CNCom.: "Sanatorio Humboldt S.A. s/quiebra v. Daripor S.A." extensión de la quiebra

Con nota de HÉCTOR J. MÍGUENS

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, mayo 21 de 1999.

El Dr. Rotman dijo:

I.1.a) El síndico de la quiebra de Sanatorio Humboldt S.A. promovió un juicio ordinario para obtener la extensión de la falencia de esa sociedad respecto de otra, denominada Daripor S.A.

b) De acuerdo con lo relatado por el pretensor en el escrito inicial, la accionada Daripor S.A. constituye una sociedad destinada exclusivamente a aparecer como titular dominial de un inmueble que pertenece "en la realidad" (sic) a la fallida, de modo de sustraer ese bien a la acción de los acreedores de Sanatorio Humboldt S.A.

http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR8/AR_JA004_PROF/899462/899489/20000333_prof.htm

CSJTuc: "Compañía Azucarera Los Balcanes S.A. vs. Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ Inconstitucionalidad"

SENT Nº 32 - CASACIÓN

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Diecinueve (19)de Febrero de dos mil nueve reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, René Mario Goane y Alberto José Brito -por excusación del doctor Antonio Daniel Estofán-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “Compañía Azucarera Los Balcanes S.A. vs. Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores René Mario Goane, Antonio Gandur y Alberto José Brito, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo: I.- La parte actora plantea recurso de casación (cfr. fs. 125/139 vta.), contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II de fecha 11 de mayo de 2007 obrante a fs. 118/121 vta. de autos, que es concedido mediante resolución del referido tribunal del 12-9-2007 (cfr. fs. 147), habiéndose dado cumplimiento con el traslado previsto en el artículo 816 in fine del CPCC, norma ésta de aplicación supletoria por expresa disposición del artículo 89 del CPA.II.- Siendo inherente a la competencia funcional de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo de esta Corte, como tribunal del recurso incoado la de revisar si ha sido correctamente concedido, la primera cuestión a examinar es la relativa a la admisibilidad del acto impugnativo extraordinario local.Ha sido interpuesto en término; el acto judicial impugnado constituye una sentencia definitiva; se dio cumplimiento con el depósito que exige la ley del rito (cfr. fs. 124); el escrito en el que se documenta el recurso se basta a sí mismo en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos; finalmente, la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción a normas de derecho. Por consiguiente, concluyo que el recurso en examen resulta admisible; voto para que así se declare.III.- Sostiene la parte actora, para fundar su recurso de casación, que el fallo de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II al rechazar la demanda de la actora, no tuvo en cuenta que la Provincia jamás negó estar dentro del marco previsto por el Pacto Federal para el Empleo, Producción y Crecimiento, cuya nota distintiva como acuerdo es la bilateralidad, lo que no sólo genera derechos sino también obligaciones. Consecuentemente, como integrante de dicho Pacto, por su artículo 4º se encontraba obligada a cumplir con los mecanismos de supresión de impuestos que afectaban el desarrollo económico de la Provincia, Ingresos Brutos, entre otros. No es atendible que solo pretenda obtener los beneficios del Pacto Federal pero no cumplir con sus obligaciones.Mediante Decreto Nº 257/3 del 21-3-94, modificatorio del Decreto Nº 2507/3, fijó las condiciones que debían cumplir los contribuyentes para gozar de la alícuota cero (en lugar de eximir como establecía el Pacto Federal), régimen del que gozaba la actora y que arbitrariamente dejó sin efecto el Decreto Nº 1961/3, vulnerando así derechos adquiridos.En una equivocada interpretación, la sentencia entiende que existió adhesión y no ratificación del Pacto Federal a sus principios y propósitos, reservando al Legislador las facultades de sancionar un marco normativo que acompañe los efectos fiscales y económicos sugeridos en el Pacto.Desconoce lo dispuesto por el Decreto N° 02890 de fecha 20 de diciembre de 1993, que declara expresamente que dicho Pacto ha sido ratificado a través de DNU Nº 2358/3 del 27-10-93 y de las Leyes Nº 6496; Nº 6511 y Nº 6512, (norma que transcribe íntegramente). Se plasmó así lo que en palabras de la CSJN constituye un derecho intra-federal que se incorporó al derecho público provincial con la jerarquía de los artículos 125 y 31 de la CN, y no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes.Absurdamente afirma que la actora sólo cuestionó el marco normativo recién cuando se dictó el Decreto Nº 1961/3 del 12 de junio de 2002, por el cual se dejó sin efecto la alícuota cero, ya que nadie puede cuestionar una norma que dispone no cobrar ningún tributo, por carecer de interés jurídico en ello.La sentencia es contraria a ley expresa y no advirtió que coincidentemente con el criterio de que el Pacto Federal tiene prevalencia sobre los decretos contrarios al mismo, la CSJN se expidió, en fecha 11-6-98, en el caso “Baliarda S.A. y otros c/ Provincia de Mendoza”, publicado en La Ley, 1998, E, 300.Cita jurisprudencia, entre ellas la de esta Corte en la causa “Aconquija Televisora Satelital SRL” (sentencia Nº 703 del 16 de septiembre de 1999), donde expresamente se refiere a la adhesión provincial al citado Pacto Federal, cuyo punto primero promueve la derogación de las tasas municipales que excedan el costo que deriva de la prestación del servicio.Ello así, la Provincia de Tucumán contrariando normas vigentes, dictó el Decreto Nº 1961/3 dejando sin efecto la alícuota cero en los Impuestos a los Ingresos Brutos y Salud Pública dispuesto por el Decreto Nº 2507/3 del 12-11-93, en cuyo artículo 2º fija que los contribuyentes, que a la entrada en vigencia del decreto se encontraren alcanzados por el régimen de alícuota 0%, tributarán con las alícuotas correspondientes a la actividad desarrollada conforme a lo establecido en las Leyes números 5121 y 5636 y sus modificatorias. Finalmente, considera que la casación resulta viable, además, por la existencia de fallos contradictorios.IV.- A su turno, la sentencia en crisis, en lo que es objeto del recurso, sostiene que por los artículos 5 y 6 de la Ley N° 5636, conforme la sustitución operada por el artículo 1º, incisos c) y d), respectivamente de la Ley 6497 (BO del 29-11-93), se fijó un rango de 0% a 15% la alícuota general del Impuesto a los Ingresos Brutos, y se facultó al PE a fijar las alícuotas para las actividades cuyos hechos imponibles se encontraren alcanzados por el impuesto, graduando las mismas con carácter objetivo. Las alícuotas que fijare el PE no podrían ser superiores a las que regían a la entrada en vigencia de la presente ley.Vale decir que acogiéndose a “los principios y propósitos” del Pacto Federal, la Provincia en vez de dictar una ley de exención, delegó en el PE la facultad de fijar alícuotas y en virtud de dicha delegación, el PE dictó el Decreto Nº 2507/3 del 12-11-93, luego modificado por el Decreto Nº 257/3 del 21-2-94, entre otros, por los que se fijó la alícuota 0%, para varias actividades gravadas con el Impuesto a los Ingresos Brutos, entre ellas la actividad azucarera de la actora.Bajo tal régimen jurídico tributario quedó sometida la actora sin realizar en esa oportunidad ninguna reserva. Del considerando de los Decretos números 257/3 y 1961, surge que dichos actos fueron dictados en ejercicio de la facultad conferida por los artículos 5 y 6 de la Ley N° 5636 y su modificatoria 6497.La accionante recién cuestionó este marco normativo cuando planteó la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1961 del 12-6-02, que dejó sin efecto la alícuota cero %, sin que impugne en su demanda ninguna norma que autorice al Poder Ejecutivo a apartarse de la alícuota cero, por lo tanto el régimen quedó consolidado, lo que obsta al progreso de la demanda.V.- ¿Asiste razón a la recurrente?Dentro de la modalidad del denominado federalismo de concertación por sus contenidos, se inserta el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, denominado también “Pacto Fiscal”, suscripto entre el Presidente de la Nación y los Gobernadores de provincias entre ellas Tucumán, el 12 de agosto de 1993 y ratificado por la Nación por Decreto del PEN Nº 14/94 (BO del 25-01-94), ratificación autorizada por el artículo 33 de la Ley nacional de presupuesto Nº 24.307 y por la Provincia por Decretos de necesidad y urgencia Nº 2358/3 del 27-10-93 y por Leyes provinciales Nº 6496, 6511 y 6512.Dicho Pacto tuvo por fines federales declarados, promover el crecimiento armónico del país y sus regiones, y la necesidad de adoptar políticas uniformes que armonicen y posibiliten el logro de la finalidad común de crecimiento de las economías regionales, para lo cual los Gobernadores acordaron la adopción de políticas que se concretarán por los Poderes Ejecutivos Provinciales, en lo que es materia de su competencia, según las constituciones locales, una vez aprobado el acuerdo por las Legislaturas Provinciales indicando puntualmente los actos de gobierno a modificar o derogar. Así, señala en el apartado 1º punto 4, incisos a) y e) el compromiso de modificar el Impuesto a los Ingresos Brutos, disponiendo la exención para las actividades que se indican a continuación: a) Producción primaria;…e) Producción de bienes (industria manufacturera), excepto los ingresos por ventas a consumidores finales que tendrán el mismo tratamiento que el sector minorista, entre otras. Asimismo dispone que estas exenciones podría implementarse parcial y progresivamente de acuerdo a lo que disponga cada provincia, pero deberán estar completadas antes del 30 de junio de 1995.En el apartado 2º del Pacto en análisis, correspondiendo al significativo aporte provincial al proceso de crecimiento de la economía nacional y de las regionales que representa lo acordado por los Gobernadores, la Nación asume una serie de obligaciones para con las provincias; entre ellas, algunas de índole tributaria, otras como la aceptación de las transferencia de los sistema provisionales a la Nación, etc..El Decreto Nº 2890/3 del 20-12-93 (BO del 29-12-93), declara que la ratificación por la Provincia de Tucumán del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento de fecha 12 de agosto de 1993, se operó a través del Decreto de necesidad y urgencia Nº 2358/3 del 27-10-93 y por Leyes provinciales Nº 6496, 6511 y 6512, resultando beneficiaria de las medidas dispuestas por el mencionado Pacto Federal, como compromiso asumido por el Estado Nacional.En el considerando pone de resalto que si bien en el orden local no existe un instrumento único que en términos sacramentales ratifique las disposiciones contenidas en el Pacto Federal, se han dictado una serie de disposiciones y medidas que en su conjunto implican una aceptación de sus postulados y una aplicación operativa de sus principios con los efectos que ello conlleva. También señala que la primera medida en tal sentido dictada cronológicamente fue el Decreto de necesidad y urgencia Nº 2358/3 del 27-10-93, por el cual se consagran exenciones al Impuesto a los Ingresos Brutos para ciertos sectores de productores primarios y se reducen alícuotas de este gravamen para otras como cañeros, etc., reseñando en los restantes considerando las medidas adoptadas y el panorama de normas de derecho positivo de las cuales surge con claridad, la adecuación de las disposiciones a nivel local, de los principios y postulados del Pacto Federal.Desde esta perspectiva, la adhesión de la Provincia de Tucumán dispuesta por el artículo 1º de la Ley Nº 6496 (BO del 25-11-93), a los principios y propósitos contenidos en el citado Pacto Federal en el cual el Gobernador que lo suscribió manifiesta la voluntad de contribuir a la concreción de tales objetivos; como asimismo el mandato expreso contenido en el artículo 2º de la mencionada ley, ordenando la instrumentación normativa de los diversos tópicos expresados en el artículo 1º y disponiendo que sean llevados a cabo, en cada caso a través de la ley, con el respeto de las competencias y atribuciones constitucionales, no constituye una mera recomendación o simple expresión de deseos sino que, como norma de derecho intrafederal, genera entre los suscriptores del acuerdo obligaciones institucionales recíprocas a cumplir, en la esfera de sus respectivas competencias.En este entendimiento, se dicta la Ley Nº 6497 (BO del 29-11-93) cuyo artículo 1º, apartado del Impuesto a los Ingresos Brutos inciso c) reemplaza el artículo 5º de la Ley 5636, por el siguiente: “Art. 5º: De conformidad con lo preceptuado por el art. 194 del Código Tributario, la alícuota general del impuesto es del cero por ciento (0 %) hasta el quince por ciento (15 %)”; y en su inciso d) reemplaza el artículo 6º de la ley 5.636, por el siguiente: “Art. 6º: El Poder Ejecutivo queda facultado a fijar las alícuotas para las actividades cuyos hechos imponibles se encontraren alcanzados por el impuesto, graduando las mismas con carácter objetivo. Las alícuotas que fije el Poder Ejecutivo no podrán ser superiores a las que regían hasta la entrada en vigencia de la presente ley”.En ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 6, 12 y 48, segundo párrafo de la Ley N° 5636, el Poder Ejecutivo (PE) dicta el Decreto Nº 2507/3 (ME) del 12-11-93, posteriormente modificado por Decreto Nº 257/3 del 21-3-94, en cumplimiento del Pacto Federal al que adhirió la Provincia de Tucumán, incorporando el régimen de alícuota cero por ciento (0 %) al Impuesto a los Ingresos Brutos y fijando las condiciones para acceder al mismo a distintas actividades, entre ellas la de la actora. Por último, por Decreto Nº 1961/3 (ME) del 12-9-02, se deja sin efecto la alícuota del cero por ciento (0%) del Impuesto a los Ingresos Brutos, oportunamente acordada a la actividad de la actora.En la perspectiva de las consideraciones que anteceden, interesa poner de relieve que la delegación legislativa conferida al PE por los artículos 5 y 6 de la Ley N° 5636 modificados por Ley N° 6497, para fijar la alícuota del Impuesto a los Ingresos Brutos en un rango que va de cero por ciento (0%) al quince por ciento (15%), a estar al contenido de los decretos dictados en ejercicio de dicha autorización legislativa, tuvo por objeto concretizar la política económico-tributaria que le había fijado el legislador delegante al PE, en miras al logro de los objetivos y propósitos enunciados en el Pacto Fiscal, al que la Provincia se había adherido por Ley N° 6496.Entre estos objetivos en el punto primero apartado 4., se acordó expresamente la modificación del Impuesto a los Ingresos Brutos, disponiendo la exención de las actividades que señala (entre las que se encuentra la del actor -producción primaria-), con la expresa salvedad que estas exenciones podrán implementarse parcial y progresivamente de acuerdo a lo que disponga cada provincia, pero establece que deberán estar completadas antes del 30 de junio de 1995.Sin duda la delegación legislativa, en este caso concretada antes de la reforma constitucional de 1994, constituye un instituto jurídico de carácter excepcional para cuya validez constitucional exige que verse sobre materias determinadas y se señalen previamente las bases o criterios que han de servir de límite al reglamento delegado. Es decir que debe ser siempre expresa, especial, estableciéndose para cada caso y no en forma genérica, a fin de permitir su acotamiento por medio de límites materiales y sujeta a una política legislativa, previamente establecida. No se trata, pues, de una facultad que pueda ser ejercida sine die, ni menos aún susceptible de ser mutada aunque dentro de los parámetros legales cuando discrecionalmente lo estime conveniente el PE, porque ello puede implicar un apartamiento de la política legislativa o de las bases de la delegación.Con el dictado del Decreto Nº 2507 del 12-11-93 modificado por Decreto Nº 257/3 del 21-02-94, la facultad delegada por la ley ha sido ejercida por el PE quien fijó una alícuota del Impuesto a los Ingresos Brutos para la actividad del actor, en un rango del cero por ciento (0%) en procura de concretar una política de paulatina desgravación impositiva establecida por el marco jurídico del Pacto Federal, cuyo objetivo declarado fue la exención gradual y progresiva del Impuesto a los Ingresos Brutos hasta su exención total, con fecha tope en junio de 1995.Por lo tanto, una vez que se hubo materializado en el ámbito provincial el objetivo final previsto en el Pacto Federal (aunque más no sea merced a un mecanismo como la “alícuota 0%” en vez del de la “exención impositiva” contemplado en aquel acuerdo), es de toda evidencia que los artículos 5 y 6 de la Ley N° 5636, reformada por Ley N° 6497, en modo alguno, pudieron válidamente ser invocados como fundamento jurídico válido de la decisión del Poder Ejecutivo de gravar con una alícuota que no fuera el 0% a la actividad desarrollada por el actor -en la especie, producción primaria-, mediante Decreto N° 1961, del 12-9-2002-. Ello así por cuanto el recto sentido de los artículos 5 y 6 de la Ley N° 5636, reformada por la N° 6497, no pudo obtenerse desligado de las previsiones del Pacto Fiscal en lo que se refiere a la exención impositiva progresiva respecto a las actividades allí mencionadas. Por consiguiente, de esta hermenéutica integrada y armónica explicitada resulta que, una vez cumplida la finalidad del Pacto en la Provincia con el establecimiento de la alícuota 0% para las actividades exentas, resultó inaplicable respecto a ellas la previsión de los aludidos artículos 5 y 6 que posibilitaban imponer una alícuota diferente. Así interpretadas estas normas, en cuanto a su adecuado sentido y alcance, a la luz de lo acordado en el Pacto Federal que vino a neutralizar, como se dijo, la legitimidad de autorizar el establecimiento de una alícuota distinta al 0% para las actividades de marras, va de suyo que aquellas disposiciones, así entendidas, no merecen ninguna objeción. O dicho en otros términos, al leer las referidas normas debe tenerse por escrita la salvedad que la habilitación para determinar una alícuota superior al 0% con relación al impuesto a los Ingresos Brutos no rige con respecto a las actividades cuya exención progresiva previó el Pacto Fiscal.Como necesaria consecuencia de lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que sí deviene inconstitucional el Decreto N° 1961, del 12-9-2002, ya que en tanto deja sin efecto la alícuota del 0% del Impuesto a los Ingresos Brutos, excede los límites de la delegación legislativa acordada, pues se aparta de la política legislativa tenida en cuenta por el legislador al delegar, que no es otra que la consecución de los propósitos y objetivos del Pacto Fiscal, vinculados a la exención progresiva del impuesto.Resulta oportuno tener presente las tres reglas básicas que Alberto Bianchi considera que deben ser observadas estrictamente para que la delegación no devengue inconstitucional: a) que la política legislativa haya sido delineada en forma clara por el legislador, para evitar la producción de decisiones libradas íntegramente a la discrecionalidad de los órganos administrativos; b) la delegación no puede ser tomada en forma igualitaria para todas las materias, sino que debe existir una gradación en la intensidad, según sea el tipo de facultad delegada. Así todo lo atinente a la delegación en materia tributaria, debe ser restringido a lo indispensable, ya que el poder tributario ha sido confiado constitucionalmente al legislador; c) debe tenerse en cuenta que la delegación, pese a su difusión, no debe dejar de ser un instituto jurídico de excepción y por lo tanto de interpretación restrictiva, entonces frente a una duda de si es pertinente o no, debe estarse a la solución negativa (“La delegación legislativa”. Teoría de los reglamentos delegados en la Administración Pública, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1990, pág. 907).Por las razones expresadas, el Decreto Nº 1961, del 12-9-02, en cuanto excede los límites de la política legislativa tenida en cuenta al delegar, resulta nulo por inconstitucional y, en su mérito, corresponde también acoger el agravio referido a la pretendida subversión del orden jurídico tributario alegado por la actora, en lo que se relaciona con la constitucionalidad del Decreto Nº 1961, del 12-9-02, por ser procedente. Las conclusiones a las que se arriba, tornan inoficioso tratar los restantes agravios de la recurrente. En tal sentido mi voto.En consecuencia, corresponde casar parcialmente la sentencia en crisis, dejando sin efecto los puntos II y III de su parte resolutiva conforme a la siguiente doctrina legal: “Debe declararse la nulidad de un reglamento delegado, dictado por el P.E. que se aparta de los objetivos que le daban marco a las facultades delegadas, delimitado por la política legislativa fijada a partir de las pautas y propósitos establecidos en el Pacto Fiscal suscripto por la Provincia de Tucumán, cuando en el punto 4) de la cláusula primera del mismo, aquélla asumió el compromiso de modificar el Impuesto a los Ingresos Brutos, disponiendo la exención gradual del tributo a ciertas actividades como la del actor”.En consecuencia, corresponde dictar como SUSTITUTIVA: “II.- HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 1961/3 del 12-9-02, con relación a la presente causa; en consecuencia HACER LUGAR a la demanda planteada por la Compañía Azucarera Los Balcanes S.A. contra la Provincia de Tucumán., III.- Atento al resultado a que se arriba, corresponde imponer las costas por su orden”.VI.- En cuanto a las costas de esta instancia recursiva extraordinaria se imponen por el orden causado (artículos 89 del CPA y 106, primera parte del CPCC).

Los señores vocales doctores Antonio Gandur y Alberto José Brito, dijeron: Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor René Mario Goane, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, RESUELVE:

I.- HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la parte actora, contra la sentencia de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II de fecha 11 de mayo de 2007 obrante a fs. 118/121 vta. de autos, dejando sin efecto los puntos II y III de su parte resolutiva respecto al planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 1961/3 del 12-9-02, y por la incidencia de lo resuelto en materia de imposición de costas, respectivamente. En consecuencia, dictar como sustitutiva: “II.- HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 1961/3 del 12-9-02, con relación a la presente causa; en consecuencia HACER LUGAR a la demanda planteada por la Compañía Azucarera Los Balcanes S.A. contra la Provincia de Tucumán. III.- Atento al resultado a que se arriba, corresponde imponer las costas por su orden”, conforme lo considerado.II.- COSTAS de esta instancia recursiva, como se consideran.III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. HÁGASE SABER.

ANTONIO GANDUR - RENÉ MARIO GOANE -ALBERTO JOSÉ BRITO -

ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA

CNCom., sala A: "IGJ c/Antonio Ferrero e hijos S.A. Inconstitucionalidad del art. 3 Decreto 360/95"

Buenos Aires, diciembre 21 de 1999. Y VISTOS:

De conformidad con los fundamentos desarrollados por el Sr. Fiscal de Cámara en el dictamen que antecede, que el Tribunal comparte y por razones de brevedad, da por reproducidos, se revoca el acto impugnado declarándose la inconstitucionalidad del art. 3 Decreto 360/95. En razón de ello, previo pago de la tasa correspondiente al año 1995 liquidada conforme al procedimiento que el Sr. Fiscal de Cámara indica, deberá la IGJ dar curso al trámite presentado por el apelante.

Sin costas. Ello por cuanto en forma reiterada se ha decidido que cuando la Administración Pública comparece ante la justicia con relación a recursos orientados solamente a impugnar la legalidad de un acto suyo producido en aplicación del ordenamiento jurídico confiado a su actividad, no defiende derechos particulares de la administradora sino que actúa como poder público, de modo que no es equiparable a las partes de las contiendas judiciales, ni se somete a las cargas procesales ¿entre las cuales están las costas- impuestas de ordinario a los justiciables, de lo cual se sigue que la administración no ha de soportar costas. Notifíquese. Isabel Míguez, Manuel Jarazo Veiras, Julio J. Peirano. Ante mí: Laura I. Orlando. Es copia del original que corre a fs. 89 de los autos de la materia.

Dictamen del Fiscal de Cámara:

Excma. Cámara:

1. A fs. 50/51, mediante la resolución 717/99, el Inspector General de Justicia no hizo lugar a la cancelación de inscripción por cambio de jurisdicción, solicitada por la sociedad de referencia, hasta tanto dicho ente no acreditase el pago de la tasa por 1995, según decreto 360/95, conforme al cálculo previsto en sus artículos 3 y 4.

2. Ella apeló; y a fs. 60/62 obran sus agravios. Planteó la inconstitucionalidad de tal decreto; dijo haber abonado las tasas de 1996 y 1997, con sus intereses incluidos, a razón de $ 1.308,06 y 1.120,62, respectivamente; que la adeuda, correspondiente a 1995, había sido calculada por la Inspección General de Justicia en $ 6.600; que la norma referida lleva a tal despropósito económico y jurídico; sostuvo que el artículo 3 determinaba un abrupto aumento de la tasa del año 1995, que en los hechos implicaba un incremento del 6.132% respecto de años anteriores y posteriores; que había un indebido avance legislativo del PEN, con extralimitación de facultades; que ese mismo Poder del Estado admitió el error al dictar el decreto 67/96 que modifica el régimen de la norma citada, volviendo al que establecía el dec. 1547/78; pero que aún así, la arbitrariedad respecto del período 1995 quedaba subsistente, porque esta última norma había comenzado a regir desde 1996; destacó que su impugnación se hizo en debido tiempo y forma que no había existido voluntario sometimiento al régimen que cuestionaba; que el PEN, además de carecer de facultades para haber dispuesto el aumento de dicha tasa, lo había llevado a valores absolutamente desproporcionados; que la regla violaba la equidad; solicitó abonar la tasa al valor vigente en el presente año y que, así, se dispusiese el cambio de jurisdicción que la Inspección rechazó.

3. Considero:

3-a. Que el decreto 360/95, artículo tercero, establece que las sociedades por acciones ya inscriptas en la Inspección General de Justicia, pagarán, el último día hábil del mes de marzo de cada año, una tasa conforme el porcentaje establecido en la mencionada norma. El artículo quinto dispone que no se dará curso a los trámites iniciados por sociedades que se hallen en mora en el pago de la tal tasa, prevista en los artículos tercero y cuarto.

De tal modo, la inscripción de la sede social debía ser acompañada del comprobante que acreditara el pago de la tasa anual correspondiente al año 1995, deuda ésta que hasta el día de la fecha, como lo reconoce el propio apelante, se encuentra impaga.

3-b. Que la omisión del pago, conforme se establece tanto en el decreto 360/95 (ADLA LV-C, pág, 2966) como en el 67/96 (ADLA LVI-A, pág. 863), obsta el curso de presentaciones efectuadas ante la Inspección General de Justicia. En tal sentido, la resolución apelada es ajustada a derecho, por cuanto el organismo de control limita su actuación a la comprobación de tal extremo, sin que se encuentre dentro de sus facultades dirimir cuestiones vinculadas a la validez de las normas o su equidad, aspectos que deben ser analizados en instancia judicial (conf. dictamen emitido en autos 'Inspección General de Justicia c/ Estancia Glencross', junio de 1998, expte, 60.645/97).

3-c. Se ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad tiene efecto limitado, que vale únicamente inter partes (C.S.J.N., Fallos 311:2104), por lo que no corresponde su aplicación fuera del caso en el que fue decidida; para ello es menester su decisión al ser introducida de modo concreto, aspecto obviamente que sólo puede ser dirimido en sede judicial.

3-d. Sostiene el apelante que la tasa anual establecida por el decreto 360/95 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, arrogándose facultades tributarias, viola el principio de división de poderes consagrado por la Constitución Nacional.

En lo formal, el planteo fue introducido en tiempo oportuno, por cuanto, ante el primer requerimiento del pago de la tasa anual correspondiente a 1995, el apelante impugnó el régimen legal con fundamento en el cual el tributo resultaba exigible. De tal modo, no se configuró la hipótesis de sometimiento voluntario que obsta la procedencia del análisis de la cuestión federal.

3-e. El principio de reserva de la ley tributaria -de rango constitucional, propio del Estado de Derecho y pacíficamente admitido por nuestro Alto Tribunal-, únicamente admite que el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, establezca impuestos, contribuciones y tasas (arts. 4, 17, 52 y 75 inc. 2 Constitución Nacional; CSJN, Fallos 182:411 'Cafés La Virginia', del 13 de octubre de 1994), norma que debe contener los elementos esenciales del tributo, como lo son el aumento de tasa a partir de la alícuota fijada y la modificación de la base del cálculo.

Y se ha decidido, en jurisprudencia que comparto, que aun cuando se admitiera la posibilidad de que el Poder Legislativo pudiera delegar en materia tributaria facultades dentro de un marco limitado, no existen normas concretas de rango legal que habiliten al Poder Ejecutivo a disponer el incremento de la tasa en cuestión (CNac, Cont. Adm. Fed., Sala IV, 23-9-1995, 'Jaimar S.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia', Sala III, 3-4-1996, 'Piso S.A.', ídem. id, 15-8-1996, 'Petruzzio Hnos. S.A.C.I.F.I.').

3-f. El impugnante no discute la legitimidad de la tasa anual que venía abonando, y que de hecho abonó respeto de los años 1996 y 1997, sino la de aquélla que resulta para el año 1995 en virtud de lo dispuesto en el art. 3 del decreto 360/95, que introdujo modificaciones para el cálculo de su monto.

En dicha norma se establece que las sociedades por acciones ya inscriptas en la Inspección General de Justicia deberán pagar el último día hábil del mes de marzo de cada año una tasa anual del 1% de la suma del capital social resultante de sus estatutos y de la cuenta ajuste de capital resultante de sus estados contables, fijándose, además, un tope mínimo y máximo para el monto de la tasa.

Esta modificación respecto del sistema anterior consagrado en el decreto 1547/78 (en el que se establecía la cuantía de la tasa por escala, tomándose en cuenta el capital suscripto) importa un considerable aumento del monto que le correspondería abonar en concepto de tasa anual por el año 1995.

3-g. A la luz de lo expresado supra, concluyo que el art. 3 del decreto 360/95, que incrementó la tasa anual es inconstitucional por haber violado el principio de legalidad consagrado en los arts. 4, 17, 52, 77 inc. 2 y 99 de la Constitución Nacional (cfr. dictamen emitido en autos 'Inspección General de Justicia c/ Estancia Glencross', junio de 1998, expte. 60.645/97).

3-h. De tal modo, la tasa deberá ser ingresada conforme al procedimiento establecido en el decreto 1547/78, que fue restablecido a partir de 1996 en el decreto 67/96 art. 4 (ADLA LVI-A, pág. 863; cfr. dictamen citado, expte, 60.645/97).

3-i. La Inspección General de Justicia ejerce dos tipos de facultades: las meramente registrables y aquellas en las que pone en juego el poder de policía societario, que se ejerce por razones de interés general tendientes a asegurar la buena fe en las transacciones comerciales afirmando el principio de transparencia y lealtad del tráfico mercantil y en protección del público en general (dictamen 61.487, 'Inspección General de Justicia. Chanel Paris S.A.', CNCom, Sala A, 24-8-1990).

Es con fundamento en el interés general, además del particular de la sociedad, que considero que debe procederse a la inscripción del cambio del domicilio legal, por cuanto ello permite dar transparencia al régimen de notificaciones que giran en torno a la sede legal.

Además, facilita que el organismo de contralor cuente con los datos actualizados sobre los elementos que hacen a la personalidad de la sociedad inscripta.

Con tales alcances, opino que más allá de la exigibilidad de la tasa de actuación correspondiente al año 1995, que deberá ser integrada conforme a las pautas expresadas, corresponde proceder a la inscripción que se solicita.

4. Por lo expuesto, opino que corresponde revocar el acto administrativo apelado, declarándose la inconstitucionalidad referida, y disponiéndose que se dé curso al trámite presentado, más con el requisito del previo pago de la tasa en los términos que aquí expreso.

Tal mi dictamen.

Buenos Aires, Octubre 25 de 1999. Dr. Calle Guevara, Fiscal de Cámara.

CNCom., sala C: "Sánchez, Carlos J. c. Banco de Avellaneda S.A. y otros"

2ª Instancia. -

Buenos Aires, setiembre 22 de 1982.
¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 1460/1477?

El doctor Anaya dijo:
I - En las presentes actuaciones se demandó la declaración de nulidad de un convenio de sindicación de acciones celebrado entre accionistas del Banco Avellaneda, S.A. en abril de 1973, así como la de su reglamento para funcionamiento y el programa de acción. También es objeto de la demanda la nulidad de la asamblea ordinaria del 10 de noviembre de 1978 en razón de ilicitudes que se habrían producido en su funcionamiento derivados de la sindicación de acciones. Son demandadas como partes en el convenio impugnado cinco sociedades y los sucesores de una persona física, también se acciona contra el Banco emisor de las acciones porque se constituyó en depositario de las acciones sindicadas y se comprometió a hacer cumplir sus disposiciones.
La sentencia de fs. 1460/1477 rechazó totalmente la demanda, con costas al actor. Después de exponer minuciosamente los antecedentes de la causa, el sentenciante adhiere a la interpretación del sector de la doctrina que se pronuncia por la licitud y validez de las convenciones de sindicación de accionistas, recordando al respecto lo expresado en el informe de la comisión redactora de la ley 19.550. Destaca el plano conjetural en que se sitúan las impugnaciones al convenio en el escrito de demanda, sin invocar perjuicios actuales o directos que derivasen del mismo. Y pone en relación la irrelevancia de tal planteo con la ausencia de nulidad absoluta en los pactos de sindicación y con la manifestación del demandante en el sentido de que su acción no tiende a la protección del interés público sino de sus personales derechos e intereses. Ingresa luego en el análisis de las causales sobre cuya base sostiene el actor la nulidad del convenio en el caso concreto y que se vinculan con su excesiva duración, la escisión entre el derecho de voto y la calidad de accionista, la desvirtuación de los principios societarios relativos a la formación de la voluntad social, la posibilidad del predominio de una minoría, la indeterminación de su objeto y la discrecionalidad de los poderes atribuidos al síndico; y finalmente, la ilicitud de su objeto. El análisis del convenio de sindicación, el reglamento para el ejercicio del voto en el directorio y el programa de acción del sindicato conduce al sentenciante a la desestimación de las ilicitudes que asevera el actor. No encuentra que la formación de criterio por parte de accionistas antes de la asamblea afecte los fundamentos del principio mayoritario, en tanto no medie abuso de poder. Destaca, en tal sentido, que la demanda no señala ningún hecho concreto en tal sentido. Con relación al excesivo plazo de duración del convenio, destaca que no hay en el ordenamiento legal argentino ninguna prohibición para el lapso que fijaron los accionistas sindicados. En cuanto a la supuesta escisión permanente entre las acciones y el derecho de voto que comportan, sostiene que este derecho se confiere en interés personal del accionista, por lo que no media impedimento para que el socio una su voto a los demás para defender sus intereses en la forma que considere más apropiada. El otorgamiento de mandato al Comité Ejecutivo no importa cesión de voto. Por otra parte las nulidades que se denuncian sobre la base de vicios que afectarían a la formación de la voluntad social, que se operaría en ámbito extrasocietario, carecen de sustento sobre la base de hechos y solamente reposan en la interpretación que del convenio hace el actor o sobre conjeturas.
La situación del demandado Banco Avellaneda, S.A. es considerada en el apart. VI de la sentencia, donde se concluye que la circunstancia de haberse constituido en depositario, no lo hace parte en el pacto de sindicación.
Vuelve luego la sentencia a considerar las impugnaciones fundadas contra la sindicación de acciones en razón del quebrantamiento de las reglas sobre la deliberación. Y reitera que al respecto no trae el demandante queja específica alguna acerca de lo sucedido en asambleas donde se haya afectado su derecho a participar en las deliberaciones cada vez que concurrió a ellas. Y en el caso de la asamblea que concretamente cuestiona, el demandante no concurrió. Se desestima también la supuesta violación de los arts. 241 y 248 de la ley de sociedades argüida sobre la base de integrar el comité ejecutivo 3 personas que integran el directorio de la sociedad, sosteniéndose que en la asamblea se ha producido la actuación de los accionistas, a través de mandatos que han manifestado el voto de una efectiva mayoría. Ello sin perjuicio de puntualizarse que la inexistencia de un ilícito no excluye una falta de ética, pero puntualizándose que no resulta ponderable el voto de las mencionadas personas en supuestos alcanzados por las normas citadas.
No se considera tampoco fundado el cuestionamiento relacionado con la actuación, a través de testaferros, de personas que se hallan inhabilitadas por resolución del Banco Central para desempeñarse como directores. Ello en razón de que, por una parte, la resolución aludida no se encuentra firme; y, por otra, atendiendo a que la inhabilitación no alcanza al ejercicio de los derechos de los afectados en cuanto accionistas. Reitera el sentenciante su convicción acerca de la validez del convenio y destaca que su existencia fue puesta en conocimiento del Banco Central, de la Comisión Nacional de Valores y de la Bolsa de Comercio, sin que se haya producido objeción de estas instituciones al convenio ni a la intervención de los inhabilitados.
En orden a los reparos que se fundan en la desvirtuación del régimen jurídico societario y al funcionamiento de sus órganos, entiende el sentenciante que no pasan de ser expresiones de disconformidad de un minoritario. Ello en la medida que el pacto de sindicación no haya sido impedimento para el ejercicio de los derechos, lo que no se ha concretado en el caso, ciñéndose el demandante a plantear situaciones hipotéticas.
No encuentra tampoco reparo el sentenciante respecto del reglamento sobre ejercicio del voto en el directorio ni del programa de acción del sindicato, no mediando afrenta al orden público.
En cuanto a la impugnación de la asamblea celebrada en noviembre de 1978, se destaca que el planteo del impugnante la subordina a la nulidad del convenio de sindicación, y circunscripto así el alcance de la acción debe rechazársela desde que no hay ilicitud en el pacto de los accionistas. Sin perjuicio de lo cual puntualiza el sentenciante que el actor no concreta ningún defecto formal en la celebración de la asamblea, desarrollada sin objeciones ante dos representantes de la autoridad de control.
Con relación a lo acaccido en dos ulteriores asambleas, cuestión que se introdujo como hecho nuevo, entiende el juzgador de la anterior instancia que tal articulación no importó ampliación de la demanda, por lo que deviene improcedente ingresar en la valoración de hechos que constituirán, según las propias manifestaciones del demandante, materia de acción por separado.
II - Expuestos como quedan los fundamentos troncales del fallo, ingresaré en el examen de los agravios largamente desarrollados por la parte actora en el escrito de fs. 1798/1851, contestados a fs. 1852/1854 y 1855/1873.
No resulta tarea sencilla sistematizar y sintetizar las impugnaciones que el vencido propone a consideración de la alzada. El apelante las plantea en dos diversos planos; por una parte las concernientes a supuestos errores en que habría incurrido la fundamentación de la sentencia sometida a revisión; por otra, las omisiones relativas a cuestionamientos expresamente articulados y a probanzas que no fueron merituadas pese a la relevancia que les asigna el demandante. Pero entre unas y otras se producen fluidas relaciones que conducen a reiteración de tópicos y argumentos. Ello sin perjuicio de remisiones a otras piezas de los obrados que, por infringir la regla del art. 265 del Cód. Procesal, no consideraré.
Lo dicho precedentemente motivará que no me ciña a la exposición del apelante en el estudio de sus críticas sino que, antes bien, intentaré ordenar los temas involucrados en los agravios con los que intenta descalificar lo decidido en la anterior instancia. Y para ir desbrozando en ese material, me parece adecuado comenzar por el estudio de un capítulo singular, que puede ser desconectado de las demás quejas planteadas. Me refiero a la situación del codemandado Banco Avellaneda, S.A. en cuanto ha sido traído como parte en el convenio de sindicación, sin perjuicio de reservar para más adelante su situación en lo que concierne a la impugnación de la asamblea celebrada en 1978.
III - La demanda asevera que el Banco Avellaneda fue parte en el convenio cuya supuesta ilicitud es materia central de este litigio. Contra la desfavorable conclusión que al respecto arriba el sentenciante, con los fundamentos vertidos a fs. 1473, insiste el actor aduciendo que al suscribir al pacto, el Banco se constituyó en engranaje fundamental para el mecanismo con el que se implementó la sindicación. Agrega a ello que, en tanto se ha demandado la nulidad de un convenio, es parte necesaria todo aquel que lo haya suscripto, cualquiera sea su carácter.
No asiste razón al recurrente. El apelado no fue parte en el convenio de sindicación de acciones sino, en todo caso, en el que medió entre los accionistas sindicados y el Banco como depositario de las acciones sindicadas. Ello surge muy claramente de la propia literalidad del texto en que se instrumentó el pacto. El Banco no concurre y ni siquiera es mencionado entre los que, sea por su propio derecho o por representación, comparecen para celebrar el contrato de sindicación. Es verdad que obra su firma, para ello no altera su posición jurídica puesto que el sentido que cabe asignarle a tal intervención resulta claramente de la cláusula quinta de la convención de voto, mediante la que se instrumenta un bloqueo de las acciones sindicadas a través de su depósito en el Banco, estableciéndose quiénes serán las personas a cuya orden se dispondrá la entrega o restitución de los títulos depositados. De donde fluye, sin lugar a duda, que al suscribir tal instrumento la entidad financiera, dejando constancia de "Recibí el original y anexos", no se hizo parte en el contrato sino que se notificó de la decisión de constituírselo en depositario así como de las reglas bajo las cuales se dispondría de los títulos depositados.
Consecuentemente si la nulidad se predica de la sindicación, no del depósito -que en tanto tal no ha sido objeto de tacha alguna- en el que fue parte el Banco, la demanda no tiene andamiento a su respecto toda vez que no ha sido parte en esa convención. La aludida firma con carácter de "recibo", resulta irrelevante a tal efecto. Estrictamente no lo hizo parte siquiera en el depósito, dado la naturaleza real de este contrato (art. 2190 Cód. Civil). Mas admitido que actuó en definitiva como depositario de las acciones, no se sigue de ello sino que aceptó el depósito con el alcance que se le propuso en el instrumento del 28 de abril de 1973. El hecho de que a través de tal depósito de acciones se operase un bloqueo, no constituye fuente de responsabilidad para el depositario que se limitó a ejecutar lo estipulado por los depositantes al respecto (doctrina del art. 2211, Cód. Civil) en un convenio que sólo atañe a una indisponibilidad convencional entre ellos y que, dentro de este marco, se encuentra en la órbita de su autonomía privada; máxime cuando ninguno de los afectados lo ha cuestionado o impugnado.
Lo dicho no empece a que si se llegase a la conclusión de que el convenio de voto, en función del cual se implementó el bloqueo, fuese nulo, quedaría también afectado al convenio de bloqueo (A. Pedrol; "La anónima actual y la sindicación de acciones", núm. 169, Madrid, 1969). Pero ello es cuestión que concierne a los accionistas sindicados que son las partes de este contrato, no al depositario en cuanto tal.
De esta suerte, con el alcance que fue propuesto por la actora a fs. 192 vta./193, la demanda debe ser rechazada respecto del Banco Avellaneda, S.A.
IV - Desde que el propio apelante admite que no toda sindicación de acciones es inválida parece oportuno comenzar la consideración de la aquí impugnada estudiando los antecedentes que condujeron a su celebración, en cuanto al objeto perseguido.
Sobre la base de lo expuesto en el instrumento de fs. 328/330, al que se refiere al actor a fs. 1824, resulta que un grupo de accionistas pusieron fin a sus diferencias que habían conducido inclusive a la promoción de alguna demanda judicial, mediante concesiones recíprocas y la suscripción de un convenio de sindicación que involucra acciones que representan la mayoría absoluta de los votos (fs. 360, cláusula 1ª), comprometiéndose al cumplimiento de un programa de acción (fs. 362 vta., cláusula 6ª, d). Con arreglo a éste se implementó la distribución de los cargos del directorio y ejecutivos entre los grupos; y, en orden a la política a seguir, se convino el cumplimiento estricto de las normas del Banco Central respecto de préstamos vencidos y se decidió dinamizar los negocios sociales, previéndose en especial un procedimiento para resolver lo concerniente a préstamos en gestión y mora; se hace referencia asimismo a la oposición a una fusión acerca de la que no obran antecedentes en la causa y a la decisión de los accionistas sindicados de aumentar el capital social.
V - Esto dicho, se torna insoslayable ingresar en algunas consideraciones preliminares acerca de las convenciones de voto. Por cierto que ellas no necesitan detenerse en los argumentos nutricios de las bien conocidas divergencias que tan profundamente han dividido a la doctrina en torno a las convenciones de voto, tarea innecesaria ante la vasta literatura existente sobre el tema y a la que con toda solvencia han recurrido en sus escritos los letrados que asisten a las partes para extraer los encontrados fundamentos en que sustentan sus respectivas tesituras. Lo que no es óbice para una exposición suscinta de los puntos de partida que, a mi modo de ver, deben presidir la interpretación en torno a la cuestionada validez de los pactos de sindicación.
Dos son los pilares sobre los que debe reposar todo planteo destinado a esclarecer la cuestión que nos ocupa. Uno está constituido por los datos que suministra cada sistema de derecho positivo y que permiten extraer de su normativa, los fundamentos, sea en soporte, sea en de mérito de estos pactos parasociales (Ottd, "Contratti parasociali", p. 3, Milán, 1942) que ponen en actuación relaciones distintas de las que tienen su fuente en el estatuto y que si bien arraigan en una disciplina ajena al reglamento social de las relaciones internas, influyen sobre la vida de la sociedad y sobre la determinación de su acción (D. Corapi, "Gli statuti delle societá per azioni", ps. 181 y sigts., Milán, 1971). La medida en que cada legislación acentúa la rigidez de las soluciones que atañen a las estructuras e instrumentos que pueden ser afectados por los controvertidos pactos, dará también la medida de su inadmisibilidad. El segundo concierne a una concepción de la sociedad enraizada en la realidad necesaria para no incurrir en lo que muy gráficamente se ha calificado como la concepción "romántica" de la anónima (J. Garrigues, "La sindicación de acciones como instrumento de control", ps. 49/50, Ed. Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 1967). El vigor con que estas sociedades se han desenvuelto a través de manifestaciones y prácticas desatendidas en los lineamientos de las disciplinas legales decimonónicas (J. Guyenot, "los groupes des sociètès", en Rivista delle Societá, p. 27, enero-abril, 1976) fundadas sobre lo que se ha denominado como una visión atómica del derecho societario (Rodiere, citado en "Los groupes de sociètès. Une politique lègislative", de P. Bezard, L. Dabin y otros, p. 139, París, 1976; Guyenot, op. cit., ps. 29 y 52), de razón del paulatino pero sostenido cambio que se viene operando en la apreciación del problema. Ello viene ocurriendo no solamente en la consideración doctrinaria y en las soluciones jurisprudenciales sino también en la explícita permisión legislativa de estos pactos, ciertamente que con distinta amplitud, tal como sucede en Suiza, Austria, Holanda (C.R. Zannoni, "Defensa de las minorías en las sociedades anónimas, ley 19.550", p. 479 R.D.C.O. 1976), Luxemburgo, Alemania Federal (Rodiere y Oppetit, "Droit Commercial, Groupemente commerciaux", núm. 336, 10ª ed., París, 1980); llegándose a consagrar inclusive la eficacia vinculatoria de estos pactos respecto de la sociedad, como ocurre en la ley brasileña de sociedades anónimas de 1976, art. 118 (su antecedente puede reconocerse en el art. 93 del Proyecto de Sociedad Anónima Europea). Bien ha podido pues afirmarse que la licitud de las convenciones de voto parece abrirse paso en la mayoría de los ordenamientos, por lo menos respecto de las anónimas de estructura cerrada (A. Menéndez Menéndez, Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría", p. 354, Madrid, 1978).
Otro factor que no debe perderse de vista en la ponderación de tal problemática, está constituido por la diversidad de los ámbitos sobre los que se proyecta la incidencia de las relaciones generadas por estas convenciones. Como quiera que, conforme quedó dicho, con contratos parasociales, presentan perfiles que solamente conciernen a quienes son parte en los mismos. A su respecto únicamente los socios vinculados podrían cuestionar la validez de tales negocios jurídicos o de algunas de sus estipulaciones, dentro del marco privativo de sus particulares derechos patrimoniales que, por ser disponibles, están librados al ámbito discrecional de su autonomía privada. Mas también dejé expresado que estos convenios se han celebrado con el propósito de gravitar sobre la sociedad y su actividad. Desde este otro perfil los pactos, considerados en sí mismos, pueden presentar flanco para la impugnación por parte de la sociedad o de terceros, en tanto de sus propios términos resulte, siquiera indirecta o implícitamente, que se encuentran encaminados a perseguir finalidades en pugna con la causa u objeto societaria o inspirados en móviles lesivos para el interés social o destinados a favorecer a los accionistas sindicados o a terceros en detrimento de los demás socios o en supuestos análogos que puedan importar afrenta a los llamados intereses de categoría (J. Paillusscau en "La filial commune", Colloque de París, 20/21/22 février 1975, ps. 33/35). De no ser ello así, la impugnación no podrá referirse al pacto en sí mismo sino, en todo caso, enderezarse contra las singulares actuaciones de los sindicados cada vez que éstos -como igualmente ocurriría con relación a cualquier otro accionista- hayan realizado o hecho posible la comisión de actos lesivos a la sociedad o perjudicado a otros accionistas.
VI - Bajo el influjo de lo hasta aquí sentado, ha de estudiarse la situación en aquellos ordenamientos que, tal como ocurre en nuestra ley 19.550, no se definan respecto de las convenciones de voto. Encuentro oportuno destacar al respecto el estado de la situación en el derecho francés que, como el italiano, carecen de soluciones legales genéricas y dejan abierta a la interpretación el esclarecimiento de la validez de los pactos de voto, permitiendo una corriente distinción entre las convenciones "buenas" y las "malas". Ello resulta de interés si se tiene presente que la orientación de la comisión redactora de la ley argentina de sociedades parece seguir idénticos cauces, a tenor de lo que se expresa en la Exposcición de Motivos.
El derecho de sociedades en Francia parece haber padecido, a este respecto, insuperables dificultades para desasirse de esa concepción molecular a que se refería Rodiere, a partir de ciertos dogmas fundados en la concepción llamada democrática de la sociedad anónima, insuflada de un marcado indivudalismo (Ascarelli, "Limiti di validite dei sindicati azionari", en Studi in tema di societá, p. 181, Milán 1952), a cada acción un voto, a capital igual voto igual; inescindibilidad entre la propiedad de la acción y el voto; formación de la voluntad de cada accionista en el seno de la asamblea, a través de la deliberación etc. (Garrigues, loc. cit.: F. Goré, "Droit des affaires", t. II, núm. 344, París, 1977). Ello no excluyó, como es sabido, que la jurisprudencia adminese la validez de las convenciones en determinados casos, situación que subsistió después de la legislación restrictiva de 1933, y aun con posterioridad al decreto-ley prohibitivo de 1937 que determinaba lisa y llanamente la nulidad de las cláusulas o contratos que tuviesen por objeto restringir el ejercicio del derecho de voto en las asambleas generales, pero que tropezó con el amplio margen de apreciación que se reservó la jurisprudencia (Ripert-Roblot, "Traité èlèmentaire de droit commercial", t. I, núm. 1245, 10ª ed., París, 1980). Frente a tal estado de cosas, el legislador de 1966 no innovó, porque no encontró útil resolverlo (Rodiere y Oppetit, op. cit., núm. 336), limitándose a sancionar penalmente el voto venal (art. 440, inc. 3°) aunque no reprodujo la prohibición de 1937, que nadie había reclamado (Hémard, Terré y Mabilat, "Sociètès commerciales", t. II, núm. 215). Pero de esta suerte el panorama dista mucho de haber logrado las clarificaciones deseables, especialmente frente a la problemática de las sociedades de sociedades, los grupos y las filiales comunes. Y en cierta medida la cuestión parece haber asumido mayor complejidad, aun para quienes interpretan que en términos generales subsiste la vigencia de la jurisprudencia preexistente, en razón de la dificultad de armonizar las irregularidades de las convenciones de voto con el régimen de las nulidades societarias (art. 360, 2° párr. Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., t. II, núm. 220)..
En síntesis, las hesitaciones que caracterizaron a la doctrina francesa en esta materia (F. Goré, en "La filial commune". Colloque de París cit., p. 22) no han podido superarse. Y en el estado actual de la cuestión parecen quebrantados o menos firmes, ciertos principios en que se sustentaron clasicamente las impugnaciones a estos pactos. Adviértase al respecto que el solo hecho de admitirse la validez de algunos de ellos importa contradecir, de por sí, el dogma sobre la necesidad de que la voluntad del accionista no puede formarse fuera del ámbito de la deliberación asamblearia. La reciente recepción legislativa, en julio de 1978, de acciones de dividendo prioritario sin derecho de voto (Hamel, Lagarde y Jauffret, "Droit Commercial", t. I, vol. 2, ps. 245 y 248, 2ª ed., París, 1980) resquebraja una de las más firmes bases tradicionales de la sociedad anónima francesa; el voto como atributo esencial de la acción, que debe mantenerse continuadamente (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., t. II, núm. 213). Las acciones de voto plural (art. 175 de la ley) importan el abandono de la ecuación igualitaria entre el capital y el voto.
VII - La evolución en el derecho italiano ha sido marcadamente más favorable a la validez de los pactos de sindicación. Tal tendencia se advierte firmemente en la doctrina; y la jurisprudencia ha cedido su inicial hostilidad, admitiendo que la cuestión ha de examinarse caso por caso, aunque los límites puestos a su validez son tan numerosos como confusos (me remito a la exposición que sobre el particular hace G. E. Colombo en "Los sindicatos accionarios y la tutela de las minorías", Rev. LA LEY, t. 146, p. 839). No me detendré en explicaciones sobre los alcances de los desenvolvimientos que se han logrado en el debate del problema, porque en buena medida las argumentaciones desarrolladas por la doctrina italiana -de particular interés para el derecho argentino, en el plano de una dogmática preceptiva, por las afinidades que guardan las respectivas disciplinas legales- son las que aquí se han debatido y vuelven a proponerse ante la alzada; razón por la cual me ocuparé de ellas a través de la consideración de las críticas traídas por el demandante.
VIII - Es en este contexto de los sistemas legales que carecen de explícita definición sobre la validez de las convenciones de voto, las que han de examinarse como por caso a la luz de las reglas que presiden en el derecho privado la licitud de los actos y negocios jurídicos, que debe considerarse la situación debatida en autos.
No me parece dudoso que la impugnación troncal que el actor dirige contra la sindicación de acciones entre los demandados, es la que apunta a la desvirtuación que se opera en el funcionamiento de los órganos societarios como consecuencia del pacto parasocial, según resulta de la insistente reiteración del ataque que en tal sentido se le efectúa a lo largo del escrito de agravios.
La impugnación llevada por el actor en este ámbito, involucra una diversidad de tópicos que conciernen, por una parte, a las supuestas lesiones que la convención importaría para el funcionamiento de la asamblea, y, por otra, a las que afectarían al directorio. Una breve referencia a la repercusión del sindicato sobre la sindicatura, en la última parte del escrito de agravios, merecerá también algunas consideraciones más adelante.
Para ingresar a su examen, preciso es admitir que conforme a lo que resulta de la documentación obrante en autos, el sindicato decidía en el marco de las reglas que había adoptado para su funcionamiento cuestiones que luego serían consideradas en el seno de las asambleas; como asimismo ocurría respecto de materias que luego eran resueltas por el directorio. No otra cosa cabía esperar, dados los términos en que se había concebido el pacto bajo examen, a salvo naturalmente la conjeturable frustración de los mecanismos implementados para el buen fin de la sindicación. Puntualizado esto, pasaré a estudiar las críticas del demandante.
IX - La desvirtuación de la asamblea como órgano social sería una consecuencia del pacto de sindicación, en tanto la voluntad social se formaría fuera de su seno, infringiéndose así las reglas societarias sobre la deliberación. Desvirtuado el órgano que nuclea o reúne a los accionistas, se atentaría contra un elemento esencial tipificante. Sumaríase a ello el traslado del principio mayoritario que operaría solamente en el ámbito del ordenamiento creado por los accionistas sindicados y permitiría el predominio de una minoría en la asamblea; a lo que agrega todavía la consumación de maniobras para frustrar la posibilidad de elección por voto acumulativo.
Como portada general, para responder a los cuestionamientos del apelante, encuentro oportuno destacar que, más allá del específico campo de las convenciones de voto, se ha sostenido con razón la inconveniencia de toda política dirigida a impedir los entendimientos entre accionistas, forzándolos a mantenerse aislados frente a la sociedad y se ha recordado la opinión de Houin -auto que ciertamente no manifiesta simpatía por las convenciones de voto- en el sentido de que "la atomización de los accionistas no es de la naturaleza de la sociedad anónima" (D. Schmidt, "Les droits de la minoritè dans la sociètè anonime", núm. 148, París 1970). Antes bien, el interés del accionista y la estructura misma de la sociedad lo incita a buscar reagrupamientos para elaborar una política común y estable, conduciéndolo a convenciones de voto cuyo límite de validez está dado por la preminencia del interés social (Schmidt, loc. cit. y núm. 149).
Los entendimientos entre los accionistas se enderezan normalmente, por encima del mero intercambio de opiniones, a la formación de la voluntad de los sindicados, ocasional o establemente, con anterioridad a la deliberación asamblearia o fuera de ella. El fenómeno, ciertamente, es característico e inherente a la sindicación de acciones, pero en modo alguno exclusivo de ella (G. Frè, "Società per azioni", p. 344, núm. 9, 4ª ed., con cita de Weiller). La consagración legal de derechos que no conciernen a cada acción, sino que se establecen en beneficio de minorías, sobre la base de porcentajes necesarios para su ejercicio, resulta ya indiciaria de la licitud de estos entendimientos entre accionistas. Pero se pone de manifiesto con la mayor contundencia frente a la posibilidad que la ley otorga a los accionistas para que se hagan representar en la asamblea por mandatarios (art. 239, ley 19.550), los que de haber recibido instrucciones sobre el sentido que debe votar, deberán ceñirse a ellas y por ende dar ejecución a una voluntad que se ha formado al margen de las deliberaciones asamblearias (arts. 1869 y 1904 y concs., Cód. Civil). Una situación análoga se produce en los supuestos de condominio de acciones (art. 209) administradas con arreglo a la decisión de la mayoría (Ascarelli, "Limiti di validità" cit., p. 107). Pero una hipótesis ciertamente más importante y frecuente con cercana vinculación al problema que nos ocupa, es la que se produce cada vez que el accionista es otra sociedad por acciones y, particularmente, si tal sociedad es controlante. No cabe duda que, como principio, la voluntad de tal "accionistapersona jurídica" se ha formado a través de sus propios órganos sociales con anterioridad a la asamblea (G. Ferri, "Le societè, Turín, 1971, p. 442).
Como remate a lo precedentemente expuesto agregaré que comparto la enseñanza que se ha expuesto en el sentido de que la deliberación asamblearia no es más que una oportunidad o una ventaja que se ofrece a los accionistas en el ordenamiento legal de la sociedad anónima, pero no es instrumento irrenunciable (Colombo, op. cit., p. 842). Carecen de solidez los fundamentos que antigua doctrina enraizaba en una forzada analogía con las deliberaciones de los órganos de instituciones o poderes públicos, inadmisible equiparación que no tiene en cuenta la investidura de las funciones y de las obligaciones inherentes a los cargos que se desempeñan en el ámbito del derecho público, cuya ajenidad con los meros intereses patrimoniales privados, propios del derecho societario, resulta palmaria. Ello sin perjuicio de haberse puesto de relieve que aun en los organismos constitucionales e internacionales, los grupos o bloques suelen predeterminar los resultados de las votaciones (Ascarelli, op. cit., p. 180, Colombo, op. cit., p. 842; Garrigues, op. cit., p. 52).
Agréguese a lo dicho que en realidad capea un equívoco en la afirmación de la doctrina que impugna la validez de las convenciones de voto sobre la base de la violación a un principio societario esencial y tipificante, en razón de que a través de ella se conforma la voluntad social fuera de la asamblea, desvirtuando así a este órgano. Pues como bien se ha señalado, en tales casos -como en otros supuestos a que ya hice alusión- lo que puede ocurrir es que la voluntad de los socios sindicados llegue predeterminada a la asamblea; pero la voluntad social será solamente aquella que resulte expresada en la reunión asamblearia (Ferri, op. cit., p. 442). Ninguna regla imperativa de la disciplina legal de la sociedad anónima queda vulnerada por la circunstancia de que la voluntad de un socio se haya determinado al margen de la asamblea. Como argumento corroborante de lo expresado cabe recordar que en una forma asociativa -acerca de cuya naturaleza no cabe aquí detenerse, pero que se rige subsidiariamente por las reglas de las sociedades anónimas; me refiero a la cooperativa (art. 110, ley 20.337)- la asamblea puede estar integrada por delegados, cuyos votos vincularán la voluntad de sus electores sin que éstos tengan oportunidad de participar en las deliberaciones; lo que demuestra que la esencialidad de la asamblea no va necesariamente aparejada con la participación en las deliberaciones. La rigidez de la doctrina contraria, moviéndose en un plano excesivamente teórico, parte gratuitamente de una tesis conforme a la cual el mejor resguardo del interés social se alcanza cuando cada accionista forma libremente su voluntad sólo después de haber participado en un intercambio de argumentos y opiniones, como resultado espontáneo y poco menos que necesario. Mas la idealización de los frutos atribuidos a tal proceso de formación de la voluntad social, no parece guardar conveniente correspondencia con la realidad ni con las necesidades prácticas de la sociedad, dado que el voto así omitido puede, en detrimento del verdadero interés social, reflejar un estado de ánimo consecuente a una impresión momentánea o a las inciertas manifestaciones psicológicas de los grupos (Fre, op. cit., p. 342; Jesús Rubio, "Curso de derecho de sociedades anónimas", p. 302, Madrid 1964).
X - Como ya quedó dicho, otro de los ataques llevados contra el pacto de sindicación, so color de la desvirtuación que opera en el funcionamiento de la asamblea, se vincula con otro clásico argumento en esta controversia, a saber el que aduce el quebrantamiento del principio mayoritario. La refutación más corriente a tal cuestionamiento es la que se apoya en el paralelismo de la situación que se produce a través de las sociedades de cartera o "holdings", cuya licitud no se pone en tela de juicio, como también a través de la constitución de un condominio para administrarlo bajo la regla de la mayoría (Weiller, apud. Ascarelli, Studi cit., p. 187; Garrigues, op. cit., p. 57; Colombo, op. cit., p. 844). Sin perjuicio de la cual no debe desatenderse a que, como lo puntualiza Ferri, debe distinguirse entre los efectos prácticos de una convención de voto que decide por mayoría de los sindicados, que no siempre tendrán un número de votos suficiente para constituir la mayoría en la asamblea de la sociedad -concretándose en tal hipótesis la situación impugnada- y los efectos jurídicos en el seno de la asamblea. Ello es así porque en el plazo de las relaciones que conciernen al sujeto societario, lo único relevante es el respeto a las mayorías conforme a la votación que se ha producido en la asamblea (Ferri, op. cit., p. 443). Lo imperativo en la disciplina legal de la sociedad anónima es sólo y exclusivamente la sujeción de las decisiones sociales al régimen de mayorías requeridas en cada caso para la validez de las resoluciones asamblearias, computadas con arreglo a lo que los accionistas han votado en su seno. El motivo por el que cada uno de ellos declaró su voto es, en principio, irrelevante, por lo menos en tanto no se denuncia la existencia de concreta infracción a reglas societarias o de derecho común que puedan conducir a su invalidación. Por último destacaré que todas las consideraciones que he dejado vertidas con relación a este capítulo, han debido asumirse en un plano meramente doctrinario porque, en definitiva, el apelante no lo ha planteado sino en ese nivel, fundado en la sola posibilidad abierta por el pacto de autos para decidir por mayoría entre los accionistas sindicados, sin que de las constancias arrimadas resulte que en algún caso concreto alguno de ellos haya manifestado su discrepancia con las decisiones adoptadas sobre la base del ordenamiento que adoptaron para la realización en común de una política societaria. Por lo demás, la sola constatación de que en algunas oportunidades el sindicato de accionistas haya examinado lo actuado en una asamblea y decidido dar su aprobación a las resoluciones sociales adoptadas, es cuestión que solamente atañe a dichos accionistas vinculados por el pacto parasocial, por lo menos en tanto nunca medió una impugnación a lo decidido en esas asambleas sobre la base de lo preceptuado por el art. 251 de la ley de sociedades.
XI - Materia ciertamente más delicada es la referida a la vinculación de los administradores a través del pacto de sindicación. Si estrictamente debiese entenderse que estas convenciones son las que obligan a los directores o a éstos con terceros (Hémard, Terré, Mabilat, op. cit., núm. 926) comprometiéndolos a votar en un sentido determinado, la hipótesis parece ser ajena a la situación bajo examen.
En realidad, con arreglo a la convención de abril de 1973, los accionistas que integran los grupos sindicados se distribuyen la designación de los directores y se hacen responsables por la conservación de la unidad de criterio que permita mantener el control jurídico de la sociedad y técnica del banco, conforme a un programa de acción, estableciéndose las bases sobre las cuales actuarán los administradores designados por el sindicato; el apartamiento de los directores de las reglas así fijadas se encuentra sancionado por una cláusula penal que no se dirige directamente contra ellos sino contra el grupo de accionistas que los designó (fs. 362 vta., cláusula 7ª, fs. 365 vta., cláusula 9ª). No es consiguientemente un convenio celebrado con los directores, por el que éstos se hayan obligado, sino entre los accionistas que se hacen recíprocamente responsables por la actuación de los directores que designen. Mas ha de admitirse, sin embargo, que indirectamente tal convención ha alcanzado a los administradores en tanto fueron designados eligiéndoselos entre los integrantes de los grupos de accionistas vinculados por la convención. Vale decir que si bien en tales supuestos ellos no se vincularon en tanto administradores, quedaron comprometidos por los términos del pacto de sindicación elípticamente al ser designados directores (Menéndez Menéndez, op. cit. p. 360 y nota 13). Como también encuentro incontestable que reiteradamente las deliberaciones del sindicato versaron sobre materias inherentes a la administración social. Sin que asista razón al demandante en todos los casos a que se refiere a fs. 1828/1832 (v. gr. la convocatoria de una asamblea por iniciativa de los accionistas sindicados no importa desplazamiento de facultades del directorio, según claramente resulta de lo dispuesto por el art. 236, ley 19.550 sobre convocatorias a pedido de accionistas), no puede desconocerse que los accionistas sindicados establecieron criterios en orden a la política salarial, concesión de créditos, contratación de personal, apertura de agencias o sucursales y otras cuestiones propias de la competencia del directorio, de lo que hay abundante comprobación a través de las piezas glosada a partir de fs. 224, que son objeto de amplia exposición en el escrito de agravios. Se destaca allí, asimismo, que a través del sindicato se establecieron reglas sobre el funcionamiento del directorio.
XII - Sobre la base de estos datos ha de examinarse la procedencia del recurso, no sin destacar previamente que no se ha traído prueba sobre la medida de la correlación que en los hechos pueda haberse producido entre los criterios adoptados por los accionistas sindicados y las resoluciones del órgano de administración de la sociedad. Esta omisión es particularmente significativa, atendiendo a dos órdenes de consideraciones. Por una parte, porque las decisiones adoptadas sobre la base del ordenamiento particular que vinculaba a los accionistas sindicados en el ámbito de la convención parasocial carecen de relevancia en el plano societario, al menos en tanto no se acredite su correspondencia con las resoluciones adoptadas por el órgano de administración. Por otra parte, toda vez que sin la prueba de la sujeción del directorio a los criterios adoptados fuera de su seno, se desvanece la posiblidad de constatar la denunciada "delegación" de funciones por parte de los administradores, que constituye el meollo del ataque que el actor lleva contra los demandados. Mas sin perjuicio de ello partiré de la hipótesis de una adopción habitual de los criterios fijados por el sindicato, en las decisiones del directorio, como es verosímil, porque en definitiva tal hecho no conlleva, a mi entender, las consecuencias que postula el apelante.
Las convenciones de voto entre directores o que vinculan a éstos con terceros han sido objeto de discrepancias entre los autores que se han ocupado de ellas. En francia, una línea interpretativa las encontró inobjetables ante la inexistencia de una prohibición legal como la que, en cambio, fulminaba de nulidad a las convenciones de voto (dec. ley del 31 de agosto de 1937), porque las prohibiciones son de derecho estricto y, en definitiva, concierne a la asamblea resolver estas situaciones. A salvo, por lo demás, la nulidad que afectaría a toda convención que importase abuso de bienes o del crédito de la sociedad o implicase el desconocimiento por el administrador de sus obligaciones (J. Escarra, E. Escarra y J. Rault, "Traitè thèorique et pratique de droit commercial", t. IV, núm. 1462, París, 1959; véanse también las referencias efectuadas por Pierre-Gilles Gourlay, en "Le conseil d'administration de la sociètè anonime", París, 1971, ps. 370 a 372). Pero la orientación del derecho francés se ha inclinado hacia la invalidez o por lo menos la desconfianza hacia estas convenciones, en cuanto limitan la libertad de apreciación de los directores o importan una claudicación de sus funciones que pueden afectar el interés social (Ripert y Roulot, op. cit. t. I., núm. 1292; Hémard, Terré y Mabilat, t. I., núm. 926). Más aun dentro de esta corriente, en la que recientemente se ha enrolado el profesor español Menéndez Menéndez en su ya citada monografía, la interpretación de la doctrina francesa no es uniforme; a) hay quienes condenan sin reserva toda convención de esta índole sobre la base de la especial naturaleza del voto que concierne a los administradores, quienes no lo ejercitan en la consecución de su propio interés, sino como una función al servicio del interés social (Noirel, Shapira, Fossereau); b) pero refutando tal tesitura, se ha dicho que la condena absoluta e irrevocable de toda convención de esta índole, a partir de la invocación del interés social, arriba en definitiva a una total desconsideración de tal interés, con olvido de que a veces las censuradas convenciones son el medio más seguro de garantizarlo, evitando divisiones internas que pueden trabar el desenvolvimiento de los negocios sociales (Barbry, con relación a convenciones particulares; Gourlay, op. cit. núms. 389 a 397 a quien pertenecen las referencias doctrinarias citadas). Este autor, sobre tal base, distingue luego entre resoluciones que conciernen a la gestión y las que versan sobre composición y organización del directorio. En esta última dirección se mueve calificada doctrina brasileña, sosteniéndose que la licitud de las convenciones de voto consagrada por la ley de sociedades anónimas de 1976, no debe entenderse limitativamente, excluyéndose la validez de otras convenciones que sean ajenas a las resoluciones asamblearias, pudiendo alcanzar inclusive a la fijación de criterios sobre decisiones propias del ámbito del órgano de administración; particularmente, cuando de la convención forman parte contratantes que integran tal órgano, pudiendo ser explícita la sindicación en el sentido de que las materias vinculadas al acuerdo en la asamblea general deben ser de la misma forma votadas en el Consejo de Administración por aquellos accionistas que hagan parte de este órgano (M. Carvalhosa, "Comentários a lei da sociedades anonimas", vol. 4°, ps. 146 y 147, San Pablo 1977; L. Gastao Paes de Barros Leaes, "Comentários a lei da sociedades anonimas", bajo la coordinación de Arnoldo Wald, vol. 2°, núm. 278, San Pablo, 1978). Con menos énfasis en tal enseñanza se ha señalado que en todo caso esta convención no puede adquirir la fuerza vinculatoria respecto de la sociedad, que el art. 118 de la ley brasileña restringe a los votos de los sindicados en la asamblea; por lo que solamente podrían tener el valor de la promesa del hecho de un tercero, insusceptible de ejecución específica y resoluble, tan solo, en daños y perjuicios. Como asimismo que el administrador no puede excusar su responsabilidad alegando cumpl miento de las órdenes recibidas o subordinando a su interés o interés de la sociedad (F. Konder Comparato, "Novos ensaios e pareceres de direito empresarial", ps. 99, 100, 114, Río de Janeiro, 1981). Igualmente sería ilícito el pacto por el que se asumiese de modo genérico y anticipado votar la aprobación de las cuentas que presenten los administradores (Konder Comparato, op. cit., p. 68) o votar en el sentido que indiquen los administradores (Colombo, op. cit., p. 844), supuestos que constituirían la otra faceta censurable de un pacto de sindicación con los administradores.
Esta es a mi modo de ver la interpretación razonable acerca de la cuestión examinada que, en definitiva, pasa siempre por la consideración del interés social, cuestión esta que debe ser examinada y decidida concretamente en cada caso, sin diluirse en abstracciones teóricas que con frecuencia se desentienden de la realidad y de la instrumentalidad de las normas que posibilitan al funcionamiento de la sociedad. Las convenciones que proyectan su incidencia sobre el órgano de administración pueden tener una gran importancia para la armonización interna de la vida societaria (Gourlay, op. cit.) o para ciertas situaciones como las derivadas de una transmisión de acciones (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit.; t. I, núm. 926) o de negociaciones con instituciones financieras (Carvalhosa, op. cit. p. 147, si bien el autor se refiere a convenciones entre accionistas y entidades financieras); como asimismo revelan particular idoneidad para posibilitar las tratativas tendientes a preparar una fusión y a ejecutar el acuerdo, especialmente respecto de la etapa a que se refiere el art. 84, párr. 3° de la ley 19.550; o para facilitar otras transacciones necesarias (Hémard, Terré y Mabilat, loc. cit.).
XIII - No empece a la conclusión sentada, la indelegabilidad del cargo a que se refiere el art. 266 del régimen legal de las sociedades. Las políticas o criterios adoptados por los accionistas sindicados son ajenos al ámbito del ordenamiento societario. La administración de la sociedad no queda, de esta suerte, vinculada por la actuación de personas distintas de las que integran su directorio. Son solamente los integrantes de este órgano quienes pueden concurrir con sus declaraciones a la adopción de las resoluciones de la administración social. Al así hacerlo asumen el ejercicio de sus específicas funciones -sin conferirlas o trasladarlas a personas diversas, que es lo específico y caracterizante de toda delegación- y quedan sometidos a las consiguientes responsabilidades. Tampoco se ha pretendido que a través de tales convenciones los directores puedan excusar su responsabilidad alegando que obraron en un determinado sentido en cumplimiento de un pacto de sindicación. Ello sin perjuicio de destacar que acreditado tal hecho, correspondería extender las eventuales responsabilidades a todos los vinculados por tal pacto, con arreglo a lo preceptuado por el art. 54 de la ley de sociedades.
En este mismo orden de cosas relacionado con la gravitación que sobre el voto de los directores puede ejercerse a través de factores externos a la exclusiva deliberación del órgano de administración o con el influjo a que pueda quedar sometido en la emisión del voto, encuentro oportuno destacar que no es un fenómeno singular de los convenios de sindicación. No puede así ignorarse que en el supuesto de directores elegidos por categorías de acciones, estos administradores no permanecerán insensibles a los requerimientos de sus electores, dentro de los límites demarcados por el interés social, puesto que en manos de éstos se encuentra la posibilidad de su revocación "ad nutum" (art. 262, ley 19.550) Con más intensidad aun puede presentarse el fenómeno en el supuesto de ser director una persona jurídica, el sentido de cuyo voto vendrá normalmente predispuesto por lo que sus propios órganos hayan deliberado; sin que la situación sufra mayores alteraciones de aceptarse la interpretación que veda al acceso de las personas jurídicas al directorio, pues en tal caso ella se hará presente en el órgano de administración a través de una persona de su absoluta confianza. Tal problemática adquiere sus más ricas implicancias en los grupos de sociedades, las sociedades controladas, las filiales comunes. Sin ingresar en disquisiciones acerca de la diversidad de criterios que campea en el derecho comparado, que se mueven desde el pleno reconocimiento del poder de dirección reconocido, bajo ciertas reglas compensatorias, a la sociedad dominante aun en perjuicio de los intereses de la sociedad dependiente (ley alemana de sociedad por acciones, art. 308), hasta las vacilaciones que se manifiestan en la doctrina francesa, las situaciones de control que obviamente se proyectan en el ámbito de la administración no son tratadas en nuestro derecho positivo con el reproche que merecerían si se las considerase desquiciadoras del organicismo societario; ello sin perjuicio de ciertos efectos singulares especialmente disciplinados (arts. 33, 63, 1°, b. d; 63, 2°, I. a; 64, I. b, 8, 65, 1°, g., 65, 2°, c., 66, 6° 286, 2°), de las responsabilidades que puedan derivar de lo establecido, por el art. 54 y de la extensión de la quiebra que podría derivar por aplicación del art. 165 de la ley 19.551
Es que análogamente a lo que ocurre con las convenciones de voto de los accionistas -no sin dejar de advertir las diferentes proyecciones que corresponden al voto del accionista y al voto del administrador- estos pactos no constituyen por el solo hecho de su existencia motivo de agravio para terceros. Ello por lo menos en tanto las vinculaciones de que son fuente permanezcan como un problema exterior a la sociedad; por lo que se deja abierta para el tercero la posibilidad de cuestionarlas eventual y accesoriamente (Schmidt, op. cit., p. 109) en una demanda de impugnación de las resoluciones de los órganos que hayan transgredido los derechos de la sociedad o personales del impugnante (Ferri, op. cit., p. 443; Fre, p. 345; Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núm. 221; Zannoni, op. cit., p. 469). Las conclusiones de esta doctrina, que no encuentro reparo para aplicar a las implicancias que el pacto de convención entre los accionistas puede alcanzar respecto de los directores elegidos por el sindicato, dejan reservada al tercero -accionista no sindicado- la acción de impugnación contra las resoluciones del directorio, siempre y cuando pueda alegar la transgresión a un derecho social o propio. Y para quienes entienden que los accionistas carecen de una acción inmediatamente enderezada contra las resoluciones del órgano de administración, mantiene vigencia la enseñanza de J. Escarra, E. Escarra y Rault que señalan a la asamblea como instancia suprema de estos cuestionamientos (Traité cit., t. IV, p. 149); contra cuya decisión podría abrirse la acción del art. 251 de la ley 19.550.
Frente a lo dicho, el ataque del demandante contra la convención de voto, omite concretar comportamientos censurables que hayan derivado en perjuicio del interés social o en detrimentos de sus propios derechos, con algunas salvedades de las que me haré cargo más adelante. Pero en términos generales no se aduce que los ya aludidos criterios sobre designación de personal, política de remuneraciones, decisiones relativas a las sucursales etc., hayan provocado lesión alguna a la sociedad o a los derechos del accionista demandante.
XIV - Sin perjuicio de lo expuesto, no ha de pasar desapercibido tampoco que los pactos de sindicación de accionistas destinados a tener operatividad sobre el ámbito del directorio, puedan constituirse en instrumento de subversión de la estructura orgánica de la sociedad, alterando la distribución de competencias y el régimen de actuación que la ley atribuye a los órganos sociales (Menéndez Menéndez, op. cit., p. 366). Asumida la cuestión desde tal perfil, no parece dudoso que un director no podría ser constreñido a votar contra su convicción, resultando a tal efecto irrelevante lo dispuesto en la convención. Como asimismo que no podría excusar su responsabilidad derivada de lo reglado por los arts. 59, 272, 274 y concs. de la ley 19.550 invocando la sujeción a un pacto de sindicación. Mas no son éstas las hipótesis que plantea el caso bajo examen, pues el actor no trae censuras concretas a decisiones que se hayan adoptado contrariando el interés social o en daño de la sociedad, ni persigue la declaración de responsabilidad de los administradores ni la nulidad de las resoluciones del directorio que se habrían adoptado bajo el influjo de los criterios fijados por el sindicato. Encuentro oportuno poner de relieve, a este propósito, que aun en la doctrina más hostil a estos pactos o dentro de corrientes que los admiten limitadamente, la recurrencia al fundamento del interés social vulnerado es insistente; lo que en buena medida corrobora que, más allá de las enseñanzas de estos autores, estos pactos son reprobables en la medida que generan daños por estar inspirados en intereses extrasociales. Así la nulidad que sin matices predica Fossereau respecto de estas convenciones, se basa en los peligros que abre contra los intereses sociales y en la posibilidad de abusos de derecho; y Wurdinger enseña que en el derecho alemán la proscripción de influencias extrañas en materia de voto de los administradores, genera la responsabilidad de éstos en razón de los intereses extrasociales o de la violación del deber de fidelidad a la sociedad. Menéndez Menéndez, de quien he tomado las referencias a los citados autores, no obstante la amplitud y generalidad de su enseñanza adversa a lo que denomina como pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima, justifica su convicción por considerarlos instrumentos ficticios al servicio de intereses extrasociales o en el desprecio que importan a los intereses sociales (op. cit., ps. 366 y 367). Por lo que encuentro particularmente felices las opiniones de Pedro cuando afirma que es en la posición del administrador con intereses opuestos a los de la sociedad, y no en las normas que regulan el funcionamiento del Consejo de Administración, donde podemos obtener un válido punto de partida al estudiar la posibilidad de su vinculación o un convenio de voto; agregando: "si la finalidad del convenio se traduce en una satisfacción del puro interés social, no advertimos motivos de ilicitud en el pacto". Y pese a que circunscribe el ámbito de validez de estas convenciones, sostiene que el sindicato de mayoría o de mando está destinado fundamentalmente a desarrollar una determinada política de dirección, creando normalmente una situación favorable al interés social: "Por consiguiente, mientras no se produzcan situaciones patológicas por las que el Sindicato pretenda atentar contra el interés social perjudicando a los accionistas no sindicados, no ha de surgir conflicto entre lo que el sindicato persigue y lo que el administrador pueda dar el servicio del interés social" (La anónima actual cit., ps. 264 y 265).
Con relación a las cláusulas del contrato parasocial que requieren para las resoluciones del directorio una mayoría reforzada respecto de la establecida en el estatuto, son obviamente extrañas al ámbito del ordenamiento societario e ineficaces frente al mismo. Su aplicación en concreto no puede apreciarse a través de los elementos agregados a la causa, aunque no deja de suscitar algún desconcierto. Pues de dos impugnaciones que plantea el actor, sólo queda lugar para una; o los directores se desempeñaron como simples voceros de las decisiones adoptadas por el sindicato; o en modo alguno se encontraban condicionados en la libertad de su voto respecto de los criterios fijados por el sindicato, sin perjuicio de lo cual no podían resolver sino por acuerdo de una mayoría más amplia que la establecida por el estatuto. Mas admitiendo ahora hipotéticamente que fuese esta última la situación creada en la realidad de los hechos, el demandante no trae a consideración ningún concreto supuesto en el que las resoluciones del directorio no hayan podido decidirse en determinado sentido, pese a concitar las opiniones favorables del número de directores suficientes bajo las reglas del estatuto, en razón de no haber logrado reunir los votos con la mayoría reforzada impuesta por el pacto de sindicación. Ni alega, ni menos aun prueba, que el funcionamiento del directorio se haya visto obstaculizado razón de las aludidas estipulaciones parasociales; siendo que, antes bien, la gestión social parece haberse desenvuelto satisfactoriamente a partir de la superación de las divergencias entre los accionistas lograda a través de la sindicación, tal como lo aducen los demandados. Ningún interés lesionado es materia de invocación por el actor, lo que sitúa una vez más a la cuestión en un plano meramente conjetural y abstracto.
XV - Otra serie de objeciones levantadas por el apelante atañen al pacto de sindicación considerado en sí mismo, en razón de ciertas características específicas que afectarían su validez.
Sin detrimento para las consideraciones que efectuaré respecto de cada una de las críticas que sobre el particular plantea el demandante, comenzaré con una observación que atañe genéricamente a estos cuestionamientos. En la medida que una convención entre los accionistas se mueve en el ámbito de sus derechos disponibles, manteniéndose en un plano exterior a la sociedad, las limitaciones que derivan de tal circulación y el sacrificio de sus intereses particulares que ello comporta, es materia que solamente concierne a los accionistas que forman el sindicato (Ferri, op. cit., p. 443), en tanto no se persiga de esta suerte un objeto ilícito, se agravia la causa societaria (Konder Comparato, op. cit., p. 56) o, más concretamente, el interés social (Fre, op. cit., p. 344; Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., t. II, núm. 213) o se constituya en un mero instrumento para el abuso de derecho o para el fraude. En tanto no se infrinjan tales límites en su perjuicio, los terceros carecen de acción para ingresar por su propio derecho en una esfera jurídica que les resulta ajena y que, por ende, deben respetar. No pueden en consecuencia invocar agravio por lo que concierne solamente a quienes son parte en el contrato, pareciendo de legitimación para controvertir la validez del contrato en tanto solamente afecta derechos ajenos que no conciernen al orden público (Fre, loc. cit.). De donde se sigue que únicamente cuando el poder derivado de ese convenio ingresa en la esfera de sus propios intereses, al ser utilizado en daño del tercero, podría éste atacar su validez; más aun en esta hipótesis, el cuestionamiento sería eventual y accesorio, según ya lo he señalado, porque estrictamente la acción que le compete es la inherente a la invalidez de la resolución social que ha causado perjuicios a la sociedad o al impugnante (Fort, loc. cit.; Fre., p. 345; Zannoni, op. cit. p. 469).
Con lo así puntualizado, pasaré ahora a ocuparme de los embates que se dirigen contra el pacto de sindicación.
XVI - La convención de voto es censurada por el demandante en razón de la escisión que comporta entre el título y el derecho de voto, con los alcances de una verdadera cesión a través de un mandato irrevocable; a lo que se agrega que el plazo de veinte años fijado a esta sindicación excede toda posible previsión de una política concertada.
Cierto es que la doctrina ha vertido sobre el particular fundamentos tanto en favor como en contra de los argumentos que trae el demandante. Pero no lo es menos que las respuestas dadas a tales cuestionamientos carecen de validez en términos absolutos, pues su esclarecimiento está supeditado en amplia medida por las reglas que cada sistema jurídico establece acerca del ejercicio del derecho de voto y de la disciplina que consagre acerca de la esencialidad de tal derecho (Menéndez Menéndez, op. cit., p. 357). Sin perjuicio, desde luego, del límite enraizado en la misma causa societaria que supedita toda conducta de los accionistas al sometimiento a las reglas generales de tutela del interés social (Rubio, op. cit., p. 302; R. Uría, en "Comentario a la ley de sociedades anónimas", de Garrigues y Uría, t. I, p. 664, 3ª ed.).
Tan ajena resulta al apelante la supuesta cesión de voto que se habría implementado a través de las estipulaciones del pacto de sindicación cuestionado en este litigio, que sus críticas han incursionado en hipótesis acerca de la situación en que podría encontrarse un accionista sindicado cuyas instrucciones no fuesen respetadas en el seno del comité ejecutivo. Pero más allá de este reparo, mi convicción sobre la inexistencia de razones de fondo que en nuestro derecho sustenten la invalidez de las convenciones de voto sobre la base de las impugnaciones que estoy examinando, parte de la admisibilidad de acciones que por regla general carecen de voto, así como por las posibilidades que abre para que el derecho de consecución sea ejercitado por persona diversa del accionista.
En consonancia con una realidad que ya fue conocida desde los orígenes de las acciones, en las compañías que fueron los antecedentes inmediatos de las sociedades anónimas, a saber la existencia de distintas especies de accionistas -sobre lo que ya discurrieran tempranamente Iusseph de La Vega- algunas legislaciones han, admitido, con diverso alcance, la emisión de acciones sin voto o con voto restringido (entre las más recientes, las de Brasil y Francia; las posibilidades abiertas por el art. 2351 del Cód. Civil italiano, fueron ampliadas por el régimen de las "acciones de ahorro"; art. 14 de la ley de junio de 1974), quebrando de esta suerte la regla de la esencialidad del voto. (Ferri, op. cit., p. 442). En tal línea se incerta nuestra ley societaria; art. 217. En cuanto a la negociabilidad del voto o su condicionamiento, no hay duda que algunas legislaciones han tendido a prohibirla o restringirla (v. gr.: art. 135 de la ley alemana de sociedades por acciones, respecto de mandatos a instituciones de crédito), en tanto otras la han admitido explícita o implícitamente a través del voto por mandatario, como ocurre con la nueva ley brasileña de sociedades anónimas (Carvalhosa, op. cit. t. IV, p. 60), tendencia que alcanza gran amplitud en el derecho anglosajón. La línea permisiva de nuestro derecho se avizora a través de la posibilidad abierta en tal sentido a través de la constitución de usufructo de acciones (art. 218; véase la argumentación de Ferri, loc. cit.; Zannoni, op. cit., p. 507, Comp. Hémard, Terré y Mabilat, t. II, núm. 216, quienes retacean importancia al argumento) o que dan validez al pacto por el que se constituye al socio del socio (art. 35). Esto es de por sí demostrativo de que para la ley la cuestión se mueve dentro del marco de los intereses meramente privados (Oscarelli, op. cit. p. 185), no siendo por lo demás el voto un derecho personalísimo (Colombo, op. cit., p. 843) sino un poder para la consecución de intereses y resultados patrimoniales (Ferri, loc. cit.) abierto a su libre disposición, en la medida que no importe otra cosa que una renuncia a su particular interés. Si el voto tuviese otro sentido, se ha dicho con razón, no se explicaría que la ley niegue legitimación para impugnar las resoluciones asamblearias a los accionistas que votaron a su favor (art. 251; Colombo, loc. cit.).
Sin detenerme en la consideración de otros recursos, cuya licitud no se cuestiona, a través de los cuales se opera un efecto semejante al que aquí se impugna, tal como ocurre con la sociedad "holding", el negocio fiduciario (Garrigues, op. cit., ps. 56 y sigts.; Ascarelli, op. cit., p. 187), o las operaciones de pase (Ascarelli, op. cit., p. 188; C. Berr, "L'exercise du pouvoir dans les sociètès commerciales", núm. 404, París 1961), destacaré la importancia que para la materia considerada tiene la amplitud que nuestra legislación otorga a la posibilidad de votar a través de mandato (art. 239). A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones -salvo las exclusiones que conciernen a los sujetos que no pueden representar- la ley no pone límites a las posibilidades así abiertas, admitiéndose en la interpretación de la autoridad de contralor la posibilidad de participar en asambleas mediante un poder general de administración (art. 56, Res. General I.G.J., núm. 6/80). No creo por ende aplicables a la situación actual de nuestro derecho positivo las reservas u objeciones que se han planteado frente a otros ordenamientos legales en los que se condiciona a determinados requisitos o se limita temporalmente la validez de los mandatos otorgados por los accionistas para el ejercicio del voto en las asambleas. Ni siquiera en razón del carácter irrevocable del mandato, cuestión que de suyo no parece que pueda ser impugnada por quien no es un accionista sindicado, al menos cuando el embate que se dirige al respecto no va acompañado de la alegación de concreto perjuicio derivado de la irrevocabilidad en detrimento de la sociedad o del demandante. Por lo demás en el marco de la disciplina legal argentina no parece que la modalidad en cuestión puede asumir las proyecciones que llega a importar frente a otros ordenamientos, tales como las que se han descripto en el ámbito del derecho español (Garrigues, op. cit., ps. 53 y 54). Pues tal como lo enseña Fre parece suficiente con que este mandato pueda revocarse mediante justa causa (Societá cit., p. 341), siendo que no otro alcance tiene en el derecho argentino la irrevocabilidad del mandato (art. 1977, Cód. Civil).
Tampoco parece, en principio, que el plazo de duración que las partes convinieron para la sindicación sea materia que pueda, por sí misma, resultar impugnable por quien no es parte en el contrato. Se ha sostenido al respecto que las limitaciones temporales requeridas por los intérpretes para la validez de estas convenciones están sustancialmente inspiradas por el criterio de la preservación del interés social (Berr, op. cit., p. 238, núm. 399). Compartiendo tal enseñanza, no creo que la fijación de un plazo sea, sin más, fundamento suficiente para invalidar la convención. Es verdad que en consonancia con una sibilina doctrina jurisprudencial italiana, se ha entendido que la vigencia de estos pactos más allá de cierto tiempo podrían importar al vaciamiento "permanente" en las funciones de la asamblea, que la Casación estableció como límite para la validez de los sindicatos (Colombo, p. 846). Mas por mi parte ya he expresado las razones por las cuales entiendo que estas convenciones parasociales no son pasibles de tal censura. A lo que ahora agregaré que si tal argumento fuese válido, no se entiende sobre qué fundamento podría admitirse la validez de sindicatos en términos absolutos; pues si con ellos se afrontase la regularidad jurídica del funcionamiento de la sociedad, mal podría convalidarse que tal situación fuese válida durante algún tiempo y dejase de serlo una vez transcurrido o sobrepasado dicho término. Añádase todavía que si los sindicatos siempre e inexorablemente tienden a gravitar directa o indirectamente sobre las resoluciones de los órganos sociales y tal gravitación debiese entenderse como distorsionante de su funcionamiento, ningún sindicato de accionistas resultaría válido en cuanto destruirían las reglas básicas e imperativas de la disciplina legal societaria. Pero ni la exposición de motivos de la ley 19.550, ni el propio demandante en sus agravios, llevan las cosas tan lejos, admitiendo por lo menos que no toda sindicación es censurable. Ergo, el argumento vinculado con el supuesto quebrantamiento de las reglas asamblearias no resulta asentado en buenas bases.
Más aun admitiendo conjeturalmente que la validez de los sindicatos penda de la fijación de un plazo, restaría, aun por esclarecer el máximo que puede admitirse, cuestión que ciertamente no resulta sencilla. Los antecedentes italianos han oscilado entre tres y cinco años (véanse las referencias en el citado trabajo de Colombo). En Brasil se admite que pueden ser por tiempo indeterminado (Paez de Barros Loses, op. cit., t. II, núm. 283); y se ha sostenido que si lo es por plazo determinado no podría exceder de diez años (Carvalhosa, op. cit., t. IV, p. 152). En la práctica alemana las convenciones llegan a durar de diez a veinte años (Rodiére y Oppetit, op. cit., p. 380). Lo expresado adiverte sobre la dificultad de fijar un límite temporal razonable y pone de manifiesto la endeblez de los fundamentos invocados para condicionar bajo tal requisito la validez de las convenciones. Agréguese todavía que si los efectos prácticos de la sindicación se implementacen a través de la recurrencia a la constitución de una sociedad de cartera, su duración podría extenderse por todo el tiempo que su contrato o estatuto determinase dentro del marco que consiente la interpretación del art. 11, inc. 5° de la ley 19.550; y si se persiguiera a través del usufructo, podría fijarse un plazo de veinte años aun en el supuesto de entenderse que, siquiera por vía analógica, le resulta aplicable el art. 2828 del Cód. Civil.
Para cerrar el capítulo, es oportuno puntualizar que en el caso no se ha insinuado siquiera que se encuentre configurada una hipótesis de comercio de voto o de voto venal que algunas legislaciones vedan expresamente, incluso con sanciones penales y que la doctrina generalizada descalifica, aun en el silencio de la ley.
XVII - Otras objeciones levantadas por el actor con relación al pacto considerado en sí mismo, atañen a los vicios de su objeto y el propósito de los sindicados que, a través del mismo, han tendido a la realización de intereses personales ignorando el interés social.
Según ya quedó expuesto, la sindicación tuvo como finalidad armonizar las relaciones entre dos grupos de accionistas que, en conjunto representaban la mayoría del capital social y de los votos, poniendo fin a diferencias que insidían sobre la marcha de los negocios sociales. Los sindicados declararon además el propósito de dinamizar las actividades empresarias y el cumplimiento estricto de las normas del Banco Central. Siendo ello así, no advierte cuál puede ser el agravio que para un accionista ajeno al pacto puede derivarse de la existencia de un pacto con carácter general (Uría, op. cit., p. 663), si la fijación de una política con tal alcance permite unificar la acción dispersa de accionistas y la elaboración de políticas estables, comunes a la mayoría. La imprecisión que pudiera resultar de objetivos enunciados con alcance excesivamente genérico, podría en todo caso dar base para que un accionista sindicado persiguiese su desvinculación del pacto; más respecto de la sociedad o de los demás accionistas no sindicados, no se advierte dónde puede radicar el interés tutelable que abre vía a una impugnación por la circunstancia de haberse descripto muy genéricamente las finalidades del sindicato, si ellas no son manifiestas ilícitas en sí o antisociales, como ocurriría cuando se enderezacen a someter la sociedad al control externo o a realizar intereses en pugna con los de la sociedad.
He insistido machacadamente en la importancia que debe atribuirse al interés social como dato relevante o, más aun, decisivo para la cuestión examinada. Repetidamente el acto aduce la ilicitud de la convención porque tendía a la satisfacción de los intereses particulares de los accionistas sindicados y no al de la sociedad. El ataque así llevado merece una consideración a partir de la noción misma del interés social, y de su relación con el interés de los socios.
En sentido jurídico el interés importa una relación entre un sujeto que tiene una necesidad y el bien idóneo para satisfacerla, determinada en la previsión general y abstracta de una norma (Pier G. Joeger, "L'interese sociale", p. 3, Milán 1964); relación que consiguientemente predice una posición favorable para la satisfacción de una necesidad según la enseñanza de Carnelutti (apud. G. Bulgarelli, "Sociedades, empresa o establecimiento" p. 29, San Pablo 1980), o quizá, desde una óptica más amplia, de una sustancia lícita, ahora bien, pueden manifestarse una pluralidad de intereses con relación a un bien o una pluralidad de sujetos con intereses del mismo orden sobre un bien. Ello explica que un interés puede estar con relación a otro en situación de interferencia o de indiferencia; y, en el primer caso, en situación de conflicto o de solidaridad. Esta última posibilidad es la que se manifiesta en las relaciones asociativas. No parece ya cuestionable que los intereses particulares de cada socio puedan encontrarse en contradicción tanto en el momento fundacional o genético como durante su funcionamiento; pero tampoco parece controvertible que la satisfacción mediata de esos intereses requiera la consecución inmediata de intereses convergentes o, en este sentido, sociales. Este interés social se torna así en instrumental respecto del interés final de cada uno de los socios. Ciertamente puede admitirse la existencia de un interés social diferenciado de un interés extrasocial, mas ello no significa que sea asimismo diverso del interés de los socios y más concretamente del interés interpretado a través de las decisiones de la mayoría de los socios. Sostener lo contrario importaría atribuir al interés social una cualidad específica y determinante que, en todo caso, resulta hasta ahora no definida (M.G.C. de Roimiser, "El interés social en la sociedad anónima", Buenos Aires, 1979) o, lo que parece más grave, equívocamente penetrada por imprecisas relaciones con el llamado interés de la empresa (R. Contín, "L'Arret Frueheuf et l'evolution du droit des sociétés", en C. Champaud y D. Palilusseau, "L'entreprise et le droit commercial", p. 85, París 1978). Ello no excluye que pueda haber intereses particulares de los socios en pugna o contraposición con el interés social, mas ello puede predicarse solamente en función de finalidades heterogéneas respecto de los que relacionan a los integrantes de la sociedad, por lo que se trataría de intereses desvinculados de ese bien concreto perseguido a través de la relación societaria; es decir que no se trataría de intereses de los socios en cuanto tales (Bulgarelli, op. cit., p. 35, siguiendo las enseñanzas de B. Rubio). Y en lo que concierne a los intereses sociales, son los socios los que deben definirlo teniendo la discrecionalidad de la mayoría los límites impuestos por el objeto social concreto (Roimiser, op. cit., p. 58); o, como también se ha dicho, los que resultan de los fines perseguidos y de la actividad a desplegar según la naturaleza de la empresa, el desarrollo, la productividad y la conservación de la organización a cuyo través la realiza (Rubio, citado por Bulgarelli, p. 36).
Con estos esclarecimientos puede ahora afirmarse que la consecución de los intereses de los socios no importa de suyo un vejamen para el interés social, que no es extraño superior o diferente del que concierne al socio (Colombo, op. cit. p. 843); no habiéndose demostrado que medie contradicción entre ellos ni específica situación de conflicto (Ferri, op. cit., p. 444). Extremo tanto más insoslayable cuando se acepta que la validez de los sindicatos no puede ser genéricamente negada (Fre, op. cit., p. 343). Y, siendo ello así, no corresponde estrictamente considerar la tacha de otra manera diversa de la dispuesta por vía del art. 248 de la ley 19.550.
En suma, si de la convención no resulta que los sindicados se hayan obligado a votar en sentido antisocial o que el pacto se encuentre preordenado a satisfacer intereses en conflicto con los de la sociedad (Uría, op. cit., p. 664; Fre, op. cit., p. 344), no habiéndose probado situación concreta subsumible en el art. 248 ni habiéndose procedido con arreglo a tal precepto, al agravio del actor carece de andamiento.
No empece a las conclusiones sentadas las dos únicas referencias más o menos precisas que trae el actor a propósito de conflictos de intereses que se habrían producido con la actuación sindicada de los accionistas. El acta de la reunión del sindicato del 11 de mayo de 1976 alude a la posible formación de una sociedad, pero de sus constancias no se desprende la conclusión de que tal proyecto tendiese "aparentemente" a canalizar negocios paralelos a los del Banco, tal como se asevera en el punto 11 de fs. 1825 vta., sin que el apelante explique las rezones que lo llevan a presumir o inferir tal intención. En cuanto a la documentación glosada a fs. 595/639, aludida a fs. 1832, como demostrativa de que el sindicato ha servido única y exclusivamente para resolver problemas internos y personales de los accionistas sindicados, diré en reiteración de lo ya anteriormente dicho que, por una parte, la satisfacción de ese tipo de intereses no entra necesariamente en colisión con los intereses sociales; y, por otra, que justamente una de las reconocidas funciones que cabe atribuir a la sindicación, como dato positivo para su ponderación, consiste precisamente en la posibilidad que obra para superar diferendos entre grupos de accionistas lo que, en vía de principio, no puede sino redundar en el mejor funcionamiento de la sociedad. Mas sin perjuicio de lo expuesto, preciso en agregar que en buena medida la referida documentación no es sino la confirmación de lo anteriormente expresado en el sentido de que a la sindicación se llegó coun medio idóneo para poner fin a conflictos preexistentes, puesto que ciertas operaciones que aparecen aquí cuestionadas y que habría realizado uno de los accionistas que posteriormente sería parte en la sindicación, son anteriores a la fecha en que se celebró la convención de voto. Pero además encuentro que tal documentación es bastante esclarecedora sobre la relatividad de la incidencia que las decisiones del sindicato tenían sobre la administración social -que el demandante ha denunciado en términos de delegación violatoria del art. 266 de la ley 19.550- pues aquí se transparenta que ante una denuncia realizada por uno de los sindicados vinculada con una operación aparentemente no contabilizada y que concernía a otro accionista sindicado, el órgano de administración adoptó las medidas que entendió del caso, dando intervención a la sindicatura.
XVIII - Entrare ahora a considerar otras diversas críticas que propone el apelante para descalificar lo decidido en la anterior instancia, comenzando con la vinculada a un hecho al que asigno importancia, cual es el relativo a la anuencia que las autoridades de contralor dieron al pacto de sindicación.
La sentencia apelada se refiere a fs. 1470 vta., a la anuencia que el pacto habría merecido de parte de la Comisión Nacional de Valores, el Banco Central de la República Argentina y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Aunque, más adelante, el sentenciante concreta al alcance de su afirmación puntualizando que la convención fue puesta en conocimiento de los referidos, sin que su existencia haya merecido objeción.
Muy limitada es la queja que se sustenta al respecto en los agravios, ciñéndose a sostener que, contra lo expresado por el juez de la anterior instancia, las comunicaciones cursadas no produjeron ningún pronunciamiento de aprobación o anuencia. La restrictiva interpretación que asigna el actor al silencio que merecieron estas comunicaciones, no puede ser compartido. En primer lugar porque en razón de los deberes y facultades que le son inherentes, cualquier violación a principios fundamentales de la legislación por cuyo acatamiento deben velar, debió haber provocado la inmediata objeción o prohibición, en el insoslayable cumplimiento de sus respectivas funciones. Por lo que su solo silencio en tales circunstancias autoriza a presumir que no merecía reparos en el amplio marco del poder de policía que les corresponde. Pero además cabe destacar que en lo concerniente a la Comisión Nacional de Valores, su actitud no fue el mero silencio, puesto que el sindicato de accionistas se manifestó a través de una investigación realizada por el organismo que, por acuerdo núm. 2016, dispuso la publicidad de la existencia del convenio de sindicación y bloqueo. Vale decir que conoció especialmente del mismo y la única consecuencia que entendió debida en el ámbito que le concierne fue la ya aludida publicidad. Tampoco la bolsa dio la callada por respuesta, sino que requirió las aclaraciones que juzgo pertinentes, dándosele publicidad en el Boletín de la Bolsa. Tal comportamiento no puede entenderse sino en el sentido de no mediar cuestionamiento al respecto.
Como he anticipado, encuentro relevante el hecho de que el sindicato no fuese secreto u operado clandestinamente, como asimismo que los organismos de contralor no hayan encontrado reparos a su objeto o a su estructuración. Por otra parte la publicidad dada a la convención importa advertencia y respeto por la incidencia que sus efectos pueden operar en la esfera de intereses de los terceros; lo que da sentido a la práctica brasileña anterior a la ley de 1976 y a la norteamericana en el sentido de comunicar a la sociedad los acuerdos celebrados entre los accionistas (F. Hodge O.'Neal, Close corporatios. Law and Practice, vol. I, parág. 5.28, 2ª ed., apud Konder Comparato, op. cit., p. 63, núm 9; la vigente ley brasileña, en concordancia con el proyecto de sociedad anónima europea, impone la comunicación a la sociedad para que los acuerdos tengan efecto a su respecto). Tal publicidad, como la que en el caso efectuó el sindicato de accionistas, es el medio idóneo de comunicación tanto para los accionistas ajenos a la convención al tiempo de concertarse como para quienes posteriormente ingresen a la sociedad, permitiéndoles al conocimiento de la situación derivada del pacto y la adopción de las medidas conducentes para la mejor defensa de sus intereses y el más adecuado control del funcionamiento de la sociedad en el marco que con arreglo a la ley les complete.
XIX - En el apart. XIV de los considerandos de la sentencia sometida a revisión se examina la introducción de hechos nuevos que el actor efectuó a fs. 1234, vinculado con lo acaecido en asambleas ordinaria y extraordinaria del Banco Avellaneda, S. A. celebradas a fines de 1979; y se destaca que el demandante expresamente manifiesta que con ello no pretende una ampliación de demanda y que tales hechos darán lugar a acciones que ejercerán por separado. No obstante la admisibilidad de los hechos introducidos, que se decide a fs. 1286, el sentenciante juzga que debe desestimarse la pretensión tendiente a que se consideren las actas acompañadas como prueba de los hechos que con alcance conjetural se plantearon en la demanda. Destaca en tal sentido la improcedencia de sentar una valoración de lo ocurrido en las aludidas asambleas puesto que insoslayablemente tal ponderación conduciría a pronunciarse sobre la validez o nulidad de sus resoluciones, materia que el propio actor anuncia como específico objeto de acciones que deducirá por separado.
Contra lo así decidido se alza el vencido, sosteniendo que el juez de primera instancia no interpretó la esencia de este juicio en el que se impugna la validez de un pacto de sindicación de acciones que va produciendo sucesivos efectos ilegítimos sobre la sociedad demandada y sobre los derechos de los accionistas. Los convenios cuya nulidad se persigue en estas actuaciones, originarían continuadamente tales secuencias perturbadoras en todas las asambleas y resoluciones del directorio. El hecho nuevo sería así un hecho más demostrativo del modo en que los convenios impugnados afectan las reuniones de los órganos sociales.
Con las limitaciones que pasaré a exponer, encuentro razón al apelante. Si la demanda está enderezada a la declaración de la nulidad de los convenios de sindicación de acciones por repercusión o incidencia que a través de ellos se opera en las resoluciones de los órganos societarios, los hechos introducidos con relación a las asambleas de 1979 apuntan a confirmar la gravitación que en tales asambleas tuvo lo decidido por los accionistas sindicados. Circunscripto a este ámbito, no encuentro óbice para subsumir el supuesto en la previsión del primer párrafo del art. 365 del Cód. Procesal. Pero más allá de ello no puede abrirse cause una decisión que haga mérito y se pronuncie sobre la licitud a nulidad de lo así actuado en las referidas asambleas, cuestión que debe abordarse por su vía específica (arts. 251 y concs., ley 19.550), como no ha pasado inadvertida al propio actor cuando, al tiempo de proponer los hechos nuevos, anticipa que serán materia de futuras acciones. No puede ser otra la solución en el caso dado que, debatiéndose en autos la nulidad de los pactos de sindicación por lo que ellos en sí mismos tendrían de ilícitos, no podría so color de hechos nuevos pretenderse que el tribunal se expida sobre cuestiones ajenas a la causa de este proceso y anticipe juzgamiento acerca de materias vinculadas con una distinta pretensión que debe promoverse separadamente.
En sus implicancias prácticas el capítulo no asume mayores proporciones, puesto en relación con la nulidad que constituye el objeto de estas actuaciones. La influencia del sindicato en el desenvolvimiento de la sociedad ya ha sido admitida y ponderada a través de las consideraciones vertidas en este voto. Ello a mi entender no es argumento suficiente para descalificar las convenciones de los accionistas sindicados, como quiera que resulte obvio que los pactos de esta naturaleza siempre tienden a la consecución de tal propósito; por lo que, de seguirse línea interpretativa hasta sus últimas consecuencias, toda sindicación caería bajo tal censura y debería reputarse ilícita. Mas el propio apelante admite que ello no es así.
En consecuencia de lo dicho y reiterando argumentos que ya he desenvuelto a lo largo de este voto, admito que las convenciones de sindicación pueden y deben ser descalificadas por lo que en ella misma hay de reprobable, cuando un sindicato se constituye persiguiendo un objeto ilícito y en particular cuando persiguen un interés contrario o aun diverso del interés social -interés que debe entenderse con el alcance que he dejado puntualizado anteriormente- o de sus propias estipulaciones se desprende que constituyen instrumento de fraude o en supuestos de análoga gravedad que se trasunten de los propios términos acordados por los accionistas. Ello por lo menos en el ámbito de las acciones que competen a la propia sociedad o a los terceros que pueden ser afectados por la sindicación ilícita. Más amplias proyecciones, en cambio, cabe acordar a la acción que les compete a los propios accionistas vinculados por mi parte cuestión en la que no me detendré por ajena a lo aquí debatido. Mas no siendo el caso de ilicitud del pacto en sí mismo, sino el de vicios que habrían afectado a los actos sociales que resultan imputables a los accionistas sindicados, la acción del accionista tercero ha de transitar por los carriles concernientes a las impugnaciones de esos actos, en su singularidad pues los vicios no derivarían necesariamente de la convención que nuclea a los accionistas sindicados sino de los que podrían imputarse al torcido ejercicio de sus derechos, tal como ocurriría respecto de la conducta de cualquier accionista, medie o no sindicación; siendo, en todo caso, que la existencia de éste podría facilitar lo prueba de las maniobras o colusiones que afectan las validez de las resoluciones o actos atacados.
Lo precedentemente dicho es igualmente aplicable respecto del hecho nuevo a que se refiere el escrito de fs. 1352 a lo que se suma, a su respecto, la desestimación decidida a fs. 1364.
XX - En términos generales la distinción entre la nulidad del pacto de sindicación y las oriundas de denunciadas violaciones a los arts. 239, 241 y 248 de la ley de sociedades merecen consideraciones del mismo orden, es decir, discriminatorias entre lo que hace a los convenios en el mismo -de los que no resulta con carácter necesario el quebrantamiento de las citadas normas- y los actos que en concreto pudiesen haber acaecido con relación a ciertos integrantes del sindicato.
No encuentro que de los textos de las convenciones que se impugnan pueda concluirse que su propósito sea quebrantar las referidas reglas legales. Cabe suponer que a idéntica conclusión tienen que haber arribado las autoridades a cuyo control se encuentra sometida la sociedad anónima, puesto que de lo contrario no habrían consentido la actuación del sindicato. Ahora bien, si en algunos casos se produjeron esas violaciones por parte de accionistas que integraran el directorio, quedarían expeditas las acciones que la ley consagre específicamente para tales supuestos, a saber, las que conciernen a las impugnaciones de las asambleas, o la responsabilidad de los administradores o accionistas y a la remoción de los directores (arts. 251, 254, 256, 274, 277, 279 y concs., ley 19.550).
Adviértase, por lo demás, que conforme a lo reglado por el art. 248 -admitiendo solamente la hipótesis con fines argumentales y remitiéndose a lo que ya expuse con relación al interés "social"- el voto que infringe lo allí normado sólo acarrea consecuencias cuando ha sido necesario para formar la mayoría. Sabido es, todavía, que la doctrina discrepa en torno a los alcances que derivarían de la configuración de tal supuesto; para un sector de la doctrina, ello conlleva simplemente la reparación de los daños, tal como parece fluir de la literalidad del precepto; en tanto otros sostienen que también habilita para impugnar la resolución social. Mas de toda suerte encuentro inequívoco que ello es materia ajena a la naturaleza de la acción que propuso el actor y debío encararse tal como lo anuncia respecto de las asambleas de 1979.
En cuanto a lo aducido con relación al art. 241 -norma que no encuentra fácil correspondencia en al derecho comparado- considero que debe ser ponderado en consonancia con la regla del art. 248. Esta discutida prohibición no pasa a mi entender de un supuesto de voto en hipotético conflicto de intereses presumido por la ley. Consecuentemente requiere también la prueba de que tales votos resultaran necesarios para la formación de la mayoría, y sus consecuencias son las ya referidas en orden a la responsabilidad por daños, sin detrimento para la impugnación de la asamblea según sostienen algunos intérpretes. Pero en todo caso dentro del plazo fijado por la ley (art. 251, 2° párr.), por la vía pertinente y con la prueba del carácter decisivo de tal voto.
Con gran severidad sostiene la parte actora que el art. 239 de la ley de sociedades sienta un principio ético elemental que prevé un conflicto real de intereses. No parece sin embargo que la aludida regla sea otra cosa que el resultado de una opción en la política legislativa, si se tiene en cuenta que otras legislaciones, como la francesa, aceptan, aunque con limitaciones, las procuraciones a favor de los administradores, a cuyo fin basta que el accionista envíe firmados a la sociedad formularios de procuración sin indicar el mandatario (Rodiere-Oppetit, op. cit., p. 180; art. 134, dec. 67-236). Sentado pues que la regla del derecho positivo argentino no es la necesaria consecuencia de algún principio informativo en el plano jurídico ni en el ético, inherente al derecho de sociedades, agregaré que la impugnación no alcanza a un supuesto de hecho que resulte directamente aprehendido en la prohibición que respecto de los directores establece la norma en cuestión. En todo caso lo que aquí da fundamento al cuestionamiento es la circunstancia de que integrantes del comité ejecutivo del sindicato, por haber sido designados directores de la sociedad anónima, podrían haber resultado alcanzados por la "ratio" de la prohibición legal en tanto actuaban en el seno del aludido comité como mandatarios de otros accionistas sindicados. Cierto es que la impugnación así emplazada no resulta desdeñable, ya que si bien la prohibición legal está estrictamente referida a la actuación de los administradores como mandatarios de los accionistas en las asambleas, efectos análogos pueden operarse a través del sindicato que decide a través de una suerte de "antecámara votante" (Schmidt, op. cit., p. 187). Mas ello no resulta la necesaria consecuencia del pacto de sindicación, del que no surge que los accionistas sindicados se comprometan a dar su aprobación a todo lo que decida el directorio o a comprometer su anticipada aprobación a su gestión, supuestos éstos en los que podría caber la nulidad de la convención en sí misma. No siendo ello así, en cambio, las transgresiones que en el plano fáctico pudiesen acaecer darían nacimiento a las acciones de remoción y responsabilidad de los admistradores, sin perjuicio de la impugnación de lo decidido en las asambleas, puesto que en definitiva lo que se establece en la regla del artículo 239 no es sino otro supuesto de aplicación del principio genéricamente sentado en el art. 248, que se complementa con la prohibición del art. 241 (I. Halperín, "Sociedades anónimas. Examen crítico del dec.-ley 19.550", p. 577 texto y nota 69). Todo ello sin dejar de advertir que el tema no es susceptible de una interpretación lineal e inequívoca, lo que se pone de manifiesto en la hipótesis de un administrador que concurra a la asamblea en su carácter de tal pero además como presidente de una sociedad accionista, supuesto que no encuadraría en la prohibición comentada por no tratarse de representación voluntaria sino orgánica o, como se dice corrientemente, "legal" (Halperín, loc. cit.).
XXI - Los convenios de sindicación de acciones, al decir del actor, fueron el medio a través del cual dos personas inhabilitadas para desempeñarse como directores, soslayaron la inhabilitación.
La sentencia apelada destaca que la sanción aplicada a dos ex-directores no se encuentra firme. El argumento no es bastante, toda vez que los recursos contra estas decisiones del Banco Central sólo tienen efecto devolutivo (art. 36, ley 18.861; art. 42, ley 21.526). Pero el sentenciante no se ha limitado a sustentar su decisión en tal hecho, sino que agrega a ello la relevancia del límite de la inhabilitación que no alcanza al ejercicio de los derechos que los inhabilitados tienen como accionistas; como asimismo la falta de prueba sobre el ejercicio de la administración del Banco que los sancionados hayan efectuado a través del sindicato. Añade todavía que admitir el ejercicio indirecto de la administración por parte de estos accionistas inhabilitados importaría desdecir lo que ya estableció en orden a la validez de la sindicación; y destaca que las autoridades que controlan el Banco no han planteado objeción sobre ella.
A fs. 1811, 1825 y 1848 vta. cuestiona el apelante el acierto de lo así decidido. Sostiene que es arbitraria la sentencia en cuanto considera que el hecho no se encuentra probado porque "prescinde de la copiosa documentación obrante en autos" de la que resultaría que el sindicato ha decidido sobre cuestiones concernientes a la administración social. Pero la omisión del apelante en lo concerniente a la concreta referencia de las piezas que servirían de prueba a su aserto, a cuyo efecto es inadmisible la remisión que efectúa a escritos presentados anteriormente (art. 265, Cód. Procesal), deja al agravio en la mera disconformidad con lo así decidido. Queda como soporte de su crítica la única prueba que menciona en concreto a fs. 1825, donde entiende que la copia de un escrito presentado "en una causa criminal" por uno de los inhabilitados y que obra a fs. 413/426, demostraría la utilización del convenio de sindicación para ocultar la actuación de personas inhabilitadas. No encuentro que la aludida pieza que, en realidad, es una presentación efectuada por uno de los directores cuestionados a través de apoderado, en un sumario ante el Banco Central prueba los extremos que aduce el recurrente. El hecho de que la copia de ese escrito figurase entre la documentación del sindicato solamente resulta demostrativo de que el accionista involucrado comunicó a los demás el planteo de sus defensas.
Y aunque lo procedentemente dicho resulta definitorio para el capítulo bajo examen, reiteraré aquí lo ya expuesto en orden a los cuestionamientos que el demandante efectuó en general en torno a la incidencia que la sindicación tenía sobre el funcionamiento del directorio. Frente a lo cual carece de trascendencia la crítica propuesta sobre la base de la poco clara referencia que se hace en la sentencia a la revisión de lo decidido acerca de la validez del convenio en caso de admitirse que medió ejercicio indirecto de la administración.
XXII - Muy parca es la parte actora con respecto a la impugnación de la asamblea del 10 de noviembre de 1978, que se ha realizado en la anterior instancia. Demás está decir que por las razones que ya he dejado expresadas anteriormente, no cabe en esta causa la consideración sobre denunciadas maniobras que se habrían producido en asambleas del año 1979 y que se han planteado a través de la introducción de hechos nuevos. La calificación de los comportamientos reprochados por el demandante al respecto, deberán ser juzgados en las actuaciones que el actor manifestó que promovería al respecto.
Limitado pues el conocimiento del tribunal a lo planteado con relación a la asamblea de 1978, el apelante se limita a expresar que le causa agravio lo decidido en la anterior instancia; pero como su acción es consecuencial de la nulidad de los convenios de sindicación, carece de fundamentos autónomos al recurso, remitiéndose a lo expuesto en el escrito de demanda en nueva transgresión a la regla del art. 265 del procedimiento.
Planteado el agravio con tal alcance, debe reputarse desierto el recurso con relación a este capítulo.
Sin perjuicio de la conclusión sentada, encuentro oportuno efectuar algunas consideraciones a mayor abundamiento. Se queja el actor porque el juez de primera instancia habría sostenido que el accionista debe concurrir a una asamblea para luego poder impugnarla, lo que importaría sentar una doctrina en colisión con lo reglado por el art. 251 de la ley de sociedades. Mas no es eso lo que ha dicho el sentenciante a fs. 1475 y vta. Lo que ha puntualizado, a mi juicio con toda razón, es que el demandante plantea frecuentemente sus ataques contra los convenios de sindicación y la actuación de los sindicados en las asambleas, sobre bases puramente doctrinarias, en el sentido de haberse desentendido de toda denuncia de lesión concreta a los intereses de la sociedad o propios del actor y aun conjeturales. Adviértase entonces que al referirse a este capítulo, la sentencia dice que no basta estar prevenido sobre lo que los accionistas sindicados estuviesen dispuestos a hacer en una determinada asamblea y, en homenaje a tal prevención, abstenerse de participar en la reunión de los socios, para luego conjeturar el comportamiento que se habría producido por parte de la mayoría para perjudicarle en el caso de haber concurrido y sobre tal hipótesis plantear la nulidad. Sólo en este sentido alude el sentenciante a la necesidad de que comparezca el minoritario para que de esta suerte, si tal presencia induce a los accionistas sindicados a practicar actos en perjuicio del accionista ajeno al pacto, poder concretamente tachar las decisiones asamblearias viciadas de nulidad. Argumentación que por cierto está muy lejos de ignorar el derecho que la ley otorga al accionista ausente para impugnar las resoluciones de la asamblea en la que no participó, pues a lo que tiende es a destacar que esas acciones de nulidad sólo pueden perseguirse partiendo de impugnaciones a lo efectivamente acaecido en la reunión de los socios.
Con el mismo carácter que las anteriores consideraciones agregaré algo con relación al ejercicio del voto acumulativo, siendo que no es del caso ingresar en el planteo concreto del recurso en la medida en que el actor lo ha fundado respecto de las asambleas de 1979, materia propia de una impugnación específica en proceso distinto. Mas como quiera que a fs. 1845 se alude someramente a la incidencia del pacto parasocial en esta materia, aunque sin acompañarse tal referencia con la debida crítica que es insoslayable para la producción de los agravios en el sentido del art. 265 de la ley adjetiva, expondré algunas breves reflexiones sobre tal particular.
Con arreglo a lo que resulta del acta pertinente, la asamblea ordinaria celebrada el 10 de noviembre de 1978 sesionó con la presencia del 71,60 % del capital. Se dejó constancia de que mediaba una notificación cursada por un accionista que no había concurrido a la asamblea haciendo saber que votaría acumulativamente. Y se indagó acerca de si alguno de los accionistas haría ejercicio de tal derecho; mas no habiéndose manifestado ningún interesado en tal sentido, se votó por el sistema ordinario, eligiéndose a los directores por unanimidad de los votos presentes. La asamblea se celebró con la presencia de dos representantes de la autoridad de contralor, sin que el actor que aquí la impugna se hiciera presente y sin que de las constancias actuadas resulte ninguna irregularidad. Cierto es que conforme resulta del acto del sindicato obrante a fs. 215 y 216, los accionistas vinculados por el pacto habían decidido en su seno las personas a quienes darían sus votos para la elección de directores y síndicos. Ello no comporta, de suyo, ninguna ilicitud ni vicio que afecte la resolución posteriormente adoptada en la asamblea, por las razones que ya he dejado explicadas a lo largo de este voto; más aun, no parece controvertible que, medien o no convenciones de voto, la concertación de accionistas para la elección de los administradores con antelación a la asamblea que debe designarlos es lo que ocurre en el orden corriente de estas decisiones que no se dejan libradas a improvisiones e inspiraciones surgidas durante el desarrollo de la asamblea sino, en todo caso, supeditadas la posibilidad de necesarias negociaciones o transacciones con otros accionistas o grupos de accionistas. Por ello justamente no puede tampoco escandalizar que en la reunión del sindicato de accionistas se haya considerado la posibilidad de que, planteada por algún accionista externo la elección por voto acumulativo. Los mandatarios de los sindicados se abstuvieron de comparecer para que, por falta de quórum la elección se decidiese, en segunda convocatoria. Más allá de las controversias que en doctrina se han planteado sobre la conveniencia de la pluralidad de convocatorias (las cuestionaba Vivante, "Tratado di diritto commerciale", t. II, núm. 494, 4ª ed., Rubio, op. cit. p. 195), la solución en definitiva es de política legislativa; y consagrada tal posibilidad por nuestro derecho positivo (art. 237), la abstención de concurrir a la primera convocatoria no comporta sino al ejercicio de un derecho, cuya irregularidad o abuso debe ser demostrado en cada caso en tanto no resulta evidente por sí mismo. Y no encuentro que este último supuesto sea el del caso, en tanto de suyo tal dilación importa la apertura de un compás de espera para estimar las posibilidades electorales con que se cuenta ante la postulación de una acumulación de votos y, en su caso, para ponderar la conveniencia de entrar en negociaciones a fin de integrar la nómina de los candidatos.
Quedan estas consideraciones dichas a mayor abundamiento puesto que lo concreto, en el caso, es que la posibilidad de no formar quórum quedó en el plano de la mera conjetura puesto que, en definitiva, la asamblea se celebró en primera convocatoria con arreglo a lo que ya he referido. La impugnación a sus resoluciones no puede fundarse, lo reitero, sobre la base de conjeturales comportamientos que habrían estado en la intención de los accionistas mayoritarios sino a partir de los que efectivamente se operaron en la reunión de los socios.
XXIII - Contiene todavía la expresión de agravios algunas otras críticas muy someramente delineadas, que pasaré a examinar confiando que, de esta suerte, haya dado respuesta a todos los capítulos planteados por el apelante.
Aduce el actor que la independencia de la sindicatura resulta viciada en razón de que su designación se opera a través de los mecanismos implementados por los pactos de sindicación. En realidad no sucede respecto del órgano de fiscalización nada diverso de lo que acaece con relación a los directores. Su nombramiento proviene de la asamblea, pero en ella prevalece la voluntad de los accionistas sindicados que, con antelación, han acordado el nombre de los candidatos a quienes darán sus votos. De esta suerte no se produce ningún fenómeno que comprometa la independencia de la sindicatura, más allá de lo que ya queda comprometida genéricamente por la circunstancia de emanar su nombramiento de la misma mayoría que designe a los administradores, inclusive con el voto de éstos, ya que las únicas limitaciones que el criticado régimen legal establece son las concernientes al voto plural y a las inhabilidades e incompatibilidades, sin perjuicio de los requisitos de idoneidad exigidos (arts. 204, 205 y 206). Respetadas estas reglas, cuyo quebrantamiento no se encuentre cuestionado por el demandante, no hay óbice legal por el hecho de que la mayoría de los accionistas se hayan puesto de acuerdo con antelación a la asamblea acerca de las personas que votarán para integrar la sindicatura. A nadie puede escapar ciertamente que la designación de los síndicos por la misma mayoría que designa a los administradores y que puede revocarlos sin causa (art. 287), coloca a los integrantes del órgano de fiscalización a merced de los accionistas de control y sin más margen de independencia en su actuación que el emanado de su dignidad personal, conciencia del deber profesional o, por lo menos, de su voluntad de no incurrir en las responsabilidades legales.
No puedo dejar de compartir con el apelante que por vía de la sindicación no podría privarse al accionista vinculado del derecho de receso (art. 245, "in fine"; Colombo, op. cit., p. 846) o de votar la revocación de los administradores (art. 256, párr. 3°). Pero ambas son cuestiones que no cabe resolver en abstracto, puesto que los convenios cuestionados no tienen tal explícito propósito; y en todo caso no sería el actor, ajeno a tales convenios, el legitimado para decir de nulidad en torno a un interés que no le concierne, sino el accionista a quien sobre la base de lo acordado en el pacto de sindicación se le intentasen desconocer esos derechos. Mas en tanto ninguno de ellos lo ha hecho y, antes bien se han opuesto unánimemente a la nulidad de las convenciones de voto, ratificando así que es su voluntad actual el mantenerse vinculados por ellos, no se plantea materia justiciable sobre el particular y sólo cabe concluir que las decisiones acordadas sindicalmente no han dado origen a discrepancias o no han recaído sobre materias que involucraran el ejercicio del derecho o la revocación de los administradores.
XXIV - Como conclusión de todo lo que dejo expuesto, me pronuncio por la desestimación del recurso concedido a fs. 1781 vta. En atención a la complejidad de la materia sobre la que se resuelve, a las discrepancias interpretativas que ha sentado la doctrina y a los escasos precedentes jurisprudenciales, propondré que el tribunal ejercite las facultades que le confiere el segundo párrafo del art. 60 del Código Procesal Civil y Comercial e imponga las costas de esta instancia -no mediando agravio respecto de lo decidido en la anterior (art. 279, Cód. Procesal; L. Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. V., p. 468, núm. 667)- el actor respecto de las propias y poniendo también a su cargo el cincuenta por ciento de las generadas por la actuación de los demandados.
Por análogas razones, el doctor Bengolea, adhiere al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se desestima el recurso concedido a fs. 1781 vta., confirmándose la sentencia apelada de fs. 1460/77. Las costas de esta instancia, se declaran a cargo del actor, respecto de las propias y también se declaran a su cargo el 50 % de las generadas por la actuación de los demandados.
Habrá de diferirse la regulación de los honorarios de los diversos profesionales actuantes; así lo ha resuelto el Magistrado a quo sin que originase agravio la postergación, en sí, de tal capítulo. Deberá, en cambio, considerarse lo relativo a la base de la futura regulación de los estipendios pues ha sido expresamente controvertido el tema con los recursos de fs. 1787 y fs. 1789/1790, así como en la expresión de agravios del actor.
En ese aspecto parece preciso recordar, que al hilo del desarrollo argumental de la sentencia precedente es dable concluir que la impugnación al pacto de sindicación de acciones, como tema central de la pretensión, no es susceptible de ser mensurada a los fines regulatorios, sobre la base de la atribución de valores económicos concretos. Similar es la situación en lo que concierne a las pretendidas nulidades asamblearias que, al menos en el caso de autos, carecen también de monto sobre el que corresponda la aplicación de los porcentuales arancelarios (Sala proveyente "in re": "Madanes, Adolfo c. Fate S. A." del 6/5/80). Adviértase sobre esto último, que ningún guarismo del balance que pudo caer por la nulidad pretendida de la asamblea que lo aprobó, fue objeto de concreta impugnación; ella fincó, en todo caso, en la postulada ilicitud de la sindicación accionaria, razón por la que no resulta apropiado utilizar aquel balance, o el activo que él arroje, en los términos como se postuló en el alzamiento.
Mas esa conclusión, propiciada por el accionante no impide que a los fines de establecer la importancia económica del asunto se recurra como referencia, tanto a la indicada por el a quo en el postrero apartado de su sentencia, como a la que indican los disconformes. Sobre las cifras que arrojen tales referencias no cuadrará, desde luego, aplicar los coeficientes del art. 7° de la ley 21.839, pero no pueden descartarse, como se dijo, en el análisis que debe efectuarse a tenor de los incs. "b" y sigts. del art. 6° de la citada ley. De entre tan profusa ponderación no podrán desatenderse, por lo demás, otros aspectos relevantes de la litis, tal como el de la trascendencia que pudo asumir para el demandante la ruptura del sindicato así como la naturaleza y complejidad del asunto, acerca de lo cual se han efectuado no escasas referencias en el pronunciamiento que antecede. Se modifica pues con los límites descriptos, lo resuelto sobre las futuras pautas a considerar para la regulación de los honorarios.
El doctor Caviglione Fraga no interviene por haberse excusado y el doctor Quintana Terán por hallarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la justicia nacional). - Jaime L. Anaya. - Juan C. Bengolea. (Sec.: Marcelo Gebhardt).