Causa: “FISCALÍA NACIONAL DE INVESTIGACIONES
ADMINISTRATIVAS s/ su denuncia”
Expte. N° 50.398/07 (N° de origen 1626/04)
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° I
Poder Judicial de la Nación
////MIGUEL DE TUCUMÁN, 07 de Abril de 2010.
AUTOS Y VISTO: Para resolver el recurso de apelación deducido
contra la resolución de fs. 393/397; y
CONSIDERANDO:
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Dres. ERNESTO C. WAYAR,
GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO y RAÚL DAVID MENDER:
Que contra la resolución de fecha 29 de Mayo de 2007 -fs. 393/397- que en su punto II) dispone declarar extinguida la acción penal por prescripción en relación a Raúl Mario Mirande, en base a lo dispuesto por los arts. 62 inc. 2 y 59 inc. 3 del C.P., y en consecuencia sobreseerlo total y definitivamente en orden a los delitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5, 248, 249 y 292 del Código Penal, apela el Ministerio Público Fiscal a fs. 398/399.
El recurso es mantenido a fs. 427 y presentado informe de agravios a fs. 434/442.
Sostiene el Sr. Fiscal General Subrogante que no corresponde sobreseer a Mirande, toda vez que la acción penal no se encuentra prescripta, por tres motivos:
(1) la fecha de consumación del hecho ilícito imputado es 07 de Mayo de 2001, fecha en la que se confirmó la decisión de archivo de los autos N° 18/98,
(2) desde aquella fecha hasta el dictado del fallo -29/05/07- no ha transcurrido el máximo de la pena conminada para los delitos endilgados y
(3) tampoco ha operado el plazo señalado en el segundo párrafo del art. 67 de C.P., teniendo en cuenta que Mirande era funcionario público a la fecha de los ilícitos endilgados y hasta el día 5 de Mayo de 2004, por lo que la prescripción se encontraba suspendida hasta esa fecha.
Asevera que la prescripción no se produjo porque operó una causal de suspensión, subrayando -contrariamente a lo afirmado por la defensa- que una causal de suspensión de la prescripción no implica consagrar la imprescriptibilidad.
Concluye que el “a-quo” ha omitido tratar las cuestiones expuestas por el Fiscal al contestar la vista corrida, infringiendo así el mandato del art. 123 procesal e incurriendo en la causal de nulidad prevista por el art. 167 inc. 2 del C.P.P.N..
Por lo que solicita se revoque el decisorio atacado y se reenvíen los autos al tribunal inferior para que dicte nueva sentencia.
Que, en primer lugar, este Tribunal entiende que no corresponde hacer lugar al agravio relativo a la falta de fundamentación de la resolución apelada, toda vez que se advierte que mínimamente el auto apelado ha dado cumplimiento con lo dispuesto por el art. 123 del Código de rito.
La norma citada tiene como fin resguardar la garantía de la defensa en juicio, posibilitando el control de la decisión judicial, lo que se halla plenamente satisfecho en la resolución atacada, por lo que cabe rechazar el planteo de nulidad deducido en autos.
Ahora bien, conforme se desprende de las constancias obrantes en autos, se imputa a Raúl Mario Mirande la presunta comisión de los delitos de fraude en perjuicio de la administración pública (art. 174 inc. 5 del C.P.), violación a los deberes de funcionario público (arts. 248 y 249 del C.P.), prevaricato (art. 271 del C.P.), falsificación de documento público (art. 292 del C.P.) y encubrimiento (art. 277 inc. a), con el agravante del art. 279 inc. 3, todos ellos en concurso ideal.
En relación con el hecho imputado a Mirande, se desprende del requerimiento de instrucción de fs. 208/223 que lo actuado en sede penal por el Dr. Atim habría sido permitido por el Dr. Mirande, Jefe de la División Jurídica, en tanto a él le competía representar judicialmente al organismo recaudador, además de haber omitido, al igual que los demás funcionarios actuantes, cualquier tipo de intervención en la causa penal tendiente a impulsar la investigación, por lo que, no obstante configurarse respecto de él la conducta prevista en el art. 248 del C.P. -incumplimiento del deber de representación de la AFIP-DGI-, resulta también partícipe necesario de lo actuado por el Dr. Atim y Quiroga.
Asimismo, se afirma en el citado requerimiento que los funcionarios de la AFIP-DGI permitieron que los contribuyentes denunciados no cumplieran con los requerimientos efectuados, evadiendo, de tal manera, el estar sometidos a la verificación y fiscalización de los impuestos por los períodos 1993 a 1995, ya que las órdenes de intervención nunca fueron terminadas, determinando así que la cuestión planteada en el amparo deviniera abstracta, y siendo Mirande el Jefe de la División Jurídica, y por tanto representante de la AFIP-DGI, resultaría presunto autor del delito previsto en el art. 271 del C.P.. Por último, se indica allí que la conducta de Atim, Quiroga, Puerari, Salazar y Mirande podrían encuadrar en las previsiones del art. 277 inc. 1 a), con la agravante del art. 279 inc. 3 del C.P.
En lo atinente a la época en que los hechos fueron cometidos - lo que reviste cabal importancia para el cómputo de la prescripción y para determinar la legislación aplicable al caso-, se advierte que en fecha 2 de Marzo de 1998 el Dr. Atim presenta en sede judicial un informe técnico contable impositivo en virtud del cual se habría omitido cualquier tipo de investigación o medida preventiva contra las Empresas Tensolite S.A., Paseo Shopping S.A. y sus directivos, perjudicando los intereses del fisco.
La base de la imputación criminal está dada -de manera indefectible- por los hechos, por lo que cuando existe un hecho sólo puede haber una imputación y, en consecuencia, una acción prescriptible, a pesar que la persecución criminal se haga a un doble título o calificación penal.
Si bien el recurrente sostiene al expresar agravios que la fecha de consumación del hecho ilícito imputado es aquella en la que se confirmó la decisión de archivo de los autos N° 18/98 -7 de Mayo de 2001-, dicha interpretación carece de sustento legal y se contradice con el art. 63 del C.P., advirtiéndose así que se confunde el delito, como conducta que se atribuye a una persona, con el daño provocado por el ilícito, daño que sólo puede llegar a ser considerado a los fines de la reparación civil pero nunca ser relacionado con los efectos de la prescripción.
Por otra parte, conforme ya se expuso mas arriba, las figuras penales endilgadas a Mirande concurren en forma ideal, debiendo destacarse que una de ellas, la prevista en el art. 271 del Código Penal, se encuentra abarcada por lo dispuesto en el art. 67 segundo párrafo del C.P., tanto en la redacción anterior como en la actual, por lo que corresponde en cualquier caso la suspensión de la prescripción con relación a los sujetos imputados por la referida figura delictiva en tanto en ambas redacciones del artículo referido la solución no varía.
En efecto, uno de los delitos investigados en la presente causa es el previsto en el artículo 271 del Código Penal -Prevaricato-, el cual se encuentra incluido en el Capítulo 10, Título 11, Libro segundo -delitos contra la administración pública-.
La ley 16.648, de 1964, modificó el artículo 67 del Código Penal, agregando una nueva causal de suspensión: en los casos de los delitos previstos en los Capítulos 6, 7, 8, 9 y 10 del Título 11, Libro 2ı del Código, la suspensión corría “mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentre desempeñando un cargo público. La norma, ampliada por la ley 17.567, de 1968 –que agregó el Capítulo 9 bis del Título 11 entre los supuestos de suspensión-, conservó su vigencia a través de la ley 21.338, de 1976, no derogada en esto por la ley 23.077, de 1984.
Se observa que con ello se pretendió evitar que las facultades o las influencias emergentes del ejercicio de una función pública por parte de cualquiera de los partícipes en tales delitos pusieran obstáculos de hecho a las investigaciones, haciendo que el plazo de prescripción de la respectiva acción penal feneciera durante el tiempo de desempeño funcional.
En la actualidad, con el dictado de la ley 25.188 que modifica el segundo párrafo del art. 67, esta causal de suspensión es más amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administración pública, que taxativamente mencionaba el texto anterior a la reforma, y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la función pública, se trate o no de un hecho incluido en el Título XI del libro 2° del Código Penal referido a los delitos contra la Administración Pública.
Resulta oportuno subrayar que de las constancias obrantes en autos -fs. 111- se desprende que en fecha 29 de Abril de 2005 Mirande aún se desempeñaba en el cargo de Jefe de la División Jurídica de la AFIP -fs. 111-, por lo que estimamos que la prescripción no se encuentra cumplida.
No obstante lo analizado, se advierte que en los considerandos de la resolución atacada el Sr. Juez a-quo no ha citado la figura prevista y penada por el art. 271 del C.P. a la hora de ponderar la viabilidad del planteo de prescripción deducido en autos.
Asimismo, también cabe remarcar que en el decisorio apelado se ha declarado extinguida la acción penal por prescripción sin haber contado antes con el informe del Registro Nacional de Reincidencias relativo a la persona de Mirande -requisito ineludible a los fines de poder corroborar la no interrupción del curso de la prescripción por la comisión de un nuevo delito-.
En consideración a lo expuesto, este Tribunal entiende que corresponde revocar el punto II) de la resolución de fs. 393/397, que dispone declarar extinguida la acción penal por prescripción en relación a Raúl Mario Mirande, en base a lo dispuesto por los arts. 62 inc. 2 y 59 inc. 3 del C.P., y en consecuencia sobreseerlo total y definitivamente en orden a los delitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5, 248, 249 y 292 del Código Penal, y en consecuencia, no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción penal formulado en autos por la defensa de Raúl Mario Mirande.
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores MARINA COSSIO DE
MERCAU y RICARDO MARIO SANJUAN:
Disentimos con el voto que antecede, considerando que cabe confirmar la sentencia apelada en cuanto resuelve declarar extinguida la acción penal por prescripción en relación a Raúl Mario Mirande, previo cambio de calificación legal de los hechos.
Que antes de resolver corresponde individualizar correctamente la infracción cometida.
Así, a fs. 1 el Ministerio Público formula denuncia penal contra los encartados, realizándoles en un primer momento y en forma general una imputación por los delitos previstos en los artículos 174, inciso 5 (fraude contra la administración pública); 248 (abuso de autoridad); 249 (incumplimiento de los deberes de funcionario público); 271 (prevaricato) y 292 (falsificación de documento), todos ellos del código penal. Sin embargo, en la misma denuncia, al analizar la situación particular de Mirande, le imputa las conductas previstas en los artículos 248; 271 y 277, inc.1, a) (encubrimiento) con el agravante del 279, inc. 3 (por su carácter de funcionario público) y la de partícipe necesario de la conducta de Atim, sin hacer ninguna referencia al resto de las imputaciones antes realizadas (lo que coincide en todos sus términos con el requerimiento de instrucción de fs. 208/223).
Es decir que no se individualizó concretamente cuál de las hipótesis se atribuía a Mirande. Es decir que se incurre en ambigüedad en la imputación, afectándose de este modo el derecho de defensa del mismo.
Ahora bien, cabe analizar todas las imputaciones que se le efectuaron al encartado para determinar cuál de ellas resulta ajustada a los hechos que se le atribuyen.
En relación a los hechos, expresamente se sostiene que omitió cualquier tipo de intervención en la causa penal, incumpliendo con su deber de funcionario de la AFIP-DGI, obstruyendo la averiguación de la verdad y permitiendo que los contribuyentes denunciados no cumplieran con los requerimientos efectuados, y que fueran sometidos a la verificación y fiscalización de los impuestos por los períodos 1.993 a 1.995.
Ahora bien, entrando al análisis de las imputaciones efectuadas a Mirande, y en relación a la primera de ellas -delito de defraudación a la Administración Pública (art. 174 inc. 5° C.P.)- éste Tribunal tiene dicho que esta figura “no describe por sí mismo la conducta delictiva, sino que ella implica una agravación de las formas defraudatorias de los arts. 172 y 173 del C.Penal, por lo cual toda incriminación que se formule es preciso que se efectúe con expresa remisión a la forma de fraude específico de que se trate”.
Sin embargo en la denuncia de fs. 1, el Ministerio Fiscal se limita a invocar el artículo 174, inc. 5, sin aclarar con cuál de las normas penales se integra.
De todas formas, al analizar los elementos exigidos para la figura principal -la que consiste en el ardid o engaño desplegado por el sujeto activo, que genera error en la víctima y ésta, en base a dicho error, realiza una disposición patrimonial perjudicial-, no surge que dichos elementos se encuentran presentes en la conducta desplegada por Mirande.
En relación a los artículos 248 y 249 el Ministerio Público en la requisitoria de elevación a juicio realiza una doble calificación legal, siendo que se trata de delitos diferentes y de distinta gravedad.
En tal sentido, la doctrina entiende que la escala de gravedad quedaría en estos casos conformada en el siguiente orden ascendente: falta administrativa, incumplimiento de los deberes y, finalmente, abuso de autoridad.
Así, el artículo 248 se refiere a la utilización abusiva de la autoridad excediéndola maliciosamente para fines ajenos a los de su investidura funcional, consistiendo dicho abuso en la decisión de no ejecutar la ley, mientras que el 249 es para los casos de omisión dolosa a los deberes activos de obrar que competen al funcionario.
La figura prevista en el artículo 249 se relaciona con actos que conforman el contenido mismo de la función, desligada de la característica de contrariedad con las constituciones o leyes requerido por el artículo 248, es decir que se vincula con el correcto ejercicio de la función.
A diferencia de la falta administrativa, para que se configure la infracción del 249 se requiere un dolo directo por parte del autor del hecho, el que implica un conocimiento del carácter del acto omitido como propio del oficio y que se trata de una omisión ilegal, guiado por la voluntad de omitir, retardar o rehusar.
Por lo tanto entendemos que la conducta del imputado, en cuanto omitió cualquier tipo de intervención en la causa penal, se adecua a la figura descripta por el artículo 249 del código penal -omisión propia de los deberes del oficio-.
Siguiendo con la imputación, y en relación al delito previsto en el artículo 271 del código penal, el mismo se refiere al abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio.
En la causa no se encuentra probado, con el grado de provisoriedad requerido en esta etapa, que el actuar de Mirande lo haya sido con el propósito descripto en la norma. Por ello, y hasta tanto dichos extremos sean probados no cabe la aplicación del tipo prescripto en el citado art. 271 a la conducta del imputado.
En efecto, cabe dejar sentado que el estado jurídico de inocencia tiene plena vigencia dentro de este tipo de procesos estando, por lo tanto, directamente relacionado con la regla in dubio pro reo. Lógicamente, este estado no puede entenderse aplicable sólo a conductas presuntamente criminales, sino que también debe ser aplicado a todo el campo delictual.
Al tratar el instituto procesal de la carga probatoria en materia sancionatoria, hace necesario cuanto menos, referirse al estado de inocencia, como el principio que tiñe a esta temática de una especial significación.
Devis Echandía señala claramente los postulados del principio del onus probandi incumbit ei qui dicit; al señalar que "corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario de acuerdo a la norma jurídica aplicable; o expresado de otra forma, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico seguido por ella, cualquiera sea su posición procesal" ("Teoría General de la Prueba Judicial", t. I, p. 490, Ed. Zavalía, Bs. As, 1988).
Que sin embargo, el axioma mencionado precedentemente, no tiene en el ámbito penal valor alguno, ya que siendo la prueba el elemento que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente; resulta un contrasentido, establecer como regla jurídica el deber de probar su inocencia, cada vez que la misma resulte cuestionada.
Que dicho principio no consagra una presunción legal, sino un estado jurídico del imputado, el cual es inocente hasta que sea declarado culpable por sentencia firme. El imputado es inocente durante la substanciación del proceso y su estado sólo puede cambiar en virtud del acto jurisdiccional que pone término a la actividad estatal. No hay en la ley ninguna presunción de inocencia, ni de culpabilidad. Si el imputado es inocente hasta que no se acredite y declare su culpabilidad, es indudable que el dogma constitucional excluye en absoluto la carga probatoria del imputado. Este no tiene el deber de probar nada, aunque tenga el derecho de hacerlo, pues goza de una situación jurídica que no requiere ser construida sino que debe ser destruida; si no se prueba su culpabilidad seguirá siendo inocente, y por lo tanto deberá ser absuelto.
Que por imperio constitucional, todas las personas tienen un estado jurídico de inocencia, y no una presunción; de allí que sean permitidas ciertas medidas coercitivas limitadas (arresto, detención, etc), cuando existan sospechas serias sobre su responsabilidad penal, mas ello no modifica dicho estado, puesto que la naturaleza jurídica de dichas medidas de coerción es netamente cautelar, ya que su fundamento radica en asegurar los fines del proceso y no en constituirse en sanciones o castigos anticipados a la comprobación jurisdiccional del ilícito.
Mientras algunos autores consideran que este principio deriva del art. 18 C.N. cuando expresa que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, otros consideran que deriva de la garantía de defensa en juicio receptada en el referido precepto.
Que ya la C.S.J.N. había sostenido (fallos 275:9; 292:561; 295:782; etc) que la presunción de inocencia tenía jerarquía constitucional. Pero a partir de la reforma de la Carta Magna de 1994, que otorgó jerarquía constitucional al Pacto de San José de Costa Rica, no existe duda alguna sobre el rango del referido principio, toda vez que el art. 8 ap. 2 dispone “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se establezca legalmente su culpabilidad” (Sanciones Encubiertas en el Derecho Tributario, LIVAK - SANCHEZ - LIVAK, Ed. LL, pag. 94).
Por ello, la carga de acreditar la existencia material de todo ilícito recae siempre en el Estado (en rigor de verdad, no corresponde hablar de carga sino de un deber); sobre todo en aquellas infracciones que prevean como modalidad comisiva una conducta dolosa.
En consonancia con lo señalado, tanto el procedimiento administrativo (art. 1º, inc. f, pto. 2, Ley 19.549), como el proceso penal (vgr. arts. 196 y 203 del C.P.P.N.), persiguen como finalidad alcanzar la verdad real, por lo que deben incorporarse pruebas que merituadas por el Juez, tengan relevancia para el dictado del auto de procesamiento.
En efecto, no basta -en el caso de Mirande- el haberse desempeñado como funcionario de la AFIP-DGI para tener responsabilidad penal en los términos de la figura analizada (art.271 CPN); por el contrario, la norma exige imperativamente “que el mandatario o abogado defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa confiada”, es decir que se requiere, a más de la intencionalidad, que se hubiese intervenido en el hecho punible, una actuación o intervención in personam en el delito, ya sea como autor, co-autor, partícipe o instigador, todo lo cual no fue acreditado en autos.
Que una interpretación contraria, implicaría atribuir responsabilidad penal a una persona por el solo hecho de desempeñar una función en algún órgano, prescindiendo de si ha intervenido o no en el hecho punible, lo que importaría la violación del principio de culpabilidad.
Respecto al delito de falsificación de documentos, tampoco surge de la requisitoria Fiscal los fundamentos de dicha imputación contra el Mirande.
Por último, en cuanto a la figura prevista en el artículo 277, inc. 1, a), la misma se trata de quien ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
Al respecto la jurisprudencia tiene dicho que dicha infracción requiere que aquella colaboración sea de índole material, sin quedar comprendidas en ella ni las omisiones ni los apoyos de carácter moral como los consejos. (C.N.C.Corr., sala IV, 17-3-2003, “L., R. y otros”, c. 20.895).
De lo expuesto, surge que las omisiones en las que supuestamente incurrió Mirande no entrarían dentro de lo exigido por la figura, que requiere de una colaboración material en el hecho ilícito anterior – lo que debe ser probado-.
Por lo tanto, y entendiendo que -por ahora- la figura más ajustada a la conducta desplegada por el imputado es la prevista en el artículo 249, siendo que los hechos denunciados datan del año 1998, -fecha de presentación del informe técnico contable por el Dr. Atim- y que hasta la fecha de interposición de la presente denuncia (28/10/04) ya habían transcurrido los plazos de prescripción previstos para el delito, corresponde dictar el sobreseimiento del encartado.
Que admitir la presente denuncia, resultaría una clara violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que como garantía judicial prevé en su art. 8º, el derecho de toda persona “…a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal imparcial”.
En cuanto a la circunstancia de que el imputado se encontraba desempeñando un cargo público, a más de lo analizado en los considerandos anteriores, cabe señalar que la ley vigente al momento del hecho -02 de Marzo de 1998- rezaba lo siguiente: “La prescripción también se suspende en los casos de los delitos previstos en los capítulos 6, 7, 8, 9, 9bis y 10 del Título 11, Libro II de este Código mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentren desempeñando cargos públicos” (artículo 67 leyes 16.648 y 17.67).
De lo expuesto resulta que el delito previsto en art. 249 del Capítulo 4 del Título 11 del Libro II del Código Penal no está incluido en la causal de suspensión citada, la cual se limita a los delitos tipificados en los capítulos expresamente mencionados.
En tal sentido se expidió este Tribunal en la causa “Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas s/su denuncia” -Expte. N° 48.236-, en la que se resolvió hacer lugar al planteo de prescripción de la acción penal, dictándose el sobreseimiento definitivo en favor de Dolores Salazar, en orden a los delitos previstos y penados por los artículo 248 y 249 C.P. (Fallo de fecha 04/08/06)
Por tanto, y conforme lo considerado en los párrafos precedentes, en el presente caso corresponde dictar el sobreseimiento definitivo del encartado Raúl Mirande, por prescripción de la acción penal.
Por el Acuerdo de la Mayoría, se RESUELVE:
I) REVOCAR el punto II) de la resolución de fs. 393/397, y en consecuencia, no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción penal formulado en autos por la defensa de Raúl Mario Mirande, conforme a lo considerado.
II) DISPONER que prosiga el trámite de la causa según corresponda.
HÁGASE SABER.
Fdo. GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO, MARINA COSSIO DE MERCAU, ERNESTO C WAYAR, RICARDO MARIO SANJUAN y RAÚL D. MENDER.
Ante mi: Dra. Lilian E. Isa
Secretario de Cámara
Cámara Federal Apelaciones
