Colación – Art. 3604 Código Civil - Presunción iure et de iure Expte. N°: 49836 ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA N° Orden: 22 Libro de Sentencia Nº: 52 /NIN, a los 24 días del mes de Febrero del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 49836 caratulada: "ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Rosas y Guardiola.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ? 2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durán dijo: I- A fs. 129/135 el Sr. Juez de primera instancia dictó sentencia, por la que, en primer lugar, desestimó el planteo formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, tendiente a que se declare la nulidad de la cesión gratuita de los derechos hereditarios que le correspondían a la madre de todos ellos en la sucesión del padre, efectuada por ésta en favor de los demandados. En segundo lugar, el Dr. Eduardo Miguel Cognigni desestimó el planteo de nulidad formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, respecto de la cesión onerosa de derechos hereditarios correspondientes a la misma sucesión, efectuada por la codemandada Anfusso en favor de su litisconsorte pasivo. Finalmente, el "a quo" receptó la pretensión introducida por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Alberto Salvador Anfusso, disponiendo que este último debe imputar a la porción disponible de su madre, el valor del inmueble integrante del acervo de la sucesión de Domingo Alfredo Anfusso, cuyos derechos sucesorios aquella le había cedido, debiendo llevar a la masa el excedente. En cuanto a las costas, impuso a los actores las generadas por la actuación de Marcela Viviana Anfusso; y respecto de las correspondientes a la actuación de Alberto Salvador Anfusso, las distribuyó, imponiéndolas en un 70% a este último, y en el 30% restante a los actores. Concluyó difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se alleguen pautas regulatorias. En lo que interesa al recurso deducido, que sólo está referido a la última de las cesiones mencionadas, cabe señalar que el sentenciante inicialmente expuso que la señora Laura Silverman cedió onerosamente a su hijo Alberto Salvador Anfusso los derechos que le correspondían como socia de la sociedad conyugal disuelta por el fallecimiento de su esposo, pero reservándose el usufructo gratuito y vitalicio sobre los bienes integrantes de esa masa. Seguidamente, sostuvo que la situación presentada en autos puede encuadrarse en el art. 3.604 del Código Civil, norma cuya aplicación dispuso apoyándose en el principio "iura novit curia". Luego, considerando que están presentes todos los recaudos previstos en dicha norma, ordenó que el valor del bien comprendido en la cesión sea imputado a la porción disponible de la cedente, y el excedente llevado a la masa. II- Contra este pronunciamiento, Alberto Salvador Anfusso interpuso apelación a fs. 149. III- Concedido libremente dicho recurso, el expediente fue remitido a esta Alzada, donde a fs. 157/164 se agregó la expresión de agravios presentada por el apelante. Allí, en primer lugar, tildó de mecánica y excesiva la aplicación del principio "iura novit curia", afirmando que, a raíz de la misma, quedó indefenso en el proceso. Expuso que la parte actora no probó la simulación alegada en la demanda, por lo que el "a quo" tuvo que recurrir al referido principio para aceptar parcialmente el reclamo. Agregó si bien el "iura novit curia" le permite al juez elegir la norma aplicable al caso, dicha facultad reconoce como límite la plataforma fáctica proporcionada por las partes. También sostuvo el apelante que el sentenciante aplicó el art. 3604 del Código Civil que no fue alegado por los actores, y que como dicha norma contiene una presunción que no admite prueba en contrario, quedó en estado de indefensión, pese a haber rebatido oportunamente todos los argumentos expuestos en la demanda. Por ello -siguió diciendo-, el "a quo" alteró los principios de congruencia y de defensa en juicio. En segundo lugar, Alberto Anfusso manifestó que el art. 3604 del Código Civil responde a una concepción ritualista y arcaica de justicia, ya que desconoce que el fin del proceso es la obtención de la verdad jurídica objetiva. Además, agregó que en autos quedó demostrado que la cedente no tuvo la intención de beneficiar a ningún heredero forzoso, ya que la cesión tuvo como contraprestación un precio cierto en dinero, cuyo pago se acreditó con el informe emitido por el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en el que consta que existió un depósito real y efectivo en la caja de ahorros de la cedente. En tercer lugar, el apelante cuestionó la distribución de las costas, solicitando su modificación, dado que de las tres cesiones de derechos impugnadas, dos fueron consideradas válidas, y sólo con relación a una de ellas se acogió parcialmente la pretensión. IV- Corrido traslado de la expresión de agravios reseñada precedentemente, a fs. 170/172 lo contestaron los accionantes, quienes inicialmente solicitaron que se declare desierta la apelación de la contraria por insuficiencia en su fundamentación, y subsidiariamente, peticionaron la confirmación de la sentencia impugnada; luego de lo cual, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver. V- En tal labor, inicialmente señalo que la fundamentación recursiva expuesta por el demandado no adolece de la insuficiencia técnica que le achacan los actores; sino que, independientemente de la suerte que en definitiva corra la apelación deducida, la expresión de agravios presentada luce ajustada a lo prescripto por el art. 260 del C.P.C., más aún, cabe resaltar el trabajo desempeñado por la Dra. María Carolina Reynoso Tucci en su rol de patrocinante del apelante; por lo que el rechazo de la declaración de deserción peticionada se impone. VI- Sentado ello y pasando al tratamiento de la impugnación vertida contra el ejercicio del "iuria novit curia", creo útil recordar que por vía del mencionado principio se reconoce a los jueces la facultad de determinar las normas jurídicas aplicables al caso que se les presenta, aunque las partes no las hubieran invocado o lo hayan hecho deficientemente. Esta facultad judicial tiene como límite infranqueable la imposibilidad de alterar los hechos expuestos por los litigantes en el proceso (art. 163 inc. 6º C.P.C.). Sentado ello, entiendo que el sentenciante ha efectuado un correcto ejercicio de esta prerrogativa, ya que en la demanda, en relación a la única cesión objeto de agravios, se lee que "En el caso de la cesión otorgada por la Sra. Zilberman a su hijo Anfusso Alberto Salvador, a nuestro entender las partes habrían tratado de encubrir una donación lisa y llana bajo la apariencia de una cesión onerosa, con la finalidad de perjudicar a los restantes herederos forzosos, actores de autos. Con dicho instrumento, fue intención de las partes ocultar el verdadero carácter del acto jurídico a celebrar, para evitar así cualquier acción posterior que los restantes herederos forzosos pudieramos solicitar, a los fines de la reducción de la herencia, por lesionar dicho instrumento nuestra porción legítima." (ver fs. 26). Del párrafo transcripto surge con nitidez que los accionantes denunciaron que ha sido afectada la legítima en la sucesión de su madre, a causa de la cesión de los derechos que a ella le correspondían en la sucesión de su cónyuge, que fueron transmitidos por la misma a uno de los herederos, por medio de un acto gratuito, al que simuladamente se hizo aparecer como oneroso. Cuando se alega la existencia de una liberalidad disimulada bajo la apariencia de un acto oneroso, el interesado debe demostrar la simulación que denuncia; salvo que se presente la situación contemplada en el art. 3604 del Código Civil. Este artículo se ocupa de los contratos onerosos celebrados por el futuro causante con quien luego se convirtiera en su heredero forzoso, por los cuales aquel transmite el dominio de bienes, con cargo de renta vitalicia o reservándose el usufructo sobre el mismos. Y en estos supuestos, la norma bajo análisis presume, sin admitir prueba en contrario, que tales actos son gratuitos (conf. Jorge O. Azpiri, "Derecho Sucesorio", pág. 449; Francisco A. M. Ferrer, "Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones", Tomo II, pág. 187). Sentado ello, es dable resaltar que de la escritura pública en la que se formalizó el negocio jurídico en cuestión, resulta que la cedente se reservó el usufructo vitalicio y gratuito sobre los bienes comprendidos en la cesión efectuada en favor de su hijo (ver testimonio de fs. 110/113 del expediente sucesorio acollarado y copia agregada en autos a fs. 13/16). En consecuencia, opino que bien ha estado el "a quo" en aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido invocada por la parte actora, ya que dicha subsunción normativa fue efectuada con estricto apego a la plataforma fáctica involucrada en autos. Por lo tanto, el correcto ejercicio de la facultad judicial de determinación de la norma jurídica correspondiente, no puede constituir en modo alguno una violación de la garantía de defensa en juicio ni del principio de congruencia. La Suprema Corte de Justicia provincial, coincidentemente, ha expuesto que "Según el principio "iura novit curia", la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes, es decir que los magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido, y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de cuál es la ley aplicable al caso. Ello es así sin infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida" .(Ac. 90993, sent. del 5-4-2006, recaída en autos "Lipshitz, Raúl c/ Campili, Mónica s/ Disolución de sociedad conyugal", Sumario Juba B 26424). Por lo expuesto, el rechazo del agravio en tratamiento se impone. VII- Con respecto a los agravios expuestos contra la norma contenida en el art. 3604 del Código Civil, adelanto que tampoco pueden prosperar. Así lo entiendo, dado que el artículo mencionado, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por el apelante, establece, sin admitir prueba en contra, dos presunciones. La primera consiste, como quedó dicho, en que todo contrato por el que se transmiten bienes, celebrado entre una persona y sus posibles herederos forzosos, cuando se ha hecho con reserva de usufructo o de renta vitalicia, es un acto gratuito. Y por la segunda presunción, se considera que la intención del causante ha sido beneficiar al heredero forzoso en la medida de la porción disponible, por lo que el valor del bien debe imputarse a ésta, y el excedente de la misma debe ser restituido a la masa partible de la sucesión (conf. Jorge O. Azpiri, "Derecho Sucesorio", pág. 603; Francisco A. M. Ferrer, "Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones", Tomo II, págs. 187/188; Graciela Medina, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Bueres Director - Highton Coordinadora", Tomo 6-A, pág. 523). En consecuencia, tratándose de presunciones legales "iuris et de iure" o irrefragables, la argumentación relativa a la demostración del real carácter oneroso de la cesión, resulta estéril para lograr la modificación de la sentencia apelada, ya que tales presunciones no admiten prueba en contra. Por ello, este agravio tampoco puede prosperar. VIII- Finalmente, resta abordar el agravio referido a la imposición de las costas. Encarando tal labor, cabe adelantar que el cuestionamiento resulta procedente, puesto que ha sido errónea la imposición de las costas decidida en el pronunciamiento apelado. Ello es así, dado que en la demanda los accionantes dedujeron tres pretensiones acumuladas, por las que requerían la declaración de nulidad de otras tantas cesiones de derechos hereditarios. Tal acumulación impone una decisión diferenciada sobre las costas, de acuerdo al resultado obtenido en cada pretensión. Coincidentemente, la Sala 1a de la Cámara 1a de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata tiene dicho que "Cuando se operó una acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la parte demandada (arts. 87 CPCC), es indudable que el régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso obtenido por cada una de aquéllas, distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte rechazada" (Sent. del 18-2-1997, recaída en causa "Kolonskiy, Lidia c/ Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina s/ Daños y perjuicios", Sumario Juba B-100898). A la luz de estas pautas, considerando que dos de esas pretensiones fueron rechazadas, corresponde imponer a los accionantes las costas relativas a las mismas; mientras que por la otra pretensión que fue receptada, atento a los argumentos expuestos en la demanda, a que subsiste alguna controversia jurídica sobre la cuestión debatida en autos, y a que se desconoce si se ha excedido la porción disponible, las costas deben imponerse en el orden causado (art. 68 C.P.C.). X- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada, disponiendo que las costas de primera instancia sean impuestas de manera diferenciada según el resultado de cada pretensión acumulada, imponiéndoles a los accionantes las relativas a las dos pretensiones desestimadas; y en el orden causado, las costas relativas a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.). ASI LO VOTO. A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Rosas, dijo: Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en primer término, Doctor Castro Durán, votando en consecuencia, en el mismo sentido.- ASI VOTO.- TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Guardiola, dijo; No obstante la opinión de algunos autores (Laje " La transmisión onerosa de bienes a los legitimarios" en La Ley to. 75 918/919; Spota "Contratos entre el futuro causante y los legitimarios. Alcance del nuevo art. 3604 surgido de la reforma al Código Civil introducida por la ley 17.711 ED to. 94 p. 125 y " De nuevo sobre el artículo 3604 del Código Civil ED to. 100 p. 388) que el contrato con reserva de usufructo no lleva por sí solo la presunción absoluta de donación, pudiendo demostrarse que a pesar de dicho cargo se trata de un acto a título oneroso ya que haciéndose eco de la observación de Laurent y los Mazeaud "sería suficiente para desenmascarar los fraudes una simple inversión de la carga de la prueba", comparto la tesis opuesta mayoritaria en nuestro derecho, prevaleciente también respecto del art. 918 del Code francés fuente del art. 3604, según la cual la presunción es juris et de jure. "Así se desprende de la circunstancia de que dicho artículo no brinda posibilidad de prueba en contrario y lo confirma la nota puesta al pie el artículo; es la solución lógica, pues se corta toda discusión sobre la naturaleza verdadera del acto y se evita que se preconstituyan pruebas falsas para demostrar la onerosidad de un acto que en verdad ha sido gratuito" ( Borda G.A. Sucesiones To. II n° 957 p. 118). Este autor explica que la reforma ha plasmado la orientación y jurisprudencia mayoritaria en el sentido que el antiguo artículo se refería solamente como su modelo francés a la "hipótesis en que la enajenación se hubiese hecho con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Y es que la solución del artículo 3604, aplicada a todos los contratos en que se enajenan bienes, no era razonable. Si la ley autoriza los contratos entre padres e hijos, si permite a aquellos que vendan a los segundos ¿ por qué fulminar el acto con una presunción de gratuidad que hará que los hijos se abstengan de realizar tales operaciones?. Lo lógico es que, salvo el caso peculiar de la reserva de usufructo o de la renta vitalicia, en los que la simulación es patente y en los cuales se justifica una presunción juris et de jure de gratuidad, en los demás se apliquen las normas generales sobre simulación, lo que significa poner a cargo del que sostiene que el acto es simulado, la prueba de que lo es" ( "La reforma de 1968 al Código Civil" Perrot p. 583/4 n° 419) "...dos causas principales se presentan como bases de la presunción legal: 1° el carácter de la enajenación misma 2° la calidad de las partes entre las que tiene lugar. El concurso de estas dos circunstancias hace indudablemente sospechosa toda enajenación bajo las condiciones expresadas; es decir, cuando ha sido por una renta vitalicia o con la reserva del usufructo; pero como esta presunción llevaría muchas veces una injusticia, pues podría existir un contrato real, el legislador ha adoptado un término medio, declarando que tales enajenaciones serán consideradas como donaciones imputables a la cantidad disponible" ( Machado Jose O. "Exposición y comentario..." To IX en nota al pie al art. 3604 p. 406) En sentido similar explicaba Fornieles ( Tratado de las sucesiones" 4a ed. Tea To. II n° 135 y 136 p. 136) "...el artículo 3604, crea una presunción de gratuidad. A pesar de su apariencia de acto oneroso, la ley lo considera como una donación, y le aplica las reglas de las donaciones, pero con una diferencia de importancia, a saber: que manda imputar su valor a la porción disponible, considerando que hay una donación con dispensa. Sólo cuando la parte disponible queda agotada, el exceso se saca de la legítima. La Ley ha creído que si el causante encubrió la transmisión del dominio bajo la forma de un acto oneroso, es porque su intención fue beneficiar al heredero, mejorándolo hasta donde le era permitido. Esa presunción de gratuidad es juris et de jure y no admite prueba en contrario. Así lo dice la nota, y lo creo conforme con los motivos que han inspirado al legislador. Con ello se cortan dificultades y se evitan pleitos llenos de incertidumbres. ¿Sabe nadie los recursos de que se valdrían las personas que quisiesen violar la ley? ...." Expresaba Lafaille (Sucesiones To. II n° 250 p. 184)que en el supuesto se ha producido un constituto posesorio, en virtud del cual el enajenante, a la vez que se desprende ostensiblemente del bien, lo retiene y conserva prácticamente el beneficio del mismo. Era visible que el causante al proceder así quería lograr dos propósitos: el primero que el hijo saliera beneficiado en una medida más amplia de lo permitido y segundo no perjudicarse privándose en vida del goce de la cosa, "todo lo cual revela la intención de violar la ley y perjudicar a los demás herederos. El modelo francés ha creado aquí una presunción juris et de jure de simulación, salvo naturalmente que en los demás supuestos en que no haya reserva de usufructo o de renta vitalicia se pueda cumplir la donación por los medios corrientes, pero entonces el onus probandi incumbe al demandante" Y Prayones ("Derecho de sucesión" n° 72 p. 253): " Es indiscutible que cuando una persona entrega a su hijo un bien, bajo renta vitalicia o con reserva de usufructo, existe una donación encubierta. La ley así lo considera y le aplica la sanción correspondiente. Pero si el padre ha vendido realmente la finca al hijo y no hay cláusula alguna de usufructo o renta vitalicia, debe entenderse que la ley no presume nada: deja el acto librado al derecho común. ¿Uno de los herederos afirma que hay una donación simulada? Que lo pruebe y prosperará su acción. Cuando existe renta vitalicia o reserva de usufructo nada tiene que probar, porque la presunción de la ley es que el acto es simulado. No teniendo la enajenación esa cláusula se trata de una operación simple que entra en el campo del derecho común; y el que afirme que hay simulación, debe probarlo..... Es evidente que no se puede establecer para todos los casos la presunción de simulación jure et de jure del artículo 3.604: ello implicaría ir contra la realidad de las cosas. Si bien es cierto que puede ocurrir que el padre trate de favorecer a uno de sus hijos al efectuar la operación, también lo es que puede suceder que su intención sea ejecutar un contrato corriente y normal dentro de las relaciones patrimoniales. De donde la solución de la ley debe ser equitativa y colocarse en todas las situaciones, en forma tal que la sanción respecto de la una no implique un menoscabo de la otra". "El sentido de la disposición es el considerar que la transmisión aparentemente onerosa con la contraprestación del pago de una renta vitalicia o con reserva de usufructo en realidad es un acto gratuito, porque al fallecer el transmitente nada queda en su patrimonio: en el primer caso, porque la renta vitalicia se extingue con su fallecimiento; en el segundo, porque el usufructo se consolidad con la nuda propiedad y, en consecuencia, la propiedad plena queda en cabeza del beneficiario. En este caso la ley impone una doble presunción iuris et de iure: primera, que el acto fue gratuito; segunda, que el enajenante tuvo intención de mejorar al beneficiario, por lo que admite la eficacia de esa intención en la medida en que aquél pudo hacerlo dentro de su porción disponible" ( Augusto C. Belluscio " El artículo 3604 del Código Civil. La colación y los intereses" la Ley 2008-A-408, párrafo transcripto también en mi voto en expte 5197-2006 "Ponce Juan José c/ Ponce Mirta Etel s/ Acción de colación" LS 51 n° 290 sent. del 4/11/2010) Por su parte Martin Luis Erdozain en su ya clásico trabajo sobre la materia: "El artículo 3604 del Código Civil: sus antecedentes y su reforma" publicado en JA Doctrina Serie Contemporánea 1970 p. 466, nos dice: " Carácter de las presunciones contenidas ¿"iuris et de iure" o "iuris tantum"? Para aquellos que ven en la dispensa prevista en el art. 3604 (imputación al disponible) una consecuencia de la interpretación del causante de mejorar al legitimario, indudablemente la presunción de la existencia de esta dispensa es "iuris et de iure": no admite prueba en contra. Más para aquellos que ven en la imputación al disponible una forma de compensar eventuales injusticias, la cuestión se reduce a tales límites no teniendo sentido hablar siquiera de una presunción aunque la compensación funciones externamente como una dispensa en vida. Más arduo resulta distinguir si la presunción de fraude, que es básica y fundamental en nuestra norma, es de un carácter u otro. En el derecho francés, la jurisprudencia y la mayor parte de los autores se han inclinado por negar la posibilidad de la prueba contraria. Ya hemos visto, al reseñar estos antecedentes de cómo esta tendencia se ha fundado en el art. 1352 que dispone irrefregables las presunciones dispuestas por la ley. Pero también habíamos visto que, en rigor, este artículo traía esta disposición para los casos en que se seguía la nulidad del acto, lo cual no se da en el supuesto del art. 918 ni tampoco en nuestro art. 3604. Por otra parte, ninguna de estas dos normas dictan una presunción: lo que ocurre es que la interpretación de las consecuencias de la norma conduce a sostener que aquella sería su fundamento (en este mismo sentido por mi parte agrego se expide Zannoni - Derecho de las Sucesiones" To. 2 n° 1008 p. 221- destacando que el precepto no contiene una presunción legal, ya que el texto de la norma es dispositivo, aún cuando la solución legal descanse sobre una presunción). De modo que aún dentro del derecho francés, cuya orientación y disposiciones ahora coincidirían perfectamente con el actual art. 3604, la respuesta no aparece como fácil, si bien repito, la jurisprudencia de esa nación ha decidido en el sentido de no admitir la prueba contraria. En nuestro país, el pensamiento del codificador parece ser expresado en la nota al art. 3604 (traida de Troplong) y donde se manifiesta que la presunción sería iuris et de iure. Por su parte la doctrina nacional se encontraba frente a la vieja norma, profundamente dividida. El argumento principal de los que preconizan la posibilidad de la prueba contraria (Arias,Laje, Argañaraz,etc) era, como es lógico, el contemplar y aseverar la posibilidad de actos sinceros y reales en donde se cometería una verdadera injusticia de aplicar en forma absoluta la norma. Sostener que la presunción era iuris tantum tenía como ventajas anejas la de proteger al causante y legitimario contra la negativa arbitraria del consentimiento solicitado a los demás colegitimarios y la de suprimir la incapacidad para contratar a título oneroso que se dictaba contra el causante en estas situaciones... Contra estas argumentaciones, civilistas como Fornieles, Prayones, etc. se inclinaban por la tesis contraria. En esta interpretación se ha dicho que "quien simula el contrato fácilmente simula la prueba de su simulación"; que el art. 3604 por ello mismo sería "letra muerta". La autoridad de Planiol los avalaba: si bien este jurista frente a su art. 918 pensaba que el no disponía una presunción iuris et de iure, creía que la misma se imponía "desde un punto de vista práctico". Si bien la primera de estas posturas resulta indudablemente seductora por sus "ventajas", lo cierto es que, creemos, la misma no puede prosperar. Si se analizan los distintos casos que entran dentro de la órbita del actual art. 3604 tal conclusión se impone. En efecto: si se trata de un contrato de renta vitalicia..., es indudable que, en los hechos, la norma quedaría defenestrada con el simple y viejo procedimiento de hacerse entregar del causante recibos por anticipado. Y si se tratara de venta con reserva de usufructo ( o cesión onerosa de nuda propiedad) aparte de que podrá igualmente simularse la entrega de un precio ( ya de por sí bajo en razón de lo que se adquiere), hemos dicho que la simulación no está tanto en ello como en la maniobra de reservar el usufructo, con lo que a través de un acto sincero y real se estaría encubiertamente donando el dominio útil bajo el plazo incierto de la muerte. Permitir la prueba de la entrega de un precio, importaría "destruir la presunción" del artículo y desplazar su aplicabilidad con lo que se consumaría el fraude más grave que es precisamente el último de los señalados.... En suma: la nueva redacción del art. 3604 impone sostener que ella manda una imputación y una colación que deberán cumplirse inexorablemente sin que al legitimario favorecido le sea permitido, cuando ella pueda tener sentido ( renta vitalicia), probar que ha pagado sus contraprestaciones. Obvio es agregar que si el legitimario realmente ha pagado rentas al causante o un precio por la nuda propiedad, no podrá ante la aplicación del art. 3604, reclamar la restitución de lo pagado, puesto que para esta norma, en los supuestos de renta vitalicia o del precio de la nuda propiedad, la presunción de fraude implica la presunción de gratuidad y, si el acto es gratuito sin admitir prueba en contra, mal se le podrá al legitimario reconocer una restitución de algo que por definición no ha entregado" Receptando las precedentes consideraciones se ha resuelto: "En el artículo 3604 del Cód. Civil, la ley presume, sin admitir prueba en contrario -iure et de iure-, la gratuidad de los contratos aparentemente onerosos por los que se trasmite la propiedad de bienes del futuro causante a alguno de sus herederos forzosos, con cargo de usufructo. Obliga a colacionar el excedente de lo disponible para el causante. De quererse asegurar la sinceridad del acto en cuestión -su estabilidad-, se requiere que todos los interesados -coherederos- consientan la enajenación -su real carácter oneroso-. Si bien ese consentimiento puede ser anterior, posterior o simultáneo con el contrato y no está sujeto a formalidad, debe expresarse en forma expresa o tácita. En el segundo supuesto, se exigen manifestaciones inequívocas de voluntad que lo presupongan de un modo evidente, ya que el silencio de los herederos durante la vida del causante y, aún después, no debe interpretarse como un asentimiento a la enajenación; en general, ninguna actitud pasiva ha de entenderse en el sentido de una conformidad." (CC0100 SN 8985 RSD-116-8 S 17-7-2008 "Bianco Teresa c/ Calviello Sabino s/ Sucesión ab-intestato" JUBA B858239) Por lo expuesto coincido con la propuesta de confirmación de lo decidido formulada por el Dr. Castro Durán, compartiendo plenamente sus argumentos en relación al correcto encuadre legal de la pretensión y la aplicación del principio iura novit curia, al igual que en lo referido a la distribución de las costas. ASI LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). ASI VOTO. Los Señores Jueces Dres. Rosas y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido. Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).- //NIN, 24 de Febrero de 2011.- AUTOS Y VISTOS: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria) Colación – Art. 3604 Código Civil - Presunción iure et de iure Expte. N°: 49836 ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA N° Orden: 22 Libro de Sentencia Nº: 52 /NIN, a los 24 días del mes de Febrero del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 49836 caratulada: "ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Rosas y Guardiola.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ? 2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durán dijo: I- A fs. 129/135 el Sr. Juez de primera instancia dictó sentencia, por la que, en primer lugar, desestimó el planteo formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, tendiente a que se declare la nulidad de la cesión gratuita de los derechos hereditarios que le correspondían a la madre de todos ellos en la sucesión del padre, efectuada por ésta en favor de los demandados. En segundo lugar, el Dr. Eduardo Miguel Cognigni desestimó el planteo de nulidad formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, respecto de la cesión onerosa de derechos hereditarios correspondientes a la misma sucesión, efectuada por la codemandada Anfusso en favor de su litisconsorte pasivo. Finalmente, el "a quo" receptó la pretensión introducida por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Alberto Salvador Anfusso, disponiendo que este último debe imputar a la porción disponible de su madre, el valor del inmueble integrante del acervo de la sucesión de Domingo Alfredo Anfusso, cuyos derechos sucesorios aquella le había cedido, debiendo llevar a la masa el excedente. En cuanto a las costas, impuso a los actores las generadas por la actuación de Marcela Viviana Anfusso; y respecto de las correspondientes a la actuación de Alberto Salvador Anfusso, las distribuyó, imponiéndolas en un 70% a este último, y en el 30% restante a los actores. Concluyó difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se alleguen pautas regulatorias. En lo que interesa al recurso deducido, que sólo está referido a la última de las cesiones mencionadas, cabe señalar que el sentenciante inicialmente expuso que la señora Laura Silverman cedió onerosamente a su hijo Alberto Salvador Anfusso los derechos que le correspondían como socia de la sociedad conyugal disuelta por el fallecimiento de su esposo, pero reservándose el usufructo gratuito y vitalicio sobre los bienes integrantes de esa masa. Seguidamente, sostuvo que la situación presentada en autos puede encuadrarse en el art. 3.604 del Código Civil, norma cuya aplicación dispuso apoyándose en el principio "iura novit curia". Luego, considerando que están presentes todos los recaudos previstos en dicha norma, ordenó que el valor del bien comprendido en la cesión sea imputado a la porción disponible de la cedente, y el excedente llevado a la masa. II- Contra este pronunciamiento, Alberto Salvador Anfusso interpuso apelación a fs. 149. III- Concedido libremente dicho recurso, el expediente fue remitido a esta Alzada, donde a fs. 157/164 se agregó la expresión de agravios presentada por el apelante. Allí, en primer lugar, tildó de mecánica y excesiva la aplicación del principio "iura novit curia", afirmando que, a raíz de la misma, quedó indefenso en el proceso. Expuso que la parte actora no probó la simulación alegada en la demanda, por lo que el "a quo" tuvo que recurrir al referido principio para aceptar parcialmente el reclamo. Agregó si bien el "iura novit curia" le permite al juez elegir la norma aplicable al caso, dicha facultad reconoce como límite la plataforma fáctica proporcionada por las partes. También sostuvo el apelante que el sentenciante aplicó el art. 3604 del Código Civil que no fue alegado por los actores, y que como dicha norma contiene una presunción que no admite prueba en contrario, quedó en estado de indefensión, pese a haber rebatido oportunamente todos los argumentos expuestos en la demanda. Por ello -siguió diciendo-, el "a quo" alteró los principios de congruencia y de defensa en juicio. En segundo lugar, Alberto Anfusso manifestó que el art. 3604 del Código Civil responde a una concepción ritualista y arcaica de justicia, ya que desconoce que el fin del proceso es la obtención de la verdad jurídica objetiva. Además, agregó que en autos quedó demostrado que la cedente no tuvo la intención de beneficiar a ningún heredero forzoso, ya que la cesión tuvo como contraprestación un precio cierto en dinero, cuyo pago se acreditó con el informe emitido por el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en el que consta que existió un depósito real y efectivo en la caja de ahorros de la cedente. En tercer lugar, el apelante cuestionó la distribución de las costas, solicitando su modificación, dado que de las tres cesiones de derechos impugnadas, dos fueron consideradas válidas, y sólo con relación a una de ellas se acogió parcialmente la pretensión. IV- Corrido traslado de la expresión de agravios reseñada precedentemente, a fs. 170/172 lo contestaron los accionantes, quienes inicialmente solicitaron que se declare desierta la apelación de la contraria por insuficiencia en su fundamentación, y subsidiariamente, peticionaron la confirmación de la sentencia impugnada; luego de lo cual, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver. V- En tal labor, inicialmente señalo que la fundamentación recursiva expuesta por el demandado no adolece de la insuficiencia técnica que le achacan los actores; sino que, independientemente de la suerte que en definitiva corra la apelación deducida, la expresión de agravios presentada luce ajustada a lo prescripto por el art. 260 del C.P.C., más aún, cabe resaltar el trabajo desempeñado por la Dra. María Carolina Reynoso Tucci en su rol de patrocinante del apelante; por lo que el rechazo de la declaración de deserción peticionada se impone. VI- Sentado ello y pasando al tratamiento de la impugnación vertida contra el ejercicio del "iuria novit curia", creo útil recordar que por vía del mencionado principio se reconoce a los jueces la facultad de determinar las normas jurídicas aplicables al caso que se les presenta, aunque las partes no las hubieran invocado o lo hayan hecho deficientemente. Esta facultad judicial tiene como límite infranqueable la imposibilidad de alterar los hechos expuestos por los litigantes en el proceso (art. 163 inc. 6º C.P.C.). Sentado ello, entiendo que el sentenciante ha efectuado un correcto ejercicio de esta prerrogativa, ya que en la demanda, en relación a la única cesión objeto de agravios, se lee que "En el caso de la cesión otorgada por la Sra. Zilberman a su hijo Anfusso Alberto Salvador, a nuestro entender las partes habrían tratado de encubrir una donación lisa y llana bajo la apariencia de una cesión onerosa, con la finalidad de perjudicar a los restantes herederos forzosos, actores de autos. Con dicho instrumento, fue intención de las partes ocultar el verdadero carácter del acto jurídico a celebrar, para evitar así cualquier acción posterior que los restantes herederos forzosos pudieramos solicitar, a los fines de la reducción de la herencia, por lesionar dicho instrumento nuestra porción legítima." (ver fs. 26). Del párrafo transcripto surge con nitidez que los accionantes denunciaron que ha sido afectada la legítima en la sucesión de su madre, a causa de la cesión de los derechos que a ella le correspondían en la sucesión de su cónyuge, que fueron transmitidos por la misma a uno de los herederos, por medio de un acto gratuito, al que simuladamente se hizo aparecer como oneroso. Cuando se alega la existencia de una liberalidad disimulada bajo la apariencia de un acto oneroso, el interesado debe demostrar la simulación que denuncia; salvo que se presente la situación contemplada en el art. 3604 del Código Civil. Este artículo se ocupa de los contratos onerosos celebrados por el futuro causante con quien luego se convirtiera en su heredero forzoso, por los cuales aquel transmite el dominio de bienes, con cargo de renta vitalicia o reservándose el usufructo sobre el mismos. Y en estos supuestos, la norma bajo análisis presume, sin admitir prueba en contrario, que tales actos son gratuitos (conf. Jorge O. Azpiri, "Derecho Sucesorio", pág. 449; Francisco A. M. Ferrer, "Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones", Tomo II, pág. 187). Sentado ello, es dable resaltar que de la escritura pública en la que se formalizó el negocio jurídico en cuestión, resulta que la cedente se reservó el usufructo vitalicio y gratuito sobre los bienes comprendidos en la cesión efectuada en favor de su hijo (ver testimonio de fs. 110/113 del expediente sucesorio acollarado y copia agregada en autos a fs. 13/16). En consecuencia, opino que bien ha estado el "a quo" en aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido invocada por la parte actora, ya que dicha subsunción normativa fue efectuada con estricto apego a la plataforma fáctica involucrada en autos. Por lo tanto, el correcto ejercicio de la facultad judicial de determinación de la norma jurídica correspondiente, no puede constituir en modo alguno una violación de la garantía de defensa en juicio ni del principio de congruencia. La Suprema Corte de Justicia provincial, coincidentemente, ha expuesto que "Según el principio "iura novit curia", la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes, es decir que los magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido, y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de cuál es la ley aplicable al caso. Ello es así sin infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida" .(Ac. 90993, sent. del 5-4-2006, recaída en autos "Lipshitz, Raúl c/ Campili, Mónica s/ Disolución de sociedad conyugal", Sumario Juba B 26424). Por lo expuesto, el rechazo del agravio en tratamiento se impone. VII- Con respecto a los agravios expuestos contra la norma contenida en el art. 3604 del Código Civil, adelanto que tampoco pueden prosperar. Así lo entiendo, dado que el artículo mencionado, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por el apelante, establece, sin admitir prueba en contra, dos presunciones. La primera consiste, como quedó dicho, en que todo contrato por el que se transmiten bienes, celebrado entre una persona y sus posibles herederos forzosos, cuando se ha hecho con reserva de usufructo o de renta vitalicia, es un acto gratuito. Y por la segunda presunción, se considera que la intención del causante ha sido beneficiar al heredero forzoso en la medida de la porción disponible, por lo que el valor del bien debe imputarse a ésta, y el excedente de la misma debe ser restituido a la masa partible de la sucesión (conf. Jorge O. Azpiri, "Derecho Sucesorio", pág. 603; Francisco A. M. Ferrer, "Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones", Tomo II, págs. 187/188; Graciela Medina, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Bueres Director - Highton Coordinadora", Tomo 6-A, pág. 523). En consecuencia, tratándose de presunciones legales "iuris et de iure" o irrefragables, la argumentación relativa a la demostración del real carácter oneroso de la cesión, resulta estéril para lograr la modificación de la sentencia apelada, ya que tales presunciones no admiten prueba en contra. Por ello, este agravio tampoco puede prosperar. VIII- Finalmente, resta abordar el agravio referido a la imposición de las costas. Encarando tal labor, cabe adelantar que el cuestionamiento resulta procedente, puesto que ha sido errónea la imposición de las costas decidida en el pronunciamiento apelado. Ello es así, dado que en la demanda los accionantes dedujeron tres pretensiones acumuladas, por las que requerían la declaración de nulidad de otras tantas cesiones de derechos hereditarios. Tal acumulación impone una decisión diferenciada sobre las costas, de acuerdo al resultado obtenido en cada pretensión. Coincidentemente, la Sala 1a de la Cámara 1a de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata tiene dicho que "Cuando se operó una acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la parte demandada (arts. 87 CPCC), es indudable que el régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso obtenido por cada una de aquéllas, distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte rechazada" (Sent. del 18-2-1997, recaída en causa "Kolonskiy, Lidia c/ Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina s/ Daños y perjuicios", Sumario Juba B-100898). A la luz de estas pautas, considerando que dos de esas pretensiones fueron rechazadas, corresponde imponer a los accionantes las costas relativas a las mismas; mientras que por la otra pretensión que fue receptada, atento a los argumentos expuestos en la demanda, a que subsiste alguna controversia jurídica sobre la cuestión debatida en autos, y a que se desconoce si se ha excedido la porción disponible, las costas deben imponerse en el orden causado (art. 68 C.P.C.). X- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada, disponiendo que las costas de primera instancia sean impuestas de manera diferenciada según el resultado de cada pretensión acumulada, imponiéndoles a los accionantes las relativas a las dos pretensiones desestimadas; y en el orden causado, las costas relativas a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.). ASI LO VOTO. A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Rosas, dijo: Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en primer término, Doctor Castro Durán, votando en consecuencia, en el mismo sentido.- ASI VOTO.- TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Guardiola, dijo; No obstante la opinión de algunos autores (Laje " La transmisión onerosa de bienes a los legitimarios" en La Ley to. 75 918/919; Spota "Contratos entre el futuro causante y los legitimarios. Alcance del nuevo art. 3604 surgido de la reforma al Código Civil introducida por la ley 17.711 ED to. 94 p. 125 y " De nuevo sobre el artículo 3604 del Código Civil ED to. 100 p. 388) que el contrato con reserva de usufructo no lleva por sí solo la presunción absoluta de donación, pudiendo demostrarse que a pesar de dicho cargo se trata de un acto a título oneroso ya que haciéndose eco de la observación de Laurent y los Mazeaud "sería suficiente para desenmascarar los fraudes una simple inversión de la carga de la prueba", comparto la tesis opuesta mayoritaria en nuestro derecho, prevaleciente también respecto del art. 918 del Code francés fuente del art. 3604, según la cual la presunción es juris et de jure. "Así se desprende de la circunstancia de que dicho artículo no brinda posibilidad de prueba en contrario y lo confirma la nota puesta al pie el artículo; es la solución lógica, pues se corta toda discusión sobre la naturaleza verdadera del acto y se evita que se preconstituyan pruebas falsas para demostrar la onerosidad de un acto que en verdad ha sido gratuito" ( Borda G.A. Sucesiones To. II n° 957 p. 118). Este autor explica que la reforma ha plasmado la orientación y jurisprudencia mayoritaria en el sentido que el antiguo artículo se refería solamente como su modelo francés a la "hipótesis en que la enajenación se hubiese hecho con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Y es que la solución del artículo 3604, aplicada a todos los contratos en que se enajenan bienes, no era razonable. Si la ley autoriza los contratos entre padres e hijos, si permite a aquellos que vendan a los segundos ¿ por qué fulminar el acto con una presunción de gratuidad que hará que los hijos se abstengan de realizar tales operaciones?. Lo lógico es que, salvo el caso peculiar de la reserva de usufructo o de la renta vitalicia, en los que la simulación es patente y en los cuales se justifica una presunción juris et de jure de gratuidad, en los demás se apliquen las normas generales sobre simulación, lo que significa poner a cargo del que sostiene que el acto es simulado, la prueba de que lo es" ( "La reforma de 1968 al Código Civil" Perrot p. 583/4 n° 419) "...dos causas principales se presentan como bases de la presunción legal: 1° el carácter de la enajenación misma 2° la calidad de las partes entre las que tiene lugar. El concurso de estas dos circunstancias hace indudablemente sospechosa toda enajenación bajo las condiciones expresadas; es decir, cuando ha sido por una renta vitalicia o con la reserva del usufructo; pero como esta presunción llevaría muchas veces una injusticia, pues podría existir un contrato real, el legislador ha adoptado un término medio, declarando que tales enajenaciones serán consideradas como donaciones imputables a la cantidad disponible" ( Machado Jose O. "Exposición y comentario..." To IX en nota al pie al art. 3604 p. 406) En sentido similar explicaba Fornieles ( Tratado de las sucesiones" 4a ed. Tea To. II n° 135 y 136 p. 136) "...el artículo 3604, crea una presunción de gratuidad. A pesar de su apariencia de acto oneroso, la ley lo considera como una donación, y le aplica las reglas de las donaciones, pero con una diferencia de importancia, a saber: que manda imputar su valor a la porción disponible, considerando que hay una donación con dispensa. Sólo cuando la parte disponible queda agotada, el exceso se saca de la legítima. La Ley ha creído que si el causante encubrió la transmisión del dominio bajo la forma de un acto oneroso, es porque su intención fue beneficiar al heredero, mejorándolo hasta donde le era permitido. Esa presunción de gratuidad es juris et de jure y no admite prueba en contrario. Así lo dice la nota, y lo creo conforme con los motivos que han inspirado al legislador. Con ello se cortan dificultades y se evitan pleitos llenos de incertidumbres. ¿Sabe nadie los recursos de que se valdrían las personas que quisiesen violar la ley? ...." Expresaba Lafaille (Sucesiones To. II n° 250 p. 184)que en el supuesto se ha producido un constituto posesorio, en virtud del cual el enajenante, a la vez que se desprende ostensiblemente del bien, lo retiene y conserva prácticamente el beneficio del mismo. Era visible que el causante al proceder así quería lograr dos propósitos: el primero que el hijo saliera beneficiado en una medida más amplia de lo permitido y segundo no perjudicarse privándose en vida del goce de la cosa, "todo lo cual revela la intención de violar la ley y perjudicar a los demás herederos. El modelo francés ha creado aquí una presunción juris et de jure de simulación, salvo naturalmente que en los demás supuestos en que no haya reserva de usufructo o de renta vitalicia se pueda cumplir la donación por los medios corrientes, pero entonces el onus probandi incumbe al demandante" Y Prayones ("Derecho de sucesión" n° 72 p. 253): " Es indiscutible que cuando una persona entrega a su hijo un bien, bajo renta vitalicia o con reserva de usufructo, existe una donación encubierta. La ley así lo considera y le aplica la sanción correspondiente. Pero si el padre ha vendido realmente la finca al hijo y no hay cláusula alguna de usufructo o renta vitalicia, debe entenderse que la ley no presume nada: deja el acto librado al derecho común. ¿Uno de los herederos afirma que hay una donación simulada? Que lo pruebe y prosperará su acción. Cuando existe renta vitalicia o reserva de usufructo nada tiene que probar, porque la presunción de la ley es que el acto es simulado. No teniendo la enajenación esa cláusula se trata de una operación simple que entra en el campo del derecho común; y el que afirme que hay simulación, debe probarlo..... Es evidente que no se puede establecer para todos los casos la presunción de simulación jure et de jure del artículo 3.604: ello implicaría ir contra la realidad de las cosas. Si bien es cierto que puede ocurrir que el padre trate de favorecer a uno de sus hijos al efectuar la operación, también lo es que puede suceder que su intención sea ejecutar un contrato corriente y normal dentro de las relaciones patrimoniales. De donde la solución de la ley debe ser equitativa y colocarse en todas las situaciones, en forma tal que la sanción respecto de la una no implique un menoscabo de la otra". "El sentido de la disposición es el considerar que la transmisión aparentemente onerosa con la contraprestación del pago de una renta vitalicia o con reserva de usufructo en realidad es un acto gratuito, porque al fallecer el transmitente nada queda en su patrimonio: en el primer caso, porque la renta vitalicia se extingue con su fallecimiento; en el segundo, porque el usufructo se consolidad con la nuda propiedad y, en consecuencia, la propiedad plena queda en cabeza del beneficiario. En este caso la ley impone una doble presunción iuris et de iure: primera, que el acto fue gratuito; segunda, que el enajenante tuvo intención de mejorar al beneficiario, por lo que admite la eficacia de esa intención en la medida en que aquél pudo hacerlo dentro de su porción disponible" ( Augusto C. Belluscio " El artículo 3604 del Código Civil. La colación y los intereses" la Ley 2008-A-408, párrafo transcripto también en mi voto en expte 5197-2006 "Ponce Juan José c/ Ponce Mirta Etel s/ Acción de colación" LS 51 n° 290 sent. del 4/11/2010) Por su parte Martin Luis Erdozain en su ya clásico trabajo sobre la materia: "El artículo 3604 del Código Civil: sus antecedentes y su reforma" publicado en JA Doctrina Serie Contemporánea 1970 p. 466, nos dice: " Carácter de las presunciones contenidas ¿"iuris et de iure" o "iuris tantum"? Para aquellos que ven en la dispensa prevista en el art. 3604 (imputación al disponible) una consecuencia de la interpretación del causante de mejorar al legitimario, indudablemente la presunción de la existencia de esta dispensa es "iuris et de iure": no admite prueba en contra. Más para aquellos que ven en la imputación al disponible una forma de compensar eventuales injusticias, la cuestión se reduce a tales límites no teniendo sentido hablar siquiera de una presunción aunque la compensación funciones externamente como una dispensa en vida. Más arduo resulta distinguir si la presunción de fraude, que es básica y fundamental en nuestra norma, es de un carácter u otro. En el derecho francés, la jurisprudencia y la mayor parte de los autores se han inclinado por negar la posibilidad de la prueba contraria. Ya hemos visto, al reseñar estos antecedentes de cómo esta tendencia se ha fundado en el art. 1352 que dispone irrefregables las presunciones dispuestas por la ley. Pero también habíamos visto que, en rigor, este artículo traía esta disposición para los casos en que se seguía la nulidad del acto, lo cual no se da en el supuesto del art. 918 ni tampoco en nuestro art. 3604. Por otra parte, ninguna de estas dos normas dictan una presunción: lo que ocurre es que la interpretación de las consecuencias de la norma conduce a sostener que aquella sería su fundamento (en este mismo sentido por mi parte agrego se expide Zannoni - Derecho de las Sucesiones" To. 2 n° 1008 p. 221- destacando que el precepto no contiene una presunción legal, ya que el texto de la norma es dispositivo, aún cuando la solución legal descanse sobre una presunción). De modo que aún dentro del derecho francés, cuya orientación y disposiciones ahora coincidirían perfectamente con el actual art. 3604, la respuesta no aparece como fácil, si bien repito, la jurisprudencia de esa nación ha decidido en el sentido de no admitir la prueba contraria. En nuestro país, el pensamiento del codificador parece ser expresado en la nota al art. 3604 (traida de Troplong) y donde se manifiesta que la presunción sería iuris et de iure. Por su parte la doctrina nacional se encontraba frente a la vieja norma, profundamente dividida. El argumento principal de los que preconizan la posibilidad de la prueba contraria (Arias,Laje, Argañaraz,etc) era, como es lógico, el contemplar y aseverar la posibilidad de actos sinceros y reales en donde se cometería una verdadera injusticia de aplicar en forma absoluta la norma. Sostener que la presunción era iuris tantum tenía como ventajas anejas la de proteger al causante y legitimario contra la negativa arbitraria del consentimiento solicitado a los demás colegitimarios y la de suprimir la incapacidad para contratar a título oneroso que se dictaba contra el causante en estas situaciones... Contra estas argumentaciones, civilistas como Fornieles, Prayones, etc. se inclinaban por la tesis contraria. En esta interpretación se ha dicho que "quien simula el contrato fácilmente simula la prueba de su simulación"; que el art. 3604 por ello mismo sería "letra muerta". La autoridad de Planiol los avalaba: si bien este jurista frente a su art. 918 pensaba que el no disponía una presunción iuris et de iure, creía que la misma se imponía "desde un punto de vista práctico". Si bien la primera de estas posturas resulta indudablemente seductora por sus "ventajas", lo cierto es que, creemos, la misma no puede prosperar. Si se analizan los distintos casos que entran dentro de la órbita del actual art. 3604 tal conclusión se impone. En efecto: si se trata de un contrato de renta vitalicia..., es indudable que, en los hechos, la norma quedaría defenestrada con el simple y viejo procedimiento de hacerse entregar del causante recibos por anticipado. Y si se tratara de venta con reserva de usufructo ( o cesión onerosa de nuda propiedad) aparte de que podrá igualmente simularse la entrega de un precio ( ya de por sí bajo en razón de lo que se adquiere), hemos dicho que la simulación no está tanto en ello como en la maniobra de reservar el usufructo, con lo que a través de un acto sincero y real se estaría encubiertamente donando el dominio útil bajo el plazo incierto de la muerte. Permitir la prueba de la entrega de un precio, importaría "destruir la presunción" del artículo y desplazar su aplicabilidad con lo que se consumaría el fraude más grave que es precisamente el último de los señalados.... En suma: la nueva redacción del art. 3604 impone sostener que ella manda una imputación y una colación que deberán cumplirse inexorablemente sin que al legitimario favorecido le sea permitido, cuando ella pueda tener sentido ( renta vitalicia), probar que ha pagado sus contraprestaciones. Obvio es agregar que si el legitimario realmente ha pagado rentas al causante o un precio por la nuda propiedad, no podrá ante la aplicación del art. 3604, reclamar la restitución de lo pagado, puesto que para esta norma, en los supuestos de renta vitalicia o del precio de la nuda propiedad, la presunción de fraude implica la presunción de gratuidad y, si el acto es gratuito sin admitir prueba en contra, mal se le podrá al legitimario reconocer una restitución de algo que por definición no ha entregado" Receptando las precedentes consideraciones se ha resuelto: "En el artículo 3604 del Cód. Civil, la ley presume, sin admitir prueba en contrario -iure et de iure-, la gratuidad de los contratos aparentemente onerosos por los que se trasmite la propiedad de bienes del futuro causante a alguno de sus herederos forzosos, con cargo de usufructo. Obliga a colacionar el excedente de lo disponible para el causante. De quererse asegurar la sinceridad del acto en cuestión -su estabilidad-, se requiere que todos los interesados -coherederos- consientan la enajenación -su real carácter oneroso-. Si bien ese consentimiento puede ser anterior, posterior o simultáneo con el contrato y no está sujeto a formalidad, debe expresarse en forma expresa o tácita. En el segundo supuesto, se exigen manifestaciones inequívocas de voluntad que lo presupongan de un modo evidente, ya que el silencio de los herederos durante la vida del causante y, aún después, no debe interpretarse como un asentimiento a la enajenación; en general, ninguna actitud pasiva ha de entenderse en el sentido de una conformidad." (CC0100 SN 8985 RSD-116-8 S 17-7-2008 "Bianco Teresa c/ Calviello Sabino s/ Sucesión ab-intestato" JUBA B858239) Por lo expuesto coincido con la propuesta de confirmación de lo decidido formulada por el Dr. Castro Durán, compartiendo plenamente sus argumentos en relación al correcto encuadre legal de la pretensión y la aplicación del principio iura novit curia, al igual que en lo referido a la distribución de las costas. ASI LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). ASI VOTO. Los Señores Jueces Dres. Rosas y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido. Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).- //NIN, 24 de Febrero de 2011.- AUTOS Y VISTOS: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria)
jueves, 31 de marzo de 2011
Lomas de Zamora: Donaciòn de hijo de crianza
CELERIER DORA ALICIA C/ PARRA JUAN CARLOS S/ REVOCACION -DONACION. CAUSA N° 68.450 JUZG. N°10 REG. SENT. DEF. N° 23 En la Ciudad de Lomas de Zamora, a los 10 días del mes de Marzo de dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este departamento judicial, Doctores Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante, se trajo al Despacho para dictar sentencia la causa N° 68.450 caratulada “CELERIER DORA ALICIA C/ PARRA JUAN CARLOS S/ REVOCACION - DONACION”.
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, la Excma. Cámara resolvió votar las siguientes: C U E S T I O N E S
1ª.) ¿Es justa la sentencia dictada?
2ª) ¿Qué corresponde decidir? Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. Parte CPCC), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile e Igoldi.-
V O T A C I O N A la primera cuestión, el Dr. Basile dijo:
I.-El Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número diez de este Departamento Judicial, dictó sentencia a fs. 449/455 rechazando en todas sus partes la demanda promovida por Dora Alicia Celerier a la que Adhirieran Norma Beatríz Parra y Tomás Velazquez Ferreira contra Juan Carlos Parra.- Impuso las costas a la actora y a los terceros citados y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.- A fs. 460 apeló la actora concediéndosele el recurso libremente a fs. 461.- A fs. 471/477 expresó agravios, mereciendo la réplica de la demandada a fs. 479/481.- A fs. 482 se llamaron autos para sentencia por providencia que se encuentra consentida.-
II.-ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
A fs. 24, Dora Alicia Celerier vda. de Chorrout, en carácter de cónyuge supérstite y única heredera de Guillermo Sebastián Chorrout, promovió formal demanda de revocación de donación contra Juan Carlos Parra.- Refirió que si bien con quien fuera su esposo desde 1949 no tuvieron ni adoptaron hijos, se hicieron cargo de la crianza de los hermanos Norma Beatríz Parra y Juan Carlos Parra (el demandado) a quienes trataron como si hubiesen sido sus propios hijos.-
Sostuvo que en el año 1989, al ver menguando la salud de los esposos, fundamentalmente la del fallecido Chorrout, y ante la inexistencia de herederos forzosos decidieron efectuar la donación del inmueble de su propiedad, a quienes consideraban sus dos hijos, lo que se materializó en la escritura pública de fecha 27/4/89.- Indicó que muy distinta actitud observaron los dos donatarios: Mientras Norma Beatríz formó su pareja y se quedó viviendo con el matrimonio Celerier-Chorrout, el demandado no dio mas señales de vida, ni demostró ningún interés por la salud y el estado general que tuvieran los donantes, asi como tampoco afrontó ningún gasto inherente a las prestaciones médico-sanitarias, alimentarias y/o asistenciales de ninguno de los dos donantes.-
Denunció que ocurrido el fallecimiento de su esposo, el accionado ni siquiera concurrió al sepelio ni se apersonó a ver a su “padre de crianza” en el lecho de muerte, pese a saber que el mismo reclamaba su presencia y que por ello la ingratitud del accionado en notoria y flagrante.- Afirmó que el abandono y desiterés evidenciado por el demandado-donatario los ha injuriado gravemente, causándoles a los dos cónyuges un dolor emocional y una afectación moral muy grandes.- Argumentó que sin la ayuda económica y la asistencia moral y material de la restante donataria, los esposos no hubiesen podido afrontar los enormes padecimientos y gastos inherentes a su salud y alimentación.- Solicitó la citación como tercero, de la domataria Norma Parra, respecto de quien expresa su voluntad de manterer la donación efectuada.-
A fs. 244 contestó demanda el accionado Juan Cerlos Parra, mediante letrado apoderado. Negó los hechos. Reconoció que la actora y su esposo son sus padres de crianza, a la vez que afirmó su gratitud por el trato de hijo y todo lo que recibió de parte de la actora y del causante.- Sostuvo que vivió en la casa paterna, tal como la considera el mismo, hasta que se casó en 1992 y que después de casado tuvo un trato diario con su padre, el donante, ya que ambos trabajaban en la firma Héctor A. Puricelli S.A., manteniendo un contacto personal tanto en el trabajo como visitando la casa de la familia y viceversa.-
Afirmó que jamás recibió un reclamo para que se hiciera cargo de alguna asistencia alimentaria o de cualquier otra índole, ya que sus padres de crianza, tenían lo suficiente para ellos, ya que eran personas de trabajo y con ahorros que no les obligaron a recurrir a nadie oara cubrir sus necesidades.- Denunció que su hermana nunca le comunicó nada respecto del estado de sus padres de crianza y que tampoco hizo falta porque el estuvo siempre al tanto de todo ya que mantenía contacto directo, poniendo siempre todo lo que estuvo a su alcance.- Aclaró que se encuentra distanciado de su hermana, con quien no existe trato alguno ni se dirigen la palabra.- Expresó que tiene cuatro hijos menores de edad y que al vivir de un sueldo muchas veces fue ayudado económicamente por su padre de crianza.- Dijo que no es cierto que se haya desentendido de sus padres de crianza. Que cumplió todos los deberes de hijo hasta el límite que le permitió su hermana, quien estuvo siempre en contra del accionado y su familia.- Reconoció no haber abonado nunca impuestos ni servicios, pero argumentó que ello fue así porque pese a la donación, sus padres de crianza se comportaron siempre como los dueños de la propiedad, y que por otra parte es lógico que su hermana haya colaborado en esos pagos dado que siempre vivió en esa casa sin pagar ningún alquiler.- A fs. 271 se proveyó la apertura a prueba, suspendiéndose los plazos procesales a fs. 278.- A fs. 279/280 se presentan los terceros Norma Beatriz Parra y Tomas Velazquez Ferreira, adhiriendo en todas sus partes a la demanda incoada.-
Reanudados los plazos suspendidos (fs. 283) a fs. 289/291 se proveyeron las pruebas ofrecidas. Producida la pertinente, a fs. 448 bis se llamaron autos para sentencia, dictándose el pronunciamiento respectivo a fs. 449/455.-
III.- DE LOS AGRAVIOS: Centralmente se agravia la actora por el rechazo de la demanda.- Se queja por el modo en que ha sido ponderada la prueba, sosteniendo que ha existido por parte del judicante, una marcada inclinación a receptar favorablemente las pruebas aportadas por el demandado y a desechar las rendidas por la actora y los terceros citados.- Se alza por la valoración del concepto de gratitud y del animus injuriandi.- Realiza su propia ponderación del material probatorio colectado y afirma que se ha probado el abandono efectivo y que el mismo es causa de injuria.-
Ofrece una alternativa de REVOCACION PARCIAL DE LA DONACIÓN, afirmando que para el caso en que no se considere suficientemente acreditada la afectación moral y espiritual del donante Chorrout y su férrea e inequívoca voluntad de revocar la donación, alternativamente se haga lugar a una revocación parcial respecto de la propiedad ganancial que donó la actora, cuestión que no mereció tratamiento por parte del Señor Juez de Primera Instancia.-
IV.-CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS.
a)-Del rechazo de la demanda:
1-Independiente del análisis que llevaré a cabo respecto de todo el plexo probatorio producido por las partes, adelanto que los jueces de mérito pueden preferir alguna de las pruebas producidas a otras y omitir toda referencia a las que estimen inconducentes; que basta expresarse en su valoración de los datos fácticos a aquellos dirimentes para la solución del caso, y que no deben seguir al pie de la letra las argumentaciones de las partes, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones fundamentales (Doct. art. 384 CPCC; Ac. 22330 del 13-X-76; Ac. 33589 del 2-XI-84; Ac. 33693 del 25-IX-84; Ac. 41085 S 7-7-89; Ac. 82248 S 23-4-03, entre otros).- Si bien el juez tiene el deber de apreciar la prueba, ello no implica la obligación de referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados, sino de seleccionarlos a fin de fundar el fallo en los más eficientes, tal como viene de la acción de los artículos 163 y 384 de la ley procesal.- Es que no existe imposición de merituar todas y cada una de las pruebas arrimadas pues se halla dentro de las facultades legalmente regladas -como ya lo referí- la de preferir uno sobre otros sin siquiera hacer mención de estos últimos, cuando no resulten relevantes para la dilucidación de la cuestión litigiosa. (CALZ SALA I, in re "G. DE V. C. N. C/ V.C.A. S/ ALIMENTOS" CAUSA Nº 58.267 REG. SENT. DEF. 545/03).- Respecto a la crítica del apelante en relación a la valoración de la prueba, es del caso atribuir inoperancia al intento de probar un hecho a través de la personal interpretación de las pruebas, bajo la pretensión de que el sentenciante, que decide de acuerdo a los datos que considere dirimentes, deba explicar en cada caso, el por qué prescinde de la valoración de unas u otras, cosa que importaría sin lugar a duda una declinación del principio del art. 384 y ccdtes. del procesal.- Es el juzgador quien se encuentra facultado para tomar en cuenta los elementos probatorios mas idóneos sobre la base del empleo de la “sana crítica”, entendiendo por tal a la denominación del sistema de apreciación de pruebas adoptado por nuestra legislación, que se convierte en el elemento esencial a la hora de la valoración, es decir, que se refiere a los principios de la lógica y observancia que corresponde al comportamiento humano (conf. Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil Tº IV, Actos Procesales. Abeledo Perrot, pag. 411,415, esta Sala I, RSD 43/03; 403/05 entre muchos otros), no he de descalificar por ello el decisorio de grado.- Las reglas de la sana crítica se integran con los principios de la lógica y las máximas de experiencia (también la vital del Juez), que son principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, unos y otras actúan como fundamentos de posibilidad y realidad (SCBA Ac. 45.723, 24-III-92).- 2-Para comenzar el análisis de este caso, conviene recordar que según el texto del art. 1789 del Cód. Civ., habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos, transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.- En el derecho romano clásico, las donaciones eran negocios jurídicos de configuración muy variada, denominación y efectos juirídicos propios, que consistían en una atribución patrimonial gratuita y que tenían en común las siguientes características:
a)- disminución del patrimonio del donante;
b)-aumento del patrimonio del donatario;
c)- intención de liberalidad del donante (animus donandi); y
d)- ausencia de obligación jurídica de realizar el acto.
Por tanto, mas que de donaciones sería propio hablar de negocios jurídicos donationis causa, comprensivos no solo de la transmisión gratuita del dominio de una cosa, sino también de la constitución gratuita de un derecho real, por ejemplo la concesión de habitar una casa sin contraprestación (dando), la remisión de una deuda, la renuncia de un derecho, el no ejercicio de un derecho para permitir la usucapión o la prescripción extintiva en favor de otro (liberando); o la promesa de un beneficio económico que no se está obligado a hacer (prometiendo).- En el derecho clásico la donación es un acto bilateral. En el posclásico y justinianeo, el negocio típico de donación es un acto bilateral, en tanto que los negocios atípicos realizados con un fin de liberalidad pueden ser unilaterales o bilaterales según su estructura (Maynz Charles, “Cours de droit romain” II N°338 a 340; Arias Ramos, Juan “Derecho romano” I, N°72 pág.121/123; Volterra Eduardo “Instituciones del derecho privado romano” pág. 801 y ss; D'Ors Alvaro “Derecho privado romano N° 330/334; Jors Paul “Derecho privado romano” N° 153; Biondi Biondo “Sucesión testamentaria y donación” Pág. 645 y sgtes. Esta misma Sala I RSD 198/05 sentencia del 16/6/2005).- El disfavor con el que siempre se vio el empobrecimiento de una persona sin contraprestación, determinó que en el antiguo derecho francés se admitiera la libertad de donar como principio derivado del derecho natural, pero con limitaciones que se plasmaron en la ordenanza 1731. La regla “donner et retenir en vaut” indicaba que la donación solo era válida si el donante se despojaba inmediatamente de lo donado; la forma notarial y una publicidad especial; la necesidad de aceptación no sustituíble ni por un instrumento privado ni por la confesión, lo que insinuaba su carácter contractual. Además impuso la forma de los testamentos a las donaciones mortis causa -figura intermedia entre la donación y el legado, contrato que solo producía efectos a partir de la muerte del donante-, con lo que perdió todo interés. Las normas de esa ordenanza fueron la base de las incluidas en el Código Civil. (Ourliac Paul – Malafosse Jean de “Historie du droit privé”, III , “Le droit familial” p. 501 y ss: Viollet Paul “Histoire du droit civil francaise” P. 946 y ss.).- La codificación moderna plantea la cuestión de si la donación es un acto jurídico unilateral o un contrato.- El Código Fraancés la trata en un título que comprende las donaciones entre vivos y los testamentos. El Código Español, en el libro tercero “De los diferentes modos de adquirir la propiedad”. El Código Italiano de 1942 legisla las donaciones en un título del libro de las sucesiones pese a definirla como un contrato.- La correcta ubicación metodológica de la donación entre los contratos parte del Código Argentino y es aceptada por la generalidad de los códigos posteriores. Es que media una neta diferencia entre donación y testamento: la donación es un contrato, es decir, un acto jurídico entre vivos que produce efectos inmediatos, mientras que el testamento solo los produce a partir de la muerte del testador; la donación es en algunos casos un acto solemne y en otros no, en tanto que el testamento es siempre solemne; la donación solo puede ser revocada por las causas establecidas en la ley, y el testamento es libremente revocable a voluntad del testador (Salvat-Acuña Anzorena “Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las obligaciones” III, N° 1536).- Con todo, en nuestra doctrina Borda pone en duda el acierto de caracterizar a la donación como un contrato. Parte de la base de que para los profanos, aquella es un acto unilateral, para luego adherirse a la opinión de Puig Bruteau, quien entiende que la aceptación por el donatario no es suficiente para convertirla en un contrato, ya que mas se asemeja a la aceptación de una herencia o un legado. Sería entonces, un acto unilateral de disposición gratuita de bienes. La aceptación, en esta concepción, no es un requisito para la formación del contrato sino una exigencia derivada de la voluntad individual, que implica que nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento. Borda encuentra pruebas de todo ello en el art. 1795 del Cód. Civ, que admite la aceptación después de la muerte del donante, a lo que agrega que solo así se explica que pueda ser revocada por ingratitud y está sujeta a reducción por inoficiosidad y a colación (Salvat- Acuña Anzorena. “Tratado de Derecho Civil. Contratos”. II N 1505).- A juicio de Belluscio esos argumentos no son decisivos. Si bien en materia de formación del consentimiento en los contratos la regla general es que la oferta caduque por la muerte del ofertante (art.1149), nada obsta para que existan excepciones referentes a alguno de ellos en particular. En cuanto a la posibilidad de revocación por ingratitud y la aplicación de las normas de derecho sucesorio sobre colación y reducción, ellas son consecuencia del carácter gratuito del contrato. Lo dicho no implica negar que, como ha señalado Compagnucci de Caso, se trata de un contrato de características muy peculiares (Belluscio y colab. “Código Civil...” T°9 pág. 4; Compagnucci de Caso Rubén H. “Naturaleza de la donación”, LL 1997-B-1394).- En el derecho argentino vigente, la donación tiene por finalidad la transmisión del dominio de las cosas. Ello no impide que haya otros actos cuyo fin sea la transmisión gratuita de derechos inmateriales, o aún de derechos reales -como la cesión de derechos y la constitución gratuita de un usufructo respectivamente-, que queden regidos por las normas de la donación.- Aunque no resulte de la definición legal, existe consenso en que el animus donandi, es decir, la intención de enriquecer o beneficiar al donatario es elemento esencial del contrato de donación.- Dicho contrato posee, en definitiva, los siguientes caracteres:
a)-es unilateral, pues crea obligaciones solo para el donante (art. 1138 2a. Parte), salvo en caso de donaciones con cargo.
b). es a título gratuito (art. 1139 parte última).
c) es formal, y en ciertos casos solemne (art. 1810)
d) es consensual, no real, pues queda concluido con el consentimiento de las partes (art. 1139), la tradición de la cosa solo es necesaria para que se transfiera su dominio
e) es irrevocable por la sola voluntad del donante, pero revocable en los casos en que la ley autoriza la revocación (art. 1848 y ss).-
3-La ley solo admite la revocación de la donación en los siguientes supuestos:
1-cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donaión;
2-cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante,
3-cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta causa de revocación se hubiera previsto en el contrato;
4-cuando el donante ha hecho una donación a favor de su hijo adoptivo y luego la adopción es revocada a pedido de este.- Dicho lo que antecede, y vista la causal invocada por la actora en su demanda, conviene puntualizar que la causa de ingratitud del art. 1858 del Código Civil, siguiendo en gran medida al art. 955 del Código Civil Francés citado en su nota, admite tres supuestos: cuando el donatario atentó contra la vida del donante (inc.1), cuando le profirió injurias graves en su persona u honor (inc.2) y si le rehusó alimentos (inc. 3).- Como menciona Spota, la revocación de la donación por ingratitud tiene un aspecto de pena civil, de sanción, cuyo objeto principal es la venganza de una injuria, en lo cual resulta accesorio el interés pecuniario (SCBA Ac. 83.676 sentencia del 1/3/2004).- Borda, al ocuparse de esta causal de revocación, explica que el donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante y cuando falta a éste, la ley permite al donante revocar la donación; a ello añade que no cualquier hecho permite al donante revocar la donación, y puesto que la ley ha querido dar firmeza al acto de la donación se la puede dejar sin efecto solo por causas graves que el Código enumera taxativamente (Borda Guillermo A. Tratado de Derecho Civil T°II Pág. 458).- Siguiendo jurisrpudencia emanada de otros Tribunales de Alzada de esta Provincia diremos al respecto que. “La noción ético-social de ingratitud, o falta de gratitud motivante de la ley, se presenta en una gama muy amplia de situaciones, observándose que algunos casos caen fuera de la sanción jurídica, en tanto que otros se patentizan a través de hipótesis taxativamente enumeradas. La conciencia social reprueba cualquier acto de ingratitud, mientras que la ley solo otorga la facultad de revocación en trances de falta de agradecimiento de especial entidad (arts. 1858, 1862 del Código Civil) De lo que no cabe ninguna duda es que en los supuestos sometidos a decisión jurisdiccional, el organo respectivo conserva una holgada facultad de apreciación de las circunstancias fácticas susceptiblesde conformar cada figura típica.” (CALP Sala II RSD236-1 S 4-12-2001).-
4.-También es del caso señalar, por la utilidad para exponer lo que sigue, que en casos como el presente, se ha fijado como plazo de prescripción el de un año, ello motivado en la inteligencia de afirmar que si el donante conoció los hechos y no intentó revocar la donación dentro de ese período, debe presumirse que ha perdonado.- No me conmueve entonces la alegada voluntad del causante quien conforme sostiene la accionante, habría tenido la intención de revocar la donación.- Digo esto por cuanto en la demanda, la actora afirma que las conductas ingratas del accionado para con sus padres de crianza, habrían comenzado desde el momento de recibir la donación del inmueble. Nótese que la casa fue donada por Guillermo Chorrout en el año 1989, falleciendo el mismo, sin iniciar acción alguna, en el año 2004, es decir transcurridos mas de quince años desde el momento de la donación.- 5.- A la luz de las probanzas colectadas, sobre todo la testimonial apreciada en su conjunto, tengo para mi, que efectivamente el accionado no visitaba el domicilio de sus padres de crianza desde hacía un tiempo. Sin embargo, y pese a lo afirmado por la actora, también me convencen las declaraciones de los testigos que sostienen que el propio donante visitaba al ahora accionado todos los días en el lugar de trabajo que ambos habían compartido por décadas. (art. 384 CPCC).- No es un dato menor, lo que surge de la pericia psicológica practicada a la actora, donde a fs. 422 se expone que: “Manifiesta que su hijo Juan Carlos de 64 años en la actualidad, quien refiere que sentía adoración por ella, hace 18 años decidió irse de su casa con una mujer. Que en un principio la visitaba y llevaba a los nietos, pero que desde hace cinco años dejó de ir a su domicilio. Que sufre mucho por no poder ver a los nietos. Que ella tampoco ha ido al domicilio de su hijo a visitarlo a el y/o a sus nietos, ubicando como único motivo de tal distanciamiento la elección de pareja de su hijo.”.- Evalúa la perito al respecto a fs. 422 vta. que: “De su discurso surge un vínculo ambivalente con su hijo Juan Carlos, apareciendo el dolor en relación a la dificultad para aceptar la partida del mismo del hogar materno, cuando éste decide formar pareja, aún cuando se trataba de un hombre de mas de 40 años de edad según dichos de la actora. Es esta elección de pareja un elemento traumático que es vivido como un abandono que presentifica pérdidas anteriores y que irá socavando un vínculo hasta el punto de interrupción del mismo, sin que ninguna de las partes pueda recomponerlo. En este punto es que el objeto amado y admirado “era todo para mi” pasa a ser objeto de odio por lo que deberá pagar el sufrimiento que ha causado.”.- No encuentro motivos para apartarme del dictamen pericial que ha sido confeccionado con absoluto rigor científico. (art. 474 CPCC).- Por lo que no se ha probado el desamparo moral al que alude la actora y sin que la falta de visita al domicilio de sus padres de crianza configure injuria grave per se, habré de atender ahora, lo relativo al único supuesto de ingratitud que podría habilitar la procedencia de esta acción: la negación de alimentos.- Se encuentra acreditado en autos que tanto el causante como su esposa, percibían ingresos reducidos (ver prueba informativa de fs. 320/325; 358/361). Asimismo tengo datos que me permiten colegir el delicado estado de salud de la ahora actora y el cuadro que llevó a la muerte al donante (ver prueba informativa de fs. 309/310).- Sin embargo, de la prueba pericial producida -Perito Asistente Social de Asesoría Pericial Departamental-, tengo también como cierto que la actora convive con su hija de crianza y el concubino de aquella; y que ambos poseen ingresos dinerarios (ver fs. 300/301), con los que aportan a la economía doméstica del hogar que es suyo.- Como en la faz moral, no me convenzo tampoco, del desamparo que la actora le atribuye al accionado en lo material. No se ha acreditado la necesidad de requerir asitencia económica al donatario. No se ha probado -ni se ha intentado probar- que la actora o el donante efectivamente hayan requerido o reclamado alimentos al donatario, y mucho menos que este último se los haya negado.- Por todo lo expuesto, concluyo que tal como sostiene el Sr. Juez de la anterior instancia, no se ha acreditado en la conducta del donatario la alegada injuria que habilite a poder aplicar la revocación por ingratitud prevista en la normativa sustancial, por lo que la sentencia, en cuanto rechaza la demanda debe ser conformada.-
2)-De la alternativa de revocación parcial: En cuanto al planteo realizado con relación a la pertinencia de la revocación -al menos parcial, por la parte donada de lo que ganancialmente a la actora le corresponde respecto del bien donado- y su solapada denuncia de cuestión de tratamiento omitido, he de decir, con simple afan clarificador, que la demanda ha sido iniciada por Celerier Dora Alicia en su carácter de única y universal heredera de don Guillermo Chorrout. Desde que la actora no fue donante, ni reclamó al inicio en ese carácter; no hay cuestión omitida.- Y más allá de las consideraciones que podrían hacerse en torno a la ganancialidad, las que tampoco le darían razón al planteo impetrado, en virtud de la norma contenida en el art. 272 del CPCC, por tratarse de un capítulo no propuesto a la consideración del Magistrado de Primera Instancia, no habré de tratar el punto.-
En virtud de las razones y fundamentos expuestos, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, siendo íntegramente justo el decisorio apelado, voto por confirmar la sentencia de grado, en la medida del recurso y agravios. Así lo propongo al Acuerdo.- VOTO POR LA AFIRMATIVA A la primera cuestión, el Dr. Igoldi dijo que, por compartir los fundamentos, VOTA TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.-
A la segunda cuestión el Dr. Basile expresa: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde, confirmar la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios.- Impónense las costas de Alzada a la actora apelante que continúa perdidosa, (art. 68 CPCC) y ordenase que los honorarios profesionales se regulen en su oportunidad (conf. ley 8904).- ASI LO VOTO A la segunda cuestión el Dr. Igoldi expresa que, por compartir los fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.- Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: S E N T E N C I A En el Acuerdo celebrado quedó establecido que la sentencia apelada es íntegramente justa, y debe confirmarse en la medida del recurso y agravios. Asimismo que las costas de la Alzada, deben imponerse a la actora apelante quien continúa perdidosa (art. 68 del C.P.C.C.).- Por ello, consideraciones y citas legales; 1º)-Confírmase la sentencia apelada, en la medida del recurso y agravios.- 2º)-Con costas de Alzada a la actora apelante (art. 68 del C.P.C.C.).- 3º)-Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (conf. ley 8904). Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.- Norberto Horacio Basile Carlos Ricardo Igoldi Juez Juez Manuela Maria Ochandio Secretaria Causa Nº 68.450.-
Lomas de Zamora: Obra social
CAUSA Nº 11525-M CCALP “A., G. C. C/FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA S/AMPARO” En la ciudad de La Plata, a los un días del mes de Marzo del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “A., G. C. C/FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA S/AMPARO”, en trámite ante el Juzgado en lo Correccional N° 5 del Departamento Judicial de La Plata (expte. Nº 1477), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis. El Tribunal resolvió plantear las siguientes C U E S T I O N E S: Primera: ¿Es justo el pronunciamiento apelado? Segunda: ¿Es ajustada a derecho la regulación de honorarios efectuada a favor del letrado de la parte actora? V O T A C I Ó N A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo: I. La actora, Sra. G. C. A., por derecho propio y en representación de sus tres hijos menores de edad, inicia acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires -Ministerio de Desarrollo Social; Instituto de la Vivienda; Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA); e Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires (IPS)- y contra la Municipalidad de La Plata, con el objeto de obtener protección integral para el grupo familiar que integra. En particular requiere: 1) un subsidio alimentario para sus tres hijos menores, dos de ellos discapacitados, por una suma no inferior al Salario Mínimo Vital y Móvil; 2) una vivienda acorde con las necesidades sanitarias de sus hijos; 3) una pensión graciable a favor de su hijo V. P., discapacitado; 4) cobertura integral de salud a cargo del IOMA para V. P.; 5) un asistente personal terapéutico en domicilio, especialmente capacitado, para que cuide a los hijos durante todo el tiempo en que éstos no se encuentren en instituciones educativas; y 6) se ordene al IPS revoque la autorización a favor del Sr. C. P. para retirar los fondos que se depositan mensualmente en la cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, por subsidio nº 3-8451880350. Solicita asimismo, medida cautelar, en similar sentido. Manifiesta ser madre de tres menores, C. de 7 años, V. de 5 y A. de 1 año, siendo los dos primeros discapacitados. Explica que su hijo C. padece una discapacidad mental severa y permanente con retrazo motriz y madurativo, lo cual le impide comunicarse (no habla), no reconoce el peligro, no se relaciona con el medio que lo rodea, no controla esfínteres y requiere asistencia permanente para su higiene personal. Agrega que su locomoción es completamente limitada, por lo que solicita una silla de ruedas pediátrica “Shagi” de control postural, para no permanecer atado a una silla de uso doméstico. Refiere que el menor posee cobertura de IOMA y recibe una pensión a través del IPS de $ 330 (beneficio nº 3-8451880350), único ingreso genuino del grupo familiar. Añade que su segundo hijo, V., padece una discapacidad mental parcial y permanente de grado 3, con diagnóstico de Trastorno Generalizado del Desarrollo, por lo que también requiere estar acompañado en todo momento. No posee cobertura de IOMA ni pensión alguna, pese a los trámites iniciados oportunamente. Expone que necesita tratamiento con psiquiatra infantil, psicopedagoga y psicólogo, a partir de los cuales, podría mejorar su estado de salud. Manifiesta, asimismo, que su hija A. de un (1) año de edad, no posee cobertura social ni recibe subsidio, que la actora en particular, se encuentra desempleada y que el padre de sus hijos, Sr. C. P., hizo abandono de hogar, llevándose consigo los documentos de C.. Puntualiza haber realizado la correspondiente denuncia ante la Comisaría de la Mujer y La Familia, con fecha 3 de agosto de 2010 y la imposibilidad de percibir el subsidio de C. por no contar con la documentación necesaria y ser su apoderado el progenitor, situación que entiende ratificada por testigos en una Información Sumaria realizada ante el Juzgado Civil y Comercial nº 5, de fecha 24 de agosto de 2010. A lo dicho, la amparista agrega que habitan una vivienda precaria, casilla de un solo ambiente ubicada en la calle 132 bis entre las calles 522 y 523, de La Plata, asentamiento sobre terrenos fiscales ocupados, sin los mínimos servicios indispensables (no posee piso, ni baño, ni agua, ni gas). En otro orden, expone los trámites administrativos realizados desde el año 2009 ante la Municipalidad de La Plata, Ministerio de Desarrollo Social, Instituto de la Vivienda e Instituto de Previsión Social, sin obtener respuesta alguna. Funda derecho en los artículos 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional; Convenciones sobre Derechos Humanos, leyes nacionales 22.431 y 25.280; arts. 11 y 36 inc. 5 de la Constitución Provincial, ley provincial 10.592, ley de amparo, jurisprudencia y doctrina que cita y ofrece prueba. II. A fs. 54/58 el Juez de grado, concedió parcialmente tutela cautelar, ordenando al Estado provincial, que mediante la autoridad que corresponda, se brinde respuesta, en un plazo no mayor a treinta días, al pedido de subsidio que la Sra. G. C. A. efectuó el 21 de setiembre de 2010 ante el Ministerio de Desarrollo Social provincial; asimismo ordena al IOMA en un plazo no mayor a 15 días, brinde cobertura de salud al menor V. P.; también ordenó que a través de la autoridad que corresponda se inicien las actuaciones administrativas para otorgar una pensión por discapacidad a favor de V. P.; dispuso nueva orden de cobro de la pensión de C. P. a favor de la actora; todo previa caución juratoria. Posteriormente, a fs. 59/vta. declaró formalmente admisible la acción interpuesta y requirió el informe del artículo 10, ley 13.928 a las demandadas. III. A fs. 129/140, la letrada apoderada de la Fiscalía de Estado, produce el informe requerido. Manifiesta que ante el Ministerio de Desarrollo Social se encuentra en trámite el expediente administrativo nº 21701-5620/10 caratulado: “Nota solicitud de subsidio urgente para Sra. G. C. A.”, iniciado el 21-09-2010, en la Dirección Provincial de Discapacidad y Políticas Compensatorias para su tratamiento. Agrega que por memorando nº 872/2010 se dio curso al pedido de subsidio y pensión por discapacidad a favor de V. P., así como también, por memorando nº 873/2010, se solicitó a la Dirección de Infraestructura Comunitaria y Tierras se expida en relación a la necesidad habitacional expuesta por la amparista. Añade que por nota de fecha 19 de octubre de 2010, la mencionada Dirección informa que se encuentra registrada la solicitud de la amparista y el Sr. P., pero hasta la fecha, no ha acreditado la condición dominial del lote de terreno, requisito esencial a los efectos de la prosecución del trámite. Menciona también, la vigencia del Plan Federal de Viviendas, mencionando que la amparista debe inscribirse al mismo a través del municipio que corresponda. En otro orden, indica que la amparista debería tramitar la Asignación Universal por hijo que otorga el ANSES. En relación al IPS, expone que la Dirección de Planificación y Control de Gestión, Departamento Control Legal informa que la actora solicitó ante dicho Instituto una pensión por discapacidad ley 10.205 a favor del menor V. P. (expte. adm. nº 21558-29750/10), actualmente en trámite. Por último, afirma que no existen registros de solicitud de afiliación al IOMA a favor de V. P. y que, de otorgársele una pensión graciable, le corresponde la categoría de afiliado obligatorio sin carencias. En consecuencia concluye que la Provincia de Buenos Aires no ha incurrido en las omisiones denunciadas por la accionante, ni tampoco ha actuado en forma arbitraria o ilegal conculcando los derechos constitucionales alegados. Alude la ausencia de operatividad de las normas constitucionales invocadas hasta tanto se reglamenten, así como también, refiere a la imposibilidad de canalizar la pretensión esgrimida por la vía judicial. También postula la imposibilidad de contralor judicial de los actos de gobierno, la relatividad de los derechos conforme los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional e invoca la improcedencia formal de la acción ante la falta de negativa del Estado provincial a otorgar ayuda a la amparista y, en consecuencia la ausencia de omisión o actos manifiestamente ilegales o arbitrarios. Dedica un apartado a diferenciar el presente caso, con el precedente de la SCBA en la causa A 70.717, “Portillo”, del 14-06-2010 y se opone a lo peticionado por la actora referido al subsidio equivalente al salario mínimo, vital y móvil, por no encontrarse previsto en normativa alguna y por no ser aplicable al caso el precedente judicial citado. Alude a la existencia de otros remedios procesales y efectúa reserva del caso federal. IV. Por su parte, la Municipalidad de La Plata, a través de su apoderado produce informe a fs. 153/162. Funda su informe en la improcedencia de la vía excepcional del amparo para debatir la especie, así como también, en la inexistencia de deber legal respecto del municipio demandado para atender las pretensiones de la actora, conforme la normativa vigente. Entiende que la actora, equipara erróneamente al municipio con la Provincia de Buenos Aires, siendo ésta el único sujeto pasivo de su acción, pretensión que de prosperar, afectaría gravemente el régimen municipal consagrado en el artículo 123 de la Constitución Nacional y 190 y siguientes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, atento al escenario descripto por la actora y considerando muy especialmente su delicada situación, manifiesta que el municipio “…coloca a su entera disposición con la única vía que cuenta para asistir en caso de emergencia mediante la entrega de la “tarjeta alimentaria” hasta tanto la Provincia codemandada asuma sus obligaciones legales y/o los responsables de dar alimentos a los niños cumplan con sus obligaciones”. Agrega que si bien, la tarjeta resulta ser de $ 150 mensuales, ofrece ascenderla a la suma mensual de $ 500. Agrega, en relación al precedente “Portillo”, citado por la amparista, que no se encuentra firme, habiendo la comuna interpuesto en autos recurso extraordinario federal y que, no ha sido condenada sino que la sentencia recayó sobre la Provincia de Buenos Aires, específicamente el Instituto de Obra Médico Asistencial. Entiende que el objeto del presente amparo, excede la competencia del Poder Judicial, solicita la citación del Estado Nacional como tercero, ofrece prueba y deja planteada la cuestión federal. V. A fs. 185, la Fiscalía de Estado manifiesta que el Instituto de Previsión Social ha dado de alta al beneficio requerido a favor del menor V. P. con el nº 21558-29750/10. VI. A fs. 235/237vta., obra el dictamen pericial solicitado a la Asesoría Pericial Departamental, producido por la Perito Asistente Social, María Daniela Tonello, considerando el cuadro observado dentro del grupo de familias con necesidades básicas insatisfechas, entre las que destacan las condiciones habitacionales como las más urgentes que deben ser asistidas, la ausencia de ingresos económicos por medio del trabajo genuino y la necesidad de soslayar las obligaciones que legalmente corresponden al padre de los niños, a sus abuelos paternos supletoriamente, amén de la asistencia que el Estado debe ofrecer al grupo familiar por su vulnerabilidad. VII. A fs. 251/253, luce agregado el informe médico del Cuerpo Técnico de Responsabilidad Juvenil, en relación a los menores representados por la amparista, informe que corrobora el cuadro médico invocado en la demanda. VIII. Por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, el juez de grado resuelve hacer lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta, ordenando a las accionadas en conjunto, “…-una vez firme la presente- a que incluyan a la Sra. G. C. A. en un plan de viviendas sociales dentro del Partido de La Plata, a efectos de que le sea entregada en un plazo no mayor a 90 días, una morada en la que ésta pueda vivir junto con sus tres hijos menores, dos de ellos discapacitados, en condiciones de habitabilidad para que pueda convivir el núcleo familiar. Pasados los 90 días de que el fallo adquiera firmeza, deberán las demandadas en su conjunto –hasta tanto la accionante acceda a una morada en el marco del plan de viviendas en el que deberán incluir- entregar a la Sra. Arce un subsidio especial que le permita acceder a un alquiler, o de lo contrario conseguir una morada en locación a fin de que la citada pueda vivir con su núcleo familiar, en condiciones que no agraven las patologías afrontadas por los niños. Por otra lado, se ordena al Estado provincial, que dentro de las 48 horas de notificado el presente fallo, se otorgue a la Sra. G. C. A. (DNI nº 30.039.218) en el plan de subsidio alimentario que se encuentre vigente –léase Plan Familias, Plan de Asignación Universal por Hijo, o similar- toda vez que se ha demostrado en autos que la patología que afrontan los menores le impide en la actualidad laborar, lo que obviamente, atenta contra la posibilidad de que la misma logre obtener sustento. Asimismo, también se dispondrá que el IOMA, brinde cobertura de salud al menor V. P., DNI nº 46.628.739, y que se otorgue al mismo una pensión por discapacidad, por medio de la entidad provincial que corresponda (ley 10.205). Por último, se deberá ordenar al Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires, que en forma inmediata, deberá consignar en relación al beneficio nº 3-8451880350 (correspondiente al menor P. C., DNI 45.188.035), que la apoderada de cobro resulta ser la Sra. G. C. A., DNI 30.039.218, madre del beneficiario y quien detenta la guarda del menor conforme surge del informe ambiental citado en autos”. En cuanto a la pretensión de ayuda de un asistente terapéutico, considera que deberá ser requerido por la vía administrativa, a partir de la obtención de la cobertura del IOMA que ordena. Finalmente, impone las costas a la vencida y regula honorarios a favor de los letrados actuantes en la suma equivalente a 20 Ius arancelarios para cada uno de ellos. IX. A fs. 327/334, la Fiscalía de Estado deduce recurso de apelación contra el decisorio de grado. A su turno, la actora, hace lo propio, por recurso de apelación (fs. 338/346), así como también, recurre la sentencia la Municipalidad de La Plata (fs. 352/365). Los recursos son concedidos a fs. 335, 347 y 366, respectivamente y elevados a esta Alzada. X. Ponderados los recaudos de admisibilidad, ha de expresarse que los recursos resultan admisibles en los términos de los artículos 16 y 17 de la ley 13.928, por lo que corresponde abordar su tratamiento. XI. En sus agravios, Fiscalía de Estado entiende que en el sub examine quedó debidamente acreditado que su parte no ha incurrido en conducta omisiva manifiestamente ilegal o arbitraria conculcando algún derecho constitucional, habiendo tomado conocimiento de la situación socio económica de la actora al iniciarse los trámites administrativos simultáneamente con la acción de amparo. Afirma que la sentencia implica una grave intromisión en las facultades privativas de la administración pública vulnerando la división de poderes, configurando una situación de gravedad institucional. En particular, señala que la Provincia no tiene competencia para incluir a la amparista en un plan de viviendas sociales dentro del Partido de La Plata, inclusión que resulta ser exclusiva de la comuna codemandada. Asimismo, sostiene que en relación a la condena de entregar a la amparista un subsidio especial que le permita acceder a un alquiler, o de lo contrario conseguir una morada en locación, excede lo peticionado en el caso, toda vez que la actora ha solicitado únicamente un subsidio con destino a la cobertura alimentaria de sus tres hijos. Sin perjuicio de ello, aclara que el Ministerio de Desarrollo Social ha dado curso a la tramitación de un subsidio a través del expediente administrativo nº 21701-5620/10, en el cual interviene la Dirección Provincial de Políticas Compensatorias y la Dirección de Coordinación Operativa, en el marco del decreto nº 467/07. En otro orden, en relación a la inclusión de la Sra. A. en el plan de subsidio alimentario, entiende que no requiere sentencia judicial, sino que corresponde que la actora tramite la Asignación Universal por hijo que otorga el ANSES. Señala que la cobertura de salud a través del IOMA a favor del menor V. P. y pensión por discapacidad, fue otorgada desde el dictado de la medida cautelar y porque cumplía con los requisitos para su otorgamiento, por lo que considera innecesaria la sentencia judicial a esos fines. En similar sentido, expone respecto de la baja de autorización para percibir los haberes correspondientes al menor C. P., toda vez que, dicha baja había sido dispuesta a partir del 6 de enero de 2011. Concluye sus agravios afirmando que lo dispuesto por el iudex implica una grave intromisión en facultades que son privativas de la administración pública, vulnerando el principio de división de poderes, afectando el sistema republicano de gobierno y reserva el caso federal. XII. Por su parte, la actora se agravia del alcance de la sentencia que decide otorgar parcialmente la acción de amparo interpuesta, habiendo tenido por acreditados los hechos alegados en la demanda, con sustento en la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo y los precedentes de la Suprema Corte de Justicia local en las causas A 70.717, “Portillo”; Ac. 69.412, “P.L., J.M. c/IOMA” y Ac. 70.738, “Cruz”. En particular, discrepa con el plazo de 90 días que el magistrado de grado otorgó a las demandadas para entregar una vivienda en la que puedan vivir o bien, de no cumplirse ello, se otorgue un subsidio especial que le permita acceder a un alquiler. Aduce que, reconocida la urgencia, en el marco de las particularidades de la causa, la solución adoptada por el juez de grado resulta insuficiente para resolver la vulnerabilidad en la que se encuentra el grupo familiar, resultando todo diferimiento la negación de los derechos comprometidos. Asimismo se agravia de la falta de cuantificación del subsidio que recibiría la Sra. Arce hasta tanto acceda a una morada en el marco del plan de viviendas. También entiende errado, el alcance de la sentencia en relación al subsidio alimentario por considerarlo ambiguo, peticionando que la suma a otorgarse no resulte inferior al Salario Mínimo, Vital y Móvil, resultando su alcance de difícil cumplimiento efectivo. Finalmente, se agravia de la denegatoria de condenar al Estado provincial a brindar ayuda de un asistente personal terapéutico, especialmente capacitado, para que cuide a sus hijos durante las horas que no permanecen en las instituciones educativas. XIII. Así también, el municipio, en sus agravios sostiene que, la condena en su contra, no se condice con su competencia como tal, insiste en que conforme la normativa vigente, no es la comuna la obligada a incluir a la actora en un plan de viviendas sociales, habiendo prescindido la sentencia de la ley provincial 11.215 y art. 36, inc. 7 de la Constitución Provincial. Agrega que tampoco surge de la Ley Orgánica de las Municipalidades que sea competencia de los municipios bonaerenses construir viviendas o tener viviendas disponibles, sino que la obligación de la comuna es la de mantener un servicio asistencial básico para cubrir situaciones de urgencia de modo tal de auxiliar y colaborar con la implementación posterior de las políticas que instrumenta el Estado Provincial, generalmente en coordinación con el Estado Nacional. Destaca que nunca ha construido, adjudicado o producido viviendas en forma autónoma o con fondos propios ya que carece de recursos o de tributos destinados a la construcción de viviendas sociales, surgiendo ello de las potestades tributarias contenidas, tanto en la Ley Orgánica Municipal como en la Ordenanza Impositiva. Argumenta sobre la improcedencia de la vía del amparo respecto del municipio, habiendo la actora manifestado que los procedimientos administrativos iniciados para resolver su situación, han sido ante dependencias de la Provincia de Buenos Aires. Señala la improcedencia de entregar un subsidio especial para fines locativos a su cargo e invoca el deber alimentario de los progenitores, padres y abuelos de los menores y mantiene el caso federal. XIV. a) En la especie no advierto coincidencia fáctica con la causa "Reina” CCALP nº 2028, sentencia del 16/3/06, en la que se procuraba, sin ambages, ni intervención administrativa previa o judicial, el suministro de una vivienda digna al amparo del artículo 14 de la Constitución Nacional, supuesto en el que no se verificaba la existencia de un "caso" "causa" o "controversia" (arts. 15 y 166, Const. Pcial). En las presentes actuaciones, se puede reconocer que la postulación inicial de la actora, transita por la demanda de diversas prestaciones básicas que constituyen derechos inalienables de todo ser humano, relacionadas en lo sustancial con la necesidad de paliar el cuadro de indigencia en la que se encuentra la amparista y sus tres hijos menores, dos de ellos discapacitados. En el marco de la situación expuesta por la amparista, corroborada por la pericia social, así como también con las constancias y pericias médicas y certificados de discapacidad de los menores C. (fs. 22) y V. (fs. 24) -circunstancias fácticas que no han sido desconocidas por las demandadas-, entiendo que el decisorio de grado debe adecuarse a la luz del precedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa A 70.717, “Portillo”, sent. del 14-06-2010, así como también causas A. 70.738, “Cruz”, sent. del 14-7-10 y A. 69.412, “PL, J.M.”, sent. del 18-8-10. b) Ello no es más que ejercer el control judicial del marco normativo operativo, sobre la base de los programas vigentes en las diferentes jurisdicciones, provincial y comunal, a fin de dar solución a una situación por extremo delicada, en la cual se encuentra en riesgo la salud del grupo familiar en su conjunto y, en especial de los menores que lo integran, ante la ausencia de respuesta oportuna. La actitud de las demandadas, esto es, el reconocimiento en autos de la existencia de derechos esenciales insatisfechos, al propio tiempo en que pretenden derivar la responsabilidad de ofrecer una solución, denota objetivamente, no sólo la existencia concreta de un "caso" o "causa" en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional, sino también la necesidad urgente y extrema plateada por la actora a la hora de elegir el remedio rápido y expedito de la acción de amparo, todo lo que procede a informar al judicante de la real ausencia en la satisfacción de derechos y garantías reconocidos constitucionalmente. En ese iter procesal, lo que aparece mayormente patentizado en los presentes actuados, es que, a la hora del llamamiento de autos para sentencia, las demandadas, no han aportado una propuesta que permita paliar la situación descripta, omisión que amerita el reproche jurisdiccional. c) Ahora bien, el tema a elucidar es si compete al poder jurisdiccional dar solución in totum al reclamo jurisdiccional formulado por la actora, en el marco de un proceso de amparo y en tal caso con qué alcance. En este sentido, no existe, en forma apriorística, elementos constitucionales que restrinjan la función jurisdiccional, que no se deriven del mandato constitucional consagrado en el artículo 116 de la Constitucional Nacional, en tanto a su respecto se someta a estudio un “caso”, “causa” o “controversia” (conf. art. 15 y 166 de la Const. Pcial.). No se trata pues de abordar el tratamiento de “… juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendando (Fallos 300:1282 y 301:771) ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es al Poder Judicial al que la Constitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75 incs. 18 y 32 (conf. arg. Fallos 251:53). Sino, por el contrario de analizar si en el “caso” sometido a juzgamiento ocurre en la especie “un acto, hecho u omisión” de los poderes públicos que lesione restrinja o altere con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantías invocados por el peticionante (art. 20 inc. 2º de la Const. Pcial. y arts. 1 y 2, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). No luce controvertible la patentización de necesidades básicas insatisfechas representadas a través de dificultades materiales, económicas, alimentarias, sanitarias y de vivienda, en la que se encuentra la actora -junto a su grupo familiar- en un real estado de indigencia, sin recursos elementales para subsistir. Ni que tal situación vulnera derechos elementales del grupo familiar afectado con el agravante de la situación médica de los menores V. y C., así como también de la menor de A. P. En este contexto, los sistemas judiciales se ven requeridos, -de consuno- a dar respuestas a diversas demandas de hondo contenido social, en procura de la realización efectiva del sentido de justicia distributiva. Empero, éstas no son siempre las deseadas -al menos desde la perspectiva de la protección integral de los derechos involucrados-, utilizándose por parte de los particulares remedios procesales que no son los más adecuados para garantizar derechos sociales, entendiéndose así que las carencias sociales sufridas, máxime cuando se encuentran comprometidos derechos que involucran a personas menores de edad, inmersas en graves "situaciones de riesgo". No es del caso desconocer, la existencia de los derechos reconocidos constitucionalmente y a nivel supranacional, ni soslayar que en la República Argentina, la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra aprobada por ley 23849; y además tiene jerarquía constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, CN. Dichas pautas normativas, son plenamente operativas, razón por la cual, habré de descartar el planteo efectuado al respecto, pues, adoptar un temperamento distinto implicaría el desconocimiento de los derechos sociales, respecto de los cuales, el Estado se encuentra obligado a otorgarles efectividad en el marco de los programas de gobierno, máxime cuando como en el sub examine, los derechos en ciernes, requieren una protección impostergable. Si bien, las condiciones de vida que son necesarias para el desarrollo del niño son responsabilidad primordial de sus padres (art. 27.2, CDN), empero, no es menos cierto que junto a esta última se encuentra la responsabilidad del Estado en garantizar al grupo familiar las condiciones necesarias para que los padres y otras personas responsables por el niño, procuren dar efectividad, al derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, debiendo proporcionárseles -en caso necesario- asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda (arg. párrs. 1º y 3º, art. 27, CDN); lo que importa, la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención y demás tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75 inc. 23 de la Const. Nac.). d) Por otra parte, no ha de olvidarse que la Corte Interamericana ha señalado, en su 16ª Opinión Consultiva, sobre "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal” (1999), que la interpretación de un instrumento internacional de protección debe "acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales", y que dicha interpretación evolutiva, consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados, ha contribuido decisivamente a los avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos...". En el más reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando brindó la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28/8/2002 -solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-, con relación a la "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", se resolvió en el punto 8 de la parte dispositiva: "Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño". Ha de expresarse al respecto que el plexo normativo consagrado en el artículo 75 inc. 22, no constituye un conjunto de normas consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir de pronunciamiento expreso legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 7/7/1992, en autos "Ekmekdjian v. Sofovich ver en especial el consid. 20; LL, 1992-C-540, ED, 148-338). En este sentido, es dable afirmar que el poder del Estado es uno solo, y que el Estado divide sus funciones materiales como expresión del régimen republicano de gobierno, y en tal caso son todos los poderes del Estado quienes tienen la obligación de adoptar medidas de acción positiva (políticas públicas), empero, no es menos cierto que es específicamente el Poder Ejecutivo (en su esfera nacional, y en sus jurisdicciones y autonomías locales) quien tiene a su cargo el diseño -a veces juntamente con el Poder Legislativo-, y la ejecución de las políticas públicas -medidas de acción positiva- mediante prestaciones que resguarden derechos sociales (alimentación, vivienda, educación, salud, entre otras) y que satisfagan el mandato constitucional y el derecho humanitario internacional. Al poder jurisdiccional le compete la misión de examinar el ejercicio de las distintas funciones del estado, y en tal caso, -como en el presente-, ponderar si la omisión en la que hubieren incurrido los poderes públicos, reluce con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. e) Compete, sin dudas, y el control judicial es factible desde la óptica de un efectivo examen de razonabilidad de tales políticas en cada caso concreto, verificando el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas del Estado en garantizar las prestaciones establecidas en los programas sociales de vivienda, alimentación, educación, salud, etc. Es del caso recordar que la "omisión" material de la autoridad pública es digna de tutela en el marco del proceso de amparo (art. 20 párrafo 2, Const. Prov.) como en las causas contencioso administrativas (art. 166 párrafo final, Const. Prov.). Como se observa, halla expreso reconocimiento en las citadas normas del ordenamiento positivo de grada superior. Su consagración, además, se ha concretado en el plano jurisprudencial. Así lo evidencian recientes decisiones de la SCBA dictadas no sólo para remediar la inactividad reglamentaria de una Administración local (cfr. Ac. 73.996, "Sociedad de Fomento Cariló contra Municipalidad de Pinamar sobre amparo", sent. 29-V-2002) sino también con el objeto de poner fin a la omisión de la Provincia en el cumplimiento de un preciso mandato constitucional (cfr. B. 64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires contra Provincia de Buenos Aires sobre amparo", sent. 19-III-2003). De este modo, adoptado un curso de acción por el Ejecutivo, o bien por el contrario verificándose un supuesto de “omisión material”, el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar -ante un caso concreto- si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida implementada para garantizar el acceso de los interesados al derecho (ver cons. 15.3 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma Buenos Aires, sala II, 12/3/2002, "Ramallo, Beatriz y otros v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo"; LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 2002-58; y en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nro. 28, setiembre 2003, p. 30. con cita del Tribunal del caso resuelto por la Corte Constitucional de Sudáfrica, "The Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom", caso "C. C. T.", 11/00, fallado el 4/10/2000, en el cual se analizó la justiciabilidad del derecho a la vivienda, con fundamento en el art. 11, párr. 1º, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 26 de la Constitución que los rige). Ello así, enarbolo mi convicción en dirección a consagrar que el control judicial de la función materialmente administrativa que debe ejecutar las medidas de acción positiva para la satisfacción de los derechos sociales (educación, vivienda, salud, alimentación, etc.) no se encuentra vedado por disposición alguna de la Constitución Nacional ni Provincial. Por ende, la invocación de una lesión a los principios de división de los poderes y de la zona de reserva de la Administración, que traería aparejado el control judicial, es manifiestamente improcedente en tanto se trate de examinar la razonabilidad o el cumplimiento de prestaciones sociales. Un temperamento restrictivo, ab initio impediría toda intervención judicial cuando se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas. Aquellos principios (división de poderes y zona de reserva de la Administración) sólo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia se traduzca en la exclusión del control de los jueces. El Poder Judicial se constituye como custodio del adecuado cumplimiento de la ley, incluso cuando se trata del actuar de los otros poderes del Estado. Postular lo contrario implicaría tanto como hacer tabla rasa con el principio de equilibrio de poderes y el régimen de pesos y contrapesos. Precisamente “la tríada de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos” (Bidart Campos, Jorge, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1992, Ediar, t. II, pág. 16, n°18). De este modo estimo que las decisiones judiciales en nada menoscaban el principio de separación de poderes, ni se introducen indebidamente en la Administración (Poder Ejecutivo) en cuanto dicho control, propugne la revisión de las obligaciones asumidas para la ejecución de su política pública, derivadas de un mandato expreso y positivo del legislador. f) En ese orden, la decisión en crisis, involucra las obligaciones específicamente propuestas y contraídas por las autoridades administrativas, con base en la ley 13.298 "De La Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños", reglamentada por decreto 300/05, y de los decretos nº 1558/05, y su similar nº 642/03. Específicamente la ley 13.298 contiene mandatos positivos, y concretos en relación a la tutela integral de los derechos de los menores, vgr. artículo 6°: “Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna”., y el artículo 35º: “Comprobada la amenaza o violación de derechos podrán adoptarse, entre otras, las siguientes medidas: a) Apoyo para que los niños permanezcan conviviendo con su grupo familiar… d) Inclusión del niño y la familia en programas de asistencia familiar. e) Cuidado del niño en el propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño a través de un programa. f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño o de alguno de sus padres, responsables o representantes...”. Ello así considero que los agravios vertidos por la actora, en cuanto al alcance de la condena en materia de vivienda y subsidio resultan de recibo a la luz de las excepcionales circunstancias documentadas en la causa y conforme precedente de la Suprema Corte local en la causa “Portillo” ya citada, en tanto la situación expuesta por la amparista, ha sido corroborada por la pericia social, así como también con las constancias médicas, pericias y con los certificados de discapacidad de los menores C. y V., encuadrando la omisión estatal en las previsiones establecidas en el artículo 20 inciso 2º de la Constitución Provincial, como asimismo, en las reglas de la ley 13.298. Ello no es más que ejercer el control judicial del marco normativo operativo, sobre la base de los programas vigentes en las diferentes jurisdicciones, provincial y comunal, a fin de dar solución a una situación por extremo delicada, en la cual se encuentra en riesgo la salud del grupo familiar, ante la ausencia de respuesta oportuna, por carecer de las condiciones mínimas para ser atendido en el ámbito de su hogar. XV. 1) En conclusión considero que corresponde ampliar la condena impuesta a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, para que –coordinada y solidariamente- provean en un plazo que no exceda de los sesenta (60) días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada para la actora y sus tres hijos menores de edad. 2) Asimismo, hasta tanto las codemandadas den cumplimiento a la provisión que se ordena, deberán cubrir a su exclusivo costo, dentro de las siguientes 48 horas, el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional, que reúna las condiciones adecuadas para su habitabilidad conforme grupo familiar. 3) En otro orden, corresponde adecuar la condena en relación al subsidio alimentario dispuesto por la sentencia de grado, ordenando a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata, que incluyan a la amparista y su grupo familiar, en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 10.592 y ley 13.298). 4) Finalmente, en cuanto al agravio vertido por la amparista en relación a la provisión de un asistente terapéutico para la atención de los menores, durante todo el horario en el cual los mismos no se encuentren en los establecimientos educativos, estimo acertada la decisión adoptada en la sentencia de grado, en tanto supedita dicha provisión al trámite de excepción que la actora deberá instar ante el IOMA, toda vez que, ambos menores discapacitados resultan ser en la actualidad, beneficiarios de dicho Instituto por haber accedido a sendas pensiones sociales a través del IPS. 5) La presente comprende y alcanza a la comuna demandada, pues, el municipio no puede deslindar su responsabilidad, conforme sus respectivas competencias y políticas públicas adoptadas o a adoptarse, debiendo dar efectiva solución a la problemática de autos, con el alcance indicado por la sentencia cuya adecuación postulo, haciendo lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora debiendo rechazarse los recursos deducidos por las codemandadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata (arts. 20 inc. 2, Constitución Provincial, 16 y 17, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). Costas de la instancia a las vencidas (conf. art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). Así lo voto. A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo: Advierto, en la especie, la comprobación de un dato esencial, en tanto se halla debidamente acreditada la grave condición de vulnerabilidad del grupo familiar, circunstancia que me lleva a compartir el examen y solución que propone el magistrado de primer orden. Ello así, toda vez que el enfoque brindado en la intervención precedente se corresponde con la debida protección que amerita la índole de los bienes en conflicto, de conformidad a la inteligencia que ha guiado varios fallos del máximo Tribunal provincial sobre temas análogos (conf. causas A.70.717, "Portillo", sent. del 14-VI-10; A.70.738, "Cruz”, sent. del 14-VII-10, ésta última, por la que se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto contra la decisión de esta Cámara -por mayoría-, de fecha 3-XI-09, causa Nº 9195; y A.69.412, "P.L., J. M.", sent. del 18-VIII-10, respecto de la protección integral que debe garantizarse a las personas con capacidades especiales). Asimismo, resulta acorde con el compromiso que, sobre aquéllos, un temperamento distinto sería susceptible de ocasionar (art. 36, Const. Provincial; arts. VII, IX y XVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 22 y 25, Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 19 y 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 24 inc. 1°, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 10, 11 y 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y arts. 65 23, 24, 26 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño, entre otras normas internacionales que integran el orden jurídico argentino con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22, Const. Nacional). Así lo voto.- A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo: No obstante mis reservas de opinión en relación con la procedencia de la acción intentada, conforme un criterio que vengo sosteniendo desde larga data (conf. mi voto en causa CCALP n° 9195, entre otras) aún en situaciones de vulnerabilidad del grupo familiar, como sucede en el caso, razones de economía y brevedad me conducen a compartir el voto de la Dra. Milanta. Así, informo esa concordancia en los precedentes recientes de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia que cita esa misma intervención (SCBA A.69.412, SCBA A.70.717; y SCBA A.70.738). Por ello, con arreglo a esa doctrina judicial y sin perjuicio de mi íntima reserva, expreso mi voto en acuerdo con la Dra. Milanta y razones concordantes del Dr. Spacarotel. Así lo voto. A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo: I. Contra la regulación de honorarios contenida en el pronunciamiento de grado, el letrado de la parte actora interpone recurso de apelación por considerarlos bajos (fs. 369/370), resultando dicho recurso admisible (art. 57, decreto-ley 8.904/77). II. La regulación de honorarios profesionales del doctor Leandro Mariano García, fue fijada en la suma de pesos 20 Ius arancelarios, con sustento en los arts. 49 y concordantes del decreto-ley 8.904/77. Conforme resultado del pleito, propongo elevar dicho monto a la suma equivalente a 25 Ius arancelarios –PESOS TRES MIL SETENTA Y CINCO ($ 3.075), cfr. Acordada N° 3517, del 25-08-10- (art. 16, inc. e, 49 y concordantes del decreto ley 8.904/77). En consecuencia, propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 369/370 y modificar la regulación de honorarios de fs. 316, votando a la cuestión planteada por la negativa. Así lo voto. A la segunda cuestión planteada, los Dres. Milanta y De Santis adhieren a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. Spacarotel, votando en idéntico sentido. De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente S E N T E N C I A: Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede: 1) Se hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se rechazan los recursos deducidos por las codemandadas Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata (arts. 20 inc. 2, Constitución Provincial, 16 y 17, ley 13.928 -texto según ley 14.192-) y, en consecuencia, se decide: a) Ampliar la condena impuesta a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, para que –coordinada y solidariamente- provean en un plazo que no exceda de los sesenta (60) días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada para la actora y sus tres hijos menores de edad. b) Hasta tanto las codemandadas den cumplimiento a la provisión que se ordena en el apartado anterior, deberán cubrir a su exclusivo costo, dentro de las siguientes 48 horas, el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional, que reúna las condiciones adecuadas para su habitabilidad conforme grupo familiar. c) Adecuar la condena en relación al subsidio alimentario dispuesto por la sentencia de grado, ordenando a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata, que incluyan a la amparista y su grupo familiar, en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 10.592 y ley 13.298). d) Confirmar la decisión adoptada en la sentencia de grado, en tanto supedita la provisión de un asistente terapéutico para la atención de los menores, durante todo el horario en el cual los mismos no se encuentren en los establecimientos educativos, al trámite de excepción que la actora deberá instar ante el IOMA. e) La presente comprende y alcanza a la comuna demandada, debiendo dar efectiva solución a la problemática de autos, con el alcance indicado en los apartados precedentes. 2) Costas de la instancia a las vencidas (art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). 3) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 369/370 y modificar la regulación de honorarios de fs. 316, elevándose los honorarios profesionales del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Leandro Mariano García, a la suma equivalente a 25 Ius arancelarios –PESOS TRES MIL SETENTA Y CINCO ($ 3.075), cfr. Acordada N° 3517, del 25-08-10- (art. 16, inc. e, 49 y concordantes del decreto ley 8.904/77). 4) Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Leandro Mariano García, en la suma de PESOS OCHOCIENTOS ($ 800), monto al que se deberá adicionar el 10% (arts. 10, 15, 31, 54, 57 y concs., dec-ley 8904/77; 12 inc. a) y 16, ley 6716 y modif.). Regístrese, notifíquese, córrase vista al Ministerio Público Pupilar y devuélvase al juzgado de grado oficiándose por Secretaría. Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. María de los Ángeles Martínez. Auxiliar Letrada. Registrado bajo el nº 62 (S).
Suscribirse a:
Entradas (Atom)