TEMA: ACCION DE COLACION
En la ciudad de Dolores, a los 25 días del mes de marzo del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 86.055, caratulada: "SALLAGO CARLOS ALBERTO c/ SALLAGO ELSA NOEMI SU SUCESION Y/O GUARRESI FABIAN s/ ACCION DE COLACION", habiendo resultado del pertinente sorteo (arts. 263, CPCC; 168 CONST. PROV.), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores María R. Dabadie y Francisco Agustín Hankovits.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguien tes:
------------------C U E S T I O N E S------------------
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
--------------------V O T A C I O N--------------------
------A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. DABADIE DIJO:------
1. SENTENCIA.
En lo que resulta de interés a los efectos del tratamiento del recurso de apelación interpuesto (fs.
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///// 176), cabe señalar que la sentenciante de la primera instancia decide rechazar la acción de colación por entender que el bien inmueble integrante del acervo hereditario del padre del actor fue entregado mediante compraventa sin restricción ninguna y no por donación. Con costas al accionante.
El actor Carlos Alberto Sallago en ejercicio de su propio derecho apeló la sentencia de fs. 173/175 a fs. 176, expresó los agravios que aquella le causa a fs. 184/188; que merecieran el responde del accionado a fs. 191/193.
El origen de la controversia se remonta a la com- posición del acervo sucesorio de Juan Carlos Sallago, del que fueron declarados herederos el actor y su herma na Elsa Noemí Sallago, quien en razón de su falle- cimiento se encuentra aquí representada por su heredero Fabián Guarresi; por entender Carlos Alberto Sallago que el inmueble dominio inscripto en la Matrícula 5253 (029) debía integrarlo.
Conforme la pretensión actora se persigue cola- cionar el valor del bien indicado, por entender que su
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///// padre al celebrar contrato de compraventa con su hija Elsa Noemí, habría enmascarado una liberalidad en su perjuicio por desigual tratamiento en la división de la herencia afectando su parte legítima.
2. APELACION.
Ante el fallo de la magistrada Silvia Edorna de Sánchez, los agravios expuestos en nombre del actor están referidos a que la iudex a quo al desestimar la acción de colación no encuadró la cuestión en el marco jurídico legal correcto. Ello por considerar que la compraventa formalizada por el padre del accionante y la causante de la sucesión demandada fue realizada en fraude a la ley, ya que bajo una supuesta operación de venta, se llevó a cabo una donación. También realiza un pormenorizado detalle de la prueba producida por su parte. Solicita se revoque la sentencia con costas.
Por su parte el demandado al contestar los agra vios traídos por el demandado se limita a controver tirlos con los argumentos contrarios con un casi nulo fundamento probatorio y normativo. Si bien el ganan- cioso no está sujeto al cumplimiento de requisitos tan
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///// rígidos como los de la expresión de agravios, pues su déficit técnico en el responde no conlleva sanción alguna si debe mantener en esta etapa del proceso una etapa acorde con la tarea ante una instancia superior.
En este sendero de marcha habré de decir que la competencia revisora del Tribunal se encuentra circuns cripta al tratamiento de aquellos ataques concretos y razonados vertidos, demostrativos –en sustento de las constancias del proceso- de la sinrazón del Juzgador, es decir, en función de los agravios técnicos, idónea y suficientemente expuestos (arts. 260, 261, 266, 272 del CPCC), de donde es lógico concluir que todas aquellas consideraciones del Magistrado sentenciante que hayan servido de fundamento a su decisión que no hayan sido atacadas debidamente, devienen firmes e irrevisables para el Tribunal de Alzada, más allá del mayor o menor grado de acierto o error con que este se hubiere condu- cido. (S.C.B.A., Acs. 43.416, 43.697, entre otros).
3. ESTE TRIBUNAL.
a. En virtud del agravio traído por el recurrente
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///// y al argumento dogmático de la sentencia recurri da, ante la redacción del art. 3476 del Código Civil que refiere a “Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante,...”, corresponde en esta instancia revisora establecer el problema allí nacido, en clara referencia a establecer si el codificador al referirse al contrato de donación hizo exclusión de otros, ante la posible antelación o anticipación de la cuota hereditaria.
Retomando el camino antes señalado, son colaciona bles las donaciones del causante a su heredero forzoso (art. 1789 Cód. Civil), son susceptibles de ser donadas las cosas, inmuebles o muebles, incluido el dinero y la cesión de créditos. Deviene necesario distinguir entre las donaciones ostensibles, las no ostensibles, las disimuladas, las presumidas disimuladas por la ley y las donaciones nulas. (LLAMBIAS, Jorge J. y MENDEZ COSTA, Ma. Josefa; Código Civil Anotado, Doctrina-Jurisprudencia, t. V-B, págs. 215 y sgts., ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992).
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///// De la enumeración que precede resulta de interés a los fines de la causa la donación disimulada o actos simulados (BUERES-HIGTHON, Cód. Civil y normas complementarias, t. 6, pág. 521, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001), pues en los hechos tenemos un contrato de compraventa celebrado entre el causante y uno de los herederos forzosos, se trata de establecer si la donación se encubre bajo la apariencia de un acto oneroso.
Frente a la donación disimulada, el heredero debe ejercer dos acciones, la de simulación y la de colación. Hay un orden lógico y cronológico que obliga a comprobar primero la inexistencia del acto simulado y luego resolver la colación de la donación que yacía bajo aquel. No obstante el ordenamiento lógico mencionado, la acción de colación no está jerárquica mente subordinada a la de simulación, por el contrario, la colación es lo principal y la simulación, lo accesorio, la primera es la “acción-fin” y la segunda
la “acción-medio”, siguiendo a Llambías-Méndez Costa.
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///// El hecho que el accionante busque colacionar le es admitido solicitar la declaración de simulación del negocio aparente, siendo el encubierto un negocio
válido.
b. Las partes tienen la carga de la alegación y la de la prueba, esta última es consecuencia de la primera, pues no puede producirse prueba sobre hechos que no hayan sido articulados en los escritos respec tivos.
La carga de la prueba importa la conveniencia para las partes de producir determinada prueba, y su inobservancia puede conducir al pronunciamiento de una sentencia desfavorable.
Es principio consagrado que es el actor quien debe producir prueba sobre los hechos alegados, sin embargo no es posible afirmar que resulte absoluto, ya que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y caracterís ticas del asunto sometido a decisión, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar
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///// primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal. (CSJN, 20/8/96, ED, 173-591).
Sobre la cuestión probatoria y la pretensión de
colación se puede decir que todos los medios de prueba son admisibles para demostrar la simulación, sin exigirse contradocumento y con razonable predominio de las presunciones (manifestaciones de preferencia hacia alguno o algunos de los hijos, o de enemistad con los no donatarios, precio vil de la venta, falta de recursos económicos en el adquirente, continuación del vendedor en el uso, disfrute y administración de la cosa donada hasta su muerte, entre otros).
Así planteada la cuestión no existen dudas de que ambas partes tienen sobre si la carga de producir prueba en su favor, por lo que resulta importante destacar la conducta procesal del accionado que no hubo de ofrecer medio probatorio alguno en sustento de su responde; se limitó a desconocer y negar los hechos que se atribuyeron a la donataria Elsa Noemí Sallago, que si bien se encontraba fallecida al tiempo de promoverse
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///// la acción no lo es menos que el hijo de aquella pudo tener conocimiento de las cuestiones controverti- das. (arts. 163 inc. 5 párr. 2, 354 inc. 1, 375 CPCC).
c. En la causa ha quedado demostrado de modo sufi
ciente que el padre del actor vendió a su hija Elsa Noemí el inmueble de su propiedad, lote de terreno con todo lo en él edificado, cercado, plantado y demás adherido al suelo ubicado en la ciudad y partido de Dolores, cuya nomenclatura catastral es Circunscripción I, Sección B, Manzana 194, Parcela 3, dominio inscripto en la Matrícula 5253 (029).
La compraventa celebrada entre el causante (donan te) y la heredera (donataria) fue realizada el 07/06/ 1994 conforme emana de la copia de escritura traslativa de dominio que luce a fs. 97/100, por un precio total de venta de pesos tres mil quinientos ($3.500,00) que el enajenante manifestó haber recibido en dinero efec- tivo antes del acto de parte de la adquirente.
Visto el precio de la operación de venta en con- junción con el dictamen pericial que obra a fs. 155/160 que no mereciera cuestionamiento por ninguna de las
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///// partes de autos, por lo que ha de tener plena eficacia probatoria en los términos del art. 474 CPCC; anticipo que estamos ante una compraventa celebrada con precio vil.
Ello así porque de la experticia emana que el precio en el mercado inmobiliario de la propiedad, tal como fue realizada su venta, me refiero al lote de terreno con lo en él edificado, cercado, plantado y demás adherido al suelo (fs. 97 in fine), era al tiempo de celebrarse aquella en el año 1994 de pesos dieciocho mil ($18.000,00). Si comparamos este último valor con el de venta denunciado encontramos que se corresponde aproximadamente con el 20% del valor real del inmueble en la fecha indicada.
La presencia de un precio vil –pretium vilis- o desproporcionado, que no guarda relación con el valor de la cosa enajenada, tiene posibilidad de coexistir tanto en negocios reales como simulados, ello así por la premura de las partes en evadir la tributación fiscal; mas cuando aquella desproporción entre el precio estipulado documentalmente y el corriente en
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///// plaza a la misma época es exagerada, como en el sub lite que supera el 50% del valor real en el mercado, es suficiente para considerarlo dentro de la categoría de vil tornándose éste en factor decisivo para aceptar la simulación del acto. (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios Simulados, Fraudulentos y Fiduciarios, T. I, pág. 279, ed. Ediar, Buenos Aires, 1974).
En el sendero de la prueba presuncional, en virtud de la importancia que este medio probatorio tiene la materia bajo revisión, he de precisar que las presunciones hominis o presunciones simples son un conjunto de razonamientos o argumentaciones mediante las cuales, a partir de hechos conocidos, se concluye afirmando otros desconocidos; no son un medio de prueba sensu stricto, sino más bien un procedimiento de prueba consistente en inferir, a partir de un hecho probado (indicio) y de una regla de expediente, la existencia de un hecho desconocido. El resultado de ese procedi miento, es un razonamiento enderezado a probar (indirec tamente) la existencia de ciertos hechos, estas mal
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///// llamadas presunciones se han presentado tradicio nalmente como los elementos que soportan la convicción del juez en relación con esos hechos, identificado en el proceso civil con la sana crítica. (GASCON ABELLAN, M., Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba., pág. 152, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004).
Siguiendo este ritmo he de decir que se ha proba do en autos que la adquirente-donataria, al tiempo de celebrar la compraventa tenía como único ingreso propio un beneficio de pensión que percibía de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (fs. 110/134) de escaso monto. De la misma instrumental surge que la señora Sallago se encontraba apoderada para percibir el beneficio jubilatorio de su padre, que provenía de la Caja indicada.
Conforme los dichos de los testigos que declara ron a fs. 141/146 a tenor del interrogatorio de fs. 140, que por resultar contestes adquieren relevancia probatoria; tengo por acreditado que el vendedor-donante y la compradora-donataria habitaban en el mismo
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///// inmueble, que es además el objeto de la compraven ta que se cuestiona, que la segunda tenía como ingreso la pensión de su marido que había sido policía y que no poseía fortuna propia. A ello se debe agregar y no
resulta un mero detalle, el hecho de que el actor visitaba a su padre y hermana “poco casi nada” (fs. 142, 145).
d. Ante la pretensión de colacionar que intenta el actor, los presupuestos sentados supra, los medios probatorios ofrecidos y producidos en la causa por la parte actora y la nula actividad probatoria de la accionada; adelanto que el recurso deducido ha de tener favorable acogida.
Se ha acreditado de modo suficiente que el padre vendió a su hija el bien inmueble motivo de autos por una suma altamente menor al valor que el real, al tiempo en que se celebró el negocio jurídico. También ha quedado probado que la adquirente no tenía otros ingresos que los provenientes de un beneficio de pensión del que era titular por haber su esposo policía; como así que tenía un trato diario y directo
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///// con el causante, de confianza extrema pues era apoderada a fin de cobrar la jubilación de su progenitor. La frecuencia y cotidianeidad de trato se advierte ha sido relevante al tiempo de decidir a Sallago padre a favorecer económicamente a su hija, dejándole la seguridad “de un techo” como se acostumbra decir dado que ambos habitaban en la misma casa, que es por otra parte la que motiva esta causa, mientras que la relación con el hijo-actor, aparece como distante, poco frecuente. En resumidas cuentas la operación realizada por el comprador y el vendedor, fue una donación con apariencia de compraventa.
La simulación relativa se constituye de dos nego cios: el primero, manifiesto y fingido (compraventa); el segundo, oculto, real y serio, disimulado a través del primero (donación), no se limita a crear la apariencia como absoluta sino que produce ésta para encubrir un acto verdadero, agregando que entre los ejemplos más usuales de esta clase de simulación, se encuentran en el ocultamiento de una compraventa bajo forma de donación o viceversa y la venta a precio vil
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///// que encubre una donación. (conf. BUERES, A; “Código Civil, ...”, t. 2B, Parte General, Obligaciones, pág. 645/646).
A ello se debe agregar que cuando se acumulan las
acciones de simulación y colación parece obvio destacar que el objeto principal del litigio es la obligación de colacionar, ya que la simulación es el medio a que debe acudir el heredero forzoso para acreditar que el causante efectuó una liberalidad y la finalidad principal (colación) queda subordinada al éxito de la prueba del carácter simulado del acto que encubre la liberalidad (SCBA, Ac. 46.659, sent. del 16-VII-1992; Ac. 76373, sent. del 30-VIII-2000). Consecuencia de ello estando acreditada la dadivosidad, por el valor de la venta obtenido del bien cuestionado (ver pericia de fs. 155/160) ninguna duda cabe que corresponde declarar la simulación, y obligar a colacionar conforme lo peticionó el recurrente en su escrito postulatorio. (arts. 3476, 3477 Cód. Civil).
e. Capítulo propio tiene la determinación del valor colacionable, el legislador mediante la ley
///// 17.711 dispuso que los valores colacionables deben serlo al tiempo de la apertura de la sucesión sean que existan o no en poder del heredero. (arts. 3477, 3602 Código Civil).
Atento la fecha en que resultó abierta la suce- sión de Juan Carlos Sallago no encuentro mérito para desoír lo normado por la ley sustantiva ni efectuar reajuste alguno al quantum que se determine por la vía idónea que no es otra que la pericial. En vista del principio de economía procesal, el valor colacionable habrá de ser establecido en la etapa de ejecución de sentencia por el perito martillero que intervino en estas actuaciones, Fernando Martiarena. (arts. 497, 501 CPCC).
4. LAS COSTAS.
Las costas de ambas instancias habrán de imponer se al demandado en su condición de perdidoso conforme el principio objetivo de la derrota. (art. 68 CPCC; CSJN, 17-10-94, LL, 1995-D-926 nº 1631).
VOTO POR LA NEGATIVA.
------EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO
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///// PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.------------------------A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. DABADIE DIJO:------
Corresponde, en virtud de los argumentos dados, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales (arts. 168, 171 Const. Prov. y 266 y 272 del CPCC); revocar la
sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006 condenando al demandado Fabián Guarresi en su condición de heredero declarado de la donataria Elisa Noemí Sallago a colacionar el inmueble cuyo dominio obra inscripto en la Matrícula 5253 (029) en la sucesión de Juan Carlos Sallago; incorporándose a la masa sucesoria los valores recibidos al tiempo de la apertura de ese proceso sucesorio conforme se establece en el Considerando 3.e.. Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68 CPCC). Postergándose la regulación de los honorarios profesionales hasta la oportunidad en que se haya practicado la de los trabajos cumplidos en la instancia de origen. (art. 31 decreto ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
------EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO
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///// PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.------------------------CON LO QUE TERMINO EL PRESENTE ACUERDO FIRMANDO LOS SEÑORES JUECES DE ESTA EXCMA. CAMARA DE APELACION.-
Dolores, de marzo de 2008.
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, se revoca la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006 y se condena al demandado Fabián Guarresi en su condición de heredero declarado de la donataria Elisa Noemí Sallago a colacionar el inmueble cuyo dominio obra inscripto en la Matrícula 5253 (029) en la sucesión de Juan Carlos Sallago; incorporándose a la masa sucesoria los valores recibidos al tiempo de la apertura de ese
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///// proceso sucesorio conforme se establece en el Considerando 3.e.. Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68 CPCC). Poster- gándose la regulación de los honorarios profesionales hasta la oportunidad en que se haya practicado la de los trabajos cumplidos en la instancia de origen. (art. 31 decreto ley 8904/77).
Notifíquese y devuélvase.
viernes, 17 de junio de 2011
Estipulación a favor de tercero - Cámara de Junín
Expte. N°: 3854-2009 INSAUSTI NORA LILIAN C/ BAZZANI JUAN JOSE S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES
N° Orden: 325 - Libro de Sentencia Nº: 51
JUNIN, a los 14 días del mes de Diciembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 3854-2009 caratulada: "INSAUSTI NORA LILIAN C/ BAZZANI JUAN JOSE S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Rosas y Castro Durán.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
I.- En la sentencia dictada a fs. 145/149 el Sr. Juez de grado hizo lugar a la demanda que por cumplimiento de contrato incoara Nora Lilian Insausti contra Juan José Bazzani, y consecuentemente condenó al demandado a pagar a la actora la suma de $62.046, 05, con más el interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación, desde las fechas de mora y hasta el efectivo pago.
El pronunciamiento se encuentra referido a las demandas por cumplimiento del convenio de liquidación de sociedad conyugal que respectivamente entablaran la Sra. Insausti contra el Sr. Bazzani y viceversa, cuyo trámite fuera acumulado dando lugar al dictado de la sentencia única en revisión.-
Para así resolver encausó las defensas de "falta de legitimación, inhabilidad de título y excepción de incumplimiento" opuestas por el Sr. Bazzani dentro de la defensa fondal de incumplimiento contractual consagrada por el art. 1.201 del Cód. Civ. Dentro de ese encuadre desestimó tal excepción, al considerar que la obligación de comprar un inmueble con el remanente del producido de la venta del hogar conyugal (una vez adquirido un inmueble para su persona), cuya nuda propiedad sería adjudicada a los hijos del matrimonio, no resulta correlativa a la obligación de pagar una renta periódica asumida en el mismo convenio por el Sr. Bazzani, quien asimismo carecería de legitimación para reclamar el cumplimiento de una obligación que no lo tiene por beneficiario. En esta misma dirección señala que tratándose la obligación asumida por el Sr. Bazzani de una obligación a plazo, ha incurrido en mora desde el mero vencimiento de la primera cuota impaga, lo que también resulta una causal obstativa al acogimiento de la defensa intentada.-
Dicha resolución motiva el recurso de apelación interpuesto por el condenado a fs 156, el cual es debidamente fundado en la expresión de agravios luciente a fs. 165/169. La crítica allí desarrollada se encuentra dirigida a la falta de pronunciamiento expreso respecto a su pretensión de cumplimiento de la cláusula cuarta del convenio por la que la Sra. Insausti se comprometiera a comprar un inmueble y donarlo a sus hijos con reserva de usufructo, la cual estima tácitamente desestimada por el a quo, quien hiciera mención a su falta de legitimación para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de terceros, convalidando de esta forma el enriquecimiento sin causa de su demandada. En esta dirección señala la existencia de prestigiosa doctrina que reconoce en favor del estipulante tanto la legitimación para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de terceros, como para oponer la excepción de incumplimiento.-
Que habiéndose corrido traslado de la fundamentación recursiva, la misma es replicada por la Sra. Insausti a fs. 173/175, quedando las presentes en estado de ser resueltas (conf. 263 del C.P.C.C.).-
II.- En tal labor corresponde iniciar por aclarar que si bien el sentenciante de grado omitió expedirse en torno a la suerte de la acción entablada por el Sr. Bazzani en la parte dispositiva del pronunciamiento, ninguna duda cabe de que el acogimiento de la demanda entablada por la Sra. Insausti implica el rechazo de tal pretensión, la cual fuera expresamente referenciada en los antecedentes de la causa, como así también en los considerandos en donde se señalara la falta de legitimación del Sr. Bazzani para reclamar el cumplimiento de la prestación que tuviera como únicos beneficiarios a sus hijos, circunstancia que habilita el tratamiento de tal pretensión en la presente instancia (conf. arts. 266 y ccdtes. del C.P.C.C.).-
III.- Ya entrando al fondo de la cuestión y en procura de un mejor orden metodológico corresponde abocarse a dilucidar si el Sr. Bazzani se encuentra legitimado para:
1).- Demandar el cumplimiento, de la cláusula cuarta del convenio de liquidación de sociedad conyugal (ver fs. 41/42) por la que se estableciera a cargo de su ex cónyuge la obligación de invertir el remanente del producido de la venta del inmueble asiento del hogar conyugal, y de la compra de un inmueble propio a su entera satisfacción, en la adquisición de "...otro inmueble que le genere una renta, del cual donará la nuda propiedad a sus 3 hijos, reservándose el usufructo vitalicio para sí..." (inc. b);
2).- Resistir el cumplimiento del pago de la renta vitalicia que asumiera en favor de la Sra. Insausti en la cláusula décima del mismo convenio fundándose en el previo incumplimiento de la beneficiaria, de la obligación referenciada en el precedente párrafo (excepción de incumplimiento).-
Con dicho norte cabe precisar que la cláusula cuarta del convenio, por la que se establece la obligación de adquirir un inmueble cuya nuda propiedad sería donada a los hijos del matrimonio constituye un claro supuesto de estipulación en favor de terceros (doctr. art. 504 del Cód. Civ.), en la que se configura "...el supuesto de que una persona -el estipulante o promisario- convenga con otra -promitente u obligado- que la segunda efectuará una prestación en beneficio de un tercero, que no es parte en el contrato..." (Spota, Contratos T III, pág. 365).-
Precisado ello, es dable señalar que en las estipulaciones en favor de terceros "...se establece una relación entre los dos otorgantes de la contratación base o de cobertura, que son: el estipulante, es decir, aquel que contrata teniendo en miras favorecer a un tercero (asegurado, donante, etcétera) y el promitente u obligado, que es quien deberá cumplir la obligación a favor del tercero. Esta relación de cobertura estará sujeta a los principios generales que rigen los contratos. El estipulante podrá accionar por cumplimiento del contrato, no obstante que la prestación comprometida lo sea a favor de un tercero, oponer la excepción de incumplimiento (art. 1.201, Cód. Civ.), o pedir la resolución del contrato..." (Gregorini Cusellas, pág. 970); en esta misma dirección se ha sostenido que: "...Cuando el contrato a favor de tercero asume la fisonomía de convención jurídica bilateral o sinalagmática, la doctrina nacional justifica, en criterio que comparto, la aplicación de la excepción de incumplimiento (art. 1.201, Cód. Civil) y del pacto comisorio expreso (art. 1.203, Cód. civil) o implícito (art. 1.204 del Cód. Civil)..." (Miquel, "Pacto Comisorio Implícito y Contrato a Favor de Tercero" pub. en L.L. 2.003 F, pág. 1.356, en sentido concordante ver Stiglitz, "Contratos" T II, pág. 302 y Borda, "Obligaciones" II, pto. 1.274 y sgtes.).-
De lo antes expuesto surge que el recurrente posee legitimación suficiente tanto para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de sus hijos como para oponer la excepción de incumplimiento fundada en la falta de cumplimiento de tal prestación (conf. art. 504 del Cód. Civ.).-
IV.- Superado dicho escollo, y entrando al fondo de la excepción de incumplimiento opuesta por el recurrente, habré de coincidir con el sentenciante de grado en cuanto considera que la misma resulta inatendible, atento al estado de mora en que se encontraba el mismo al momento de intimársele el cumplimiento de la prestación a su cargo (doctr. arts. 510 y 1201 del Código Civil).-
En efecto: "...De una adecuada conexión entre los arts. 1201 y 510 resulta que la parte constituida en mora no puede invocar la excepción.
Se ha dicho al respecto que, "cuando en los contratos bilaterales, una parte quedó constituida en mora, es esa morosidad previa la que impide alegar la mora del cocontratante, pues la aplicación del art. 1.201 del Cód. civil, tiene una lógica prelación temporal, beneficiando al que en el primer tropiezo del contrato no había retardado su cumplimiento e impidiendo que el ya moroso pretenda la mora de la contraria..." (Belluscio-Zannoni, "Código Civil" T 5, pág. 953).-
Ello así por cuanto, mientras que el Sr. Bazzani asumiera en la cláusula 10ª del convenio, un obligación de plazo cierto y determinado la cual debía ser abonada "entre el 1 y el 10 de cada mes", para la cual rige el sistema de mora automática previsto en el primer párrafo del art. 509 del Cód. Civ.; la prestación cuyo incumplimiento se imputa a la Sra. Insausti, se encuentra comprendida dentro de las obligaciones a plazo indeterminado para cuya constitución en mora se requiere de la previa fijación judicial del plazo de cumplimiento (conf. art. 509 tercer párrafo). En relación a esto último es dable aclarar que a diferencia de las obligaciones puras de exigibilidad inmediata, "...las obligaciones tienen plazo indeterminado cuando de la fuente resulta que la exigibilidad ha sido diferida al futuro, ignorándose el momento en que llegará el dies ad quem, por lo que se hace necesario recurrir al juez para que éste, en procedimiento sumario, lo determine..." (Wayar, "Tratado de la Mora", págs. 594/595), en esta misma dirección se ha sostenido que: “…A diferencia de las “puras” o “simples” o “inmediatamente exigibles”, este tipo de obligación es "a plazo", pero en ellas las partes no han previsto en forma expresa cuándo se cumpliría el mismo, ni tampoco se puede inducir o deducirse su duración de la naturaleza de la obligación, o sea que, se ha dicho, “la indeterminación es absoluta”. Razón por la cual el Código ha optado por deferir su definición a la intervención judicial…” (Trigo Represas-Compagnucci de Caso, “Código Civil Comentado. Obligaciones” T I 123/4).-
Y es que de la armónica interpretación de las cláusulas 3ª y 4ª del convenio de liquidación de sociedad conyugal, surge que la ejecución de la obligación cuyo incumplimiento se achaca a la accionante se encuentra supeditada tanto a la previa venta del inmueble asiento del hogar conyugal, como a la subsiguiente compra de un inmueble para vivienda propia de la Sra. Insausti, con cuyo remanente recién se habría de adquirir otro inmueble que le genere una renta, del cual donaría la nuda propiedad a sus tres hijos, con reserva de usufructo. De lo antes expuesto, surge palmariamente que el cumplimiento de la obligación en debate se encontraba diferido a futuro sin plazo determinado, resultando ineludible para la constitución en mora de la Sra. Insausti, la previa la fijación de un plazo judicial (conf. art. 509 del Cód. Civ.).-
V.- Por los motivos expuestos, y no existiendo a la fecha mora de la accionante en el cumplimiento de la obligación a su cargo (consistente en esencia en la transmisión a sus hijos de la nuda propiedad de cualquier inmueble), forzoso es concluir tanto en el rechazo de la excepción de incumplimiento como en la demanda por cumplimiento interpuestas por el Sr. Bazzani, con costas a su exclusivo cargo (conf. arts. 505, 509, 510, 1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y art. 68 del C.P.C.C.).-
ASI LO VOTO
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán , aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, EL Señor Juez Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior , preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículo 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I.- CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 145/149 en cuanto hace hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sra. Insausti contra el Sr. Bazzani, y RECHAZAR la demanda por cumplimiento contractual incoada por el Sr. Bazzani contra la Sra. Insausti, con costas de ambas instancias a cargo del recurrente vencido (conf. arts. 505, 509, 510,1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).-
II.- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 31 de la ley 8.904).-
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. PABLO MARTIN DEMARIA (Auxiliar Letrado).-
//NIN, (Bs. As.), 14 de Diciembre de 2010 .-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve:
I.- CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 145/149 en cuanto hace hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sra. Insausti contra el Sr. Bazzani, y RECHAZAR la demanda por cumplimiento contractual incoada por el Sr. Bazzani contra la Sra. Insausti, con costas de ambas instancias a cargo del recurrente vencido (conf. arts. 505, 509, 510,1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).-
II.- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 31 de la ley 8.904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. PABLO MARTIN DEMARIA (Auxiliar Letrado).-
JUNIN, a los 14 días del mes de Diciembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 3854-2009 caratulada: "INSAUSTI NORA LILIAN C/ BAZZANI JUAN JOSE S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Rosas y Castro Durán.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
I.- En la sentencia dictada a fs. 145/149 el Sr. Juez de grado hizo lugar a la demanda que por cumplimiento de contrato incoara Nora Lilian Insausti contra Juan José Bazzani, y consecuentemente condenó al demandado a pagar a la actora la suma de $62.046, 05, con más el interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación, desde las fechas de mora y hasta el efectivo pago.
El pronunciamiento se encuentra referido a las demandas por cumplimiento del convenio de liquidación de sociedad conyugal que respectivamente entablaran la Sra. Insausti contra el Sr. Bazzani y viceversa, cuyo trámite fuera acumulado dando lugar al dictado de la sentencia única en revisión.-
Para así resolver encausó las defensas de "falta de legitimación, inhabilidad de título y excepción de incumplimiento" opuestas por el Sr. Bazzani dentro de la defensa fondal de incumplimiento contractual consagrada por el art. 1.201 del Cód. Civ. Dentro de ese encuadre desestimó tal excepción, al considerar que la obligación de comprar un inmueble con el remanente del producido de la venta del hogar conyugal (una vez adquirido un inmueble para su persona), cuya nuda propiedad sería adjudicada a los hijos del matrimonio, no resulta correlativa a la obligación de pagar una renta periódica asumida en el mismo convenio por el Sr. Bazzani, quien asimismo carecería de legitimación para reclamar el cumplimiento de una obligación que no lo tiene por beneficiario. En esta misma dirección señala que tratándose la obligación asumida por el Sr. Bazzani de una obligación a plazo, ha incurrido en mora desde el mero vencimiento de la primera cuota impaga, lo que también resulta una causal obstativa al acogimiento de la defensa intentada.-
Dicha resolución motiva el recurso de apelación interpuesto por el condenado a fs 156, el cual es debidamente fundado en la expresión de agravios luciente a fs. 165/169. La crítica allí desarrollada se encuentra dirigida a la falta de pronunciamiento expreso respecto a su pretensión de cumplimiento de la cláusula cuarta del convenio por la que la Sra. Insausti se comprometiera a comprar un inmueble y donarlo a sus hijos con reserva de usufructo, la cual estima tácitamente desestimada por el a quo, quien hiciera mención a su falta de legitimación para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de terceros, convalidando de esta forma el enriquecimiento sin causa de su demandada. En esta dirección señala la existencia de prestigiosa doctrina que reconoce en favor del estipulante tanto la legitimación para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de terceros, como para oponer la excepción de incumplimiento.-
Que habiéndose corrido traslado de la fundamentación recursiva, la misma es replicada por la Sra. Insausti a fs. 173/175, quedando las presentes en estado de ser resueltas (conf. 263 del C.P.C.C.).-
II.- En tal labor corresponde iniciar por aclarar que si bien el sentenciante de grado omitió expedirse en torno a la suerte de la acción entablada por el Sr. Bazzani en la parte dispositiva del pronunciamiento, ninguna duda cabe de que el acogimiento de la demanda entablada por la Sra. Insausti implica el rechazo de tal pretensión, la cual fuera expresamente referenciada en los antecedentes de la causa, como así también en los considerandos en donde se señalara la falta de legitimación del Sr. Bazzani para reclamar el cumplimiento de la prestación que tuviera como únicos beneficiarios a sus hijos, circunstancia que habilita el tratamiento de tal pretensión en la presente instancia (conf. arts. 266 y ccdtes. del C.P.C.C.).-
III.- Ya entrando al fondo de la cuestión y en procura de un mejor orden metodológico corresponde abocarse a dilucidar si el Sr. Bazzani se encuentra legitimado para:
1).- Demandar el cumplimiento, de la cláusula cuarta del convenio de liquidación de sociedad conyugal (ver fs. 41/42) por la que se estableciera a cargo de su ex cónyuge la obligación de invertir el remanente del producido de la venta del inmueble asiento del hogar conyugal, y de la compra de un inmueble propio a su entera satisfacción, en la adquisición de "...otro inmueble que le genere una renta, del cual donará la nuda propiedad a sus 3 hijos, reservándose el usufructo vitalicio para sí..." (inc. b);
2).- Resistir el cumplimiento del pago de la renta vitalicia que asumiera en favor de la Sra. Insausti en la cláusula décima del mismo convenio fundándose en el previo incumplimiento de la beneficiaria, de la obligación referenciada en el precedente párrafo (excepción de incumplimiento).-
Con dicho norte cabe precisar que la cláusula cuarta del convenio, por la que se establece la obligación de adquirir un inmueble cuya nuda propiedad sería donada a los hijos del matrimonio constituye un claro supuesto de estipulación en favor de terceros (doctr. art. 504 del Cód. Civ.), en la que se configura "...el supuesto de que una persona -el estipulante o promisario- convenga con otra -promitente u obligado- que la segunda efectuará una prestación en beneficio de un tercero, que no es parte en el contrato..." (Spota, Contratos T III, pág. 365).-
Precisado ello, es dable señalar que en las estipulaciones en favor de terceros "...se establece una relación entre los dos otorgantes de la contratación base o de cobertura, que son: el estipulante, es decir, aquel que contrata teniendo en miras favorecer a un tercero (asegurado, donante, etcétera) y el promitente u obligado, que es quien deberá cumplir la obligación a favor del tercero. Esta relación de cobertura estará sujeta a los principios generales que rigen los contratos. El estipulante podrá accionar por cumplimiento del contrato, no obstante que la prestación comprometida lo sea a favor de un tercero, oponer la excepción de incumplimiento (art. 1.201, Cód. Civ.), o pedir la resolución del contrato..." (Gregorini Cusellas, pág. 970); en esta misma dirección se ha sostenido que: "...Cuando el contrato a favor de tercero asume la fisonomía de convención jurídica bilateral o sinalagmática, la doctrina nacional justifica, en criterio que comparto, la aplicación de la excepción de incumplimiento (art. 1.201, Cód. Civil) y del pacto comisorio expreso (art. 1.203, Cód. civil) o implícito (art. 1.204 del Cód. Civil)..." (Miquel, "Pacto Comisorio Implícito y Contrato a Favor de Tercero" pub. en L.L. 2.003 F, pág. 1.356, en sentido concordante ver Stiglitz, "Contratos" T II, pág. 302 y Borda, "Obligaciones" II, pto. 1.274 y sgtes.).-
De lo antes expuesto surge que el recurrente posee legitimación suficiente tanto para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de sus hijos como para oponer la excepción de incumplimiento fundada en la falta de cumplimiento de tal prestación (conf. art. 504 del Cód. Civ.).-
IV.- Superado dicho escollo, y entrando al fondo de la excepción de incumplimiento opuesta por el recurrente, habré de coincidir con el sentenciante de grado en cuanto considera que la misma resulta inatendible, atento al estado de mora en que se encontraba el mismo al momento de intimársele el cumplimiento de la prestación a su cargo (doctr. arts. 510 y 1201 del Código Civil).-
En efecto: "...De una adecuada conexión entre los arts. 1201 y 510 resulta que la parte constituida en mora no puede invocar la excepción.
Se ha dicho al respecto que, "cuando en los contratos bilaterales, una parte quedó constituida en mora, es esa morosidad previa la que impide alegar la mora del cocontratante, pues la aplicación del art. 1.201 del Cód. civil, tiene una lógica prelación temporal, beneficiando al que en el primer tropiezo del contrato no había retardado su cumplimiento e impidiendo que el ya moroso pretenda la mora de la contraria..." (Belluscio-Zannoni, "Código Civil" T 5, pág. 953).-
Ello así por cuanto, mientras que el Sr. Bazzani asumiera en la cláusula 10ª del convenio, un obligación de plazo cierto y determinado la cual debía ser abonada "entre el 1 y el 10 de cada mes", para la cual rige el sistema de mora automática previsto en el primer párrafo del art. 509 del Cód. Civ.; la prestación cuyo incumplimiento se imputa a la Sra. Insausti, se encuentra comprendida dentro de las obligaciones a plazo indeterminado para cuya constitución en mora se requiere de la previa fijación judicial del plazo de cumplimiento (conf. art. 509 tercer párrafo). En relación a esto último es dable aclarar que a diferencia de las obligaciones puras de exigibilidad inmediata, "...las obligaciones tienen plazo indeterminado cuando de la fuente resulta que la exigibilidad ha sido diferida al futuro, ignorándose el momento en que llegará el dies ad quem, por lo que se hace necesario recurrir al juez para que éste, en procedimiento sumario, lo determine..." (Wayar, "Tratado de la Mora", págs. 594/595), en esta misma dirección se ha sostenido que: “…A diferencia de las “puras” o “simples” o “inmediatamente exigibles”, este tipo de obligación es "a plazo", pero en ellas las partes no han previsto en forma expresa cuándo se cumpliría el mismo, ni tampoco se puede inducir o deducirse su duración de la naturaleza de la obligación, o sea que, se ha dicho, “la indeterminación es absoluta”. Razón por la cual el Código ha optado por deferir su definición a la intervención judicial…” (Trigo Represas-Compagnucci de Caso, “Código Civil Comentado. Obligaciones” T I 123/4).-
Y es que de la armónica interpretación de las cláusulas 3ª y 4ª del convenio de liquidación de sociedad conyugal, surge que la ejecución de la obligación cuyo incumplimiento se achaca a la accionante se encuentra supeditada tanto a la previa venta del inmueble asiento del hogar conyugal, como a la subsiguiente compra de un inmueble para vivienda propia de la Sra. Insausti, con cuyo remanente recién se habría de adquirir otro inmueble que le genere una renta, del cual donaría la nuda propiedad a sus tres hijos, con reserva de usufructo. De lo antes expuesto, surge palmariamente que el cumplimiento de la obligación en debate se encontraba diferido a futuro sin plazo determinado, resultando ineludible para la constitución en mora de la Sra. Insausti, la previa la fijación de un plazo judicial (conf. art. 509 del Cód. Civ.).-
V.- Por los motivos expuestos, y no existiendo a la fecha mora de la accionante en el cumplimiento de la obligación a su cargo (consistente en esencia en la transmisión a sus hijos de la nuda propiedad de cualquier inmueble), forzoso es concluir tanto en el rechazo de la excepción de incumplimiento como en la demanda por cumplimiento interpuestas por el Sr. Bazzani, con costas a su exclusivo cargo (conf. arts. 505, 509, 510, 1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y art. 68 del C.P.C.C.).-
ASI LO VOTO
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán , aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, EL Señor Juez Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior , preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículo 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I.- CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 145/149 en cuanto hace hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sra. Insausti contra el Sr. Bazzani, y RECHAZAR la demanda por cumplimiento contractual incoada por el Sr. Bazzani contra la Sra. Insausti, con costas de ambas instancias a cargo del recurrente vencido (conf. arts. 505, 509, 510,1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).-
II.- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 31 de la ley 8.904).-
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. PABLO MARTIN DEMARIA (Auxiliar Letrado).-
//NIN, (Bs. As.), 14 de Diciembre de 2010 .-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve:
I.- CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 145/149 en cuanto hace hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sra. Insausti contra el Sr. Bazzani, y RECHAZAR la demanda por cumplimiento contractual incoada por el Sr. Bazzani contra la Sra. Insausti, con costas de ambas instancias a cargo del recurrente vencido (conf. arts. 505, 509, 510,1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).-
II.- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 31 de la ley 8.904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. PABLO MARTIN DEMARIA (Auxiliar Letrado).-
abogado jubilado y nulidad de lo actuado - Sala 1 Cámara Civ Com Rosario
En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de Marzo dos mil once, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ariel C. Ariza y Ricardo A. Silvestri, para dictar sentencia en los autos "C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación" (Expte. N° 4/2010) venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 12ª Nominación de Rosario, para resolver los recursos de apelación y conjunta nulidad interpuestos por la demandada a foja 159 contra el fallo número 325 del 4 de marzo de 2009.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. Mediante sentencia número 325 del 04.03.2009, se resolvió declarar procedente la demanda y, en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de declaración de simulación relativa de las compraventas de las mitades indivisas de la unidad 00-05 del edificio de Avenida Corrientes número 1.350, debiendo oficiarse al Registro General de la Propiedad Inmueble a los fines de la cancelación del dominio e inscripción consiguiente a favor del actor, con costas a la demandada (fs.153/158).
Contra dicha resolución interpuso la demandada recursos de apelación y nulidad (fs.159). Radicados los autos en la alzada, expresó agravios a fojas 187/193, los que fueron respondidos a fojas 196/201. Firme la providencia de autos y cumplidos los trámites ordenados por la este tribunal, quedó la causa en estado de resolver.
El relato de los antecedentes del caso contenido en el fallo de primera instancia no ha sido cuestionado por las partes, por lo que corresponde tenerlo en consideración por razones de brevedad.
2. Los recursos interpuestos.
2.1.El recurso de nulidad.
El recurrente sustenta la nulidad en que la causa estaba caduca no obstante lo resuelto en sentido contrario por el juez anterior, por lo que considera que ello vicia de irregularidad el trámite ulterior y determina la declaración de nulidad del fallo anterior.
Expresa que como surge del expediente, desde la iniciación de la demanda (31.10.2001) o desde el decreto de fecha 01.11.2001 (fs.13) o desde la audiencia del 21.02.2002 (fs.16 de las medidas preparatorias), hasta el sellado de foja 14 (07.03.2003) o hasta el escrito de foja 15 (10.03.2003), había transcurrido el plazo establecido en el artículo 232 del Código Procesal, por lo que debió declararse que la instancia había caducado; que la intercalación de la manifestación realizada por el apoderado del actor a foja 13 no tenía efecto jurídico alguno por carecer de la certificación del actuario.
2.2. El recurso de apelación.
2.2.1. Cuestiona el fallo por resultar violatorio del principio de igualdad ante la ley al dar un trato diferente al actor y a la demandada respecto de la prueba rendida y de su ponderación; que si bien el magistrado sostuvo que la carga probatoria pesa sobre el demandante, la única prueba acompañada por éste fue una fotocopia certificada de una ficha municipal de habilitación del año 1982, a su nombre, de un anexo para la elaboración y venta de pizzas; que la decisión resulta incongruente ya que pese haber sostenido que la carga probatoria recae sobre el demandante, admitió la demanda a pesar de la falta de pruebas.
2.2.2.Critica la decisión por autocontradictoria en cuanto juzgó que la demandada debía demostrar la existencia de fondos disponibles al tiempo de la adquisición que le hubieran permitido hacer frente al pago del precio y que no guardaba el dinero en instituciones bancarias.
Sostiene el apelante haber demostrado tales extremos y que fue el actor el que no cumplió con dicha carga.
2.2.3. Expresa que contrariamente a lo expuesto en el fallo, la demandada probó todos los hechos afirmados en el responde, de resultas de lo cual correspondía el rechazo de la demanda.
2.2.4. Destaca que la apelante acreditó la existencia de ingresos que le permitían adquirir la mitad indivisa del inmueble en cuestión, toda vez que se probó que la demandada trabajaba, que había tenido un auto y una panadería y que había comprado y vendido un inmueble.
2.2.5. Reitera que el fallo resulta dogmático y con fundamento meramente aparente, teniendo en cuenta que la afirmación relacionada con la falta de prueba de actividad laboral de la demandada, como de la adquisición y venta de otros inmueble, negocio y automotor no se compadece con la prueba producida en el expediente.
2.2.6. Cuestiona el pronunciamiento por considerar que las testimoniales resultan irrelevantes.
2.2.7. Insiste en que la decisión incurre en afirmaciones dogmáticas carentes de sustento e invoca prueba inexistente al juzgar que el actor acreditó la existencia de sus negocios.
2.2.8. Expresa que la sentencia no analiza debidamente y prescinde de pruebas decisivas que corroboraban los hechos sustentados por la demandada, concretamente las informativas de Catastro y del Registro General de la Propiedad, constancias de la D.G.I. (acompañadas al expediente que prueban que la demandada era propietaria de una panadería), del oficio del ANSES y de las testimoniales.
3.Sobre la procedencia de los recursos.
El recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada a foja 159 es sostenido de modo autónomo.
Sin embargo, como artículo previo, advierto la existencia de vicios de procedimiento que asumen carácter esencial, que refieren a cuestiones que deben ser controladas de oficio y que no pueden ser revertidas sino mediante la declaración de nulidad de los actos afectados (arg. Arts. 124, 125 y 126 C.P.C.C.).
Los vicios en cuestión refieren a la representación letrada de la parte actora y conforme a doctrina judicial plena vigente emanada de las salas que componen la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, no resultan susceptibles de confirmación las cuestiones de personería cuando se trata de representación inexistente o con vicios sustanciales (v. "Fata S.S.M. c. Chomicky" del 08.10.79, Juris, T.60, pág.135).
Entrando en el tratamiento del tema, como cuestión preliminar conviene recordar que las procuraciones judiciales se rigen, en primer término, por lo que establecen las leyes de procedimiento locales (arg. art.1.870 inc. 6° Cód. Civil).
Por otra parte, el artículo 31 del Código Procesal establece que en los juicios universales y en los contenciosos, es obligatorio para las partes actuar con patrocinio o hacerse representar por abogado o procurador matriculado. De modo que en el caso de los representantes judiciales, la debida anotación de éstos en la matrícula respectiva es condición legal de validez de su desempeño en el pleito (concordantemente, el artículo 303 de la L.O.P.J.establece que para ejercer las profesiones de abogado o procurador, es indispensable hallarse matriculado).
A su vez, el artículo 40 de la ley 11.727 establece que el otorgamiento de la jubilación a los abogados o procuradores produce automáticamente la cancelación de la matrícula, estando prohibido a los beneficiarios todo ejercicio profesional posterior.
De las constancias del expediente surge que en fecha 02.10.2001, la actora confirió mandato mediante poder especial para este juicio a los abogados Oscar Borgonovo y Marcelo Borgonovo (fs.3 del expediente de medida preparatorias número 1.518/2008 agregado por cuerda). También consta que el doctor Oscar Borgonovo firmó la demanda e intervino en las actuaciones posteriores, hasta que en fecha 30 de marzo de 2004, en su condición de jubilado, sustituyó el poder especial conferido por la actora a favor de los letrados Marcelo Borgonovo y Clarisa Moris (fs.38). La abogada Moris compareció a foja 39 y partir de allí intervino exclusivamente con su firma en todas las presentaciones y actuaciones del juicios (excepción hecha del escrito de ofrecimiento de prueba que fue firmado también por Marcelo Borgonovo, fs.52/53). Así, contestó el traslado sobre la extemporaneidad de la prueba postulada por la demandada (fs.58); solicitó el proveimiento de la prueba (fs.64) y le fue notificado el decreto que ordenó su producción (fs.66); intervino en la audiencia de absolución de posiciones de ambas partes (fs.69 y 72); presentó y firmó el alegato (fs.80 y 100/101); consintió el decreto de llamamiento de autos para definitiva (fs.84); ya en esta sede, respondió el traslado de la apelación de la recurrente (fs.196/201) y le fue notificado el llamamiento de autos (fs.207).
De acuerdo a lo informado por la Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe (fs.213) y por el Colegio de Abogados de esta ciudad (fs.211) en respuesta a la medida ordenada por este Tribunal, el doctor Oscar Adolfo Borgonovo hallábase efectivamente jubilado y gozando de los beneficiosde previsión desde el 28.11.2003, por lo que a la fecha del otorgamiento de la sustitución a favor de la doctora Clarisa Moris (30.03.2004, fs.38) su matrícula estaba definitivamente cancelada.
Luego, conforme al principio general que establece que nadie puede conferir un derecho que no tiene o una facultad más amplia de la que tiene (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet) contenido en la regla del artículo 3.270 del Código Civil, si el abogado Oscar Borgonovo se encontraba legalmente impedido de representar en juicio por haberse operado la cancelación de su matrícula, el mandato otorgado oportunamente por su cliente para tal cometido había cesado como consecuencia del impedimento para ejercer la procura (arg. arts.31 C.P.C.C. y 303 L.O.P.J. cit.), por lo que se hallaba imposibilitado de sustituirlo válidamente pues no podía ceder a otro un derecho o una facultad que él mismo no podí a ejercer al tiempo de otorgar el acto.
Ello, ya que —conviene reiterarlo— la cancelación de la matrícula causada por la jubilación importa un supuesto de inhabilidad del apoderado o mandatario y la consecuente extinción del poder operada con anterioridad a la sustitución presentada en este juicio, conforme a lo previsto en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal que, además de las hipótesis de incapacidad que establece la ley de fondo, con la amplitud del término empleado (inhabilidad), abarca también los impedimentos de subsistencia de la representación que regula la ley procesal local en la esfera de incumbencias propias, en tanto se trata de atribuciones no delegadas por las provincias a la Nación (arts.121 y 75 inc. 12 Const. Nac.) conforme lo reconoce el citado inciso 6° del artículo 1.870 del Código Civil.Además, las instituciones forenses nombradas informaron también que en fecha 28.12.2006, mientras la causa se hallaba a la espera de la designación de un juez para el dictado de la sentencia, se produjo el fallecimiento del doctor Oscar Borgonovo y, en consecuencia, la cesación del mandato conforme a lo establecido también en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal, aun ante la eventualidad de que éste pudiera considerarse subsistente no obstante la cancelación de la matrícula según lo que ya se ha expresado. Esta circunstancia, a todo evento, acarreaba asimismo la extinción de la sustitución otorgada debido a su carácter accesorio y atendiendo a lo establecido por el artículo 1.962 el Código Civil, que expresa que cesa el mandato dado al sustituido por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución.
En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el artículo 42 del Código Procesal, resulta nulo todo lo actuado por la abogada Clarisa Moris por no contar con poder suficiente, lo que conlleva también la nulidad de todo lo actuado en el juicio con posterioridad a la cancelación de la matrícula del doctor Oscar Borgonovo (28.11.2003, fs.38 y sgtes.) y de todos los actos procesales posteriores, incluida la sentencia, pues a fin de garantizar la adecuada representación de la parte actora, debió haberse procedido con arreglo a lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal.
Por lo que sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta primera cuestión el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:
En el voto que antecede, la distinguida vocal que me precedió en el orden de votación arriba a la conclusión de que el acto de sustitución de poder celebrado en fecha 30.03.2004 por el Dr.Oscar Borgonovo -fs.38- no resultaba válido en razón de hallarse el sustituyente imposibilitado de celebrar tal acto con motivo de haber obtenido el beneficio jubilatorio, lo que determinaría la invalidez de todos los actos realizados en el juicio por la Dra. Clarisa Moris, en su carácter de apoderada de este último.
Estimo, en cambio, que el acto de sustitución en cuestión debe reputarse válido, ello en razón de distintos elementos: a) La jubilación del abogado interviniente impide a él ejercer por sí la actividad profesional pero en modo alguno ello supone que el abogado esté impedido de efectuar una sustitución de poder en favor de un profesional que sí se encuentra en condiciones de ejercer la procuración; b) Tal posibilidad de sustitución es la que mejor respeta la voluntad del poderdante quien si no ha prohibido inicialmente la facultad de sustitución en el poder originario confía en que será ese mismo profesional, en su caso, quien mejor elegirá el profesional que actuará en el proceso; c) La jubilación tiene normativamente el alcance de impedir el ejercicio profesional para el beneficiario pero no implica ni equivale a la incapacidad o inhabilidad de las leyes sustantivas que sí constituyen causal de extinción del mandato. La causal extintiva que más frecuentemente se presenta en caso de jubilación es la renuncia.Sin embargo, si median situaciones en que la renuncia podría poner en riesgo los intereses de un cliente no cabe descartar la posibilidad de sustitución del poder; d) No se trata de que se transmita un derecho mejor que el que se tiene puesto que lo que se sustituye es el poder para actuar en juicio que otorgó la poderdante originaria y dicha sustitución la efectúa el apoderado que si bien ha obtenido la jubilación, no por ello perdió su condición de tal; e) El argumento llevaría a consecuencias que habrían que calificar de sorpresivas para los poderdantes puesto que si se siguiese esta línea de razonamiento en los casos de sustituciones de poder habría que admitir que todas ellas condicionarían la actuación del abogado sustituto a que el sustituyente no acceda a la jubilación, lo que acarrearía un alto grado de incertidumbre en este tipo de representaciones.
En cuanto al invocado fallecimiento del Dr. Oscar Borgonovo y su incidencia en la causa, juzgo que corresponderá anular el procedimiento de Alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo apercibimientos de ley.
Así voto.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza, y conforme lo argumentado por el mismo, adhiere a su posición.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento a lo expuesto al tratar el primer tema no corresponde emitir pronunciamiento sobre la apelación.
Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra, y vota en igual sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a la misma cuestión dijo:Que hace suyas lo expuesto por la señora vocal preopinante y vota en el mismo sentido.
Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Conforme al resultado de la votación que antecede corresponde anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el . por ciento (.%) de los que correspondan a la primera.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el veinticinco por ciento (25%) de los que correspondan a la primera. Insértese y hágase saber. (Expte. Nro. 4/2010).
SERRA
-en disidencia parcial-
Siguen las firmas. (Autos: "C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación" (Expte. N° 4/2010).
ARIZA
SILVESTRI
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. Mediante sentencia número 325 del 04.03.2009, se resolvió declarar procedente la demanda y, en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de declaración de simulación relativa de las compraventas de las mitades indivisas de la unidad 00-05 del edificio de Avenida Corrientes número 1.350, debiendo oficiarse al Registro General de la Propiedad Inmueble a los fines de la cancelación del dominio e inscripción consiguiente a favor del actor, con costas a la demandada (fs.153/158).
Contra dicha resolución interpuso la demandada recursos de apelación y nulidad (fs.159). Radicados los autos en la alzada, expresó agravios a fojas 187/193, los que fueron respondidos a fojas 196/201. Firme la providencia de autos y cumplidos los trámites ordenados por la este tribunal, quedó la causa en estado de resolver.
El relato de los antecedentes del caso contenido en el fallo de primera instancia no ha sido cuestionado por las partes, por lo que corresponde tenerlo en consideración por razones de brevedad.
2. Los recursos interpuestos.
2.1.El recurso de nulidad.
El recurrente sustenta la nulidad en que la causa estaba caduca no obstante lo resuelto en sentido contrario por el juez anterior, por lo que considera que ello vicia de irregularidad el trámite ulterior y determina la declaración de nulidad del fallo anterior.
Expresa que como surge del expediente, desde la iniciación de la demanda (31.10.2001) o desde el decreto de fecha 01.11.2001 (fs.13) o desde la audiencia del 21.02.2002 (fs.16 de las medidas preparatorias), hasta el sellado de foja 14 (07.03.2003) o hasta el escrito de foja 15 (10.03.2003), había transcurrido el plazo establecido en el artículo 232 del Código Procesal, por lo que debió declararse que la instancia había caducado; que la intercalación de la manifestación realizada por el apoderado del actor a foja 13 no tenía efecto jurídico alguno por carecer de la certificación del actuario.
2.2. El recurso de apelación.
2.2.1. Cuestiona el fallo por resultar violatorio del principio de igualdad ante la ley al dar un trato diferente al actor y a la demandada respecto de la prueba rendida y de su ponderación; que si bien el magistrado sostuvo que la carga probatoria pesa sobre el demandante, la única prueba acompañada por éste fue una fotocopia certificada de una ficha municipal de habilitación del año 1982, a su nombre, de un anexo para la elaboración y venta de pizzas; que la decisión resulta incongruente ya que pese haber sostenido que la carga probatoria recae sobre el demandante, admitió la demanda a pesar de la falta de pruebas.
2.2.2.Critica la decisión por autocontradictoria en cuanto juzgó que la demandada debía demostrar la existencia de fondos disponibles al tiempo de la adquisición que le hubieran permitido hacer frente al pago del precio y que no guardaba el dinero en instituciones bancarias.
Sostiene el apelante haber demostrado tales extremos y que fue el actor el que no cumplió con dicha carga.
2.2.3. Expresa que contrariamente a lo expuesto en el fallo, la demandada probó todos los hechos afirmados en el responde, de resultas de lo cual correspondía el rechazo de la demanda.
2.2.4. Destaca que la apelante acreditó la existencia de ingresos que le permitían adquirir la mitad indivisa del inmueble en cuestión, toda vez que se probó que la demandada trabajaba, que había tenido un auto y una panadería y que había comprado y vendido un inmueble.
2.2.5. Reitera que el fallo resulta dogmático y con fundamento meramente aparente, teniendo en cuenta que la afirmación relacionada con la falta de prueba de actividad laboral de la demandada, como de la adquisición y venta de otros inmueble, negocio y automotor no se compadece con la prueba producida en el expediente.
2.2.6. Cuestiona el pronunciamiento por considerar que las testimoniales resultan irrelevantes.
2.2.7. Insiste en que la decisión incurre en afirmaciones dogmáticas carentes de sustento e invoca prueba inexistente al juzgar que el actor acreditó la existencia de sus negocios.
2.2.8. Expresa que la sentencia no analiza debidamente y prescinde de pruebas decisivas que corroboraban los hechos sustentados por la demandada, concretamente las informativas de Catastro y del Registro General de la Propiedad, constancias de la D.G.I. (acompañadas al expediente que prueban que la demandada era propietaria de una panadería), del oficio del ANSES y de las testimoniales.
3.Sobre la procedencia de los recursos.
El recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada a foja 159 es sostenido de modo autónomo.
Sin embargo, como artículo previo, advierto la existencia de vicios de procedimiento que asumen carácter esencial, que refieren a cuestiones que deben ser controladas de oficio y que no pueden ser revertidas sino mediante la declaración de nulidad de los actos afectados (arg. Arts. 124, 125 y 126 C.P.C.C.).
Los vicios en cuestión refieren a la representación letrada de la parte actora y conforme a doctrina judicial plena vigente emanada de las salas que componen la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, no resultan susceptibles de confirmación las cuestiones de personería cuando se trata de representación inexistente o con vicios sustanciales (v. "Fata S.S.M. c. Chomicky" del 08.10.79, Juris, T.60, pág.135).
Entrando en el tratamiento del tema, como cuestión preliminar conviene recordar que las procuraciones judiciales se rigen, en primer término, por lo que establecen las leyes de procedimiento locales (arg. art.1.870 inc. 6° Cód. Civil).
Por otra parte, el artículo 31 del Código Procesal establece que en los juicios universales y en los contenciosos, es obligatorio para las partes actuar con patrocinio o hacerse representar por abogado o procurador matriculado. De modo que en el caso de los representantes judiciales, la debida anotación de éstos en la matrícula respectiva es condición legal de validez de su desempeño en el pleito (concordantemente, el artículo 303 de la L.O.P.J.establece que para ejercer las profesiones de abogado o procurador, es indispensable hallarse matriculado).
A su vez, el artículo 40 de la ley 11.727 establece que el otorgamiento de la jubilación a los abogados o procuradores produce automáticamente la cancelación de la matrícula, estando prohibido a los beneficiarios todo ejercicio profesional posterior.
De las constancias del expediente surge que en fecha 02.10.2001, la actora confirió mandato mediante poder especial para este juicio a los abogados Oscar Borgonovo y Marcelo Borgonovo (fs.3 del expediente de medida preparatorias número 1.518/2008 agregado por cuerda). También consta que el doctor Oscar Borgonovo firmó la demanda e intervino en las actuaciones posteriores, hasta que en fecha 30 de marzo de 2004, en su condición de jubilado, sustituyó el poder especial conferido por la actora a favor de los letrados Marcelo Borgonovo y Clarisa Moris (fs.38). La abogada Moris compareció a foja 39 y partir de allí intervino exclusivamente con su firma en todas las presentaciones y actuaciones del juicios (excepción hecha del escrito de ofrecimiento de prueba que fue firmado también por Marcelo Borgonovo, fs.52/53). Así, contestó el traslado sobre la extemporaneidad de la prueba postulada por la demandada (fs.58); solicitó el proveimiento de la prueba (fs.64) y le fue notificado el decreto que ordenó su producción (fs.66); intervino en la audiencia de absolución de posiciones de ambas partes (fs.69 y 72); presentó y firmó el alegato (fs.80 y 100/101); consintió el decreto de llamamiento de autos para definitiva (fs.84); ya en esta sede, respondió el traslado de la apelación de la recurrente (fs.196/201) y le fue notificado el llamamiento de autos (fs.207).
De acuerdo a lo informado por la Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe (fs.213) y por el Colegio de Abogados de esta ciudad (fs.211) en respuesta a la medida ordenada por este Tribunal, el doctor Oscar Adolfo Borgonovo hallábase efectivamente jubilado y gozando de los beneficiosde previsión desde el 28.11.2003, por lo que a la fecha del otorgamiento de la sustitución a favor de la doctora Clarisa Moris (30.03.2004, fs.38) su matrícula estaba definitivamente cancelada.
Luego, conforme al principio general que establece que nadie puede conferir un derecho que no tiene o una facultad más amplia de la que tiene (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet) contenido en la regla del artículo 3.270 del Código Civil, si el abogado Oscar Borgonovo se encontraba legalmente impedido de representar en juicio por haberse operado la cancelación de su matrícula, el mandato otorgado oportunamente por su cliente para tal cometido había cesado como consecuencia del impedimento para ejercer la procura (arg. arts.31 C.P.C.C. y 303 L.O.P.J. cit.), por lo que se hallaba imposibilitado de sustituirlo válidamente pues no podía ceder a otro un derecho o una facultad que él mismo no podí a ejercer al tiempo de otorgar el acto.
Ello, ya que —conviene reiterarlo— la cancelación de la matrícula causada por la jubilación importa un supuesto de inhabilidad del apoderado o mandatario y la consecuente extinción del poder operada con anterioridad a la sustitución presentada en este juicio, conforme a lo previsto en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal que, además de las hipótesis de incapacidad que establece la ley de fondo, con la amplitud del término empleado (inhabilidad), abarca también los impedimentos de subsistencia de la representación que regula la ley procesal local en la esfera de incumbencias propias, en tanto se trata de atribuciones no delegadas por las provincias a la Nación (arts.121 y 75 inc. 12 Const. Nac.) conforme lo reconoce el citado inciso 6° del artículo 1.870 del Código Civil.Además, las instituciones forenses nombradas informaron también que en fecha 28.12.2006, mientras la causa se hallaba a la espera de la designación de un juez para el dictado de la sentencia, se produjo el fallecimiento del doctor Oscar Borgonovo y, en consecuencia, la cesación del mandato conforme a lo establecido también en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal, aun ante la eventualidad de que éste pudiera considerarse subsistente no obstante la cancelación de la matrícula según lo que ya se ha expresado. Esta circunstancia, a todo evento, acarreaba asimismo la extinción de la sustitución otorgada debido a su carácter accesorio y atendiendo a lo establecido por el artículo 1.962 el Código Civil, que expresa que cesa el mandato dado al sustituido por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución.
En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el artículo 42 del Código Procesal, resulta nulo todo lo actuado por la abogada Clarisa Moris por no contar con poder suficiente, lo que conlleva también la nulidad de todo lo actuado en el juicio con posterioridad a la cancelación de la matrícula del doctor Oscar Borgonovo (28.11.2003, fs.38 y sgtes.) y de todos los actos procesales posteriores, incluida la sentencia, pues a fin de garantizar la adecuada representación de la parte actora, debió haberse procedido con arreglo a lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal.
Por lo que sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta primera cuestión el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:
En el voto que antecede, la distinguida vocal que me precedió en el orden de votación arriba a la conclusión de que el acto de sustitución de poder celebrado en fecha 30.03.2004 por el Dr.Oscar Borgonovo -fs.38- no resultaba válido en razón de hallarse el sustituyente imposibilitado de celebrar tal acto con motivo de haber obtenido el beneficio jubilatorio, lo que determinaría la invalidez de todos los actos realizados en el juicio por la Dra. Clarisa Moris, en su carácter de apoderada de este último.
Estimo, en cambio, que el acto de sustitución en cuestión debe reputarse válido, ello en razón de distintos elementos: a) La jubilación del abogado interviniente impide a él ejercer por sí la actividad profesional pero en modo alguno ello supone que el abogado esté impedido de efectuar una sustitución de poder en favor de un profesional que sí se encuentra en condiciones de ejercer la procuración; b) Tal posibilidad de sustitución es la que mejor respeta la voluntad del poderdante quien si no ha prohibido inicialmente la facultad de sustitución en el poder originario confía en que será ese mismo profesional, en su caso, quien mejor elegirá el profesional que actuará en el proceso; c) La jubilación tiene normativamente el alcance de impedir el ejercicio profesional para el beneficiario pero no implica ni equivale a la incapacidad o inhabilidad de las leyes sustantivas que sí constituyen causal de extinción del mandato. La causal extintiva que más frecuentemente se presenta en caso de jubilación es la renuncia.Sin embargo, si median situaciones en que la renuncia podría poner en riesgo los intereses de un cliente no cabe descartar la posibilidad de sustitución del poder; d) No se trata de que se transmita un derecho mejor que el que se tiene puesto que lo que se sustituye es el poder para actuar en juicio que otorgó la poderdante originaria y dicha sustitución la efectúa el apoderado que si bien ha obtenido la jubilación, no por ello perdió su condición de tal; e) El argumento llevaría a consecuencias que habrían que calificar de sorpresivas para los poderdantes puesto que si se siguiese esta línea de razonamiento en los casos de sustituciones de poder habría que admitir que todas ellas condicionarían la actuación del abogado sustituto a que el sustituyente no acceda a la jubilación, lo que acarrearía un alto grado de incertidumbre en este tipo de representaciones.
En cuanto al invocado fallecimiento del Dr. Oscar Borgonovo y su incidencia en la causa, juzgo que corresponderá anular el procedimiento de Alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo apercibimientos de ley.
Así voto.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza, y conforme lo argumentado por el mismo, adhiere a su posición.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento a lo expuesto al tratar el primer tema no corresponde emitir pronunciamiento sobre la apelación.
Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra, y vota en igual sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a la misma cuestión dijo:Que hace suyas lo expuesto por la señora vocal preopinante y vota en el mismo sentido.
Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Conforme al resultado de la votación que antecede corresponde anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el . por ciento (.%) de los que correspondan a la primera.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el veinticinco por ciento (25%) de los que correspondan a la primera. Insértese y hágase saber. (Expte. Nro. 4/2010).
SERRA
-en disidencia parcial-
Siguen las firmas. (Autos: "C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación" (Expte. N° 4/2010).
ARIZA
SILVESTRI
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