo acompañaba a su suegra algún que otro día de la semana –que son los que nos interesa pues de su declaración se desprende que salvo el personal de limpieza los sábados no concurrían las empleadas a trabajar- no se advierte como puede tener un conocimiento tan acabado sobre la clientela del estudio. Además, primero señaló que tal extremo lo sabía por haberlo visto ella misma y luego porque se lo comentó una secretaria. Su valor convictivo es escaso y por ello prescindiré de él.

Sentado ello, destaco que los testimonios de O., C. y D. dan cuenta de una relación entre A. y C. que excedía el trato laboral que un abogado debe tener con la recepcionista del estudio. Así, mencionan que entre ellos habían una relación de mucha confianza, de coqueteo permanente, que se encerraban en el despacho de A. durante horas lo que provocaba una desatención en las tareas encomendadas a C., que muchas veces solían llegar juntos a un horario más tarde del que le correspondía a C. ingresar a trabajar, que era usual que cuando C. salía a hacer algún trámite A. solía salir detrás de ella.

Tal comportamiento si bien no logra acreditar el adulterio -dada la caracterización y seriedad de esta causal de divorcio-, sí permite vislumbrar una conducta equívoca de A. para con C. que resulta suficiente para tener por configuradas las injurias graves endilgadas, pues el deber de fidelidad entre los cónyuges se afrenta no sólo a través del adulterio sino también por hechos incompatibles con el decoro, respeto y consideración que se exigen mutuamente. De hecho, dicha conducta provocó que el personal que trabajaba en el estudio al mismo tiempo que también lo hacía C. sospechara sobre la existencia de una supuesta relación afectiva entre ellos y elucubrara distintas versiones al respecto, tomando así la cuestión un estado público incompatible con la deferencia y respecto que se deben los cónyuges entre si.

El testimonio brindado a fs.622/625 por M. L. P. refleja también este comentario generalizado en el ámbito laboral. Y si bien tal testigo señaló que no le prestó atención a ello pues las empleadas del estudio inventaban todo el tiempo cosas acerca de quienes allí trabajaban, no puedo otorgarle credibilidad en este último aspecto a su testimonio a tenor de la dedicatoria que C. escribió en la carta que le envió a A. "a manera de agradecimiento" y que obra a fs.10 de estos autos (v. su declaración de fs.280/283 de la causa penal).

Dicha carta, fechada en el mes de octubre de 2002, no hace más que sustentar las injurias graves endilgadas, ya que los términos de la misma no se condicen con la relación laboral que éstos mantuvieron. En ella C. le escribe al demandado: "A.: con el tiempo aprendí que todo lo que viví con vos, no me lo voy a olvidar, por nada del mundo. Si pudiera elej[g]ir volvería a elej[g]irte una y mil veces más. Más allá de todo marcaste la mejor etapa de mi vida. Nunca voy a olvidarte. Te quiere. V." (sic). La sola transcripción de la dedicatoria resulta sumamente gráfica al respecto.

En tanto las injurias graves comprenden –excluido el adulterio- todas aquellas conductas que importen una aproximación sentimental respecto de terceros o una relación que pueda ser considerada de tal índole en una apreciación social general (Méndez Costa – D`antonio, "Derecho de familia", T° II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, pág. 445), propondré al Acuerdo que se haga lugar parcialmente a los agravios formulados por la parte actora reconvenida y se modifique la sentencia de grado decretándose el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. por culpa exclusiva de este último (conf. arts. 214, inc. 1° y 202, inc. 4° del Código Civil).

III.- Deserción del recurso concedido a fs.920 e interpuesto contra el proveído de FS.916.

Por no haber cumplido la apelante de fs.918/919 con lo dispuesto por los arts. 259 y 260 del Código Procesal, y encontrándose vencido el plazo para hacerlo en lo sucesivo -conforme lo que se desprende de la cédula de fs.1428-, de conformidad con lo prescripto por los arts. 260, inc. 5° a), y 266 del citado ordenamiento legal, corresponde declarar desierto el recurso de apelación concedido en relación y con efecto diferido a fs.920, lo que así propondré al Acuerdo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo que se revoque parcialmente la sentencia de grado y, si mi voto es compartido, se decrete el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. por culpa exclusiva de este último (conf. arts. 214, inc. 1° y 202, inc. 4° del Código Civil), con costas de ambas instancias al demandado reconviniente vencido (conf. art. 68 del Cód. Proc.).

Asimismo, propongo que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora B. a fs.918/191 contra lo resuelto a fs.916 y que fuera concedido a fs.920 en relación y con efecto diferido.

Por razones análogas, el Dr. Díaz Solimine adhirió al voto que antecede.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca parcialmente la sentencia de grado y se decreta el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. por culpa exclusiva de este último (conf. arts. 214, inc. 1° y 202, inc. 4° del Código Civil).

Las costas de ambas instancias se imponen al demandado reconviniente vencido (conf. art. 68 del Cód. Proc.).

Asimismo, se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora B. a fs.918/191 contra lo resuelto a fs.916, el cual fue concedido a fs.920 en relación y con efecto diferido.

Teniendo en cuenta el mérito, valor y extensión de las tareas desarrolladas, tratándose el presente de una acción carente de contenido económico, de conformidad con lo prescripto por los arts. 6, 9,14, 30, 37 y 38 del Arancel y art. 279 del CPCC, se regulan los honorarios de los Dres. A. F. G., D. H. y A. K. en conjunto, en la suma de $2.800; los de la Dra. M. de los M. B., en la suma de $1.400 y los de los Dres. A. G. B. y C. R., en conjunto, en la suma de $2.800, y los de la Dra. M. G. L., en la suma de $5.000.

Por la labor en la Alzada se regulan los honorarios de los Dres. R. y M. E. B., en conjunto, en la suma de $1.750 y los de la Dra. G. L., en la suma de $1.250, todos los que deberán abonarse en el plazo de diez días corridos.

El Dr. Luis Alvarez Juliá no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (conf. Res. 390/09 de la C.S.J.N.).

Regístrese y notifíquese a las partes mediante cédula o personalmente y al Sr. Agente Fiscal de Cámara en su público Despacho. Cumplido ello, devuélvase los autos a su Juzgado de origen. — Beatriz Lidia Cortelezzi. — Omar Luis Díaz Solimine.

CNCiv., sala M: "C., J. A. c. M., M. S." 31/07/2009 divorcio injurias

2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 31 de 2009.

La doctora De los Santos dijo:

I.- Que la demandada reconviniente apeló la sentencia dictada a fs.336/349, que decretó el divorcio vincular de las partes, por encontrarse incursos ambos en la causal de injurias graves, con lo que hizo lugar a la reconvención deducida por la demandada y a la reconventio reconventionis articulada por el actor, con costas en el orden causado.

El cónyuge actor promovió juicio por separación personal fundado en la causal objetiva de separación de hecho y la accionada, al contestar la demanda, planteó la reconvención por separación de hecho, pero por culpa del actor, con fundamento en la causal de injurias graves. Notificado de la contrademanda, el actor reconvino a su vez, solicitando el divorcio vincular por la causal de injurias atribuibles a la demandada, pretensión que sólo fue resistida en cuanto a la atribución de culpa.

Los agravios de la apelante se circunscriben a cuestionar la valoración de la prueba realizada por la señora juez de primera instancia, que la llevara a considerar que ambos cónyuges eran culpables del divorcio, cuando la recurrente sostiene que de la prueba no resulta que ella hubiera incurrido en la causal de injurias. Se queja de que en la sentencia apelada se transcriben declaraciones testimoniales sin indicar la valoración que se realizara de las mismas ni individualizar la supuesta conducta constitutiva de la causal de injurias que se atribuye a la apelante y cuestiona la tendencia a concluir que ambos cónyuges son culpables cuando existe un matrimonio disfuncional pues afirma que ello conduce a una desaplicación de la ley que consagra distinciones entre el cónyuge culpable y el inocente.

II.- Las causales de divorcio vincular y separación personal:

Como es sabido, todas las causales previstas en el art. 202 constituyen conductas antijurídicas que, genéricamente, contradicen la observancia de los deberes matrimoniales inherentes a las relaciones entre los esposos. La antijuridicidad objetiva de las causales de separación debe corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas, la que puede ser atribuida subjetivamente a título de dolo o culpa y excluye las conductas que pudieran juzgarse involuntarias (arts. 900 y 921 C. Civil).

En el caso, asiste razón a la recurrente en cuanto a que no se han identificado expresamente en la sentencia los actos constitutivos de injurias graves que se atribuyen a cada cónyuge, remitiendo la juzgadora a la transcripción de las declaraciones testimoniales rendidas. Tal circunstancia indica la necesidad de determinar a la luz de la prueba producida si los hechos probados que se imputan a cada cónyuge son configurativos o no de la causal invocada por ambos contendientes.

Liminarmente cabe recordar que la injuria como causal de divorcio es residual, por lo que su conceptualización es imprecisa. Se alude así, al atentado a la dignidad del cónyuge, al menosprecio mediante palabras, gestos, vías de hecho, omisión de conductas debidas, ultraje al honor y reputación del otro, trato desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carácter por la violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto material como moral; en fin los incidentes que quiebran la armonía familiar (conf. esta Sala, expte. n° 74587/05, rec. n° 486117, del 24/4/2008, voto de la Dra. Díaz de Vivar).

Sin embargo no pueden obviarse los actos injuriosos de cierta gravedad o fisonomía especial (conf. esta Sala, expte. n°72.610, "L. de F., M. c/ F., P. s/ divorcio" del 04/05/07, R. n°449.794, pub. en La Ley, 2007-D-139; Doctrina Judicial del 2007-3-414), tales, como el que diera motivo a la denuncia por violencia familiar (expte. n° 57.526/2000) que corre por cuerda. De sus constancias y de las declaraciones testimoniales rendidas en estos autos resulta que existía una disfuncionalidad severa y de larga data en el vínculo que sostenían ambos miembros de la pareja (v. fs. 88 de la causa por violencia familiar). El informe psicológico allí producido por el Cuerpo Médico Forense indica que el actor presenta una marcada tendencia a interactuar bajo sus propios cánones, con baja tolerancia ante situaciones que le generen frustración, frente a las cuales tiene a desbordarse emocionalmente y a implementar reacciones violentas.

Tal descripción se corresponde con las declaraciones testimoniales de A. R. V. (fs. 219/222), M. T. G. (fs. 238/242) y B. E. M. (fs. 247/253). Si bien se trata del novio de la hermana, del cuñado y de la hermana de la demandada, cabe puntualizar, tal como sostiene la señora juez de primera instancia, que el régimen procesal no los excluye para declarar como testigos sino que el valor convictivo de sus dichos debe analizarse y apreciarse con estrictez y se fortalece en virtud de su concordancia con las restantes constancias del expediente. No debe soslayarse, además, que tratándose de cuestiones que transcurren en la intimidad de una familia y que suelen exteriorizarse en reuniones familiares, son los familiares más próximos quienes conocen lo acaecido y pueden aportar información sobre el particular.

En el caso, los dichos de los nombrados son contestes con el informe psicológico producido en las actuaciones por violencia familiar y, en general, con las restantes constancias de autos, sin que las declaraciones de los restantes testigos desvirtúen lo que resulta de sus declaraciones.

Consecuentemente, la valoración conjunta de la prueba permite colegir que el demandado era proclive a incurrir en reacciones violentas, generando altercados con su cónyuge y mostrando actitudes de desconsideración, desprecio y humillación hacia la nombrada. Dichas conductas son configurativas de la causal de injurias graves que se le imputa (conf. CNCiv., Sala B, 13/12/77, LL, 1978-A-315; çid., Sala E, 6/6/88, ED, 131-443; Sala F, 13/11/86, ED, 123-200; entre otros).

Ahora bien, en cuanto a la cónyuge demandada, aspecto que específicamente constituye objeto de los agravios, la lectura del expediente tomado por cuerda por violencia familiar y las declaraciones rendidas en autos, vinculadas a su conducta durante el matrimonio, dan cuenta de que presenta cierta labilidad emocional, adoptando una actitud de sumisión y paralización como única respuesta a las conductas agresivas de su cónyuge, tendiendo a culpabilizarse, sin poder implementar mecanismos defensivos más adecuados (v. fs. 88, expte. de denuncia de violencia). Los testigos han señalado, por su lado, que la demandada alguna vez contestó mal a sus suegros, siendo que éstos ayudaban al matrimonio y llevaban o traían a sus nietos del colegio (v. G. R. F., cuñado del actor, de fs. 207/209). Otros testigos sostuvieron que la accionada tenía el hábito de llamar a diario o más veces por día al trabajo de su cónyuge, llamados telefónicos que terminaban usualmente en discusiones, de las que los testigos oían la reacción del actor, pero no lo que decía la esposa (v. fs. 210/211 y fs. 258/263). La testigo C., a su vez, acotó que el actor en ese tiempo de discusiones con su cónyuge, iba tan desprolijo a trabajar que "por momentos nos daba vergüenza ajena, porque a lo mejor usaba una misma camisa dos o tres días" (v. fs. 259). La misma testigo señala hechos que indican a la demandada como una persona conflictiva, que lleva las conversaciones a un plano de discusión; sin embargo no existe en su extensa declaración la imputación de ninguna otra conducta que pueda ser calificada de injuriosa hacia su cónyuge.

En este punto no puedo sino coincidir con la recurrente en cuanto a que alguna respuesta poco amable a sus suegros, los llamados al trabajo de su esposo que derivaban en discusiones o la falta de aseo y prolijidad de su cónyuge, antes indicadas, no configuran la causal de injuria. La primera pues se aludió a esa respuesta inadecuada como algo aislado y, que por ende, no reviste gravedad para configurar la causal indicada. En cuanto a los llamados a la oficina, su sola frecuencia no es indicativa de la voluntad de injuriar, máxime cuando existen infinidad de razones y hábitos en un matrimonio que pueden dar lugar a diarios llamados entre los esposos. Por otra parte, no puede inferirse de la elevación del tono de voz y la crispación que exteriorizaba el actor, que la demandada lo provocara voluntariamente, máxime cuando el perfil psicológico del primero indica que es proclive a reacciones violentas. Por último, la falta de prolijidad del actor para concurrir a su trabajo no puede ser imputada sin más a su esposa y cabe recordar que aún cuando las faltas al deber de asistencia configuran para alguna jurisprudencia injurias graves (conf. CNCiv., Sala E, 20/5/93, JA, 1994-I-137, sec. Síntesis), en el caso no se encuentra acreditada la imputabilidad de tal conducta a la cónyuge por incumplimiento de sus obligaciones domésticas y esa imputabilidad es la base para atribuir la culpa en el ámbito del divorcio-sanción.

Cabe recordar que si bien la enumeración de las causales de divorcio es taxativa, en cuanto marca los géneros de hechos que lo pueden configurar, sin embargo tales hechos son dúctiles y abarcan infinidad de especies cuya valoración está subordinada al criterio judicial, "lo que ocurre de manera muy especial en las injurias graves" (conf. Belluscio, A., op. cit, III, pág. 198, n° 721). Asimismo, si bien la pluralidad de hechos injuriosos no resulta un requisito esencial para que se configure la causal, ya que uno solo de particular gravedad puede ser suficiente para motivar la separación, no debe soslayarse que la reiteración de ofensas que aisladamente resultarían ser leves se pueden tornar en graves, cuando hacen imposible la vida en común (conf. Belluscio, Augusto César, "Derecho de Familia", Depalma, Bs. As., 1981, Tomo III, 228 y sgtes, n°736).

Sin embargo, en el caso, se ha aludido a conductas aisladas o no ha mediado una específica imputación que justifique atribuir culpa a la accionada, en función de los deberes que impone el matrimonio.

Es cierto que al contestar la expresión de agravios el actor reiteradamente alude a que "la desaprensión de mi cónyuge hacia mi trabajo configura también la causal de injurias graves", sin embargo no encuentro que los llamados que provocaban la ira del actor o la falta de higiene en sus camisas sean conductas configurativas de injurias. Disiento en este aspecto con el dictamen del Señor Fiscal General ante esta Cámara, de fs. 389 vta. por dos razones. En primer lugar por cuanto el informe de fs. 87/88 que cita sólo indica que la Sra. M. presenta rasgos de labilidad emocional, pero la debilidad de carácter no constituye culpa. Por otra parte, si bien es cierto que todo indica la existencia de un matrimonio desquiciado, ello no implica necesariamente que exista culpa de ambos, pues habiéndose invocado y probado causales subjetivas, corresponde determinar los hechos causantes del desquicio familiar para decidir sobre la culpabilidad en la ruptura.

Conforme estos parámetros, he de concluir que asiste razón a la apelante en cuanto se agravia de que el divorcio se hubiera decretado por culpa de ambos y propongo al acuerdo modificar la sentencia en este punto, declarando que el divorcio se decreta por culpa del actor reconvenido, con costas en ambas instancias a cargo del nombrado.

El doctor Ponce adhiere por análogas consideraciones al voto de la doctora De los Santos.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia de fs. 336/349 en cuanto fue objeto de agravios, revocándola en cuanto declara la culpa de ambos y declarando culpable del divorcio al actor. 2) Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido. 3) En atención a la forma en que se resuelve, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada. IV.-Por la labor letrada realizada en la instancia anterior, se tendrá en consideración la naturaleza del asunto y en tal sentido las previsiones del artículo 30 de la ley 21.839, para lo cual los honorarios deben determinarse ponderando lo normado por el art. 6°, incisos b) a f) del mencionado cuerpo legal, continuando en vigencia la jurisprudencia del anterior arancel según la cual en esta clase juicios, por carecer de contenido económico, no son aplicables las escalas ni la tasación previstas en dicha ley. Sin perjuicio de ello, esta regla no es absoluta y deberá apreciarse la importancia de los bienes denunciados como una pauta para una justa retribución de la labor desarrollada (CNCivil, Sala A, 30/6/88; JA, 1988-III, síntesis; CNCivil, Sala A, 6/6/92, JA, 1993-III, síntesis; Lexis 2/3763). En tal orden de ideas, también se ha de ponderar el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el resultado obtenido y las pautas legales mencionadas. En consecuencia con lo expuesto, regúlase a la letrada patrocinante del actor y apoderada a partir de fs.59, Dra. C. S. S. por su labor desde fs. 8 hasta fs.292 la suma de pesos tres mil ($ 3.000) y a la letrada patrocinante de la misma parte por su actuación a partir de fs.292, Dra. M. C. P. N. la suma de pesos un mil ($ 1.000). Asimismo, regúlase al letrado patrocinante de la parte demandada reconviniente, Dr. M. A. B. por su labor desde fs. 16 hasta fs. 64 la suma de pesos un mil ($ 1.000) y a la letrada patrocinante de la misma parte por su actuación a partir de fs. 96, Dra. V. V. G. la suma de pesos cinco mil ($ 5.000).-. V.- Finalmente, regúlase por la labor profesional realizada en esta instancia que culminara con el dictado de la sentencia definitiva, a la Dra. M. C. P. N. la suma de pesos cuatrocientos ($ 400) y a la Dra. V. V. G. la suma de pesos dos mil cien ($ 2.100 - conf. art. 14, ley de Arancel). VI.- Hágase saber, que la publicación de la presente se encuentra supeditada a la previa sustitución por iniciales de los nombres de las partes y los profesionales intervinientes (conf. art. 164, segundo párrafo del CPCCN y art. 64, inc. b) del Reglamento para la Justicia Nacional). La doctora Díaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- Mabel De los Santos.- Carlos R. Ponce.

CNCom., sala D: "Melhem, Oscar y otros c. Golf Country los Cedros S.A. s/ordinario" 07/04/2009 Voces

2ª Instancia. — Buenos Aires, abril 7 de 2009.

1. Apeló la parte actora la decisión de fs. 89/92, apartado 12, que rechazó la suspensión asamblearia promovida en fs. 83 vta./85, apartado V y sgtes. (fs. 93).

Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 95/98.

2. Una liminar consideración

Como es sabido la facultad que acuerda el CPr. 48 es una medida excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva, que sólo procede cuando la urgencia del caso resulta de hechos o circunstancias imprevistas que hayan impedido la actuación directa de las partes o sus representantes.

Sobre tal premisa fue juzgado que no resulta admisible autorizar esa intervención por la sola circunstancia de sobrevenir términos perentorios vinculados con las cargas propias del trámite, que obviamente debieron ser previstas por las partes que actuaban por derecho propio (CNCom. Sala B, 18/2/93, "Kichic, Martha c. Kampala S.A. s/sum."; íd. Sala E, 10/5/84, "Barrios Savio, Lilian c. Scarzo, José s/ejec."; CNCiv. Sala L, 28/3/94, "Crivelli, Jorge Daniel y otro c. Falbo, Walter D. y otro s/ejecución de alquileres"); escenario que se verifica en el sub lite, puesto que el letrado apelante no sólo omitió explicar las excepcionales razones por las que su patrocinado, Anwar Anis Melhem, no suscribió el escrito recursivo, sino que el único y escueto argumento que brindó ("encontrarse de viaje en el exterior del país"; fs. 93, apartado 2) resulta, según lo visto, claramente insuficiente para acreditar los extremos exigidos por el CPr. 48.

Más evidente aún es la inadmisibilidad de la actuación que, bajo esa misma figura, realizó el abogado E. en representación de Gustavo Usana Melhem, dado que ni siquiera informó la causal que habilitaría ese excepcional proceder (v. fs. 95, primer párrafo).

Por ello corresponde declarar mal concedida la apelación respecto de Anwar Anis Melhem y tener por no presentado el memorial por parte de Gustavo Usana Melhem.

3. El fondo del planteo

Aclarado lo anterior, corresponde señalar que aun en el caso de soslayar la existencia de numerosas circunstancias que desdibujan la premura y seriedad del requerimiento (vgr. la falta de agregación del estatuto social; el cuestionamiento a la calidad de socio del co-actor Sucar -v. lo manifestado en el acta notarial de fs. 30 y en las misivas de fs. 18 y 19-; la efectiva entrega que hizo la sociedad de material relacionado con los estados contables -más adelante podrá discutirse sobre la valoración y suficiencia de lo agregado en fs. 31/42, pero en lo concreto se entregó esa información-; etc.), lo concreto es que la Sala no advierte que el caso justifique la admisión recursiva.

(i) En primer lugar, por cuanto es sabido que las atribuciones judiciales para decretar la suspensión de una asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (CNCom. Sala A, 22/6/82, "Marcanti Héctor L. c. Empresa de Transportes General Roca", JA, 1983-I, Síntesis p. 135, índice, fallo cit. por Halperín-Otaegui, Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1998, pág. 779; íd., 13/5/83, "Acerbo Antonio c. Banco Popular Argentino"; íd., 30/7/84, "Bendersky de Hoberman H. c. Hobin S.A."; CNCom. Sala B, 31/10/83, "Milrud Mario c. The American Rubber Co. SRL"; íd., Sala E, 10.2.87, "La Gran Provisión S.A. c. Meili y Cía. S.A. s/ inc. med. cautelares"; íd., 3.12.87, "Castro Juan c/ Palacio y Cía. SRL"; íd., 21/5/93, "Hirschmann Juan c. Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A. s/sum."; íd., 30/3/95, "Galante Bernardo c. Aerolíneas Argentinas S.A."; íd., 24/5/90, "Sucesión Oscar Rubén Maseda c. Cabaña Láctea La Cautiva SA s/ord."; entre muchos otros).

Los "motivos graves" que autorizarían la suspensión (LS 252) deben merituarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino fundamentalmente para el interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante (CNCom. Sala B, 24/12/87, "Ferrari Hardoy M. c. Plinto SA"; íd., 23/9/86, "Grosman H. c. Los Arrayanes S.A."; íd. Sala C, 12/6/92, "Mues Cesario c. Rin Riv s/sum."), debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando no se han indicado y menos aún demostrado, siquiera sumariamente, los concretos perjuicios que "para la sociedad" se seguirían en caso de no suspenderse la decisión asamblearia impugnada (CNCom. Sala C, 14/11/97, "Ataide Oscar c. Patrimonio AFJP s/medida precautoria").

En el caso de autos la Sala no encuentra motivos para modificar lo decidido por la señora Juez a quo pues los argumentos expuestos en el memorial sólo procuran el resguardo del interés individual de los impugnantes pero no acreditan, siquiera precaria pero positivamente, la existencia de un peligro grave e inminente para la continuidad del giro social.

Las decisiones que informa el acta n° 35, copiada en fs. 26, fueron adoptadas por unanimidad y estando presente el 81,07% del capital social. En ese marco de abrumadora mayoría el tribunal no advierte, ni ello fue explicado conducentemente, cuál es el concreto y apremiante peligro que lo resuelto podría causar a la sociedad.

Se insiste. Lo único acreditado es el interés que tienen los impugnantes, cuya participación y gravitancia accionaria no fue debidamente informada, en suspender lo decidido en la asamblea. Pero en ningún momento se expresó de modo fundado y con el debido respaldo probatorio cuál es el riesgo o la amenaza que se cierne sobre la sociedad en caso de no admitir el pedido cautelar.

(ii) Aun de sortear el óbice anterior cabe precisar que el Tribunal comparte lo señalado por la Juez a quo en orden a la imposibilidad de suspender cautelarmente decisiones que presumiblemente ya fueron ejecutadas.

Es que la medida prevista por la LSC 252 no tiene por finalidad suspender una ejecución en trámite, sino privar de ejecutoriedad a las deliberaciones tomadas por la asamblea general de accionistas que estuvieren bajo impugnación y se encuentren pendientes de ser ejecutadas (A. Verón, Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, pág. 977 y jurisp. cit. en notas 484 y 485; A. M. López Tilli, Las asambleas de accionistas, Buenos Aires, 2001, pág. 420, apartado 7, inc. b y jurisp. cit. en nota 21).

Un temperamento diverso resultaría contrario a la ratio del mencionado precepto legal y ajeno a su ámbito operativo, por cuanto no se suspendería la ejecución de lo decidido a fin de conjurar un daño potencial, sino que se enervaría un daño consumado mediante la privación retroactiva de los efectos propios de una decisión ejecutada, lo que constituiría, eventualmente, materia de sentencia definitiva (CNCom. Sala A, 28/9/06 "Planex S.A. c. Rainbow Developments S.A. s/medida precautoria"; íd. Sala B, 10/9/03, "Morales, Luis Alberto c. Plácido Martínez Sobrado S.A. y otro s/ordinario s/incidente de apelación"; íd., 13/4/05, "Eurodale S.A. c. Univista S.A. s/ordinario"; íd. Sala E, 11/9/07, "Kahl, Amalia c. Degas S.A. s/medida precautoria"; íd., 25/11/02, "Raju Moti Advani c. Global Vending S.A. y otros s/medida precautoria"; íd., 8/5/00, "De Mayo, Miguel Juan c. De Mayo Lonardi S.A. s/sumario s/incidente de apelación"; íd., 23/10/97, "Salzmann, Ricardo Jorge c. La Holando Sudamericana Cía. de Seguros S.A. s/medida precautoria"; íd., 23/9/98, "Schettini, Juan Jorge c. Oblimento S.A. s/medida precautoria s/inc. art. 250 CPr.").

Sobre esa premisa, que integró la base decisoria del pronunciamiento en crisis y no recibió crítica en el memorial, y en atención a los más de cuatro (4) meses transcurridos desde la celebración de la asamblea (7/10/08), dato que desdibuja el peligro y gravedad alegados, estímase que el caso, evaluado con la provisoriedad y restricciones propias de este limitado marco de actuación y bajo el prisma conceptual supra referido, no constituye un supuesto de excepción que justifique modificar el temperamento seguido en la anterior instancia.

Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de examinar nuevamente la cuestión si circunstancias ulteriores lo imponen, corresponde rechazar el recurso interpuesto.

4. Por ello se RESUELVE: Declarar mal concedida la apelación respecto de Anwar Anis Melhem y tener por no presentado el memorial por parte de Gustavo Usana Melhem. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr. 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 101/103. — Pablo D. Heredia. — Juan José Dieuzeide. — Gerardo G. Vassallo.

CNCiv., sala K: "Consorcio de Prop. Vedia n° 1650/1654 c. Matta de Puga, Lucia" 24/04/2009

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.— Buenos Aires, abril 24 de 2009.

Considerando: Contra la resolución de fs. 416/417 en cuanto declara inoponible a la presente ejecución la afectación como bien de familia que recae sobre el inmueble de marras, se alza a fs. 418 la demandada expresando agravios a fs. 426, los que previo traslado de ley no fueran contestados.

Si bien "el patrimonio de una persona es la prenda común de sus acreedores", tal principio, cede ante el instituto del bien de familia, protegido constitucionalmente en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, lo que pone en evidencia el ánimo de tutelar el inmueble donde habitan el deudor y su grupo familiar.

Tal defensa de la propiedad produce efectos no sólo respecto de terceros, sino también para el constituyente y los beneficiarios, preservando el bien de las consecuencias de la negligencia, errores o malicia de éstos.

En efecto, tal como sostiene Borda "Tratado de Derecho Civil" Derechos Reales, t. 1 pág. 513, y "Familia" t. I pág. 290 y sgtes.), el régimen legal tiende a poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas de los malos negocios para proteger la vivienda o el sustento del núcleo familiar.

De allí que se ha dicho, que la institución responde a un doble objetivo: uno económico, para la conservación del patrimonio dentro del núcleo familiar, y otro social , al propender al mantenimiento de "la familia" bajo un mismo techo, debiendo entenderse por ésta a la que determina el art. 36 de la ley 14.394.

Que si bien el sistema registral que impone la ley 17.801, es de inscripción, declarativo y no convalidante, en el caso del instituto en análisis, la ley 14.394, ha dotado a éste de una cualidad diferente optando por el sistema constitutivo, esto es, naciendo sus efectos desde el momento de la inscripción del bien, y perdurando en el tiempo mientras no se produzca alguna de las causales de desafectación.

Dispone el artículo 38 de la ley 14.394 que el bien de familia "no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca".

De ello se colige que, ante un eventual incumplimiento del deudor, los créditos anteriores a la inscripción del bien de familia no pierden ejecutabilidad sobre el inmueble sometido al régimen organizado por la ley14.394 cualquiera sea la naturaleza o causa de la obligación (Guastavino, Elías, "Bien de familia y alimentos debidos por su instituyente", E.D. 113—286; Bossert, "Código Civil y leyes complementarias" de Belluscio, Tomo 6, página 312).

Ahora bien, no resulta ocioso recordar que la incidencia de la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia debe juzgarse en orden al tiempo en que se ha generado el crédito en cuya virtud se pretende eventualmente agredirlo como parte integrante del patrimonio del obligado. Por ello, si la causa de la obligación radica en actos previos a la afectación, ésta no obsta al propósito de persecuciones del acreedor ni sustrae al inmueble de la posibilidad de embargo (J.A. 1988 — II, página 222).

Que los créditos de causa anterior son aquellos que tienen su origen en un hecho o acto generador de la obligación acaecido o celebrado con anterioridad a la inscripción, debiendo señalar a sus efectos, que la ley 14.394 no funda la distinción en el momento en que la deuda se torna exigible, sino en el de su nacimiento; de otro modo, resultaría fácil burlar los alcances de la protección legal con sólo constituir la afectación con posterioridad a la celebración del acto jurídico (cfr. en tal sentido Kemelmajer de Carlucci, A. "Protección jurídica de la vivienda familiar", página 98).

Encuentra ello su fundamento en el hecho de que, si bien el instituto en análisis tiende a la realización del valor justicia, no puede, so pretexto de amparar a la familia, vulnerar derechos adquiridos por terceros, pues de ser así la institución dejaría de ser jurídica, para ser injusta o, lo que es lo mismo, antijurídica, por ende, la protección de unos no puede lograrse en base al despojo de otros; la caridad impuesta forzosamente, no sería caridad y distorsionaría la institución sin llegar a ser justicia (cfr. en tal sentido Guastavino "Derecho de Familia Patrimonial — Bien de Familia", Tomo I, página 386).

En la especie, lo decidido por la magistrada de grado se ajusta a derecho en tanto se aprecia que la inscripción como bien de familia es posterior a haberse adquirido el bien (cfr. asiento uno de la columna "Titularidad sobre el dominio "y asiento uno de la columna "Gravámenes, restricciones e interdicciones" del certificado de dominio que luce a fs. 391/392).

Cabe aquí considerar a sus efectos que los consorcistas están ligados entre sí y con el consorcio por las previsiones del reglamento de copropiedad y administración, cuya naturaleza jurídica es la de ser un típico contrato de adhesión al que se integran aquéllos por la aceptación expresa de sus cláusulas o implícitamente al incorporarse al sistema con la celebración del acto jurídico respectivo que tiende a la transmisión de la unidad. De allí que el reglamento integre el título y, consecuentemente, al inscribirse la transmisión dominial en el Registro de la Propiedad, quepa considerar que el adquirente se ha adherido implícitamente a sus disposiciones.

Consecuencia de la oportunidad en que fuera asumida la obligación que se ejecuta, y que la afectación en cuestión tiene —como dijimos— efectos a futuro, los agravios sobre el particular no habrán de prosperar.

Lo propio ha de ocurrir con el planteo que introduce la quejosa respecto a la adjudicación que refiere practicada en la liquidación de la sociedad conyugal con su ex- esposo. Es que sin perjuicio de ser éste el proceso adecuado en el que cabe debatirse la inoponibilidad opuesta por la actora y no estar la ejecutada legitimada para efectuar planteo de nulidad alguno por su ex-cónyuge, lo cierto es que en los obrados existe un pronunciamiento firme que la condena a pagar al consorcio actor una deuda por expensas. Además, no resulta del certificado de dominio obrante a fs. 391/392 que el bien se encuentre actualmente en cabeza de aquel. De allí que a la luz del sistema registral impuesto por la ley 17.801 y lo especialmente normado por el art. 2505 del Código Civil, no pueda serle oponible a un tercero como es el consorcio actor , aún en su caso, el pretenso acto de adjudicación a su ex cónyuge que alega la recurrente. De manera que, el planteo sobre el particular tampoco habrá de prosperar. Por lo expuesto y disposiciones legales citadas el Tribunal, resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo que ha sido motivo de agravios. Con costas por su orden atento la forma en que se decide la cuestión y no haber mediado oposición de la contraria (arts. 68, 69 y 161 del CPCC). Se deja constancia que no firma la presente la Dra. Hernández por hallarse excusada en autos.— Silvia A. Díaz.— Oscar J. Ameal.