"Scheiner De Natch, Carmen c/Assist Card s/ordinario" - CNCOM - SALA C

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de dos mil dos, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "SCHEINER DE NATCH, CARMEN C/ASSIST CARD S/ORDINARIO".- (expte. n° 21.847/90), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Caviglione Fraga, Di Tella.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 898/903?

El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:

I) Carmen Scheiner de Natch demandó a Assist Card Sociedad Anónima Argentina de Servicios Mandatos y Turismo Comercial Financiera e Inmobiliaria (en adelante, Assist Card), por el pago de una suma de u$s 8.083,11, más intereses y costas. En su escrito de fs. 137/139, relató que el 11 de mayo de 1988 suscribió con la demandada un contrato de seguro con cobertura de asistencia médica, con vigencia entre el 25-5-88 y el 26-6-88. Dijo que estando de viaje por Estados Unidos de Norte América, el 31 de mayo de 1988 sufrió un edema agudo de pulmón, por lo que debió ser internada por 4 días en el New England Center Hospital de Boston. Sin embargo -añadió- ella tuvo que afrontar los gastos de su internación en el centro médico mencionado pues la demandada se negó a hacerlo, aduciendo que el edema pulmonar que había motivado la internación se habría producido como consecuencia de una patología crónica que la actora ya padecía al momento de celebración del contrato. La Sra. Scheiner de Natch falleció el 21 de junio de 1993. A fs. 315 se presentó Ricardo Alberto Natch y denunció a Mario Eduardo Natch y Sergio Natch como herederos.

II) Assist Card, además de oponer la excepción de defecto legal -la cual fue denegada y la decisión se halla firme- y la de arraigo -que fue admitida a fs. 531/533, resolución que también se encuentra firme-, negó la procedencia del reclamo. Basó su defensa en que la internación de la Sra. Scheiner de Natch se habría producido como consecuencia de un edema pulmonar que estaría relacionado con una enfermedad preexistente padecida por la actora -hipertensión arterial- y por ser una "pertinaz fumadora". Por eso consideró que no () estaría obligada a abonar dichos costos médicos, ya que expresamente se excluyeron en el voucher las enfermedades crónicas o preexistentes padecidas con anterioridad al inicio de la vigencia de la tarjeta o del viaje, así como las agudizaciones y consecuencias de las mismas.

III) El Juez de Primera Instancia, en su sentencia de fs. 898/903, admitió la acción, con costas a la demandada. Para resolver así, el a quo tomó como base el informe del perito médico obrante en fs. 670/677, que consideró que la Sra. Scheiner de Natch no habría sido internada a causa del agravamiento de una enfermedad preexistente, sino como resultado de una posible crisis cardíaca que atribuyó a una isquemia de miocardio aguda. Agregó que, aún en el supuesto que la actora hubiera padecido hipertensión arterial, ello no era suficiente para considerar que esa hipertensión fuese la causa eficiente que provocó el edema pulmonar, ya que no bastaría comprobar que un hecho haya sido antecedente de otro para que sea su causa eficiente, toda vez que es necesario que objetivamente pueda producir el resultado;; sino, cualquier antecedente patológico que hubiera concurrido siquiera de modo incidental y totalmente secundario a la producción de una dolencia excluiría la responsabilidad contractual de la demandada, pues parece difícil que una persona de cierta edad carezca de antecedentes patológicos que en determinadas circunstancias y en conjunción con otras causas más eficientes, no concurran en algún grado para acentuar el efecto de esta nueva causa. Tras destacar el valor probatorio del informe pericial en cuanto se inclinó por atribuir el edema, con mayor grado de probabilidad, a "una causa distinta de una crisis hipertensiva", concluyó el a quo que, aún ante una duda objetiva sobre la real causa eficiente de la dolencia padecida por la actora, incumbía a la demandada acreditar que se trataba de uno de los supuestos excluidos en el contrato, lo que no hizo. Por tanto, puesto que se hallaba acreditado el pago efectuado por la actora al establecimiento asistencial para cubrir los gastos de su atención médica, consideró el juez que correspondía acceder a la pretensión de reintegro de ese importe.

IV) Apeló la demandada. Assist Card se agravia porque el perito habría considerado fundamental para realizar su informe la historia clínica del geriátrico en donde la actora estuvo internada en sus últimos años de vida. Sin embargo -agrega- el informe pericial se realizó sin contar con dicha documentación y sólo tuvo en cuenta la historia clínica enviada por el New Medical Center de Boston, sin referirse al período posterior de su alta en dicho centro médico, mientras estuvo internada en un instituto geriátrico hasta su muerte. Según la apelante, esto revelaría falta de idoneidad, seriedad y precisión en el dictamen; el cual, sin embargo, a pesar de contraponerse con lo dicho por los médicos que trataron a la actora en Boston y con el informe del consultor técnico, fue receptado por el a quo. Insiste en que la internación de la Sra. Scheiner de Natch se produjo como consecuencia de un edema agudo de pulmón secundario a una crisis hipertensiva, según se desprendería de la historia clínica remitida por el Hospital de Boston y de la declaración testimonial del Dr. Picone, como del informe del consultor técnico. Por otra parte, entiende que en la duda el juez debió inclinarse en favor del deudor, es decir, de su parte, conforme la norma impuesta por el art. 218, inc. 7, del Cód. de Comercio. Finalmente, la demandada se queja de la imposición de costas, porque si se hubo configurado -dice- una duda objetiva sobre la real causa eficiente de la crisis sufrida por la actora, entonces habría tenido suficientes razones que justificaban litigar en tales circunstancias, por lo que solicita que, de confirmarse la sentencia apelada, las costas se impongan en el orden causado en ambas instancias. (memorial de fs. 914/923, contestado a fs. 931/934).

V) A mi entender, el agravio que plantea el apelante en punto a las conclusiones a que arriba el a quo, con base en lo expresado en el peritaje médico respecto de las causas que determinaron la internación de la actora, deberá desestimarse. Del prolijo y fundado informe del perito médico de fs. 670/677 vta. se desprende que el episodio que motivó la internación no parece haber tenido un nexo causal con la hipertensión arterial que se atribuyó a la Sra. Scheiner.
En tal sentido, el perito informó que "como conclusión del resultado de estos exámenes es que la incidencia hemodinámica y anatómica de la hipertensión que padeció la Sra. de Natch no era 'significativa' por lo que se deduce que las cifras tensionales de antes del episodio agudo no deben haber sido elevadas y/o que su enfermedad no era de larga data" (fs. 672 vta.), agregando más adelante que "por todo ello, ante una paciente en la que no encontraron cifras elevadas tensionales en su comienzo ni durante su internación y que estaba medicada con dopamina pongo en duda la existencia de una crisis hipertensiva que haya desencadenado el cuadro de edema agudo de pulmón por falla ventricular izquierda. Es una 'posibilidad' pero de ninguna manera marca una 'certeza'" (fs. 673). Finalmente, concluyó que "hay elementos de juicio en la historia clínica que hacen pensar en la existencia de una patología coronaria y 'que no acarreó sintomatología en la actuante hasta la aparición del edema pulmonar'" (fs. 673). Y añadió: "La otra 'posibilidad' que mencioné en este informe como causa 'probable de la falla ventricular izquierda aguda' es la 'isquemia aguda silente de miocardio por ateroesclerosis coronaria', que fue inesperada para la actora, ya que en la misma historia clínica se establece que no había antecedentes coronarios en su pasado previo" (677 vta.).
Pero aún hay más. Al responder las explicaciones solicitadas por la demandada acerca de por qué no habría tenido en cuenta la historia clínica del instituto geriátrico donde la actora estuvo internada en sus últimos años de vida, el perito señaló que: "No había en el expediente -al momento de realizar mi dictamen pericial- ninguna historia clínica posterior al egreso de la actora del New Medical Center. Al no haber respuesta no se continuó con el diligenciamiento" (fs. 779 vta.), agregando a renglón seguido que "lo que se discute en esta causa es la 'etiopatogenia del cuadro clínico que padeció la actora en mayo de 1988'. Lo que evolucionó desde su egreso hasta su muerte en junio de 1993 -(5 años después)- entiendo que podrá o no tener relación con el episodio sufrido en 1988, aunque seguramente modificado por la evolución de esos años, o con la aparición de otras patologías. Pero lo importante -a mi juicio- es el criterio etiológico y la patogenia del edema agudo de pulmón sufrido en 1988" (fs. 779 vta.). Tales conclusiones, que es preciso tener en consideración según los parámetros del art. 477 del Código Procesal, eximen, a mi juicio, de mayores análisis.
Cabe añadir que el peritaje médico se encuentra suficientemente fundado en principios científicos y no existen otras pruebas de igual mérito que lo desvirtúen, ya que el informe del consultor técnico de fs. 766/771, a mi entender, no incorpora elementos de juicio relevantes como para rebatir las conclusiones del informe pericial.
Tampoco añade elemento alguno que lo descalifique la declaración testimonial del Dr. Picone, obrante a fs. 810/812, ni el informe que éste realizara en su oportunidad para la demandada (ver fs. 527/528). La circunstancia de haber producido ese informe para Assist Card, previo al litigio, implicaba ya un condicionamiento a su aporte testimonial, a lo que cabe añadir que en ningún momento había examinado a la Sra. Scheiner, basándose aquel informe sólo en la historia clínica (ver respuesta a pregunta tercera, fs.812).
Es oportuno recordar aquí que, cuando las cuestiones debatidas hacen necesaria una apreciación específica del saber del perito, para desvirtuar su dictamen se requiere la valoración de elementos que permitan advertir de modo fehaciente el error o el insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos que debe tener el experto por su profesión o título habilitante, extremos que en ningún momento logró acreditar la apelante. En tales circunstancias, la sana crítica aconseja aceptar las conclusiones del peritaje, tal como sostuvo esta Sala en numerosos precedentes ("Cwaigenberg, Harri c/Eloy, Osvaldo s/cobro de pesos", del 31-7-90; "Ferrin, Eva c/ Buenos Aires Building s/sumario"del 14-6-91; "Moia, Enrique c/Impelco S.A. s/sumario" del 20-11-92; "Esisit S.A. c/Manso, Eduardo s/ordinario" del 21-4-94; "Ljaskosky, Uriel c/Guarnieri, Marcelo y otro", L.L., 1.997-E, 314; "López, María E. c/Mas Roca Hnos. S.A.", L.L., 1993-A, 570, entre otros). Estas consideraciones bastan para desestimar los agravios de la apelante con relación a este punto.
Por lo demás, cabe señalar que incumbía a la demandada probar la aducida preexistencia de una presunta hipertensión de la Sra. Scheiner de Natch y su eventual ocultamiento al concertar el contrato de asistencia al viajero, extremos que en modo alguno fueron acreditados. Y ya en el terreno de las pruebas producidas en la causa, como se ha visto, el perito se inclina por atribuir el edema pulmonar que motivó la internación a causas distintas de un cuadro de hipertensión. A lo que es dable añadir que, cuando Assist Card contrató aquel servicio de asistencia médica en viaje, la Sra. Scheiner de Natch tenía ochenta años (ver fs. 15), edad en la que es harto previsible que se generen episodios como el que padeció u otros análogos, aún por factores vinculados con alteraciones en la presión arterial, el ritmo cardíaco o la circulación sanguínea. Si frente a tales eventos se excusara la responsabilidad de la empresa por una ocasional internación como la que atravesó la adherente, el sentido esencial del contrato que hace a su objeto específico quedaría desvirtuado, con afectación de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico (conf. arts. 902, 953, 1198, concs. Cód. Civil).
Dentro de ese contexto, por cierto, resulta inaudible el argumento que ensaya la demandada con base en el art. 218, inc. 7°, Cód. de Comercio;; porque confunde la "duda razonable" a que alude el a quo acerca de la etiología del padecimiento de la Sra. Scheiner de Natch, con una supuesta duda en punto a su responsabilidad, que no la hay, como se desprende de los antecedentes de la causa antes reseñados, de los que se extrae prueba positiva sobre tal responsabilidad.

VI) Finalmente, con relación al cuestionamiento de la actora respecto del pronunciamiento sobre las costas del proceso, estimo que corresponde mantener la decisión del a quo, pues no advierto motivos en el sub lite para apartarse del criterio objetivo de la derrota (art. 68, 1er. párrafo, Cód. Procesal), en tanto, como se ha dicho, no concurre en el caso la hipótesis de duda a la que intentó aludir la recurrente. A ello corresponde agregar que este Tribunal ha resuelto reiteradamente, en acciones análogas a la de este caso, que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al reclamo. Por consiguiente, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

VII) Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio, con costas de Alzada a la demandada (art. 68 del Cód. Proc.). Así lo voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Bindo B. Caviglione Fraga y Héctor M. Di Tella adhieren al voto anterior.

FDO.: Di Tella, Caviglione Fraga, Monti - Ante mí: Paula María Hualde.-


Buenos Aires, 9 de agosto de 2002. Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia la sentencia de fs. 898/903, con costas a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Proc.). FDO.: Di Tella, Caviglione Fraga, Monti - Ante mí: Paula María Hualde

"Alfieri De Braga Mercedes Ana Juana y otro c/ASSIST CARD Argentina SA s/ sumario" - CNCOM - SALA A

En Buenos Aires, a 7 de noviembre de dos mil tres, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Prosecretaria Letrada, para entender en los autos seguido por "ALFIERI de BRAGA Mercedes Ana Juana y otro" contra "ASSIST CARD Argentina SA" sobre sumario, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido pos el Art. 268 del código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Miguez, Viale y Peirano.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver;;

¿Es arreglada a. derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la señora Juez Cámara doctora Miguez dijo:

I.- La sentencia de fs. 410/418 hizo lugar a la demanda incoada por Mercedes Ana Juana Alfieri de Braga por su propio derecho y en su carácter de cónyuge supérstite y heredera de Carlos Federico Braga y condenó Assist-Card Argentina S. A de Servicios, Mandatos y Turismo, Comercial, Financiera e Inmobiliaria: a)) a reintegrarte, la suma de $ 1.116, 59 - por los gastos efectuados en el exterior en medicamentos, ticket aéreo Montreal ~ New York y diferencia de ticket New York -Buenos Aires-, con más los intereses fijados en los considerandos b) a. pagar- la suma, de $ 10.000 en concepto de indemnización del daño moral experimentado, c) impuso las costas del juicio a la demandada en su condición de vencida.-

II.- Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes, quienes sustentaron sus respectivos recursos, la actora con el incontestado memorial de fs. 431 y la accionada con la. expresión de agravios vertida a fs, 435/438, que mereció la réplica de fs.439/44 1.-
Los actores contrataron el servicio Premium de asistencia al viajero que ofrece la demandada. El 17 de octubre, hallándose en la ciudad de Montreal, el actor requirió la asistencia indica por manifestar síntomas de dificultad respiratoria, fatiga y tos, siendo atendido en la habitación del hotel por un profesional, quien le diagnosticó bronquitis o neumonía y le recetó antibióticos y otros medicamentos, sugiriéndole incluso que "si su esposo se siente muy, muy enfermo. .. voy a tener que mandarlo a la guardia de un hospital para una radiografía."-

Al día siguiente, los cónyuges Braga, decidieron regresar a Bs. As. Una vez en nuestro país, el paciente debió ser internado de urgencia con diagnóstico de "Neumopatía: edema agudo de pulmón clínicamente inestable. Antecedente de miocardiopatía dilatada" desde el 20.10.97 hasta el 30.10.97 inclusive (documental de fs. 36/38 e Informe de fs. 288/347).-

La juez a quo juzgó que de acuerdo a las condiciones de contratación Assist-card tenia la efectiva obligación de suministrar en tiempo oportuno asistencia integral médica a los beneficiarios, derivando al paciente cuando ello no sea posible o reintegrando los gastos en que hubiere incurrido el afiliado para obtener su satisfacción por otra vía. Concluyó que existió Incumplimiento contractual, ya que el prestador del servicio no () actuó de manera diligente, lo cual surge acreditado con la reproducción y traducción de las conversaciones telefónicas grabadas. En efecto, estima reprochable que no se realizó un diagnóstico preciso, sino que se contempló la opinión del paciente y /o de su cónyuge, sin ordenar los correspondientes exámenes radiológicos, limitándose a prescribir medicamentos y esperar al día siguiente para ver que pasaba. Señaló que horas después, el médico evaluó en forma telefónica si el señor Braga se hallaba en condiciones de emprender el viaje de regreso en avión. Todo lo cual, a su juicio, no puede satisfacer las razonables expectativas que tuvieron los actores al contratar el servicio, por lo que apreció como presumibles las aflicciones padecidas. Entendió que, el incumplimiento contractual en un país extranjero pudo generar contratiempos e intranquilidades, para evitar los cuales los actores habían contratando la cobertura, por lo que juzgó procedente la indemnización del daño moral que cuantificó en $ 10.000. En las condiciones apuntadas, el magistrado de grado condenó a la demandada a reintegrar a la actora los desembolsos que guardaran relación de causalidad con lo sucedido: es decir el importe de los pasajes que debieron comprar para trasladarse por vía aérea desde Montreal a New York; la diferencia por el cambio de fecha de los pasajes New York -Buenos Aires y el monto de los medicamentos cuyo valor fue reconocido por el accionado. Adicionó intereses a la tasa activa desde la fecha de realización de cada desembolso hasta el día en que se efectivice su pago.-

III.- Recurso deducido por Assist Card.-

3.I. La queja tiende a la revocatoria del fallo y al rechazo de la pretensión deducida. En el responde Assist Card sustentó su defensa en que su obligación se agotaba en la provisión de asistencia médica al viajero, la cual, en el caso de autos, fue suministrada con diligencia y prontitud, siendo una decisión unilateral e inconsulta de los actores el suspender su viaje y anticipar el retorno a Bs.As. Señaló que no existe ningún elemento de juicio, que demuestre que la afección del Sr. Braga no hubiera podido ser atendida en Canadá, ni que el viaje de regreso a su país, resultara un imperativo en tal sentido. Reconoció la legitimidad del reclamo acotado a las erogaciones efectuadas en relación al costo de los medicamentos, poniendo dicho importe inmediatamente a su disposición, -pero sin depositarlos-.-

Se agravia de los fundamentos y conclusiones del a quo en tanto considera que su parte incumplió las obligaciones contractualmente asumidas. Argumenta que la juez a quo omitió considerar la cláusula que excluye específicamente, toda responsabilidad por daño, perjuicio, lesión o enfermedad causada por el hecho de haberle brindado al titular a su solicitud, profesionales que lo asistan medica, farmacéutica o legalmente. Assist-card provee únicamente servicios cuando le son solicitados y sin cargo en las circunstancias previstas. En estos casos, la persona o personas designadas serán tenidos como agentes del Titular de la tarjeta sin recurso de naturaleza o circunstancia alguna contra la accionada, en razón de tal designación. En consecuencia, no puede imputársele a su mandante accionar negligente de un tercero y considerar que tal conducta conlleva un incumplimiento contractual por parte de Assist-Card.-

3.2 Contrariamente a lo sostenido por la juez a quo, considero que del diálogo telefónico grabado por Assist-Card, surge que esta proporcionó asistencia médica al actor. En efecto, el galeno designado, tras examinar en horas de la noche al paciente en su Hotel, diagnosticó bronquitis o neumonía. Pidió asistencia de un traductor, en el caso, el operador de la demandada, y practicó la indagación pertinente para determinar el grado de malestar del paciente, para determinar si prescribía antibióticos y otros medicamentos y esperar a la mañana siguiente para ver su evolución o bien de sentirse "realmente mal", y/ o "no poder respirar" decidir su remisión a una sala de emergencia para practicarle una radiografía de tórax. Explicó, que estos eran factores relevantes para adoptar el temperamento a seguir, porque los hospitales públicos ya estaban cerrados. No dejo de ponderar que el comentario del médico de que "en sala de guardia lo van a tener demorado entre una seis y diez horas y tendría que pagar U$S 500 aproximadamente", lo cual evidentemente sorprendió a la actora, que replicó al operador "pero yo tengo Assist Card"..., respondiendo este ", si, pero bueno, habría que mandar hablar con el hospital y ver si nos mandan la cuenta". Es obvio, que la demandada estaba obligada a informar y asesorar en forma clara, precisa y suficiente el alcance de los derechos del contratante como contrapartida de esclarecer a su vez la extensión de las obligaciones asumidas. Se advierte que, por el contrario, que el operador telefónico se limitó a enviar a un médico. Del diálogo mantenido en esa ocasión, resulta que al día siguiente o a mas tardar el próximo, tenían programado partir para Quebec y de allí ir a Boston. Está demostrado, que horas después, con la intervención de la guía turística o de personal del Hotel que oficiaron como traductores, se comunicaron con el operador de Assist-card, a fin de que este se contactara con el mismo profesional requiriendo les aconsejara sobre la factibilidad de emprender el regreso por vía aérea su país, ya que "el Sr. Braga tuvo que dormir sentado porque no puede respirar bien", aclarando la cónyuge que este "se siente un poco mejor, tiene congestionado el pecho". El operador acoto su actuación interrogar sobre dicha posibilidad, sin requerir ni indagar acerca de la necesidad de que el facultativo practicara un nuevo examen del paciente para evaluar si de acuerdo a su condición física era aconsejable que emprendiera el viaje de regreso a Bs.As por avión. Considero reprochable la actitud "facilista" asumida por quien esta obligado controlar que el servicio medico se practique en forma eficiente y de un modo personalizado, ya que el operador esta calificado para evaluar con mayor objetividad la situación que se le presenta, la calidad del servicio que debe prestar, a fin de que la atención medica se desarrolle atendiendo a las necesidades de la persona, y no simplemente por vía telefónica a través de terceros.-
Sin embargo, considero mas allá del déficit señalado, no se ha invocado ni demostrado la existencia de lesión o perjuicio físico, psicológico o moral al paciente. No obstante, que, un individuo afectado de una dolencia sorpresiva en el exterior, suele experimentar un mayor nivel de inseguridad que de padecer análoga emergencia médica en su lugar de residencia habitual, no existe en autos pruebas aportadas que permitan aseverar la existencia de una mala praxis o error en la prestación del servicio asistencial requerido. En consecuencia, no encuentro elementos de juicio que faculten a imputar incumplimiento contractual a la demandada, en particular, cuando no exigió ni solicitó que la prestación del servicio fuera mas completo, ni formuló queja alguna. Por el contrario, ante el malestar experimentado y contemplando probablemente los antecedentes de miocardiopatía dilatada, decidió anticipar el regreso y hacerse atender en el país. En tales condiciones, por más desconocimiento que tenga el paciente de la dolencia que lo aqueja, en las particulares circunstancias del caso, juzgo dirimente que no ejerció su derecho de exigir un nuevo examen del paciente o hacerse atender en un Hospital Público, si juzgaba que la atención suministrada era inadecuada, a exclusivo costo de Assist- Card., Más aún si se considera que el objetivo perseguido por la actora al contratar la cobertura de un servicio de asistencia al viajero fue precisamente evitar este tipo de contratiempos e intranquilidades que suelen genera los problemas de salud cuando se está en un medio prácticamente desconocido.-

3.3. Como se ha dicho, el reintegro del costo de medicamentos fue expresamente admitido como incluido dentro le la cobertura (fs. 165 vta.). Solicita la accionada se revoque la sentencia en cuanto hace lugar a la diferencia de tarifa por el viaje de regreso anticipado, según lo expresa en el último apartado del punto 2 del petitorio IV fs.. 438, erogaciones cuya existencia se demostró con la prueba de informes de fs. 355, 366 y 370. Propicio declarar desierto este aspecto del recurso, toda vez que mas allá de esta escueta frase, no ha formulado la crítica concreta y razonada de los fundamentos y conclusiones vertidos por el a quo, en los términos que exige el Art. 265 del Cód. Procesal.-

Sin perjuicio de ello, los referidos ítem, están expresamente contemplados al tratar la Garantía de Viaje de Regreso: "en caso de enfermedad que requiera la internación por más de diez días. .. luego de su verificación,. .. se proveerá transporte en las condiciones allí establecidas, a las que me remito a fin de evitar innecesarias repeticiones (punto c, fs. 11 del contrato, documentación reservada), circunstancias fácticas que constan debidamente acreditadas en autos con la documental de fs. 36/38 y prueba informativa producida a fs. 288/347).-

3.4.-Lo que define al daño moral, no es en sí, el dolor o los padecimientos, que serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar, que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la victima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico. Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etc, que ha sido sólo la causa eficiente de aquel (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil". Astrea 1982, Pág. 1982, Pág. 231

Cuando se trata de dilucidar la procedencia del daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual, el análisis debe centrarse en la persona del no culpable, a fin de evaluar las consecuencias que sobre el ánimo del mismo produjo el incumplimiento (conf. CNCIv. Sala F in re "Rodríguez Evaristo c/ Jhonson y Sonde Arg. SAIC y otra s/ daños y perjuicios del 22.10.79). Así, el Art. 522 Código Civil, exige a quien reclama, la acreditación de la concreta existencia del daño, ya que se encuentra vinculado con el concepto de desmedro extramatrimonial o lesión a los sentimientos personales. Cabe agregar que, si en el caso, se arriba a la conclusión de que no existe incumplimiento contractual, mal puede estimarse procedente la pretensión resarcitoria deducida, ya que este, sólo será procedente cuando el juez advierta una torpeza particularmente calificada del deudor en el acaecimiento del hecho que genera responsabilidad. Tampoco fue invocado ni demostrado la adecuada relación de causalidad entre el hecho y la causación del daño cuya reparación se reclama.-

Cabe recordar, que las simples molestias, o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el incumplimiento de un contrato, no constituyen por sí solos daño moral, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir de la supuesta damnificada para así admitir tal rubro indemnizatorio. (Sala D in re "Sodano de Sacchi c/Francisco Díaz SA s/ sumario" del 26/5/87 y en igual sentido Sala E "Bracond Norma Esther y otro c/ La Estrella Cia de Seguros de Vida SA y otro s/ sumario" del 25.2.2000).-

En síntesis, no considero, que el caso traído a conocimiento de este Tribunal, existan circunstancias que permiten hacer excepción al principio que exige la prueba concreta del perjuicio, por lo que no encuentro configurado los presupuestos jurídicos para considerar procedente la pretensión resarcitoria deducida. La afirmación de que el daño contractual no se presume, significa que dicho perjuicio no resulta acompañante necesario de todo incumpliendo negocial, y que no radica, como he dicho, en las molestias e inconvenientes que de suyo ocasiona esa situación, sino que se requiere la efectiva lesión a intereses espirituales del acreedor.-

No ha invocado ni demostrado la actora que la prestación fue cumplida de modo tan deficiente que produjo un estado de impotencia, un cambio desvalioso en el bienestar de una persona al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional o producir desasosiego, consternación, zozobra moral, que justifique la reparación. La actividad dañosa en si misma denota un "menosprecio" a la persona que, como tal un fin en si misma, nada de esto ha sido acreditado, ya que prevalece el criterio de que la reparación de todo daño patrimonial o moral, es "imperativa" si se configuran los presupuestos para su resarcimiento, cualquiera sea la índole de la obligación violada: la genérica de no dañar u otra previamente contraída. Para ello, la ley exige una acentuada valoración de las circunstancias del caso (esta Sala in re "Horacio Carlos Francisco c/ Banco Mercantil Argentino SA s/ ordinario" del 23-12-02.-

En resumen, no encuentro acreditada la configuración de la responsabilidad civil para considerar resarcible el daño moral contractual invocado, toda vez que debe estar demostrado: a) un incumplimiento contractual Jurídicamente relevante propiamente dicho, o de una obligación de fuente contractual, o bien un cumplimiento irregular o defectuoso de las obligaciones emergentes de la relación contractual, b)un factor de atribución de imputabilidad subjetiva u objetiva para generar responsabilidad, c) que el daño invocado guarde un adecuado nexo de causalidad con el incumplimiento contractual susceptible de haberlo generado.-

Por lo demás, el daño debe ser cierto, es decir no meramente conjetural e hipotético y personal de quien lo invoca, afectivo, es decir beneficio cesante, ya que se computan no solo las pérdidas espirituales concretas, sino también el impedimento para gozar de beneficios inmateriales probables, extrapatrimoniales tales como el nombre, el honor, la seguridad y la reserva sobre algunas de sus actividades, entre muchos otros, que tienen carácter instrumental, toda vez que están al servicio de sus fines. Por esto, cuando la lesión, a uno de esos bienes o intereses perjudica en forma. directa su obtención, el verdadero damnificado es el beneficiario de tales objetivos cuyo logro el hecho antijurídico ha impedido o limitado. Por ello, mas que la gravedad del incumplimiento de la obligación o entidad del hecho lesivo generador de la responsabilidad, lo decisivo es su repercusión subjetiva, el perjuicio resultante, los efectos nocivos experimentado por el damnificado. También, debe ser serio, es decir revestir entidad suficiente que amerite su resarcimiento.-

El escueto desarrollo de la pretensión resarcitoria del daño moral vertido a fs 42, es insuficiente para tenerlo por configurado toda vez que no existe una explicita ni fundada argumentación que señale que elementos de juicio permiten tener por demostrada su existencia o presumir con certeza la lesión que la deficiente prestación del servicio médico ha producido en sus mas íntimos sentimientos, con suministro de pautas concretas de valoración y que permitan su cuantificación

I V - Recurso deducido por la parte actora.-

4. 1.- Dos son los agravios esgrimidos. El primero de ellos, cuestiona la condena en pesos del reintegro de gastos efectuados en el exterior por un total de U$S 1.116, 59, descriptos a fs. 41 del escrito de inicio. Insiste en que dichas erogaciones, se encuentran excluidas de la "pesificación" de acuerdo a lo prescripto por el Art. 1 Dec. 214/02 y Art. 1 inc. b) del decreto 4 10/02, que se refiere a "los a los saldos de tarjetas correspondientes a consumos realizados fuera del país". Puntualiza que si bien demandó en pesos con motivo de encontrarse vigente la ley de convertibilidad que establece la paridad cambiaria De $1 igual U$$ 1, propicia que la condena se disponga en dólares estadounidenses. Aclara que los medicamentos que fueron comprados con tarjeta de crédito VISA en dólares pretende que se condene a la demandada a apagar el importe de los medicamentos- abonados con Tarjeta Visa - ticket aéreo Montreal -New York y Diferencia ticket New York - Bs. As. - pagados en dólares billete -, en la citada moneda extranjera.-
La demandada no contestó el traslado del memorial, por lo que no existe oposición sobre la cuestión sustanciada en esta instancia. Considero que la condena debe efectuarse en dólares estadounidenses, o bien deberá abonar el mentado importe en pesos, el tipo de cambio a utilizar para la cancelación del crédito que se le reclama será el dólar libre Vendedor del B.N.A del día anterior al del efectivo pago. Tal efecto es consecuencia de tratarse de una genuina obligación en moneda extrajera existente al 6.1.02 por lo que no le son aplicables las normas pesificadas. La cuestión esta prevista en el supuesto de "las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o residentes en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes de exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país, aun cuando fuera aplicable la ley argentina.(Art. 1 inc g que agrega al Art. 1 del decreto. 410 y 704 de 2002).El supuesto inverso, también esta excluidos, vg. "las obligaciones. .. de dar sumas de dinero en moneda extranjera, para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera" -Art.1 inc. e del Dec. 710/02 (Pesificación ¿cuándo no es aplicable? ¿Cuando es revisable?, -en Obligaciones de Derecho Privado, entre particulares, extraña al sistema financiero -(Omar U.Barbero del 1 de octubre de 2002).-
Por consiguiente, por tratarse de erogaciones por compra de bienes o servicios realizados fuera del país -7 ley 25.561 -dichas operaciones se deberán cancelar en la moneda de origen en que fueron pagados oportunamente.-

4.2. En lo que atañe al agravio referido a la exigua cuantificación efectuada por el juez a quo del daño moral, me remito a lo decidido en el considerando III de este voto, que juzga improcedente la pretensión resarcitoria.-

Por todo ello propicio al acuerdo : a)receptar parcialmente el recurso deducido por la parte actora y con igual alcance modificar el pronunciamiento apelado, disponiendo que el reintegro de la suma de 1.116,59, descriptos a fs 41 del escrito de inicio, se efectué en dólares estadounidenses o bien deberá abonarse el mentado importe en pesos, el tipo de cambio a utilizar para la cancelación del crédito que se reclama será el Dólar libre Vendedor del B.N.A del día anterior al del efectivo pago ;;b) receptar parcialmente el recurso de la demandada y revocar con tal alcance el decisorio de la anterior instancia en cuanto recepta la pretensión indemnizatoria del daño moral que este tribunal desestima. c)las costas de ambas instancias, se impondrán en el orden causado, por existir vencimiento parcial y mutuo de ambas partes (art 71 del Cod procesal). Así expido mi voto.-

A la cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara Viale dijo:

La lectura completa de la trascripción de los diálogos telefónicos habidos en la emergencia y no interpretados en base a frases sueltas, evidencian dos aspectos. El primero de ellos que la atención médica recibida a través de Assist Card fue satisfactoria como bien lo expresan los propios interesados, en conclusión que comparte la Vocal Preopinante, en segundo lugar, que la decisión de anticipar el viaje de regreso a Buenos Aires fue debida pura y exclusivamente a la voluntad de los accionantes no pudiéndose determinar el mas mínimo aspecto de causalidad entre tal hecho y la asistencia médica recibida.-
Así es que si el Sr.Braga no había mejorado de su estado de salud se dio una imagen totalmente distinta al médico actuante en la emergencia.-
Por otra parte, el argumento dado por el a quo para declarar procedente la condena al pago de la suma que se tuvo que abonar en concepto de plus por la diferencia en la fecha de vuelo es la necesidad de los actores de regresar al país ante la falta de asistencia médica que debía prestar la demandada.-
Si dicha asistencia fue estimada idónea por quien suscribe y la Vocal preopinante, como lógica consecuencia debe ser revocado en este aspecto el fallo recurrido.-

Por ello, y argumentos del voto que antecede en la parte sobre la cual coincido plenamente voto porque se revoque la sentencia apelada, debiendo prosperar la demanda únicamente por el importe abonado para adquirir medicamentos o sea la suma de dólares estadounidenses ochenta y seis con ochenta y nueve ctvos. (U$S 86,89) o su equivalente en moneda nacional suficiente para adquirir dicha moneda en el mercado libre de cambios, con mas los intereses a computar desde la fecha en que se efectuaron los pagos a la tasa de percibe el Banco de la Nación Argentina para operaciones efectuadas en esa moneda. Las costas de la primera Instancia se distribuyen en un 90% a cargo de los actores y en un 10% a la demandada ya que no obstante su. reconocimiento a pagar la suma que en definitiva se condena, no efectivizó dicho ofrecimiento en debida forma. Y las de esta Alzada en su. totalidad a los actores atento la forma en que se resuelve. Así voto.-

Por análogas razones el señor Juez de Cámara doctor Peirano adhirió al voto del Dr. Viale.-

Fdo.: Carlos Viale, Julio J. Peirano, Isabel Miguez
Ante mi: Susana M. 1. Polotto

Buenos Aires, noviembre de 2003.-

Y VISTOS:

Atento el resultado del Acuerdo precedente, se resuelve revocar la sentencia apelada, debiendo prosperar la demanda únicamente por el importe abonado para adquirir medicamentos o sea la suma de dólares estadounidenses ochenta y seis con ochenta y nueve ctvos, (U$S 86,8 ) o su equivalente en moneda nacional suficiente para adquirir dicha moneda en el mercado libre de cambios, con mas los intereses a computar desde la fecha en que se efectuaron los pagos a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para operaciones efectuadas en esa moneda. Las costas de la primera instancia se distribuyen en un 90% a cargo de los actores y en un 10% a la demandada ya que no obstante su reconocimiento a pagar la suma que en definitiva se condena, no efectivizó dicho ofrecimiento en debida forma. Y las de esta Alzada en su totalidad a los actores atento la forma en que se resuelve.//-

Fdo.: Carlos Viale, Julio J. Peirano, Isabel Miguez
Ante mi: Susana M. 1. Polotto

"Nueva Card S.A. c/ Municipalidad de Benito Juárez s/ pretensión anulatoria" - CACONT. ADM. Mar del Plata

En la ciudad de Mar del Plata, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-2437-AZ1 "NUEVA CARD S.A. c. MUNICIPALIDAD DE BENITO JUÁREZ s. PRETENSION ANULATORIA", con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Sardo y Mora, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Azul dictó sentencia haciendo lugar a la demanda interpuesta por la firma Nueva Card S.A. y declarando ilegítimos los Decretos N° 189/2007 y N° 1667/2006, emanados del Intendente de la Municipalidad de Benito Juárez. Asimismo, ordenó a la Comuna demandada que proceda a devolver -dentro de los sesenta (60)) días de notificada la sentencia– la sumas percibidas por tal concepto [equivalente a la cantidad de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE ($ 6.517,00)], con más los intereses, por los períodos 2001 a 2006, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigentes en los distintos períodos de aplicación hasta su efectivo pago. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios del letrado apoderado de la parte actora [cfr. fs. 126/137].//-

II. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por el Municipio accionado a fs. 142/159 [cfr. Res. de fs. 192/193] y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia –providencia que se encuentra firme-, corresponde plantear la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:

I.1. A fs. 126/137 el a quo dictó sentencia haciendo lugar a la demanda interpuesta por la firma Nueva Card S.A. y declarando ilegítimos los Decretos N° 189/2007 y N° 1667/2006, emanados del Intendente de la Municipalidad de Benito Juárez. Asimismo, ordenó a la Comuna demandada que proceda a devolver -dentro de los sesenta (60) días de notificada la sentencia– la sumas percibidas por tal concepto [equivalente a la cantidad de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE ($ 6.517,00)], con más los intereses, por los períodos 2001 a 2006, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigentes en los distintos períodos de aplicación hasta su efectivo pago.-

Para así decidir, luego de transcribir el art. 226 del Decreto ley 6769/58 y el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez, se abocó determinar si la conducta desplegada por la firma accionante resultaba configurativa del hecho imponible descripto por la normativa tributaria comunal.-

Liminarmente, advirtió que la publicidad o propaganda -a los efectos de configurar el hecho imponible- debe ser efectuada en la vía pública o trascender a ésta y con fines lucrativos y comerciales. Por tal razón, luego de cotejar las actas labradas el día 30-05-2006 y de las que se desprende que la actividad desplegada por la firma actora consistió en la colocación de "calcos tarjeta / vales" y de "aviso interior" en los locales adheridos a la tarjeta de crédito, descartó que tal conducta pudiera ser "gravada" en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-

Agregó que la colocación de calcos o avisos de tarjetas de crédito solo tiene por finalidad informar a los clientes de dichos establecimientos comerciales que allí podrán utilizar tal medio de pago [tarjeta Coopeplus]. De tal manera –concluyó- la publicidad así efectuada pasa a formar parte de la propia actividad del comercio y, consecuentemente, queda excluida –en los términos del inc. "d" del art. 117 de la Ord. Fiscal- de la obligación de tributar.-

Con sustento en citas jurisprudenciales, indicó que la colocación de un calco identificatorio de la tarjeta de crédito no tiene por objeto influir en la decisión de compra de mercaderías sino, simplemente, informar al consumidor que en determinado local comercial o de servicios se aceptan tales medios de pago.-

En otra parcela de análisis, se adentró a determinar la naturaleza jurídica del derecho de publicidad y propaganda definiéndolo –según la doctrina sentada por la Corte Federal en Fallos 332:1503- como una tasa retributiva de servicios, descartando con ello la pretendida conceptualización de "derecho" efectuada por la Municipalidad de Benito Juárez.-

Definida la naturaleza jurídica del derecho de publicidad y propaganda, recordó que como contraprestación del cobro de la mentada gabela debe siempre corresponder un concreto, efectivo e individulizado servicio, circunstancia que –aseveró- no () se encuentra configurada en la especie.-

No modifica tal conclusión –agregó- el hecho de que se pretenda atribuir a la tasa la naturaleza de un "derecho" como especie tributaria diversa desde que, tanto en uno como en otro caso resultan predicables los principios constitucionales vigentes en materia de tributos, entre ellos, el de legalidad, el de irretroactividad, el de igualdad, el de "no delegación legislativa", el de interdicción de la confiscatoriedad, el de progresividad, el de proporcionalidad y el de razonabilidad.-

Por ello, respetando el marco constitucional y legal en el que se desarrolla la autonomía municipal (arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional y art. 226 del Dto. ley 6769/58) y sin que por ello se desconozcan las amplias potestades que en materia tributaria cabe reconocer a los municipios, consideró que no se encontraba configurado en la especie uno de los elementos tipificantes de la tasa retributiva del servicio, esto es, la efectiva contraprestación.-

Consecuentemente, dispuso declarar la ilegitimidad de los actos administrativos determinativos de los derechos de publicidad y propaganda y ordenó al accionado la restitución de las sumas percibidas por tal concepto.-

2. Contra el mentado pronunciamiento interpone recurso de apelación el Municipio accionado [v. fs. 142/159] y solicita se lo revoque en todos sus términos.-

a. En una primera parcela de agravios pone de resalto que el magistrado de grado ha incurrido en una defectuosa interpretación del marco legal conformado por el art. 226 inc. 8° del Decreto ley 6769/58 y el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Muncipio de Benito Juárez.-

Efectúa una diferenciación entre los calcos adheridos a las vidrieras y que trascienden a la vía pública y aquellos avisos colocados en el interior de los comercios. Con relación a los primeros, precisa que la Corte local –en los precedentes B. 52.054 "Banco de Galicia y Buenos Aires";; B. 51.394 "Favacard" S.A.C.I. e I. 68.328 "Fric-Rot"- ha convalidado la obligación de pagar los derechos por publicidad como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios –calcos- en locales comerciales.-

En cuanto a la publicidad interior, disiente con las razones del fallo de grado en cuanto que tal actividad no se encontraría gravada por la normativa vigente. En apoyo de su postura, transcribe textualmente precedentes jurisprudenciales que considera validan su posición y, poniendo énfasis en el carácter autónomo que cabe predicar respecto los Municipios, sostiene que una adecuada lectura de la Ley Orgánica Municipal conlleva a efectuar una lectura amplia de la potestad de crear tributos.-

Consecuentemente, y previa cita de precedentes de Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Dpto. Judicial La Plata, descarta que otorgarle el carácter de hecho imponible a la publicidad realizada en el interior de los locales comerciales colisionara con el art. 226 inc. 8° del Decreto ley 6769/58 en razón del criterio extensivo con que debe ser interpretada la potestad tributaria comunal.-

Por último, resalta el carácter comercial y lucrativo de la actividad desplegada por la firma accionante, y desecha que al abrigo de las pautas contenidas en el artículo 117 de la Ord. Fiscal 2006 pudiera concluirse que la publicidad efectuada en el interior de los locales comerciales configurara una de las causales de exclusión previstas en la mentada normativa fiscal.-

b. En segundo término, descalifica la naturaleza de "tasa retributiva de servicio" que el magistrado de grado le asigna a la Tasa por Publicidad y Propaganda regulada en el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-

Resalta que los Municipios se hallan habilitados para crear diversos tipos de tributos, a saber: impuestos, tasas, contribuciones, derechos, licencias –entre otros- y que fue en ejercicio de tal prerrogativa que la Comuna previó la figura del "Derecho por Publicidad y Propaganda".-

Asevera que el citado "derecho" no es más que la contraprestación que recibe la Comuna por el solo hecho del otorgamiento de un permiso para efectuar la publicidad y propaganda, siendo facultad del Municipio otorgarlo o no según considere que con tal actividad se pongan en crisis los parámetros de moralidad o de estética urbana.-

De tal manera –ahonda- mal puede atribuirse a la mentada especie tributaria el carácter de "tasa retributiva de servicio" en tanto ninguna contraprestación debe organizar la Comuna, bastando la sola autorización –expresa o tácita- a desarrollar la actividad publicitaria para que nazca el derecho a percibir el tributo.-

Argumenta que la Comuna se encuentra habilitada para establecer restricciones al derecho de propiedad de los titulares de los comercios velando porque tales publicidades no afecten la moralidad ni las buenas costumbres, todo lo cual autoriza a las autoridades municipales a controlar la actividad publicitaria efectuada en los locales de acceso público con total abstracción de que ellas se efectúen dentro o fuera del recinto comercial.-

En suma, resalta que el art. 226 del Decreto ley 6769/58 autoriza a la Comuna a percibir los Derechos por Publicidad y Propaganda, sea que la actividad publicitaria se realice en el interior o en el exterior de los locales comerciales.-

Agrega que la actividad publicitaria de la firma accionante es meramente voluntaria, pudiendo –en su caso- acudir a otros medios de promoción. Empero, si su voluntd resulta ser publicitar en el interior o exterior de los establecimientos comerciales de la ciudad de Benito Juárez, su actividad debe ser calificada como gravada en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-

A todo evento, sostiene que aún de calificarse al tributo como participante de la naturaleza de "tasa retributiva de servicio", no puede soslayarse que la Comuna presta de manera concreta, efectiva e individualizada un servicio direccionado a determinar las condiciones de seguridad, moralidad y "no contaminación" de la actividad publicitaria.-

3. Materializando su derecho a réplica se presenta a fs. 171/172 la firma accionante.-

Postula la deserción de la pieza recursiva por no superar la técnica recursiva –en su visión- el umbral mínimo exigido por el art. 56 inc. 3° del C.P.C.A. y, a todo evento, descalifica los dichos argüidos por su contraparte defendiendo, en lo sustancial, lo resuelto por el juez de grado.-

II. El recurso no prospera.-

1. La cuestión que suscita la jurisdicción de este Tribunal se vincula con la imposición tributaria que se hiciera pesar sobre la firma accionante con motivo de considerársela sujeto responsable en materia Derechos de Publicidad y Propaganda en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez.-

En concreto, la cuestión a decidir se ciñe a determinar si la actividad desplegada por la Sociedad actora [Nueva Card S.A.] –constatada por los inspectores de la Comuna accionada y consistente en la colocación de logotipos identificatorios de la tarjeta de crédito Coopeplus [registrada ante el Banco Central de la República Argentina conforme fs. 10] en los comercios adheridos- encuadra en las previsiones del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez [cap. VI] –precepto que fija el hecho imponible a los fines del cobro de los derechos por publicidad y propaganda-.-

Al respecto, precisando el contexto constitucional y legal dentro del cual pivotea el asunto, cabe recordar que la Constitución provincial reconoce como atribución inherente al régimen municipal, tanto la determinación anual del presupuesto, la fijación de los recursos para costearlo y la facultad para crear, aumentar o suprimir tributos [v. arts. 190, 192 inc. 5° y 193 inc. 2°].-

Por su parte el Decreto ley 6769/58 establece –en lo que aquí concierne- que: "Constituyen recursos municipales los siguientes impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas: La colocación de avisos en el interior y exterior de tranvías, vehículos en general, estaciones de ferrocarril, teatros, cafés, cinematógrafos y demás establecimientos públicos, colocación, inscripción o circulación de avisos, letreros, chapas, banderas de remate, escudos, volantes y toda otra publicidad o propaganda escrita u oral, hecha o visible en la vía pública con fines lucrativos y comerciales" [v. art. 226 inc. 8°, Dto. ley cit.].-

Por último, la Ordenanza Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez regula en el Capítulo VI (arts. 117 a 124) lo concerniente al cobro de los Derechos por Publicidad y Propaganda.-

En su primera parte, el artículo 117 determina cuál es el hecho generador de la obligación de tributar, disponiendo que "… por la publicidad o propaganda que se realice en la vía pública, o que trascienda a ésta, así como la que se efectúe en el interior de locales destinados al público, cines, teatros, comercios, campos de deportes y demás sitios de acceso público, realizados con fines lucrativos y comerciales…", se debe abonar el gravamen en cuestión.-

Seguidamente, la mentada norma establece cuatro (4) excepciones a la regla, estableciendo –en lo que aquí interesa- que no quedará alcanzada por el hecho imponible "… la publicidad que se refiere a mercaderías o actividades propias siempre que el titular las elabore, fabricare o produciese en dicho establecimiento, y efectuada en el interior del mismo".-

2. En el citado contexto, adelanto que no existen motivos plausibles para apartarme de lo resuelto por el a quo en tanto no solo resulta razonable la lectura e interpretación que hace la accionada de los textos normativos imbricados sino que, como pondré de resalto, existen además otros argumentos jurídicos de igual –o aún mayor- entidad que los desarrollados en el fallo de grado que apuntalan el acierto de lo resuelto en la instancia. Veamos:

a. Liminarmente, no puedo soslayar que la firma accionante opera como entidad otorgante (emisor) de una tarjeta de crédito (Coopeplus) por conducto de la cual los particulares (usuarios) pueden formalizar sus compromisos con los comerciantes vinculados al sistema (proveedor o comercio adherido) [v. art. 2 Ley N° 25.065].-

La finalidad del conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales que conforman el sistema de Tarjetas de Crédito resulta ser –de un lado- posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios en los comercios adheridos, difiriendo o financiando el pago y, -del otro- satisfacer a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario [arts. 1, 6, 8 y cdtes. de la Ley N° 25.065], rigiéndose tal operatoria por la citada norma y, supletoriamente, por la ley de Defensa del Consumidor, ambas de orden público [v. arts. 3 y 57 Ley N° 25.065 y art. 65 Ley N° 24.240].-

A su vez, el art. 32 de la Ley N° 25.065 impone al emisor de las Tarjetas de Crédito la obligación de suministrar –sin cargo alguno- a los proveedores todos las materiales e instrumentos de identificación y demás publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema. Como contracara de tales obligaciones, el proveedor se encuentra constreñido a recibir y aceptar el mentado medio de pago cuando así fuere exigido por el usuario del sistema [v. arts. 32 inc. a) y 37 inc. a) Ley N° 25.065].-

Por último, los arts. 4 y 36 de la Ley N° 24.240 imponen tanto al emisor de la Tarjeta de Crédito como al proveedor la obligación de suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada toda información relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización.-

De tal manera, en el complejo entramado normativo en el que se desenvuelven actividades como las aquí examinadas debe evitarse, so pretexto de visiones parcializadas, incurrir en interpretaciones que coloquen a los administrados en una situación de incertidumbre e inestabilidad que les impida ajustar sus respectivas conductas en materia tributaria (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 253:332; 255:360; 312:912; 315:820; 316:1115; 321:153; 324:415; 327:1051; 330:3994; 331:2649; 333:993).-

Es que, surgiendo del marco legal que regula la actividad de la firma accionante [Leyes N° 24.065 y N° 24.240] obligaciones expresas que son impuestas tanto a los sujetos emisores del medio de pago Tarjeta de Crédito como respecto de los proveedores [comercio adherido], y que se vinculan a la necesidad de satisfacer adecuadamente [de manera cierta, clara y detallada –v. art. 4 Ley 24.240-] el deber de información al consumidor o usuario, luce evidente que resulta mandatorio para los sujetos aludidos acudir a diversos instrumentos para satisfacer acabadamente la imposición legal que, por ostentar el carácter de orden público, resulta ajena –en cuanto a la posibilidad de disponerla- de la voluntad de las partes. El derecho a la información "adecuada y veraz" que la Constitución Nacional reconoce en el art. 42 encuentra su exacto correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios por el art. 4 de la ley de Defensa del Consumidor [cfr. doct. Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Sala II, in re "Cencosud S.A. c. D.N.C.I.", sent. de 4-05-2010] el que en la mayoría de los casos se implementa a través de la suficiente y adecuada publicidad del servicio.-

b. Es desde tal atalaya donde corresponde posicionarse para escudriñar si la endilgada conducta de la accionante [limitada a colocar logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus en las vidrieras y en el interior de los comercios adheridos] ostenta entidad para ser encapsulada dentro del hecho imponible delineado en el Capítulo V de la Ord. Fiscal 2006. Es que, si limitara el examen del asunto solo a cotejar el marco tributario local [art. 226 y cdtes. Dto. ley 6769/58 y Ord. Fiscal 2006], incurriría en la visión parcializada, pasible de reproche, del marco jurídico aplicable en este particular servicio.-

Y en la faena propuesta, advierto que la actividad desarrollada por la firma Nueva Card S.A. no se ha ceñido sino a cumplimentar con ese mandato legal de orden público que, en resguardo de la transparencia del sistema de Tarjetas de Crédito y defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, le imponen las Leyes N° 25.065 y N° 24.240 [cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 101.633 "Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 11-II-2009].

De tal modo, y sin entrar a discutir si la colocación de tales logotipos trasciende o no el interior –esto es, si alcanzan a ser percibidos desde la vía pública- de los locales comerciales adheridos, no encuentro posibilidad alguna de encuadrar la mentada actividad –identificación de la tarjeta Coopeplus- como un quehacer publicitario o propagandístico con fines lucrativos y comerciales al que se refiere el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez.-

Repárese que la publicidad es la calidad o el estado público de algo y por extensión, es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos a terceros (cfr. doct. esta Cámara causa C-1876-DO1 "La Salteña S.A.", sent. de 24-II-2011), con el fin comercial de atraer posibles compradores, espectadores o usuarios (v. Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo segunda Ed.). Mal entonces podría asimilarse tal conceptualización a la ejecución de una conducta que viene impuesta por expreso mandato legal para satisfacer el derecho constitucional de información veraz y adecuada que titularían los consumidores.-

Es que, la obligación de brindar información completa a los usuarios y consumidores, en el contexto de la relación de consumo, se refiere a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios (cfr. Farina Juan M. "Defensa del Consumidor y del Usuario", Ed. Astrea, Bs. As. 1995, pág 7), ostentando tal deber una obligación de resultado en tanto la ley exige que esa información cumpla determinados y precisos contenidos (cfr. Gozaíni Osvaldo A., "Protección procesal del usuario y consumidor", Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 403). Es por ello que, la sola verificación del incumplimiento hace responsable al obligado –en la especie el emisor y el proveedor-, con prescindencia de cualquier circunstancia vinculada con la intencionalidad de tales sujetos (cfr. doct. Cámara Federal de Apelaciones Federal con asiento en la ciudad de Mar del Plata, in re "Red Link S.A. c. Dirección Nacional de Comercio Interior", sent. de 18-06-2009). Con lo anterior en mira resulta inaceptable la premisa postulada por el Municipio accionado cuando sostiene que resulta "voluntaria" la decisión de la firma Nueva Card S.A. de identificar el medio de pago en los comercios adheridos y con ello pretender patentizar un fin lucrativo o comercial que, a la luz del mandato legal, se desvanece por completo.-

c. No paso por alto que en otras circunstancias la colocación de un logo identificatorio de marca o actividad comercial podría generar razonables dudas acerca de la configuración o no de actividad publicitaria. Empero, cuando la identificación resulta –tal como sucede en el caso de las Tarjetas de Crédito o medios electrónicos de pago- no ya direccionada a satisfacer fines comerciales o lucrativos sino, por el contrario, sin incurrir en excesos y claramente orientado a cumplimentar con el mandato legal de información al consumidor, cabe descartar la configuración del hecho imponible descripto en el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 [argto. doct. S.C.B.A. causa B. 49.984 "Isaura S.A.", sent. de 24-XI-1987).-

Téngase en cuenta que se encuentra fuera de todo debate que la actividad de la firma Nueva Card S.A. –tal como ha sido relevada por los inspectores comunales- solo se ha limitado a la colocación de logotipos identificatorios del medio de pago. Observo además que, so pretexto de cumplimentar el mandato legal de información al consumidor, no se hubo enmascarado una actividad publicitaria con entidad para dar nacimiento a la carga de oblar el tributo en cuestión, como sería si los avisos fueran de dimensiones extremas, exagerados, o de difusión intensiva (argto. doct. S.C.B.A. causa B. 50.348 "ESSO Sociedad Anónima Petrolera Argentina", sent. de7-XI-1989).-

En suma, en la especie se debe diferenciar la información al consumidor de la publicidad como divulgación para atraer posibles compradores o adquirentes de bienes o servicios. Solo de traspasar el límite del mandato legal impuesto por el legislador en defensa del consumidor, puede aparecer la actividad alcanzada por la potestad tributaria municipal. Y siendo que la información requiere proporcionar datos que puedan ser conocidos por el destinatario [consumidor] para de tal manera satisfacer con suficiencia el proceso cognitivo del sujeto al que se dirige [cfr. doct. Cámara Nacional de Apelaciones Civil, Sala H, in re "S., H. M. c. D., S.A.", sent. de 29-03-2010], estimo que la simbología utilizada por la firma accionante [logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus] no solo abastece con suficiencia las mandas contenidas en el art. 4 de la Ley N° 24.240 y art. 32 de la Ley N° 25.065, sino que dista de constituir una manifestación publicitaria en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-

3. Aunque las razones jurídicas esgrimidas son suficientes para postular el mantenimiento de la solución que porta el fallo de grado, tampoco advierto que ninguna de las críticas esgrimidas por el apelante –siquiera abstrayéndome del anclaje jurídico expuesto en el punto II.2. de mi voto- tuvieran entidad para trocar lo resuelto en la instancia.-

Es que, la lectura propugnada por el a quo dista de poner en crisis, siquiera tangencialmente, la potestad tributaria municipal [cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.119 "Pharmaka S.A.", sent. de 5-X-2005). Por el contrario, es partiendo del reconocimiento expreso de tales facultades que el magistrado de grado contrasta la actividad que se le enrostra a la accionante [colocación de logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus en los comercios adheridos] con la Ordenanza Fiscal 2006 para luego concluir que tal proceder quedaría, en razón de la expresa previsión contenida en el art. 117 2do. párrafo, inc. d) de la mentada norma, excluído del hecho imponible.-

4. Ahondando aún más, tampoco resulta de aplicación en la especie la jurisprudencia de la Corte local en cuanto sostuvo que "la obligación de pagar determinadas sumas en concepto de publicidad y propaganda –de acuerdo a lo prescripto por una Ordenanza o Decreto Municipal- como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios de una empresa en locales que comercializan sus productos, se justifica en razón de que la divulgación efectuada en ellos mismos se realiza con el fin de atraer clientes que, por ese medio son inducidos a contratar con la firma o a obtener sus productos" (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 51.518 "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", sent. de 15-II-1994; B. 52.054 "Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos", sent. de 4-IV-1995; B. 51.394 "Favacard S.A.C.I. y F.", sent. de 14-VI-1996 e I. 68.328 "Fric Rot", sent. de 12-VII-2006). Es que, como pusiera de resalto previamente, a la luz de la Ley N° 25.065 –texto legal de posterior vigencia a los precedentes reseñados- y de los arts. 1 a 4 y 36 de la ley 24.240 –incorporados por ley 26.361 de fecha 12-03-2008], la actividad desplegada por la firma Nueva Card. S.A., al mantenerse dentro de los límites del deber de información al consumidor, no puede ser rotulada como publicidad con fines lucrativos o comerciales para dar origen al hecho imponible descripto por el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez.-

5. Párrafo final merecen las razones esgrimidas por la Comuna accionada en cuanto atribuye a la gabela en cuestión la naturaleza jurídica de "Derecho" y no de "Tasa", pretendiendo con ello socavar la restante razón esgrimida por el a quo –esto es, la inexistencia en la especie de un servicio concreto e individualizado organizado por la Comuna como contraprestación del tributo-. Como lo ha sostenido la Corte Federal, el gravamen por Publicidad y Propaganda, sin importar el nomen iuris que se le endilgue, encuadra dentro de la especie tributaria identificada como "Tasa" [cfr. doct. C.S.J.N. in re P.1644.XLII "Petrobras Argentina c. Municipalidad de General Belgrano s. Acción declarativa de certeza", sent. de 3-V-2007].-

De tal modo, descarto que resulte impropia la caracterización que a los efectos de su clasificación tributaria realiza el a quo en cuanto atribuye a la gabela en cuestión la naturaleza jurídica de "Tasa". Con todo, será condición –en aquellos casos en que pudiera predicarse la consumación del hecho imponible previsto en la Ord. Fiscal- para la exigibilidad del cobro del tributo por publicidad y propaganda la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a un bien o actividad del contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; in re L. 1303 L. XLII. "Laboratorios Raffo S.A. c/ Municipalidad de Córdoba", sent. de 23-VI-2009 –del dictamen del Procurador General-; S.C.B.A. causa B. 56.600 "Loimar S.A.", sent. de 1-VI-2011; esta Cámara causa C-1337-BB1 "Farmacia Española S.C.S.", sent. de 8-IX-2009).-

En nada cambia la suerte del debate la afirmación final traída por la Municipalidad, quien sostiene que la falta de pago del gravamen por parte de la actora le impedirá ejercitar –a su respecto- la actividad de contralor direccionada a evitar que la colocación de logotipos identificatorios de medios de pago [tarjetas de crédito] en los locales adheridos resulte contraria a la moral, seguridad y medio ambiente [no contaminación según el apelante].-

Es que, por fuera de la conclusión a la que arribara en cuanto a que en la especie la actividad desplegada por la firma Nueva Card S.A. solo se limita a dar acabado cumplimiento al mandato legal de informar al consumidor en los términos de las Leyes N° 24.240 y N° 25.065 y no persigue fines lucrativos ni comerciales, bajo ningún aspecto cabría considerar excluido el despliegue de los poderes de policía que detenta el Municipio, ya que garantir el respeto a la moralidad es una obligación que le viene impuesta por fuera de cualquier previsión tributaria local (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 50.333 "Nida", sent. del 2-III-1999;; B. 63.983 "Servipark S.A.", sent. del 9-XII-2009).-

III. Si lo expuesto es compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159 por el Municipio accionado, confirmando -por las razones jurídicas vertidas- la solución que porta la sentencia de grado. Las costas de la alzada deberían distribuirse por su orden, pues tal es la solución que prevé el ritual en la materia en su art. 51 inc. 1°.-

Voto, en consecuencia, por la negativa.-

Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, con igual alcance e idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan también por la negativa.-

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:

SENTENCIA

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159 por la Municipalidad de Benito Juárez, confirmando –por diversas razones jurídicas- la solución que porta la sentencia de grado. Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).-

2. Por los trabajos realizados ante esta Alzada, estése a la regulación de honorarios que por separado se efectúa.-

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.-

Fdo.: Dres. Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo – Roberto Daniel Mora

Fdo.: María Gabriela Ruffa, Sec

CNCiv., sala H: P., M J s/sucesión - Competencia

Buenos Aires, noviembre 18 de 2011

VISTOS y CONSIDERANDO:

I.- Vienen las presentes actuaciones a esta sala para resolver la apelación planteada por el hermano de la causante contra la resolución de fs. 431/3 que desestimó su planteo de nulidad de todo lo actuado. El memorial luce a fs. 440/3 y ha sido contestado a fs. 445/6. El Sr. Fiscal de Cámara se ha expedido a fs. 461.

II.- El presente juicio sucesorio fue iniciado por C. F. Q. invocando su condición de esposo en segundas nupcias de la causante. En su escrito liminar, el pretensor informó que el último domicilio real de su difunta cónyuge fue la sede del hogar conyugal, en la calle M. de esta ciudad. También explicó que el domicilio asentado en la partida de defunción, sito en J. G. 2845 de Olivos, Provincia de Buenos Aires, sólo se trató del lugar donde estaba ubicada la institución médica en la que la causante estuvo internada al momento del deceso. El aval a la competencia de esta sede fue aportado por dos testigos que declararon en información sumaria particular (fs. 28 y 29), luego ratificada en el juzgado actuante, que pocas precisiones aportaron acerca de la razón de sus dichos y los alcances de sus manifestaciones.-

Sorteada así la formalidad de la discordancia entre el dato de la partida y el relato del actor, el juez de grado dio curso al proceso cumpliéndose con el decreto 3003/56 y publicándose los edictos pertinentes. Luego, previo dictamen del Sr. Fiscal, el a quo se expidió el 10/8/2005 desconociendo la vocación hereditaria del actor por considerar que su matrimonio con la causante fue celebrado en Paraguay en vigencia de un impedimento de ligamen de acuerdo a las normas de orden público interno (ver fs. 67/9). Tal temperamento fue luego revocado por esta sala, que entendió que no existen matrimonios nulos de pleno derecho sino que, en su caso, la anulación debe ser dispuesta judicialmente previa deducción de la acción por el legitimado activo, razón por la cual se admitió la vocación hereditaria esgrimida por el Sr. Q., en un marco procesal en el que el único contradictor a su pretensión había sido el Ministerio Público Fiscal, sin que se introdujeran contenidos fácticos en torno al examen de su condición de heredero más que los propuestos por el interesado.

Una vez resuelto el asunto que se relaciona, sin explicación alguna acerca del modo en que tomó conocimiento de ello, Q. informó que existía una sucesión en la jurisdicción de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, en la que un hermano de la causante había obtenido declaratoria de herederos. Ante su presentación en aquella causa reclamando el reconocimiento de la vocación hereditaria que se había validado en esta sede, compareció a este proceso el heredero declarado en el fuero provincial, planteando la nulidad de todo lo actuado.

El magistrado de grado consideró que la nulidad pretendida resultó extempránea por haber convalidado el incidentista lo actuado en esta causa al no ... haber promovido el incidente respectivo dentro del quinto día de la última publicación de edictos cumplida en autos. Asimismo, ordenó la acumulación de la presente sucesión a la anteriormente iniciada por el hermano de la causante en San Isidro, Provincia de Buenos Aires.

Contra tal pronunciamiento se alza el nulidicente.

III.- Se agravia el apelante de que se haya tenido por convalidado o confirmado por su parte un acto violatorio de un precepto de orden público. Afirma que en esta causa ha quedado acreditado que el domicilio de la causante estuvo radicado en Olivos, Provincia de Buenos Aires, desde siempre y que ese fue su último domicilio antes del deceso.

La garantía de juez natural de la causa que nuestra Constitución Nacional consagra (art. 18) como presupuesto que refuerza y consolida la imparcialidad del órgano judicial, el debido proceso y la defensa en juicio de la persona y de sus derechos, amerita que los tribunales adopten especial cuidado y transparencia en los procedimientos que se siguen como modo de consolidar su efectivo respeto en el caso particular. De ahí que el examen del alcance de la nulidad que se pretende no deba desentenderse de tal prístino parámetro, olvidando el trasfondo de interés general que se yergue por detrás de las cuestiones que pueden parecer, a primera vista, de mera competencia territorial.

Una de las clasificaciones fundamentales del sistema de nulidades adoptado por nuestra legislación es la que opone los actos de nulidad absoluta a los de nulidad relativa. El criterio de distinción de ambas categorías finca en la transgresión del orden público. La nulidad absoluta, que es la sanción de invalidez más rigurosa, afecta a los actos que pugnan con el orden público, en tanto que la nulidad relativa, que constituye el grado benigno de la sanción, alcanza a los actos inválidos que por no estar en conflicto con el orden público son reprobados por la ley sólo en resguardo de un interés particular (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, parte general, Abeledo, Buenos Aires, 1978, tomo II, pág. 611 y sigtes.).

Toca a esta alzada revisar en la especie si el interés comprometido detrás de la cuestión traída a conocimiento del tribunal compromete sólo a la parte afectada, postuladora de la nulidad y que –a criterio del a quo- habría convalidado las actuaciones cumplidas, o si se encuentra afectado el interés general.

A diferencia de lo que sucede en los ordenamientos que han sido fuente de nuestro codificador (Esboco o Código Civil chileno) nuestro código no enuncia los casos que corresponden a nulidades absolutas o relativas. Tampoco ha fijado pautas expresas de distinción entre unas u otras. El codificador, por el contrario, ha estimado que si a veces es posible determinar de antemano el interés público o privado que está en pugna con la realización de ciertos actos que por eso mismo la ley invalida, en otras ocasiones resulta aventurado adelantar en abstracto una solución definida. Es así que nuestro sistema ha dejado al arbitrio prudente del juez el manejo de esa clasificación, con la libertad consiguiente de apreciar cuándo un caso dado reviste nulidad absoluta o relativa, según el interés público o privado hayan sido vulnerados. La opción de política legislativa se ha inclinado por dar mayor libertad de movimiento al juez, haciendo perder algo de seguridad, con la contrapartida de que de esta forma se buscó ganar en efectiva justicia (conf. Llambías, op. y loc. cit.).

Desde esta perspectiva, la ley sólo ha establecido ciertas pautas que deberá el órgano jurisdiccional aplicar al caso, según su prudente y razonado arbitrio.

Entre ellas, una directriz categórica es la de considerar que padecen nulidad absoluta los actos realizados en fraude a la ley (conf. arts. 1044, 1045 y 953 del Código Civil), máxime si se considera que la ley defraudada pertenece al conjunto de normas que reglamentan garantías constitucionales en las que, sin lugar a dudas, el orden público se encuentra comprometido (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, tomo II, pág. 889, 890 y concs.). De ahí que asista razón al recurrente al plantear que la convalidación, que constituye el argumento central de la decisión del a quo, sería inoficiosa si se atiende a la naturaleza de la nulidad invocada, ya que uno de los efectos propios de toda nulidad absoluta es que no es susceptible de confirmación (art. 1047 del Código Civil).

De las pruebas producidas en la causa emana sin lugar a dudas que el peticionante en esta sucesión supo desde un principio que el dato denunciado a fs. 25 vta. en sentido de que el último domicilio de la causante se hallaba en la calle M. ..., depto. "B" de esta ciudad, era falso. Y a pesar de ello, postuló y argumentó deliberadamente ese hecho como presupuesto para lograr que la sucesión por él promovida quedase radicada en la ciudad de Buenos Aires, logrando así sustraer la competencia de la causa de su juez natural para avanzar en un reconocimiento de un derecho en ausencia de todo contradictor. Obtenido su objetivo, se presentó inmediatamente y sin mediar explicación razonable de su obrar, ante el juez provincial de la sucesión pretendiendo hacer valer el reconocimiento obtenido en esta sede (ver constancias de fs. 143 y siguientes de los autos "Funes de P., J. H. y P., M. J. s/ sucesión ab-intestato" que tramitan ante el Juzgado de Primera Instancia N° 1 en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, que en este acto se tienen a la vista).

Puede observarse que la partida de defunción adjuntada por el peticionante a fs. 1 consigna que el domicilio de la causante era "J. G. 2845, Olivos", dato que coincidía con el inmueble denunciado como parte del acervo hereditario y cuya escritura se adjuntó a fs. 15/21 (ver fs. 15 vta. en la que se individualiza la finca). A pesar de este dato objetivo aportado por el propio actor, promotor de esta sucesión, del escrito liminar surge que "se deja expresa constancia que el domicilio consignado en el certificado de defunción de la causante, ubicado en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, era el domicilio de la institución médica donde la causante se encontraba internada a los fines de ser atendida por personal especializado, es decir, deviene de una mera residencia y no su último domicilio...". Se advierte en ello que de la propia actuación liminar del interesado emana la contradicción en la que incurre. Por un lado, afirma que en el inmueble denunciado como bien de titularidad de la causante funcionaba la clínica o geriátrico en la que había residido en su última enfermedad (falseando una realidad diferente por él conocida, según surge de su propio relato); y por otro lado, ocultó el dato por él conocido del lugar donde efectivamente estuvo internada la Sra. P. antes de fallecer (ver fs. 227 y facturas acompañadas por el interesado a fs. 122/4). Si a ello se suman otros elementos colectados en la causa, algunos de los cuales serán ponderados a continuación, se llega a la conclusión de que el obrar ilícito del actor no puede ser convalidado.

Q. ha presentado en autos una serie de constancias documentales que ponen en evidencia la conocida falsedad de sus afirmaciones liminares, hechas al tiempo de justificar la competencia del a quo. En efecto, de fs. 122 (no obstante el carácter de meras copias simples, por haber sido aportadas por el propio interesado, cabe presumir su autenticidad para ser ponderadas en su contra) surge que la residencia geriátrica en la que la Sra. P. habría transcurrido sus últimos días (contrariamente a lo postulado por el actor en la demanda) habría estado situada en I. .. de Florida, Vicente López, Provincia de Buenos Aires, por el mes de febrero de 2004, y en la Residencia Barrancas de Vicente López, ubicada en esa localidad, de marzo de 2004 en adelante según surge de los recibos de pago de fechas 16/2/2004 y 1/3/2004 y del informe de fs. 227, así como de la reserva de cama realizada el 23/2/2004 (nótese que la causante falleció el 18/7/2004). Los recibos posteriores no consignan lugar, aunque son de fechas acordes a los acontecimientos (ver fs. 123/4). También surge que toda la medicación que el actor aduce haber adquirido en beneficio de la causante (ver facturas de farmacia de fs. 125/6) están extendidas por las farmacias Iris o La Suizo, con domicilios en Vicente López. Las facturas de la cochería que habría atendido el servicio por el fallecimiento de la Sra. P. fue extendida a nombre del actor consignando como su domicilio el de la calle C. 2264, PB, Olivos, Pcia. De Buenos Aires y pertenece a una casa mortuoria situada en La Lucila. También los cargos del cementerio de Vicente López fueron extendidos a nombre del Sr. Q., con domicilio en C. ... (fs. 130). Cabe resaltar además, que la Sra. P., antes de su fallecimiento, contaba con la asistencia del Programa Alimentario Municipal de la Municipalidad de Vicente López, siendo que el actor era su apoderado para retirar los tickets correspondientes (ver fs. 132/3). Asimismo, la Sra. P., cuyo domicilio –según la versión del actor- se hallaba en esta Capital Federal, poseía su cuenta bancaria en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Olivos (ver fs. 134, 135 y 203) y en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Olivos (ver fs. 137/40 y 205). El domicilio que tenía registrado la causante ante este último banco, según la documentación aportada por el actor, era el de la calle C. ... de Olivos, coincidente con el que se hizo constar en la factura de la cochería y ante las autoridades del Cementerio de Vicente López. El haber jubilatorio de la Sra. P. era percibido en la sucursal Olivos del Banco Credicoop en los años 2003 y 2004 (ver fs. 141/4), es decir, durante el período previo al deceso. El domicilio registrado por la causante en su D.N.I. era el de la calle J. G. ..., Vicente López (ver fs. 145), coincidente con la constancia del RENAPER de fs. 187, y su afiliación a PAMI fue extendida con credencial en la que se asentó que residía en C. 2264, Olivos (ver fs. 146). El poder confeccionado el 19/4/04 ante la ANSES a fin de que el Sr. Q., aquí actor, pudiera representar a la causante ante esa repartición, consigna que la Sra. P. poseía domicilio en J. G. ., Olivos, en tanto que el apoderado, Q., tenía el de la calle C. ... de esa misma localidad. Los distintos análisis clínicos realizados a la causante en el período previo a su fallecimiento fueron encomendados a laboratorios situados en Olivos o Munro (ver fs. 149/54). La Sra. P. no figura registrada con domicilio en esta Capital Federal según la Secretaría Electoral (ver fs. 189). Cuando la causante inició los trámites de su jubilación ante la ANSES, en 10/7/1991, denunció su domicilio en C..., Olivos (ver fs. 279/81).

La contundencia de los datos relacionados precedentemente, sumados a las exposiciones de los testigos que declararon a fs. 237/40, 253/7 y 259/63, llevan al convencimiento del tribunal de que la causante, en sus últimos años de vida, no mudó su domicilio del que fue el lugar en el que residió siempre, en el que poseía sus bienes inmuebles, gestionaba sus cuentas bancarias, percibía su jubilación, atendía su salud, recibía asistencia alimentaria municipal, participaba en organizaciones intermedias (ver informe de la Biblioteca Popular de Olivos de fs. 186), etc. situado en la localidad de Olivos, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires.

No resiste análisis la tesis que intentó sostener el actor en esta causa, al construir un relato según el cual la causante habría venido a vivir en esta ciudad en los últimos tiempos de vida, sin lograr aportar ningún otro dato más que algunas vagas deposiciones testificales (ver la endeblez de la información sumaria particular presentada a fs. 28/9). Nótese además que las referencias ambiguas de algunos testigos sólo aluden a una mudanza a Capital durante el año 2004 (ver fs. 268/73, pregunta formulada a fs. 272), lo que no resiste análisis a la luz del propio reconocimiento del actor y acreditación con la documental por él aportada de que, durante ese año, hasta su deceso, la Sra. P. estuvo internada en dos geriátricos diferentes situados en Olivos.

A sabiendas de la falsedad de su postulado, el aquí actor tergiversó la verdad para lograr avanzar en un proceso realizado en fraude a las normas que regulan la competencia territorial en nuestro derecho sucesorio, violando así el orden público y la garantía de juez natural. Tal obrar, parece haber estado orientado a evitar las impugnaciones u oposiciones que razonablemente pudo tener derecho a introducir el hermano de la causante, declarado heredero en sede provincial, con relación a la validez del matrimonio extranjero, la existencia o no de separación de hecho de las partes y/o cualquier otra objeción a la que pudo considerarse con derecho a plantear. La maniobra así pergeñada no puede contar con el amparo del ordenamiento, por tratarse de un accionar viciado, contrario a la ley, cuya nulidad puede ser incluso declarada de oficio por el tribunal, pese a que el Ministerio Público Fiscal no haya advertido la gravedad de la cuestión (ver dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 461).


IV.- No obstante que debido al carácter de absoluta de la nulidad que se postula la confirmación por parte de los interesados no acarrea ninguna consecuencia jurídica, merece observarse que el razonamiento que ha entendido que la nulidad planteada por el hermano de la causante resulta extemporánea, parte de un presupuesto ficto que se desvanece ante la contundencia de las constancias de la causa. La citación edictal que el magistrado de grado hace prevalecer por sobre el conocimiento directo y fehaciente obtenido por el nulidicente a raíz de la presentación de Q. en el juicio sucesorio tramitado en Provincia de Buenos Aires, no parece acertada. En la especie, idéntica carga de comparecer le competía a Q. respecto de las citaciones por edictos cumplidas en la causa provincial, sin que hubiese ejercido su derecho oportunamente en aquella sede. Así, el razonamiento ve enervada su eficiencia y no logra solidez suficiente como para fundar sobre él un rechazo de la nulidad cuando se encuentra comprometida la defensa de quien no ha sido oído oportunamente en la causa en la que se reconocieron derechos que bien pudieron haber sido controvertidos de haber existido conocimiento de su postulación.-

Por ello, se reafirma que en la especie no corresponde convalidar el razonamiento jurídico que se ha construido sobre el principio de confirmación.

V.- Pese a que la cuestión traída a conocimiento del tribunal no ofrece dudas en lo tocante a su solución jurídica, esta sala ha advertido que lo que trae aparejado el debate así resuelto no deja de ser una postergación de la definición del reconocimiento o desconocimiento de pretensiones exclusivamente patrimoniales. Desde tal perspectiva, esta sala consideró propicio que, antes de resolver, las partes fueran convocadas para intentar un avenimiento como modo de evitar la subsistencia del conflicto, generándose así el espacio del que dan cuenta las citaciones de fs. 467, 470 y 471. Vencido finalmente el plazo de suspensión acordado y reanudados los términos automáticamente, el tribunal advierte con pesar que la negociación intentada entre las partes no ha tenido un buen resultado, por lo que no queda más que acudir a la sentencia como modo de poner coto a las cuestiones suscitadas, tal como han sido traídas al debate.

VI.- Debido al modo en que se resuelve, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por el actor vencido (art. 68 del Código Procesal).

Por lo expuesto, luego de haber sido oído el Sr. Fiscal de Cámara, el tribunal RESUELVE: Revocar lo resuelto a fs.431/3 y decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el inicio del presente proceso.

Con costas de ambas instancias al actor vencido. Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y devuélvase. Cúmplanse las demás notificaciones en la primera instancia (art. 135 inc. 7° del Código Procesal). Oportunamente, encomiéndase al magistrado de grado la devolución a su sede de la causa venida ad effectum videndi del Juzgado provincial.

dres.: Jorge A. Mayo - Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper, por la secretaría de Roberto Malizia