CNCiv., ala D: CONS. DE PROPIETARIOS AMENABAR 1415/27 C/ DESARROLLO URBANO BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala D, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados "CONS. DE PROPIETARIOS AMENABAR 1415/27 C/ DESARROLLO URBANO BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DELA PROPIEDAD HORIZONTAL", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Miguel Ángel Vilar y Diego C. Sánchez. La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia.

A la cuestión propuesta el doctor Miguel Ángel Vilar, dijo:

I.-La sentencia definitiva dictada en primera instancia obrante a fs. 318/ 323 rechazó la demanda entablada por el Consorcio de Propietarios Edificio Calle Amenabar N° 1415 y 1427, con costas.

Apeló el accionante vencido expresando agravios a fs. 348/ 350 vta., los que fueron respondidos por la contraria a fs. 354/ 355.

II.- El caso.

Se trata de una acción por daños y perjuicios incoada por el Consorcio de Propietarios de la calle Amenabar 1415/ 1427, Susana Berta Rivas, Nélida Carolina Piacentini, Pablo Ferraro Mila, Blanca Lidia Roccatagliata, Isabel Pascuala Casella y Viviana López, fundada en la existencia de averías, vicios de construcción o vicios redhibitorios cuya responsabilidad por ruina parcial del inmueble , atribuyeron a los demandados Desarrollo Urbano Buenos Aires S.A- propietario original de la obra y vendedor- y Armando Marolda- director, constructor, calculista y ejecutor de la obra, respectivamente, bajo apercibimiento de astreintes y/ o de las demás consecuencias impuestas por el art. 513 del Código Procesal.

III.-a) La sentenciante, por su lado, admitió la legitimación activa del Consorcio -única parte que mantuvo la acción-, dado las características de la construcción hecha en un edificio sometido a propiedad horizontal y toda vez que los comitentes eran propietarios de sus respectivas unidades y de las partes comunes. Encuadró el caso en la normativa que rige la responsabilidad contractual profesional. Centró el conflicto en la existencia o inexistencia de averías, en el derecho del actor y en la responsabilidad de los demandados. Consideró que los vicios de construcción en los espacios comunes -que la actora pretendió incluir como ruina parcial en los términos del art. 1646 del Código Civil- era el soporte de hecho de la pretensión subsistente. Concluyó, a la luz de las pruebas reunidas, que los desperfectos hallados y descriptos por el perito 'en modo alguno constituyen vicios que provoquen el riesgo de que la construcción colapse o deje de resultar apta para el fin para el que fue concebida'.

En consecuencia, rechazó la demanda, dada la inexistencia de rajaduras y/ o fisuras que afecten la estructura y la falta de evidencia de fallas estructurales o cuanto menos de entidad que configure el caso del art. 1646 del Código Civil.

Esta decisión motivó los agravios del peticionante.

IV.- El accionante se agravió del rechazo de la demanda. Sostuvo que la sentenciante interpretó erróneamente y en su versión restringida el término 'ruina', señalando - el ahora recurrente- que no era necesario que el edificio colapse - como afirma la sentencia- para admitir la causal de responsabilidad contractual en estudio. Mencionó los 'defectos constructivos' resaltados en la pericia y afirmó que constituyen una 'ruina parcial' con el alcance que la doctrina y jurisprudencia moderna le asignan.

V.- La Solución.

A.- El concepto de 'ruina' .

a) Como hemos visto la acción intentada se sustenta básicamente en la 'ruina' del edificio determinante de la responsabilidad que se atribuye a los demandados. Por eso, en sus agravios los actores consideran errónea la interpretación dada en el fallo de primera instancia a la 'ruina' enunciada en el artículo 1646 del Código Civil.

b) De ordinario dicho término expresa un acontecimiento concluido: la cosa ya caída, derrumbada o destruida, lo cual, generalmente es así. Empero, aquí se trata de un concepto jurídico, según surge, sin duda, de la redacción y el propósito del artículo en análisis. Y, por consiguiente dada la finalidad de la norma, corresponde añadirle un mayor alcance. En tal inteligencia, entonces, la noción 'ruina' - tanto total como parcial- cabe extenderla, por un lado, a una situación en que exista un peligro real o amenaza de derrumbe o de destrucción del edificio y, por el otro, al factor tiempo, a la duración, a la persistencia de la obra, toda vez que el artículo también se refiere a esta circunstancia. A los efectos de considerar esas contingencias, será necesario valorar los elementos esenciales de la construcción aplicados a la estructura del edificio, el análisis de su contextura. En cuanto a su duración, será preciso evaluar estos mismos medios, calculando, además, la vida útil del inmueble para ver si satisfacen o garantizan el término previsto (ver Belluscio, Augusto C., Código civil y leyes complementarias, com. anot. y conc., año 2001, tomo 8, art. 1646, pg. 215, pargr. 3 y A.J. Bueres- E.I Highton, ACódigo Civil y normas compl, análisis doctr. y jurisp. Hammurabi, T, 4A, art.1646, pg. 647,pargr. 5).

En el punto siguiente analizaremos lo referente al primer supuesto, o sea el riesgo de derrumbe y la 'ruina' parcial, que es en lo que se funda la demanda.

c) Al respecto, el perito ingeniero - fs. 189/ 190, también fs. 183 - dictaminó: 1) que no se detectaron rajaduras ni fisuras en la estructura de todo el edificio cuya inspección se realizó desde la azotea hasta el sótano, en el frente, contrafrente y laterales ; 2) que no se observaron deterioros en los pisos, paredes, cielorrasos y acceso a ascensores constitutivos del hall de entrada; 3) que en los sectores de terrazas y azoteas se detectaron reparaciones (aplicación de membranas) que pretendían resolver deterioros propios de la mala aplicación del solado; 4) que en la pileta natatorio existían evidencias de recientes reparaciones y terminaciones ( mamparas de hierro amuradas y pintura de reciente aplicación).; 5) que la caja de ascensores tampoco revelaba fisuras ni rajaduras aunque adolecía de falta de terminación ( revoque); 6) que en los palieres comunes existían fisuras en las paredes que denotaban inadecuada colocación de los mampuestos y en el sótano, se evidenciaron reparaciones efectuadas para reparar hoquedades y hendijas del hormigón armado.

d) La codemandada Desarrollo Urbano Buenos Aires S.A. solicitó aclaraciones y complementar la pericia. El experto respondió y aclaró a fs. 196/196 vta. concluyendo que ‘no existe ninguna evidencia visible de ninguna falla estructural que ponga en peligro la estabilidad del edificio’.

Vale decir que, no obstante que algunos sectores presentaban deficiencias en la reparación - por no haber sido realizadas por personal idóneo y no haber tenido supervisión técnica de constructor de primera categoría- la estructura no se encontraba afectada ( fs. 196 vta.)

Considero que corresponde aceptar las conclusiones del experto por las siguientes razones:

1) Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen. El perito actúa como auxiliar de la justicia, y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquéllos puntos que requieren conocimientos especiales. Dicha situación, hace razonable la aceptación de sus conclusiones aún respecto de los ítems en que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta pese a que nos los haya expuesto con toda amplitud (CNCiv. Sala C, junio 30-1988, Dayan Rafael y o. C/ M.C.B.A., LL. 1989-A-654; íd esta Sala Osorio, Edith c/ Tripodoro José s/ sumario, L. 144.728, del 8-8-94, Pesciallo Iris c/ Empresa 25 de Mayo y otro s/ ds. y ps. L. 162.804, del 23-8-95, Grootjans Mercedes Dora c/ Cervera Héctor s/ ds. y ps., L. 157.426, del 15-9-95, Merlo de Saleme María del Carmen c/ Transporte Sgto. Cabral s/ ds. y ps. L. 164.078 del 26-10-95, entre muchos otros.).

2) Cabe destacar que el Consorcio actor no cuestionó ni impugnó el dictamen. Además, las partes no arrimaron evidencias ni elementos de convicción suficientes que me lleven a disentir con el perito o a concluir que sus apreciaciones sobre la cuestión en debate fueran erradas.

3) El actor no logró acreditar que los desperfectos detectados y detallados por el perito constituyan vicios de construcción o desperfectos que puedan ser agentes o generar ‘ruina’, tanto total como parcial. Vale decir, conforme lo expuesto mas arriba, que esas deficiencias afecten el sostén del edificio o de una parte del mismo.

e) No obstante que, como ya dije, el concepto de ‘ruina’ fue ampliado y en algunos casos se le dio una excesiva extensión(conforme el autor que el recurrente cita en su expresión de agravios), lo cierto es que, en la actualidad, se lo ha precisado a los supuestos que he referido en el Capítulo V, A, punto b), de la presente toda vez que se ajustan, en mayor medida, al sentido y fin del artículo 1646 del Código civil ( ver autores citados allí); incluso, en los fallos que cita el apelante, en uno en que aparte de que se asimilan ‘vicios ocultos’ con ‘ruina’, se hallaron entre otras anomalías ‘fisuras y grietas en todos los pisos del edificio provocados indudablemente por movimientos en la estructura’.( C.N .Civ., Sala F, abril 29 de 1991, en LL, t. 1992- B, pg. 25, n° 90.225) y, en el otro que los defectos impedían el uso normal de la cosa, que desnaturalizaban el fin de la obra e impedían el aprovechamiento adecuado de la misma ( C.N.Civ., Sala H, LL. T. 1997- C- 250, n° 95.400), puede verse que guardan similitud - en el primero- con respecto a las hipótesis que hoy admite la doctrina y una significativa afinidad, en lo que hace al segundo.

Por eso, confrontando la pericia de autos con los antecedentes jurisprudenciales referidos, entiendo que no le asiste razón al apelante.

VI.-Conclusión.

Por todas las consideraciones que dejo expuestas y si mi opinión es compartida, propongo al acuerdo rechazar el recurso interpuesto por el actor y confirmar el fallo en todo lo que ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada al vencido ( arg. art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Diego C. Sánchez, por análogas razones a las aducidas por el señor juez de cámara doctor Miguel Angel Vilar, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto. MIGUEL ANGEL VILAR- DIEGO C. SANCHEZ.

Este Acuerdo obra en las páginas ---- del Libro de Acuerdos de la Sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) rechazar los agravios del actor; 2) confirmar el fallo recurrido en todo lo que ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada al vencido. 3) Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, lo dispuesto por los arts. 1,6,7,9,37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24432, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se confirman por ser ajustadas a derecho las retribuciones fijadas en la sentencia de grado. Por la actuación ante esta alzada se fija en cuatrocientos pesos ($400) el honorario del Dr. Eduardo E. Lambrechts y en seiscientos cincuenta pesos ($650) el del Dr. Pedro Pablo Lanusse (art.14, ley de arancel 21.839). Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia.

Miguel Ángel Vilar - Diego C. Sánchez

CCC, sala III: PERREN DARIO ROBERTO S/ X* PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Expte.n°: 3791/95

En la Ciudad de San Miguel de Tucumán, 17 de diciembre de 2002, reunidos los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala IIIa., Dres. Santiago Gallo Cainzo y Carlos Miguel Ibáñez con el objeto de conocer y decidir los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados “PERREN DARIO ROBERTO S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA”; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión: ¿ ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA ?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres.Santiago Gallo Cainzo y Carlos Miguel Ibáñez.-

EL Sr. VOCAL DR.SANTIAGO GALLO CAINZO, DIJO:

Que viene en apelación Darío Roberto Perren contra el fallo del 23-11-2000 (fs. 341/344) donde no se hiciera lugar a la demanda que por usucapión del inmueble ubicado en calle Maipú nº 1.413 de esta ciudad promoviera su parte, y hace lugar a la reconvención que por reivindicación de la mencionada propiedad dedujera en su contra Carlos Alberto Paliza, por lo que se le condena a entregar al nombrado la misma.

Los agravios del recurrente corren en el memorial de fs. 351/353, siendo los mismos contestados por la parte contraria a través del escrito de fs. 355/357.

Habiendo advertido el tribunal que en la instancia anterior se había omitido citar a estar a derecho en este proceso a los herederos de José Merhe Juri a cuyo nombre se encuentra registrada la propiedad causa de este juicio en el Registro Inmobiliario y en la Dirección General de Catastro (fs. 20 y 41), con el objeto de sanear la incorrecta traba de la litis no obstante el desarrollo alcanzado por el trámite y con fundamento en el art. 93 Procesal, por sentencia del 21-12-2001(fs. 366) se decidió convocar a aquellos con esa finalidad.

La sentencia fue consentida por las partes y los herederos tomaron intervención en el asunto a fs. 373 y 382, sin formular reparo de ninguna especie acerca de lo actuado en este proceso por Paliza, en su carácter de cesionario de las acciones y derechos de los nombrados en la sucesión del causante sobre el inmueble que nos ocupa.

De esa manera -como se refiriera en el pronunciamiento indicado de esta Cámara- se ha superado la obvia inutilidad de una sentencia dictada en un proceso que no fue debidamente integrado con todos los legitimados en la cuestión en debate y preservado de esa manera el principio de economía procesal, al permitir que en esas condiciones se pueda resolver en este juicio en forma definitiva la situación que motivara las acciones que se trata.

Pues bien, el actor con el instrumento de fs. 1 ha

acreditado que en fecha 07-09-1994 Elena del Carmen Suárez le cedió todas las acciones y derechos que -según afirmara- tenía sobre la propiedad que se trata, al haber poseído la misma en forma pública, pacífica, ininterrumpida y con ánimo de dueña desde el año 1.960.

A los efectos de justificar que la nombrada habría adquirido por usucapión el dominio sobre el mentado inmueble, además del plano de mensura pertinente, ofrece como prueba el pago de boletas del impuesto inmobiliario y de los servicios de agua y luz eléctrica que acompañara.

La realización del plano de mensura no siempre importa un acto posesorio. Como resolviera la doctrina judicial, como regla general se trata de un acto unilateral, voluntario y ejecutado al solo fin de cumplir requisitos formales exigidos por la legislación al promover la acción de usucapión. No constituyen actos posesorios (CCCC 1era. Tuc. en autos “Fernández de Guzmán R. S/Posesión veinteañal” del 02-09-1986; en el mismo sentido esta Sala III in re “Gómez, José Luis s/prescripción adquisitiva “ del 13-10-1998).

El pago del mencionado tributo comprende el sexto bimestre del año 1994 y el año 1995. Es decir, se inicia prácticamente en la época en que el actor firmó el contrato de cesión de acciones y derechos posesorios arriba mencionado. No se adjuntó boletas correspondientes a períodos anteriores a aquellos.

Las boletas por consumo de agua (sin ser completas) son del año 1992 a 1995. Abarcan por lo tanto un lapso de unos tres años anteriores a la iniciación de este juicio (12-12- 1995).

Eso sí, en cuanto al pago de la luz el actor adjuntó cuatro boletas que se remontan al año 1948 y otras correspondientes al año 1970 en adelante.

Desde luego el pago de estos servicios, y aún su conexión a la finca pertinente, carecen de relevancia para demostrar la posesión, por cuanto -como es de experiencia común (art. 33 Procesal)- el tenedor del inmueble también puede hacer uso de aquellos servicios (conf. CCCC 1era Tuc. “Rodríguez, Olga R. S/Prescripción adquisitiva” del 20-09-1979).

En todo caso, los elementos considerados no demuestran de un modo fehaciente actos específicamente posesorios con una antigüedad de por lo menos veinte años. Repárese que quien pretende usucapir, como principio general, debe acreditar la realización de actos posesorios que no sean comunes a toda ocupación de un inmueble urbano, sino propios y exclusivos de la posesión propiamente dicha, claramente demostrativos del “animus rem sibi habendi” (CCCC Tuc. Sala I en autos “Lobo, José Guillermo s/Información posesoria” del 23-03-1992).

La justificación de aquellos extremos no se ha producido, y el pago de las mentadas boletas de servicios que en otros supuestos de prescripción adquisitiva de inmuebles urbanos podrían servir como prueba complementaria de los actos posesorios que se invoquen y acrediten, en la especie aparecen desvirtuadas por las circunstancias que trataré seguidamente.

Resulta que las boletas de pago de luz eléctrica presentadas en la causa están a nombre de Jesús María Ruiz quien hasta su fallecimiento ocurrido en el año 1992 (fs. 53) habría convivido en el domicilio que se trata en unión de hecho con la nombrada Elena del Carmen Suárez (ver fs. 89 IV párrafo tercero y fs. 89/vta. segundo párrafo).

Esta circunstancia resulta relevante para la debida resolución del caso, puesto que si el servicio eléctrico fue conectado a nombre de Ruiz en el año 1948, aproximadamente, y este denunció en 1956 ante las autoridades electorales su domicilio personal en calle Maipú 1413 (ver fs. 202), evidentemente queda sin sustento probatorio la afirmación del actor de que en realidad fue su cedente Elena del Carmen Suárez quien personalmente había comenzado a poseer como dueña el inmueble y que con posterioridad debido a la relación que tenían llevó a vivir allí a Juárez, sin perder en ningún momento su condición de verdadera poseedora de la propiedad. De los instrumentos mencionados surge -por el contrario- que Juárez ocupaba el inmueble con anterioridad al año 1960, y que siguió viviendo en el lugar hasta el momento de su fallecimiento (acta de defunción de fs. 53 arriba citada).

Es que los accionados sostienen que en realidad Jesús María Ruiz había sido en vida inquilino del inmueble en cuestión, y que en ese carácter había promovido en el año 1977 una demanda por consignación de alquileres contra uno de los herederos del causante, cuyos antecedentes se agregan a fs. 48/52 de autos.

El demandante no desconoció la autenticidad de aquellos instrumentos, y el hecho de que los mismos hayan sido presentados y ofrecidos como prueba en copia no les quita entidad probatoria ante la normativa del art. 334 procesal.

La circunstancia señalada, por otra parte, se encuentra corroborada por las manifestaciones de Elena del Carmen Suárez en ocasión del reconocimiento que corre a fs. 274. El accionante tampoco desconoció la autenticidad de la copia que la parte demandada adjuntara a fs. 268 cuando el juzgado le corrió traslado para que se expida sobre el particular (ver fs. 270), ni observó el ejemplar -concordante con aquel- que remitiera la Oficina de Oficiales de Justicia ante el extravío del original, el que se encuentra agregado en el expediente en la citada fs. 274.

De los términos de la aludida acta judicial resulta -en lo que aquí interesa- que la allí entrevistada reconoce ante el funcionario judicial actuante que la vivienda había sido alquilada a Juri por Ruiz mucho tiempo atrás; que al comenzar la relación fue ella a vivir con este en la propiedad; que efectivamente Ruiz entabló una demanda por consignación de alquileres que no concluyo, quedando en definitiva ambos como cuidadores de la propiedad sin derecho a remuneración alguna.

Siendo ello así, lo actuado judicial o extrajudicialmente por Ruiz en su condición de inquilino no puede pretenderse que sea inoponible a su pareja y, por ende, al apelante en su carácter de

cesionario de la nombrada.

En el marco fáctico considerado, puesto que no se ha producido prueba que acredite en forma fehaciente que Ruiz haya de alguna manera intervertido luego el título de su posesión hasta que ocurrió su muerte (26-11-1992); y que, en todo caso, resulta manifiesto que han transcurrido solo 18 años, aproximadamente, desde que se promovió por aquel el juicio por consignación de alquileres (13-10-1977) y el inicio de esta demanda (12-12-1995), y unos tres años a esta última fecha desde que Elena del Carmen Suárez quedó como única ocupante de la vivienda; ponderando la situación desde cada una de dichas perspectivas no cabe sino concluir que para ninguna de ellas a transcurrido el plazo establecido en el art. 4015 Código Civil, por lo que en esas condiciones al faltar uno de los presupuestos esenciales para que la usucapión opere, la pretendida adquisición del dominio por prescripción veinteañal por parte de Elena del Carmen Suárez no puede tenerse por configurada y, ante ello, el actor como cesionario de las acciones y derechos de la nombrada no puede invocar derecho alguno en ese carácter sobre la propiedad.

Por todo lo expuesto entiendo que los agravios del apelante no pueden prosperar, por lo que voto por el mantenimiento del fallo del Sr. Juez aquo en cuanto desestimara la acción de usucapión promovida por el nombrado.

De compartirse la solución que propongo no existiría impedimento legal alguno para que se considere la reconvención que por reivindicación entablara la parte contraria. Dado que no se ha producido la adquisición del dominio del inmueble por usucapión por parte del demandante, el titular dominial del predio o sus sucesores se encuentran legitimados para accionar en ese sentido.

Entiendo que las quejas del apelante referidas al reconocimiento por parte del sentenciante de la legitimación de Paliza para promover en el carácter en que lo hiciera la presente demanda reivindicatoria no supera el limite de la mera disidencia, sin satisfacer las exigencias del art. 779 Procesal.

Argumentalmente el recurrente no demuestra que sea errado el criterio del fallo de que resultan hábiles como titulo para reivindicar tanto los de naturaleza traslativa como los de carácter declarativo, entre los que se encontraría el titulo que hizo valer en autos el reconviniente,

La remisión a lo manifestado en oportunidad de contestar la demanda que se le sigue no cumple con su carga recursiva. Es que se ha resuelto en forma reiterada por la doctrina judicial, que no reunirá el carácter de demanda de agravios el memorial que se reduce a la simple reedición de argumentos esgrimidos en primera instancia, o si el escrito se remite a presentaciones anteriores (esta Sala III en el caso “Herrera, Jorge y otro c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/expropiación irregular” del 22-04-1999 y antecedentes de este tribunal y doctrina que allí se cita).

Lo expuesto con mayor razón cuando la doctrina enseña que se ha reconocido la acción reivindicatoria -entre otros- al cesionario (Borda, G., Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales- t. II n º 1486; Mariani de Vidal, M, Curso de Derechos Reales, Volumen III, pág 170).

A ello debe agregarse -a todo evento- que la citación y el posterior apersonamiento de los herederos del titular dominial ocurrido en esta instancia y la consecuente integración de la litis con los nombrados como parte sustancial de la relación jurídica, ante el consentimiento y tácita ratificación de parte de aquellos de la gestión que a favor de la sucesión del causante promoviera Paliza en su reconocida condición de cesionario de acciones y derechos sobre la propiedad que nos ocupa, en definitiva ha importando el saneamiento de cualquier eventual déficit de legitimación que pueda haber habido y la consecuente consolidación de lo actuado en este proceso a favor del sucesorio. La situación señalada de ninguna manera puede ser obviada por el órgano judicial a los fines de resolver en debida forma este asunto (arg. art 40 párrafo segundo Procesal).

En mérito a lo expuesto soy de la opinión de que las quejas del actor referidas a la procedencia de la acción reivindicatoria promovida en su contra no pueden prosperar, por lo que propongo la confirmación del fallo en estudio también en el aspecto tratado.

Las costas de la alzada deben ser soportadas por el accionante vencido en la contienda de acuerdo con las normativas de los arts. 106 y 108 Procesal.

En tal sentido mi voto.-

EL Sr. VOCAL DR. CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ, DIJO:

Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.-

Y VISTOS: El resultado de la votación consignada precedentemente, se :

RESUELVE:

I.- CONFIRMAR el fallo del 23 de noviembre del 2000 (fs. 341/344), en cuanto fuera materia de recurso, por las razones desarrolladas.

II.- COSTAS de la alzada a cargo del apelante.

III.- RESERVAR honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- SANTIAGO GALLO CAINZO CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Ante mí: CLAUDIA MARIA FORTÉ DE PREBISCH

Superior Tribunal de Justicia Provincia de Corrientes Delgleize, Jeanne Julie Armande c. Instituto de Viviendas de Corrientes (IN.VI.CO.)

Hechos

El Juez de Primera Instancia confirmó el fallo del Juez de Paz que había hecho lugar a la demanda de prescripción adquisitiva de dominio sobre un inmueble. Contra dicho decisorio, el accionado interpuso recurso de inaplicabilidad de ley. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes rechaza el recurso deducido.

Sumarios

1. 1 - Debe confirmarse el fallo del Juez de Primera Instancia en cuanto hizo lugar a la acción de prescripción adquisitiva de dominio incoada computando, a los fines de declarar cumplido el plazo de veinte años, el tiempo de posesión posterior a la interposición de la demanda, debido a que el accionado no reconvino por reivindicación a los fines de interrumpir el curso de la prescripción, y en virtud de que la posesión se retiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella, la cual continúa si no se manifiesta una voluntad contraria.

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Corrientes, diciembre 14 de 2009.

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?

El doctor Guillermo Horacio Semhan dijo:

I.- Contra el pronunciamiento del Juez de primera instancia (fs. 222/225) en cuanto confirmó el del juez de paz, que hizo lugar a la demanda de prescripción adquisitiva e impuso las costas el 80% al Instituto demandado y el 20% restante por su orden, este justiciable deduce el recurso de inaplicabilidad de ley sub examen (fs. 231/238 vta.).

II.- La mejor comprensión de las cuestiones sometidas a decisión exige una breve síntesis de lo acontecido.

Jeanne Julie Armande Delgleize promovió en causa demanda por prescripción adquisitiva de un inmueble ubicado en calle Islas Malvinas Nº 550 de la ciudad de Santa Lucía, Departamento de Lavalle.

El accionado Instituto de Vivienda de Corrientes opuso falta de legitimación activa, aduciendo que dada la condición de religiosa de la actora ésta carecía de aptitud para adquirir bienes.

Y, el Tribunal de Alzada, para confirmar el rechazo de la defensa, sostuvo: a) que por de pronto, que si bien consta en el poder que la actora confirió en su carácter de religiosa, ella promovió demanda a titulo particular; y b) que además, quedó probado con el Estatuto de la Congregación Hijas de María de Pesche, que no es una obligación de la religiosa profesa renunciar a sus bienes sino una facultad y que, por otra parte, si se la ejerce debe ser tomada de acuerdo con la Superiora General y con el consentimiento de su Consejo, después de cumplidos 50 años de edad y 10 años de profesión religiosa; estando en autos acreditado que la actora cuando obtuvo la dispensa de votos, tenía 38 años de edad y 6 años de profesión religiosa. Agregó que está probado que la accionante se halló en situación de exclaustrada desde el 23 de junio de 1985 al 23 de junio de 1987. Finalmente, declaró extemporáneo el planteo del apelante según el cual la traducción del Estatuto redactado en idioma extranjero no tendría eficacia, pues debió ser realizada por traductor público oficial conforme el art. 123 del C.P.C. y C., y no por el Obispo de Goya.

En cuanto a la cuestión de fondo expresó que son dos los elementos básicos de la prescripción adquisitiva: la posesión y el transcurso del tiempo; que respecto de este último elemento la doctrina y jurisprudencia es unánime en admitir que el lapso de la posesión -20 años- pueda computarse durante la secuela del juicio anterior a la sentencia en virtud de la disposición del Código Procesal que faculta al juez para hacer mérito en la sentencia de los hechos producidos durante la sustanciación del proceso y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos; que en el caso, la actora demostró la posesión del inmueble por el plazo legal ya que a partir del 24/06/1987 obtuvo la dispensa de sus votos y la sentencia es de fecha 05/02/2008 y, que de las pruebas documentales -informe del Registro de la Propiedad Inmueble, plano de mensura, comprobantes de pago de impuestos, tasas-, inspección ocular, testimoniales se acreditó que la actora posee el inmueble en forma pública, pacífica e ininterrumpida por más de 20 años, reuniendo en consecuencia el “animus” y el “corpus”, requisitos esenciales para la procedencia de la acción.

Finalmente impuso el 80% de las costas al Instituto de Viviendas de Corrientes y el 20% restante por su orden.

III.- Ello motiva los agravios que porta el recurso extraordinario del caso, según los cuales la sentencia cuando incluyó en el cómputo del plazo de la prescripción el tiempo devengado desde la promoción de la demanda hasta la sentencia: a) aplicó erróneamente el art. 4015 del Código Civil y violó las siguientes normas del Código procesal: 1) el art. 163, pues la facultad del juez que éste establece tiene un doble condicionamiento: las normas procesales son instrumentos para la aplicación del derecho sustancial, por una parte, y por la otra, los hechos deben estar debidamente probados, hipótesis no configurada en autos. 2) el art. 264, pues la sentencia de primera instancia concluyó que la actora poseyó el inmueble objeto del litigio desde el año 1976; b) violó los arts. 123 y 356 del C.P.C. y C. al declarar la extemporaneidad de su planteo referido a la traducción del Estatuto de la Congregación de Hijas de María de Pesche y c) errónea aplicación del art. 68 primer párrafo del C.P.C. y C. para la condena en costas. Expresa que debió aplicar su segundo párrafo, pues al momento de interponer la demanda la actora tenía 18 años de posesión y en consecuencia, ello habilitaba al demandado creerse con derecho a repeler la pretensión.

IV.- El remedio intentado se interpuso contra una sentencia definitiva, dentro del plazo legal, el recurrente se encuentra eximido del pago del depósito económico y parte de las quejas expresadas satisfacen las cargas técnicas de una expresión de agravios. Con este alcance paso a pronunciarme sobre su mérito o demérito.

V.- La primera cuestión que debe abordar este tribunal casatorio consiste en fijar la doctrina legal en punto a si un juez puede válidamente, sin afección del derecho de defensa del demandado, incluso computar para el plazo veinteañal de prescripción el tiempo de posesión de la demandante desde la fecha de la demanda hasta la de la sentencia.

En la doctrina, una primera posición -tesis positiva- afirma que alegada una prescripción determinada el juez puede, por aplicación del principio del "iura novit curia", declarar otra que se produce en un término diferente al indicado (conf. Acuña Anzorena, Arturo, "El principio 'iura novit curia' y su aplicabilidad en materia de prescripción", LA LEY, 70-870; Alconada Aramburú, Carlos, "Prohibición de aplicar de oficio la prescripción liberatoria", JA, 1951-II-81; Colmo, "De las obligaciones en general", 2ª ed., Buenos Aires, 1928, Nº 913; Díaz de Vivar, Elisa y Petrucci, Gastón, "Prescripción y el principio 'iura novit curia'", Ed, 142-955; Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, t. III, Nº 2122 y notas 408, 409 y 410; Machado, José Olegario, "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", 2ª ed., Buenos Aires, 1922, t. XI p. 70; Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. I, Parte General, vol. 3.10. Prescripción y caducidad, Buenos Aires, Ed. Depalma 1996, Nº 2172 ter; varias sentencias han prestado apoyo a la solución: compulsar cuidadosa reseña en Trigo Represas, Félix A., Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", 2ª ed., La Plata, Ed. Platense, 1991, t. III, p. 767, Nº 1857, nota 265 y enLA LEY, 55-521 en la que se cita, incluso, fallo de la Corte Federal; CNCiv., sala D, 26/8/1997, Ferro F. c. Martínez y otro, DJ, 1998-1-787 - La Ley, 1998-B, 42). Esta postura se funda en que a) Si el art. 3964 del Cód. Civil toma en consideración el prurito moral del demandado, que puede no querer alegarla, invocada una prescripción, no puede sostenerse que el reparo exista en la conciencia de aquél, por lo cual el juez podría declarar la que considere aplicable.; b) El art. 3964 se funda en el principio dispositivo, una limitación al orden público que domina la figura de la prescripción, que vuelve a recobrar plena vigencia inmediatamente que se manifiesta la voluntad del accionado; c) La prescripción es un hecho; basta que ese hecho sea invocado para devolver al juez todos sus poderes y deberes normales; d) Consecuentemente, el juez no rectifica los hechos (inacción del titular y transcurso del plazo) sino la invocación de la regla aplicable; e) Tampoco se modifica la causa "petendi", pues el juez aplica la norma que corresponde a los hechos subsumidos en ésta, tal como han ocurrido esos hechos.

Otro sector -tesis negativa- entiende que si el interesado invocó una prescripción que se cumple en determinado término, el juez sólo debe pronunciarse sobre su procedencia o no, pero no puede sustituirla por otra de diverso plazo (conf. Borda; Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", 7ª ed., Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, t. II Nº 1147; Galli, Enrique, sus notas a Salvat, Raimundo, "Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones en general", 6ª ed., Buenos Aires, Ed. Tea, 1956, t. III, Nº 2289; Parellada, Carlos A., "El artículo 3964 del Código Civil. Prohibición de la actividad oficiosa del juez y el 'iura novit curia'", Rev. Idearium, Nº 4/5, 1979, p. 161 y sigtes.; Salas, Acdeel, "La prescripción y el adagio 'iura novit curia'", JA, 1955-III-316 y en "Obligaciones, Contratos y otros ensayos", Buenos Aires, Ed. Depalma, p. 187 y sigtes.; Trigo Represas, Félix A., Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", 3ª ed., La Plata, Ed. Platense, 1991, t. III, p. 767, Nº 1857). Se argumenta que: a) Se afecta la defensa en juicio, pues el litigante al que se le opone la prescripción no está obligado a organizar su defensa más que con respecto a la que se ha opuesto. De lo contrario, el litigante tiene que justificar que no se ha producido ninguna prescripción, o sea, defenderse de todas las que podrían alegarse; b) Existen ciertas prescripciones fundadas en la presunción de pago; es posible que el deudor quiera oponer sólo éstas y no las que encuentran su fundamento en el perdón implícito o descuido del acreedor; c) La prescripción es una defensa de hecho y da lugar a una cuestión de hecho, ajena por tanto al principio del "iura novit curia". Si el juez opina que el acreedor ha estado inactivo por un año y la parte invocó una actividad que se extiende a seis meses o a dos años, no podemos decir que el magistrado ha declarado el derecho pertinente: él ha introducido un hecho que las partes no han invocado; d) Si el adagio "iuria novit curia" no permite al juez modificar o cambiar la acción, tampoco debe admitirse el cambio de la excepción. Es evidente que el argumento central de la tesis negativa es el de la defensa en juicio. Sobre él pivotean todos los demás.

Frente a ambos sectores de opinión, adoptaré una postura en base al análisis de si, en el caso, se vulneró o no el derecho de defensa en juicio del demandado.

El IN.VI.CO. respondió a la demanda ejerciendo ampliamente su derecho de defensa. Lo centró en a) la defensa de falta de legitimación, fundada en el carácter de religiosa profesa de la actora, b) la resistencia a la pretensión. Al respecto, tras admitir que la actora habita parte de un predio que le fue donado por la Municipalidad de Santa Lucía, opuso que era requisito esencial para la prescripción adquisitiva determinar la fecha en que la accionante comenzó a poseer el inmueble pretendido, para lo cual dijo, ella tenía la carga de acompañar documentación. Más todo ello sin reconvenir por reivindicación (vide fs. 95/97). Lo advierto porque no se trata de un aspecto menor sino decisivo, ya que el cómputo del tiempo posterior a la iniciación del proceso a los fines de la usucapión no hubiera sido posible si el demandado hubiera reconvenido por reivindicación. Ello en razón del efecto interruptivo del curso de la prescripción que provocaría ese acto procesal (art. 3986 del Código Civil), tal como destaca la opinión autoral (conf. Areán, Beatriz, "Derechos Reales, comentario de jurisprudencia", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Nº 8, Nulidades, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1995, p. 400). Y también jurisprudencial. Es que en efecto, la mera negación de los hechos y del derecho // invocados por una poseedora usucapiente, sin intentar por vía reconvencional el ejercicio

de acciones dirigidas al reconocimiento de los derechos de dueño registral carece tanto de la finalidad, cuanto del carácter activo y espontáneo que requiere la "demanda" como manifestación de voluntad positiva apta para interrumpir el curso de la prescripción, por cuanto si no hay acción falta la demanda misma (SCBA, 28/02/89, LA LEY, 1989-B, 574 y DJ 1989-2-129).

Por esa misma razón, al no reconvenir el IN.VI.CO. y, porque el ordenamiento sustancial prevé que la posesión se retiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella y esa voluntad de conservar se juzga que continúa mientras no se manifieste una voluntad contraria (conf. art. 2445 del Código Civil) el tribunal a quo no transgredió el art. 163 inc. 6 párrafo segundo del C.P.C. y C.

Es que, en esas circunstancias que el juez declare cumplido el plazo veinteañal de la prescripción con el cómputo del tiempo de posesión posterior a la demanda no modifica los hechos invocados ni la plataforma fáctica sobre la cual se trabó la litis. Antes bien, cumplió con el mandato de la ley, que le impone atender en la sentencia los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del proceso y debidamente probados.

VI.- Las protestas restantes no habilitan la instancia del Superior Tribunal. Así, la queja por la denegatoria de la alzada de atender el planteo del demandado respecto de la traducción del Estatuto de la Congregación de Hijas de María de Pesche es asaz insuficiente para mudar la solución del asunto. Ello, pues aún de acordar el Superior Tribunal razón a dicho planteo -por hipótesis- no obstante quedaría en pie el testimonio del párroco y canciller del Obispado de la Diócesis de Goya y Licenciado en Derecho Canónico, Luis Alberto Adis que prueba acerca de que la religiosa del caso no tiene voto de pobreza (fs. 177 y 177 vta.).

Y, atendiendo las razones de hecho y de derecho en base a las cuales interpreté como debido el cómputo del plazo hasta la sentencia de primera instancia no tiene ninguna entidad con las circunstancias del caso el argumento con el que se pretende tachar la condena en costas pronunciada.

VII.- Por todo ello, y si este voto resultare compartido con la mayoría de mis pares, corresponderá rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley con costas devengadas en esta instancia extraordinaria al recurrente. Regulando los aranceles conjuntos de los abogados de la parte recurrida, Dres. M. A. M. de D. C. y F. T. M. en el 30% de los honorarios que se le fijen por la labor cumplida en primera instancia (art. 14 ley 5822). Ambos en calidad de monotributistas. Y sin pronunciamiento sobre el derecho a la tarifación de los emolumentos de los letrados del IN.VI.CO., Dres. A. V. de L. y J. J. F., hasta tanto se acredite su vinculación con la Institución.

El doctor Fernando Augusto Niz dijo:

Que adhiere al voto del doctor Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

El doctor Juan Carlos Codello dijo:

Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente Sentencia Nº 118: 1°) Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley con costas devengadas en esta instancia extraordinaria al recurrente. 2°) Regular los aranceles conjuntos de los abogados de la parte recurrida, Dres. M. A. M. de D. C. y F. T. M. en el 30% de los honorarios que se le fijen por la labor cumplida en primera instancia (art. 14 ley 5822). Ambos en calidad de monotributistas. Y sin pronunciamiento sobre el derecho a la tarifación de los emolumentos de los letrados del IN.VI.CO., Dres. A. V. de L. y J. J. F., hasta tanto se acredite su vinculación con la Institución.— Guillermo H. Semhan. — Juan Carlos Codello. — Fernando A. Niz.