Fallo CNCom Popenko de Sajewic

Buenos Aires, 30 de septiembre de 2008. Y VISTOS: 1.) Apeló la Sra. Natalia Popenko de Sajewicz la decisión de fs. 1.093/1.098, mediante la cual se dispuso extenderle la presente quiebra en los términos del art. 160, L.C.Q., al considerar el Magistrado concursal que aquélla integraba la sociedad de hecho fallida. Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 1.110/1.114 y contestados por la sindicatura a fs. 1.129/1.134. La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió en el dictamen de fs. 1.142/1.143, propiciando la confirmación del fallo recurrido. Se agravió la recurrente de lo resuelto en la anterior instancia sosteniendo que la tramitación de su extensión falencial debía haber tramitado en juicio ordinario y no como un incidente dentro de este proceso falencial. Expuso su queja respecto a la denegatoria de su defensa de cosa juzgada con sustento en que el proceso que tramitara por ante el Juzgado del Fuero n° 17, Secretaría n° 34, in re: « J. Sajewicz e Hijos Sociedad de Hecho de Sajewicz de Flores Catalina, Sajewicz Juan y Sajewicz,Pablo José s. Quiebra”; se decretó la falencia anterior de la sociedad de hecho, sin incluirla como socia. Por último, relativizó las medidas probatorias producidas en autos, indicando que nunca había integrado la fallida. 2.) Liminarmente señálase que cuando al tiempo de la declaración de quiebra de la sociedad principal no constituída regularmente no están acreditados los presupuestos que hagan procedente su extensión a los socios, sólo podrá declarase su quiebra una vez que se prueba su calidad de socio y su responsabilidad ilimitada. Es decir, la quiebra personal de los socios sólo podrá serlo en un momento posterior a la quiebra social, pero siempre deberá serlo antes de la conclusión de la quiebra de la sociedad, porque en este supuesto faltaría la quiebra de la sociedad, presupuesto imprescindible de la quiebra por extensión (cfr. Montesi Montesi, Extensión de quiebra, pág. 33). De esta forma, en los casos de la extensión de quiebra a un socio de un ente no regularizado como el caso de que aquí se trata es necesario una sustanciación probatoria importante, siendo para ello adecuado procesalmente su tramitación en principio por vía incidental, a fin de no entorpecer el trámite de la quiebra principal. Lo expuesto no es óbice para sostener que la objeción intentada en punto a que la cuestión debió sustanciarse a través de un proceso ordinario cfr. art. 164, L.C.Q no reviste trascedencia en el sub examine. En efecto, la quejosa consintió las resoluciones dictadas por el a quo a fs. 584/585 y fs. 733/734 respectivamente, que impusieron el trámite conferido a la extensión falencial en el presente expediente, de tal forma mal puede, en esta instancia, atenderse su queja pues en el caso han operado los efectos de la preclusión procesal. A todo evento, señálase que la tramitación seguida en el asunto no afectó el derecho de defensa en juicio de la apelante, quien no se vio privada de ofrecer y producir las probanzas que estimó viables para sustentar su posicionamiento en autos. En consecuencia, no existiendo razones atendibles para que prospere su agravio en este aspecto, se impone su rechazo. 3.) En cuanto al planteo de cosa juzgada, aquélla adujo que la quiebra decretada con anterioridad en el proceso que tramitara por ante el Juzgado del Fuero n° 17, in re: «J. Sajewicz e Hijos Sociedad de Hecho de Sajewicz de Flores Catalina, Sajewicz Juan y Sajewicz Pablo José s. quiebra» haría cosa juzgada en cuanto a los integrantes de la SH que serían, sus hijos, Catalina, Juan y Pablo José, Sajewicz, al no incluirla como socia. Es sabido que la cosa juzgada constituye el efecto natural de toda sentencia firme, porque de ahí emana su imperatividad u obligatoriedad. La propia utilidad de la función judicial del Estado, unida a consideraciones de seguridad jurídica determinan la necesidad de asegurar no sólo la inimpugnabilidad que es propia de un pronunciamiento firme, sino también la consistente en dotar a este último del atributo en cuya virtud su contenido no puede ser alterado en ningún otro proceso ulterior, tornando por lo tanto inadmisible toda nueva discusión o resolución acerca de las cuestiones decididas con carácter firme en el anterior proceso (esta CNCom., esta Sala A, 18.08.05, «Milne Alejandro Sergio c. Diaz Marta Beatriz y otro s. Ejecutivo”. Y estas razones de orden público que informan el principio de la autoridad de la cosa juzgada impiden que, so pretexto del derecho de defensa se alteren los efectos de un fallo firme y consentido. Hecha esa precisión conceptual, es del caso destacar que la defensa bajo análisis debe descansar necesariamente en la inmutabilidad de una sentencia firme, por ende, se requiere que entre el caso resuelto y aquél donde se articula, concurran tres elementos comunes: identidad de sujetos, del objeto y de la causa petendi o título. Pues bien, en la especie, se encuentra incontrovertido que en aquél juicio que tramitó por ante el Juzgado del Fuero n° 17, el decreto de quiebra de la sociedad de hecho fue revocado al prosperar el recurso de reposición por pago del crédito denunciado por el acreedor peticionante (art. 96, L.C.Q), cesando, en consecuencia, la situación jurídica de la fallida y, con ello, su desapoderameinto. Así, la inexistencia de una sentencia firme en aquél proceso constituye un obstáculo insalvable para que prospere su pretensión; máxime cuando como lo sostiene la Sra. Fiscal General en su dictamen, la cuestión debatida en este expediente no fue planteada ni resuelta en aquél proceso falencial que tramitó por ante el Juzgado del Fuero n° 17. En tal contexto, se impone, también, la desestimación del recurso a este respecto. 4.) Cabe abordar seguidamente la cuestión referida a si la apelante integraba la sociedad de hecho fallida o si como progenitoria de los otros tres (3) socios su relación fue producto tan sólo de una relación familiar. De los antecedentes de la causa, surge que con fecha 02.10.02 (véase fs. 48/52) se decretó en autos la quiebra de Sajewicz de Flores Catalina Irene, Sajewicz Pablo José y Sajewicz integrantes de la sociedad «Sajewicz de Flores Catalina Irene, Sajewicz Juan, Sajewicz Pablo José Sociedad de Hecho «. Repárase además que de los elementos probatorios habidos en autos se aprecia que una vez fallecido el cónyuge de la recurrente, esta última pasó a integrar la sociedad antecesora de la fallida «J. Sajewicz e Hijos y Cía SRL» (cfr. testimonio del sucesorio de fs. 143/144, acta de disolución de la sociedad de fs. 549 y de adjudicación de bienes de fs. 520/524),y disuelta aquélla en 1.975 por transcurso del plazo de duración, inmediatamente la sociedad fallida continuó con la actividad de su antecesora, negando aquélla su participación en la nueva sociedad. Sentado todo ello, surge que dos (2) de los fallidos, a saber: Juan y Pablo José Sajewicz, los propios hijos de la Sra Popenko, denunciaron por ante la sindicatura que la sociedad de hecho fallida estaba conformada no sólo con las tres (3) personas físicas respecto de las cuales se extendió la falencia del ente social, sino también por su progenitoria (véanse declaración extrajudicial de fs. 319 suscripta por los hijos de la demandada ante el órgano sindical, donde llamativamente por cierto, ellos mismos refieren la intervención social que le correspondería a su madre. Allí se acompañan además, entre otra documentación descripta, las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias del primero de los nombrados años 1.995, 1.996 y 1.997, ver fs. 326/327 que informan la composición de la sociedad de hecho, con cuatro (4) integrantes, incluída la Sra. Popenko, como así también la razón social y su número de CUIT). Asimismo, Juan y Pablo José Sajewicz al tiempo de brindar explicaciones (véase fs. 782/784 y fs. 785/786), ratificaron sus dichos respecto a que su madre integraba la sociedad (ver respuestas a la interrogación segunda, fs. 782 y fs. 785, respectivamente). El fallido Pablo José Sajewicz, destacó sin embargo, que aquélla «no participaba de las decisiones» y que las ganancias que percibía las usufructuaba su hermana, quien vivía con ella (ver respuesta a la pregunta primera). De sus declaraciones se desprende, también, que la sociedad continuó con la misma actividad que desarrollaba la S.R.L.disuelta por vencimiento del plazo por el que fuera constituida y, que utilizaba las mismas maquinarias como capital de trabajo. Es del caso señalar también, la declaración testimonial de Alberto Eugenio Zunino (ver fs. 723/727), quien se desempeñó como asesor impositivo de la fallida, por un lapso aproximado de diez (10) años. El citado deponente reconoció haber confeccionado materialmente declaraciones impositivas de uno de los fallidos, Juan Sajewicz en especial las de fs. 325/327, donde unilateralmense se informa al Fisco que su madre integraba la sociedad de hecho (ver fs. 724, respuesta a la pregunta sexta). Asimismo, en su declaración sostuvo que la Sra. Popenko sería una de las integrantes del ente, con una participación de un veinte (20) % y, que no asistía a las reuniones sociales (ver fs. 726, pregunta décimooctava). En resumen, dos (2) de los fallidos aparecen como presentándose espontáneamente por ante la sindicatura, denunciando a su madre como integrante de la sociedad principal fallida, tales aseveraciones sólo ratificadas por quien fuera asesor de la sociedad de hecho fallida no revisten entidad suficiente para atribuir, sin más, a la aquí recurrente, la condición de «socia» atribuida por ellos mismos pues, aún sin desconocer que en una sociedad de hecho cualquiera de sus integrantes se halla a cargo de la administración y, que en principio, todos ellos resultan ilimitadamente responsables por los negocios sociales (art. 23 L.S.C), lo cierto es que no existen, al margen de estos dichos, evidencias objetivas y concordantes que demuestren que la progenitora de los fallidos, en algún momento, hubiera ejercitado actos propios de un integrante de la sociedad o recibido sus beneficios. Desde tal óptica, obsérvase que ante la necesidad del ente de obtener un refuerzo de capital de trabajo se recurrió a un préstamo hipotecario que gravó con hipoteca el inmueble indicado en la escritura copiada a fs. 507/519. En dicho instrumento, el Banco de la Nación Argentina efectuó un préstamo a favor de «J. Sajewicz e hijos Sociedad de Hecho de Juan, Pablo y Catalina Irene Sajewicz”; sin mencionar a la recurrente como «socia» y que, si bien esta última tuvo intervención en ese acto resulta de él que puso en garantía de una deuda social la porción indivisa que le correspondía en esa propiedad. De ello, objetivamente solo surge, tal como lo sostiene la Sra Popenko en su descargo, que aquélla ha dado el bien en hipoteca para prestar asistencia a la sociedad integrada por sus hijos a fin de garantizar la obtención de un préstamo, siendo que nada obsta para hipotecar un bien propio en garantía de deudas de terceros (art. 3.121, Cód. Civil), razón por la cual la defensa de la recurrente tiene asidero. Refuerzan el marco fáctico, el hecho destacado por la sindicatura, relativo a que otros ex empleados de la firma, en sus reclamos ante el SECLO, incluyeron a la Sra. Popenko como socia, a la luz de lo que se desprendería del expediente «Sajewicz de Flores Catalina Irene, Sajewicz Juan y Sajewicz Pablo José S.H s. quiebra s. inc. de pronto pago (promovido por Fernandez Ramón, Martel Rosel y Palomino Miguel)» que se ve relativizado por una serie de antecededentes habidos en la causa como ser, las constancias obrantes a fs. 883/876 que dan cuenta de mediaciones laborales obligatorias (SECLO) promovidas por ex dependientes de la sociedad fallida y, en las que los hijos de la demandada exteriorizaron públicamente que el ente estaba conformado sólo por ellos (ver actas de fs. 856, fs. 857, y fs. 871/872). Ello sirve para debilitar la conclusión sindical, máxime, que no puede soslayarse que la recurrente no compareció a la audiencia fijada en esa sede en la causa referida por el funcionario concursal, lo cual no puede conllevar una necesaria presunción (ver fs. 1.037, pto 5, in fine), cuando los otros socios, en audiencias similares obviaron toda referencia a la pretendida calidad de socia de aquélla. Aúnase a ello, también el hecho de que la demandada no aparezca siquiera mencionada en un intercambio epistolar entre sus hijos que en simple copia se aneja a fs. 503/504 a raíz de un conflicto societario suscitado en el año 1.999 (véase fs. 503/504), lo cual permite añadir otra presunción en punto a que aquélla no integraba la sociedad. En función de todo ello, el hecho de que la actividad social se desarrollase en un inmueble cuyo cincuenta (50)% indiviso es de propiedad de la Sra. Popenko y del cual sus hijos también resultan condóminos, que por otra parte es el inmueble donde siempre funcionó la empresa en cuestión, no es elemento suficiente del que pueda extraerse la necesaria existencia de una comunidad de intereses societarios entre sus hijos y su madre. Por otro lado, la participación en las ganancias del veinte (20) % de la recurrente aludida para sustentar su condición de socia ha sido explicada por ésta a fs. 1.112, aludiendo a un arreglo de tipo familiar a los fines del impuesto a las ganancias y a fs. 512, con referencia a otros aspectos de aquél arreglo y, siendo los propios hijos los que la denunciaron en autos, no aportaron ningún elemento probatorio que diera cuenta de que aquélla hubiera efectuado aportes y/o asumido obligaciones sociales. 5.) Repárase y esto se estima importante, que la información que la Afip brindó a fs. 355, donde señaló a la Sra. Popenko como integrante de la fallida y con una participación del veinte (20) % sobre sus utilidades responde, en realidad, a la declaración jurada del impuesto a las ganancias del año 1.997 presentada por Juan Sajewicz, quien habría denunciado a aquélla como socia de la fallida principal, por ende, debe relativizarse dicho informe a los fines que nos ocupan. En el contexto descripto, más allá de las afirmaciones que ha hecho la sindicatura, la participación de la apelante en la sociedad quebrada que aparece en los informes brindados por la AFIP, donde a fs. 695, fs. 700 y fs.703, donde aparecen declaraciones juradas correspondientes al impuesto a las ganancias de aquélla, correspondientes a los años 1.995, 1.996 y 1.997 (véase informe de fs. 693/706 elaborado por el organismo fiscal a requerimiento de la sindicatura), en las que surgiría su participación en empresas o actividades con la expresa indicación del CUIT de la fallida (30502538817), no son datos que reflejen necesariamente que la demandada haya integrado, efectivamente, la sociedad. Máxime si no se ha demostrado que aquélla hubiera efectuado aportes para aplicarlos al giro negocial del ente, recaudo esencial para admitir la existencia del contrato de sociedad a su respecto. Tampoco la circunstancia de que en el padrón único de contribuyentes figure la sociedad fallida inscripta desde el año 1.975, como «J. Sajewicz e hijos de Sajewicz Catalina, Sajewicz Pablo José y Sajewicz Juan y otro”; predica asertivamente de que el cuarto integrante del ente sea la recurrente. Basta a ese fin señalar que al prestar su testimonio el asesor impositivo de la sociedad quebrada (ver respuesta a la pregunta quinta), sostuvo que también, en su momento, integraba la fallida el Sr. Alejandro Czyley (ver fs. 724), por lo que tal constancia fiscal no es relevante para la solución del caso. En consecuencia, no se advierte allegados en el expediente indicios suficientes y concordantes que permitan siquiera afirmar con la certeza que es de menester a los fines del pronunciamiento pretendido que la recurrente fuese socia de la fallida, a los fines de extenderle la quiebra refleja de la sociedad principal en los términos del art. 160, L.C.Q. 6.) Así las cosas, oída la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocar la resolución recurrida y, en concordancia con ello, dejar sin efecto la falencia decretada respecto de Natalia Popenko de Sajewicz en virtud de lo expuesto precedentemente. Notifiquese a la Sra. Fiscal General en su despacho y oportunamente devuélvase a la anterior instancia encomendándose al Juez a quo disponer las notificaciones del caso. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kolliker Frers. Ante mí: Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. 1146/1150 de los autos de la materia

Profesora Carmen Boldo Roda - Jaume I

LAS PRESTACIONES ACCESORIAS EN LA SOCIEDAD PROFESIONAL

Carmen Boldó Roda

Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Jaume I

Magistrado Suplente en la Audiencia Provincial de Castellón

Índice: I. Articulación jurídica de la prestación de actividad. II. Régimen jurídico aplicable a la prestación de actividad profesional a través de mecanismos societarios. III. Las prestaciones accesorias 1. Naturaleza jurídica. 1.1 Características comunes a toda prestación accesoria. 1.2 Características específicas de la prestación de actividad a una sociedad profesional. 2. Otras prestaciones frecuentes en la práctica societaria profesional. 3 Contenido. 3.1 Cumplimiento. 3.2 Incumplimiento. 4. Remuneración. 4.1 Régimen legal de la participación en los resultados sociales. Adaptación a las sociedades profesionales. 4.2 La regulación contractual o estatutaria. 5. Transmisión. IV. Conclusiones.

1. ARTICULACIÓN JURÍDICA DE LA PRESTACIÓN DE ACTIVIDAD

Como en cualquier otra sociedad, la principal obligación de los socios es su obligación de aportar, la cual se configura como presupuesto jurídico para adquirir la condición de socio. La obligación de aportación puede consistir en dinero, bienes o industria (art. 1665 CC). La aportación de dinero o bienes no ofrece ninguna particularidad cuando se aplica a sociedades profesionales. Especial consideración merece, sin embargo, la aportación de actividad de los socios profesionales. Dado que las sociedades profesionales se constituyen para el ejercicio en común de una profesión, la prestación de actividad de sus miembros constituye la aportación principal.¹

En consecuencia, para que una sociedad sea profesional es necesaria la presencia de socios debidamente cualificados que se comprometan a ejercer en su seno la profesión liberal que constituya su objeto social. La prestación de actividad puede configurarse como una obligación de medios o como una obligación de resultado.²

-obligación de medios: lo normal es que el socio se comprometa a prestar a la sociedad sus servicios profesionales sin consideración a un resultado predeterminado, lo que responde a su carácter de sociedades de trabajo en común, en las que el riesgo se comparte entre los socios.

-obligaciones de resultado: es atípico pero se puede configurar la prestación del socio como obligación de resultado o de obra: p. ej. Abogado que elabora un número determinado de informes.³

Esta calificación se refiere a la relación entre el profesional y la sociedad de la que forma parte y no prejuzga el carácter de la obligación asumida por la sociedad frente al cliente.⁴

Ahora bien, la prestación de actividad del socio profesional a favor de la sociedad profesional se articula a través de distintos mecanismos societarios, dependiendo del tipo social que haya adoptado.

-En los personalistas se articula como prestación de industria, suficiente como para que el profesional adquiera la condición de socio, sin perjuicio de que también pueda realizar otras aportaciones.

-En los capitalistas, en los que está prohibida la aportación de industria (incapacidad de la aportación de industria de servir de garantía a los acreedores), la prestación de servicios no puede ser objeto de aportación social en sentido técnico-jurídico; el mecanismo societario que en este caso la encauza son las prestaciones accesorias, que no otorgan la condición de socio sino que, por el contrario, la presuponen. En estos tipos sociales la condición de socio profesional tiene como presupuesto ineludible la aportación de capital.

También pueden prestarse servicios a la sociedad como profesional no socio, bien como trabajador, esto es, sometido al régimen de derecho laboral, bien como asociado, es decir, a través de un contrato de arrendamiento de servicios.⁵

2. REGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA PRESTACIÓN DE ACTIVIDAD PROFESIONAL A TRAVÉS DE MECANISMOS SOCIETARIOS.

La articulación de los servicios profesionales a través de cualquiera de los dos mecanismos societarios convierte a la prestación de actividad en una obligación societaria. El socio la asume como socio y no como tercero. Forma parte del complejo de derechos y deberes que integran la condición jurídica de socio. Por lo tanto su régimen jurídico será el propio de las obligaciones sociales, lo que implica que su disciplina legal será la siguiente⁶:

1. Normas del Derecho de Sociedades.

Sociedades personalistas: normas aplicables a la prestación de servicios por parte de los socios a la sociedad, como son, fundamentalmente, los art. 1683 CC y 138 C de C que imponen una prohibición de competencia a los socios.

Sociedades capitalistas: arts. 9.l) LSA y 22 y siguientes LSRL en la medida que la prestación de actividad se articula a través de prestaciones accesorias.⁷

Serán aplicables las normas referidas a la obligación de aportación cuando no respondan a particularidades propias de la aportación de dinero o bienes como integrantes del capital social como las referidas a la responsabilidad por la realidad y valoración de las no dinerarias, el desembolso, etc. Hay muchas normas que son directamente aplicables a la prestación de actividad, como los artículos 1707 CC y el 218 C de C, ambos referidos a las consecuencias del incumplimiento de la obligación asumida por los socios.

Además existen preceptos societarios que sin estar referidos específicamente a las aportaciones sociales han de aplicarse a la prestación de actividad. Por ejemplo, el carácter personalísimo de la prestación de actividad condiciona la aplicación de los preceptos relativos a la condición de socio (art. 24 LSRL). Lo mismo ocurre con las normas referentes a la modificación de estatutos en la medida que la obligación de actividad implique una modificación de la escritura social.⁸

2. Normas generales sobre obligaciones contractuales, especialmente las referidas a obligaciones de hacer (arts. 1.098, 1.151.2º, 1.161 CC etc.)

La insuficiencia de las normas societarias para regular la prestación de actividad de los socios obliga a acudir a las normas generales sobre obligaciones y contratos, que dado su carácter general son aplicables también al contrato de sociedad.

3. Normas que derivan del objeto particular de la obligación.

Teniendo en cuanta que la prestación de servicios profesionales debe calificarse, en general como un arrendamiento de servicios, serán aplicables a la prestación de actividad a favor de la sociedad por parte de los socios las normas previstas para dicho contrato.⁹ En los casos en los que se trate de una prestación de resultado y por lo tanto se califique como contrato de obra, habrán de aplicarse las normas correspondientes. No procederá la aplicación de la regulación completa de estos contratos, sino tan sólo de las normas las que disciplinan la prestación debida. No obstante, la regulación del contrato de servicios en el Código Civil es obsoleta e incompleta, por lo que habrá que acudir a la doctrina sobre el mismo para aplicarla analógicamente a la prestación de actividad en sociedad.

4. Por último, toda esta disciplina habrá de adecuarse a los pactos que voluntariamente hayan estipulado las partes en la escritura social.

3. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.

La prohibición legal de la aportación de industria en las sociedades capitalistas se justifica por la función que en este tipo de sociedades desarrolla el capital social: ser la única garantía frente a los acreedores sociales, dada la falta de comunicación entre el patrimonio social y el personal de los socios. Esta garantía se ampara con principios como el de efectividad y el de integridad, que protegen el capital social. Por tanto sólo pueden formar parte del capital social los bienes o derechos susceptibles de una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.¹⁰ La aportación de servicios no es idónea para formar parte del capital social, ya que se trata de actividades personales que además se efectúan de forma continuada mientras dura la vinculación del socio con la sociedad. En consecuencia no puede aportarse trabajo o servicios futuros, aunque si pueden prometerse como prestación accesoria, no integrada en el capital social. Vamos a analizar el régimen jurídico de las prestaciones accesorias en aquello que sería aplicable a su contenido como prestación de actividad en una sociedad profesional anónima o limitada, con las especialidades que establece la Ley de Sociedades Profesionales.¹¹

1. Naturaleza Jurídica.

Tanto en la sociedad anónima como en la sociedad de responsabilidad limitada, la extensión de los derechos y obligaciones que integran la cualidad de socio se mide con criterios capitalistas. Así, el riesgo asumido por cada socio queda limitado a la aportación patrimonial que debe realizar como contraprestación a las acciones o participaciones que hubiera asumido. No obstante, los estatutos pueden prever que, además de las aportaciones de capital, todos o algunos de los socios se obliguen a realizar otras aportaciones patrimoniales que reciben la denominación de “prestaciones accesorias”. Son prestaciones accesorias a la condición de socio, que se obtiene en virtud de adquisición originaria o derivativa de acciones o participaciones cuyo importe debe ser desembolsado, resultando ser la obligación principal del socio. Deben ser expresamente deben contemplarse de forma autónoma en los estatutos, distinguiéndose así de los meros deberes de colaboración o de conducta derivados de la obligación general de obrar en todos los contratos conforme a la buena fe (arts. 1258 CC y 57 C de Co).¹²

Se trata de obligaciones sociales, es decir, que forman parte del contenido obligatorio del contrato de sociedad que no se diferencian conceptualmente de las aportaciones (en sentido amplio)¹³ dado que la prestación accesoria se realiza en aras del fin común, pero que al constituir su contenido el típico de un contrato sinalagmático (en nuestro caso de prestación de servicios o más raramente de obra) requieren una regulación más compleja que la que proporciona la regulación societaria de las aportaciones.

Las prestaciones accesorias canalizan el ejercicio colectivo de la actividad profesional y además permiten que el Colegio profesional lleve a cabo el control que le corresponde, ya que imponen, en el supuesto de que la sociedad profesional adopte la forma de anónima, la nominatividad de las acciones a las que van aparejadas (art. 52 LSA) y por tanto la identificación de los accionistas.¹⁴ Y ello sin perjuicio de las disposiciones normativas que prevén la inscripción de su composición subjetiva en un Registro Profesional de orden corporativo, que habrá de mantenerse al día registrándose los cambios que se produzcan (art. 8.4 LSP).

En las prestaciones accesorias consistentes en la aportación de actividad a una sociedad profesional, pueden destacarse características que son generales de todas las prestaciones accesorias y algunas específicas que provienen de su particular naturaleza y de las previsiones contempladas para ellas en la LSP.

1.1 Características comunes a toda prestación accesoria:

1º) Son accesorias a la condición de socio en el sentido de que no puede estar obligado a realizar prestaciones accesorias quien no es socio. La obligación de realizar prestaciones accesorias tiene un origen negocial, pero es un pacto que necesariamente se debe de incluir en los estatutos. De esta manera forma parte del contrato de sociedad y constituye una estricta obligación social. El vínculo derivado de las prestaciones accesorias obliga a quien es socio y tan solo en cuanto mantenga su condición de socio.¹⁵

2º) Son obligaciones específicas, y por lo tanto con causa diferente a los deberes generales de conducta del socio que se conocen como deberes de fidelidad o de lealtad.

3º) Permiten a los socios contribuir al fin común sin someter su aportación al régimen del capital establecido en beneficio de los acreedores sociales. No están sometidas, por tanto, a la prohibición de restitución de las aportaciones, ni a los límites previstos con relación al contenido de las aportaciones sociales.¹⁶

4º) Han de figurar en los estatutos sociales y han de ser descritas de modo suficiente para considerarlas determinadas o determinables. Pueden incluirse en el momento fundacional de la sociedad o posteriormente, mediante modificación estatutaria. Se deberá mencionar el contenido concreto y determinado de prestación comprometida, el sujeto pasivo de la obligación, es decir el socio o socios obligados, y en su caso, la remuneración, si se ha pactado que tengan carácter remunerado.

7º) La realización de aportaciones al patrimonio social de forma voluntaria por los socios y sin base obligatoria en los estatutos sociales no constituye prestaciones accesorias.

6º) A diferencia de los pactos parasociales, su inclusión en los estatutos no genera una sociedad interna entre los socios y la sociedad. En el supuesto de pactos parasociales los socios no quedarían vinculados como socios, sino como terceros.¹⁷ Sin embargo, en el caso de las prestaciones accesorias, la relación entre la sociedad y los socios resta unitaria.

1.2 Características específicas de la prestación de actividad a una sociedad profesional:

1º) La cuestión de la accesoriedad.

Las prestaciones accesorias son obligaciones sociales estatutarias patrimoniales asumidas por todos o algunos de los socios que se añaden a la obligación ineludible de realizar la aportación social, y que pueden tener por objeto cualquier prestación de dar, hacer o no hacer (art. 36.1, párr. 2º LSA y 22 LSRL). No tienen la consideración técnica de aportación social y por ello no atribuyen la condición de socio al sujeto obligado a su cumplimiento que, en consecuencia no recibe acciones ni participaciones sociales. Se configuran como obligaciones sociales accesorias de la obligación principal de aportar capital. Ello significa que sólo quien ya es socio, por haber efectuado aportaciones adecuadas para integrar el capital social y recibido en contrapartida acciones o participaciones sociales, puede asumirlas.¹⁸ La accesoriedad no afecta al carácter social de la obligación, permitiendo así que el socio profesional vincule su actividad profesional a la sociedad a través de una técnica típicamente societaria frente a otros posibles mecanismos de vinculación extrasocietarios como el contrato de trabajo o el de servicios.

Sin embargo en el caso de las sociedades profesionales, se trataría de una accesoriedad puramente legal,¹⁹ pues dada su importancia en el desenvolvimiento del objeto social de facto estas prestaciones constituyen en realidad la verdadera causa de participación de los socios profesionales.²⁰ Así la LSP, las impone ex lege a los socios profesionales, siempre que se respete su naturaleza, que implica que sólo pueden realizarlas quienes ya son socios en virtud de una aportación de capital.²¹ En este sentido, el art. 17.2 PLSP señala que “Las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad social que constituya el objeto social.”

2º) Su carácter remunerado.

Estas prestaciones accesorias serán remuneradas, pues los profesionales desarrollan su actividad en la sociedad profesional normalmente como único medio de vida, por lo que es necesaria una distribución periódica y adecuada durante la vida de la sociedad. En este sentido la LSP señala en su art. 10 que lleva como rúbrica participación en beneficios y pérdidas “1. El contrato social determinará el régimen de participación de los socios en los resultados de la sociedad o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada ejercicio. A falta de disposición contractual, los beneficios se distribuirán, y cuando proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la participación de cada socio en el capital social. 2. Los sistemas con arreglo a los cuales haya de determinarse periódicamente la distribución del resultado podrán basarse en o modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario en estos contratos que el contrato recoja los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables. El reparto final deberá en todo caso ser aprobado o ratificado por la junta o asamblea de socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluida dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales voto.” Dichas previsiones podrán ser asimismo de aplicación al reparto de aquella fracción de los beneficios que pueda reservarse en las sociedades de capital para retribuir las prestaciones accesorias ya que se trata del mecanismo por medio del que se articula la prestación de servicios a la sociedad por parte de los socios profesionales en las sociedades profesionales de tipo capitalista. Así, el art. 17.1.f) LSP recoge la posible aplicación del art. 10.2 LSP al régimen de retribución de las prestaciones accesorias.

La retribución de las prestaciones accesorias, en el caso previsto en esta última norma sería “determinable” debiendo de estar a los criterios generales del Código Civil sobre determinación del objeto de las obligaciones.²² Sin embargo, en el supuesto de remuneración determinable es imprescindible que el señalamiento de la retribución no se deje al arbitrio de uno de los sujetos de la obligación, entre los que se encuentran los órganos de la sociedad. Ello parece algo contradictorio con el encargo que la norma hace a la Junta General de aprobar la distribución de la fracción del beneficio reservada para la retribución de las prestaciones accesorias, si es que el contrato social contiene la reserva de un porcentaje de los beneficios para ello. Podría pensarse que este tipo de compensación supone que la satisfacción de la retribución depende de la voluntad de la sociedad que, a través de la Junta, decide libremente cuál es el porcentaje de los beneficios repartibles sobre el que se calcula la cuota correspondiente a la retribución de la prestación accesoria.²³ Sin embargo, el rechazo a esa modalidad de retribución representa una visión excesivamente restrictiva y se opondría a la necesaria flexibilización que debe presidir la utilización que los socios hagan de la libertad de pactos estatutarios²⁴, además de que en el supuesto que nos ocupa, gozaría de apoyo positivo al estar contemplado expresamente en la norma transcrita.

3º) Se trata de una prestación de tracto sucesivo.

No se produce en un momento único, sino que su duración se prolonga en el tiempo, a lo largo de toda la participación del socio en la sociedad. Esta ejecución de tracto sucesivo obliga a valorar la participación del socio y la cuota de participación de las ganancias sociales que deba corresponderle.

4º) Se trata de una prestación personalísima.

Es cada socio profesional quien debe prestar personalmente sus servicios a los clientes. La sociedad sólo representa el punto de conexión de la relación jurídica. Ello se manifiesta en la obligación que para los socios establece el LSP de asumirlas (art. 17.2 ) y en la intransmisiblidad de la condición de socio profesional que con carácter general (salvo consentimiento de todos los socios profesionales o previsión contractual del acuerdo de la mayoría de ellos) establece el art. 12 LSP.

2. Otras prestaciones frecuentes en la práctica societaria profesional.

El contenido típico de la obligación asumida por los profesionales en las sociedades profesionales es la prestación de sus servicios. Se plantea la posibilidad de configurar como aportaciones el nombre civil del profesional y la clientela, que presentan una importancia económica fundamental en el ámbito de las sociedades profesionales.²⁵

Cuando se alude a la aportación del nombre se hace referencia al hecho que una persona aporta a una sociedad su crédito personal,²⁶ esto es, su buen nombre en el mundo de los negocios para que sea utilizado en la sociedad, la cual se beneficiaría del prestigio profesional de esa persona,²⁷ lo que actúa también como condensador de clientela. Normalmente, esta cesión dará lugar si así se pacta a que el socio de reconocida fama que presta los servicios a la sociedad reciba una participación superior al valor proporcional de su aportación efectiva.²⁸ Pero si la cesión del uso del nombre no va acompañada de una efectiva participación en la actividad social, el interés de los terceros puede verse defraudado ya que el cliente se crea una falsa representación de los profesionales que trabajan en la sociedad. Otra cosa es que el nombre se utilice para distinguir la actividad de la sociedad profesional. Parece entonces que su viabilidad debe juzgarse a partir del derecho de los signos distintivos y más en concreto del nombre comercial, para el que no rige el principio de veracidad vigente en materia de denominaciones sociales.²⁹ En ambos casos su cesión podrá dar lugar al aumento del valor de las prestaciones accesorias asumidas por el socio aportante.³⁰

Con respecto a la aportación de clientela, se hace referencia al hecho de que la clientela anteriormente vinculada a un profesional pase, por iniciativa de este, a constituir o engrosar la clientela de la sociedad. La libertad de elección de que dispone el cliente hace que la clientela no sea un bien del que pueda predicarse su apropiación. De ahí que su aportación entrañe dos obligaciones por parte del aportante: debe comunicar a su clientela el abandono de su ejercicio individual y su nueva posición como miembro de una sociedad profesional, invitándole a que se dirija a esta y, por otra el compromiso de no entrar en competencia con la sociedad. Aunque su configuración como aportación no es una cuestión pacífica en la doctrina, parece que el valor que supone para la sociedad podría asimilarse al que representan el trabajo o los servicios. En consecuencia debería entenderse como aportación de industria, siempre que se acepte un sentido amplio de la misma comprensivo de cualquier prestación de hacer o no hacer.³¹ En las sociedades de capital, los socios, al especificar el régimen de las prestaciones accesorias en los estatutos sociales tendrán en cuenta al valorar la prestación de servicios profesionales asumida por el socio, no solo la actividad profesional a realizar y su intensidad, sino también la posible expectativa de ganancia superior al trabajo que personalmente realizará, en concreto por la clientela que atraiga a la sociedad, lo que justificará que se establezca una remuneración mayor.³²

3. Contenido.

1. Cumplimiento.

En general, debe considerarse que el profesional ha cumplido cuando despliega su actividad de acuerdo con las exigencias derivadas de su lex artis profesional en los términos previstos en el contrato social y demás pactos existentes entre las partes. La determinación de si ha existido o no incumplimiento se traslada al examen de la diligencia o negligencia profesional.³³ Si por el contrario el profesional asume una obligación de resultado para con la sociedad sólo se considera que hay verdadero cumplimiento cuando con independencia de la actividad realizada se ha obtenido el resultado También en este caso forma parte del contrato una actividad diligente pero a diferencia de la de medios no agota el contenido de la obligación, cuyo objeto es la obtención del resultado debido.³⁴ La prestación de servicios profesionales que realiza el profesional a través de la sociedad debe asimismo sujetarse a las normas y principios deontológicos de la profesión, a los que existe pleno sometimiento no obstante la forma social empleada.

Si como ocurre en el caso de aportación de actividad a una sociedad profesional las prestaciones accesorias son remuneradas y de tracto sucesivo a cargo del socio, lo normal es que el cumplimiento de tal obligación se realice bajo la forma de un contrato obligatorio entre la sociedad y el socio porque, en tales circunstancias, es imprescindible la regulación de los derechos y deberes de las partes y no es suficiente la descripción estatutaria de la obligación asumida por el socio profesional. En consecuencia, habrá de considerar celebrado explícita o implícitamente un contrato de intercambio entre la sociedad y el socio y serán aplicables las normas relativas a ese contrato. Si lo que se ha pactado es que el socio trabajará para la sociedad, su relación se regirá por las normas del derecho laboral (contrato laboral común o contrato de alta dirección según los casos). Si el socio “controla” la sociedad porque ostenta una participación elevada en el capital social y, por tanto, no existe dependencia (art. 1 LET), habrá que considerar que existe un contrato de arrendamiento de servicios entre la sociedad y el socio.³⁵

Se ha discutido si la aplicación de las normas del tipo contractual de que se trate es directa o analógica La aplicación solo analógica se justificaría por la necesidad de hacer prevalecer las especialidades de la relación societaria que da causa a la atribución patrimonial. Sin embargo hay que tener en cuenta que la concreción de las obligaciones y deberes de las partes no deriva del contrato de sociedad sino del contrato obligatorio celebrado entre el socio y la sociedad. Así, la aplicación de las normas del contrato concreto es directa cuando la prestación accesoria se haya articulado a través de un contrato obligatorio. Por el contrario, deben aplicarse directamente las normas societarias y sólo analógicamente las normas del contrato de que se trate en el grupo de casos en los que la prestación accesoria no se atribuya a la sociedad a través de la celebración de un contrato obligatorio entre la sociedad y el socio.

Por lo tanto en el supuesto de prestación accesorias en la sociedad profesional, que son remuneradas y tienen carácter de tracto sucesivo, la posición del socio es de contraparte de la sociedad con los derechos y obligaciones que le correspondan de acuerdo con la legislación aplicable al contrato de que se trate (de trabajo, de arrendamiento de obra o de servicios) Habrá que tener en cuenta que el contrato se ha celebrado entre partes vinculadas y como consecuencia del carácter del socio obligado a la prestación. La principal consecuencia es la intensificación de los deberes de buena fe en la ejecución e integración de ese contrato, que se refleja fundamentalmente en las posibilidades de terminación unilateral del contrato por parte del socio y, en general en la obligación para el socio de tener en cuenta los efectos que el ejercicio de sus derechos en relación con ese contrato pueda tener sobre la relación societaria. En conclusión, el régimen de la prestación accesoria vendrá determinado por el tipo contractual que típicamente resulta aplicable a un contrato en el que la prestación accesoria fuera la prestación característica del mismo.³⁶

De esta forma, los problemas relativos al cumplimiento de la obligación del socio de prestar su actividad profesional se diluyen en problemas generales del derecho de sociedades. Si el socio cumple, el problema es la valoración de la actividad y en consecuencia, determinar la participación que le corresponda en los beneficios sociales. Si el socio incumple o cumple defectuosamente, los problemas se remiten a la exclusión de los socios o a los mecanismos contractuales a disposición de los demás para solucionar ese incumplimiento.³⁷ Un tratamiento específico exige el alcance de la obligación de prestar su actividad que pesa sobre la sociedad profesional: si está obligado a prestarla en régimen de exclusividad o dicho de otro modo, si pesa sobre él una prohibición de competencia.

Así, la cuestión aparece clara en el ámbito de las sociedades personalistas, toda vez que el legislador prohibe al socio industrial dedicarse a actividades concurrentes con la sociedad (arts. 1683 CC y 137 C de C).

En las sociedades profesionales de tipo capitalista, el socio canalizará su ejercicio profesional a través de una prestación accesoria, respecto de la que no se establece ninguna obligación legal de concurrencia. Es más, un posible objeto de las prestaciones accesorias es la obligación de no hacer competencia a la sociedad. Ahora bien, si no se ha establecido una prestación accesoria con este contenido y tampoco ha sido objeto de regulación por las partes cabe plantearse si rige una prohibición de competencia.³⁸

A favor de la prohibición, siempre con carácter dispositivo,³⁹ se ha alegado:

1. El deber de fidelidad del socio, que le impone una colaboración para el desenvolvimiento del objeto social.⁴⁰

2. La prohibición de concurrencia establecida normalmente para los administradores, que es trasladable a los socios que ejercen su profesión en sociedad a través de prestaciones accesorias siempre que de éstas no resulte lo contrario, y cuya infracción lleva aparejada como regla general la indemnización de daños y perjuicios

3. Los llamados “deberes accesorios de conducta” que integran el contenido de las obligaciones que pueden concretarse en el deber de no concurrencia cuyo origen, a falta de pacto o precepto legal se encuentra en el principio de la buena fe.

4. La justificación última se encuentra en la necesidad de preservar la protección del derecho de la sociedad sobre su clientela frente al peligro que representan los socios profesionales, ya que aunque la relación profesional se formaliza entre el cliente y la sociedad, la prestación la ejecuta el socio profesional que ante el cliente personifica a la sociedad.⁴¹ El profesional tiene un contacto directo con el cliente, y por otro lado, un conocimiento de la sociedad y de la clientela que le sitúan en una posición privilegiada lo que provoca especial peligrosidad de su competencia a la sociedad.

La PALSP⁴² dejaba la regulación de la prohibición de competencia a la voluntad de las partes si bien la imponía en defecto de pacto en su art. 8.2 “Salvo disposición contraria del contrato social, se entenderá que la aportación de actividad de los socios profesionales se concierta con carácter exclusivo y que no da derecho a otras retribuciones que las previstas en el art. 9 (referido a la participación en beneficios y pérdidas) añadiendo el punto 3 que “lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación cuando la aportación de servicios profesionales se instrumente a través de prestaciones accesorias.” Sin embargo, el contenido de este precepto ha desaparecido en el texto definitivo de la LSP, por lo que habremos de estar a lo pactado y en su defecto a favor de la prohibición por las razones alegadas.

2. Incumplimiento.

El contrato social puede prever toda una amplia variedad de sanciones ante el incumplimiento del socio, desde el apercibimiento por parte del órgano directivo hasta la exclusión de la sociedad. La sociedad dispone además de una acción de cumplimiento para exigir que la prestación se ajuste exactamente a lo prometido por el socio. En ocasiones las sanciones de la sociedad al socio podrán calificarse como cláusulas penales siendo aplicables los arts. 1.152 y 1.155 CC. Así la pena sustituirá a la indemnización de daños salvo pacto en contrario; la sociedad no podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, salvo que esa facultad le haya sido claramente otorgada. Tampoco el socio podrá eximirse del cumplimiento de la obligación mediante el pago de la pena, salvo que se hubiera reservado ese derecho.⁴³ Dentro de las sanciones aplicables al socio incumplidor merece destacarse su exclusión de la sociedad.

El incumplimiento voluntario de la prestación accesoria es causa de exclusión (art. 98 LSRL), y puede pactarse que lo sea también el incumplimiento por causas no imputables al socio lo que demuestra que la exclusión no es una sanción sino una medida de defensa de la sociedad. Además se aplicarían las normas reguladoras del contrato que constituye la prestación accesoria. (P. ej. El socio si el socio ha celebrado un contrato de trabajo con la sociedad en cumplimiento de lo previsto en los estatutos sociales respecto de las prestaciones accesorias e incumple las obligaciones derivadas de dicho contrato –falta reiteradamente al trabajo, por ejemplo- la sociedad podrá resolver el contrato de trabajo (despido improcedente) y podrá aplicar las consecuencias societarias (exclusión del socio que ha incumplido una obligación que asumió frente a la sociedad en forma de prestación accesoria). En sentido opuesto, también se regirán por las normas del contrato de que se trate las obligaciones de la sociedad y por tanto, ante el incumplimiento de la sociedad de su obligación de retribuir las prestaciones accesorias, el socio tendrá a su disposición las acciones por incumplimiento de cualquier contratante, (art. 1124CC) aunque matizadas por el deber de lealtad del socio, además de las acciones que le correspondan en su condición de socio.

La imposibilidad de la prestación se rige por las reglas generales y dará lugar a la extinción de la obligación de socio. Dado el carácter no sinalagmático del contrato de sociedad, la imposibilidad no dará derecho a los demás socios a incumplir sus propias obligaciones.

4. Remuneración.

4.1 Régimen legal de la participación de los socios en los resultados sociales. Adaptación a las sociedades profesionales.

La remuneración de la prestación de actividad en las sociedades profesionales de tipo capitalista se regula por el sistema de remuneración previsto para las prestaciones accesorias. El legislador no establece ninguna pauta legal específica para aquellas prestaciones accesorias que consistan en una prestación de facere, por lo que no existe posibilidad de conflicto con el régimen legal que afecta de modo especial a la remuneración de la prestación de actividad. Por ello nos remitimos a los trabajos sobre remuneración de prestaciones accesorias en general.⁴⁴

El régimen específico de remuneración de la prestación de actividad en la LSP se establece en su art. 10, transcrito anteriormente, que lleva como rúbrica participación en beneficios y pérdidas que por remisión del art. 17.1 f) puede aplicarse asimismo a la retribución de las prestaciones accesorias de los socios profesionales.⁴⁵

Se trata con esta solución, a nuestro entender de resolver la cuestión que se plantea cuando las diferentes aportaciones de los socios no son equiparables. En ese sentido, un reparto que tuviera únicamente en cuenta el trabajo o el capital aportados, acabaría por lesionar el interés de una parte de los socios. Además, hay que tener en cuenta que en este tipo de sociedad, el capital humano aportado tiene un valor muy superior a las aportaciones de capital físico.⁴⁶ La LSP permite remunerar separadamente el trabajo y el capital. Se permite deducir sobre el conjunto de beneficios sociales un determinado porcentaje para la remuneración del capital. Esta parte de beneficios retirados se repartirán en proporción a la parte del capital que ostente cada uno de los socios. El resto de los beneficios se destinará a remunerar la actividad de cada uno de los miembros. Se concilian así los intereses de ambos tipos de aportaciones, asegurando por un lado la remuneración correcta del capital y del trabajo aportado.

4.2 La regulación contractual o estatutaria.

a) Límites a la autonomía de la voluntad de los socios.

El LSP establece en su art. 10 una regla autorizativa, en virtud de la cual se permite que los estatutos encomienden a la mayoría como ha de hacerse el reparto en cada ejercicio. Se supera de este modo la prohibición contenida en el art. 1690 del CC, pero aplicable a todo tipo social, que impide confiar al arbitrio de una parte (es este caso, la mayoría) el reparto de pérdidas y ganancias.

Se adoptan dos tipos de cautelas:

1ª) Los estatutos sociales deben fijar con suficiente objetividad los criterios generales con arreglo a los cuales debe determinarse el reparto (facturación, aportación de clientes, capital reputacional, etc.). Dentro de esas bases generales debe entenderse que las reglas estatutarias podrán remitir a la Junta de socios la determinación de las cuotas de participación en resultados, siempre y cuando ésta proceda de manera equitativa, fundando así la posibilidad de su impugnación judicial cuando tal equidad hubiese estado ausente.

2ª) La segunda garantía es que, en cualquier caso, el acuerdo de reparto debe estar respaldado al menos por la mayoría absoluta del capital social incluyendo dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.

Ambas cautelas parecen correctas ya que garantizan la protección de las minorías frente a la arbitrariedad y abuso de las mayorías.⁴⁷

Si la sociedad profesional adopta la forma de SRL, hay que tener en cuenta el límite que a la autonomía de la voluntad impone el art. 23 LSRL respecto a que la cuantía máxima de la retribución con la que pueden remunerarse las prestaciones accesorias no puede exceder en ningún caso el valor que le corresponda a la prestación. Esta prohibición constituye un límite a la posibilidad de remunerar a los profesionales por encima del valor de mercado de su prestación.⁴⁸ La ratio de esta prohibición legal es impedir que por esta vía se efectúe un reparto encubierto de beneficios, y con ello se produzca un aguamiento del capital social. El problema práctico que se plantea es determinar cuál es el valor que corresponde a la prestación. Esa dificultad se acentúa en el ámbito de los servicios profesionales, al no existir un valor de mercado preciso que permita comparar la remuneración prevista por la sociedad. Como no existen criterios de valoración el Registrador no podrá denegar la inscripción, por lo que la tutela de terceros por aguamiento del capital únicamente podrá venir por vía judicial. La conclusión que puede extraerse es que, pese a los términos imperativos del art. 23 LSRL, el legislador ha abdicado de un control efectivo de la cuantía de la retribución en prestaciones accesorias⁴⁹, lo que en definitiva priva de un valor efectivo a dicha prohibición. En el ámbito de los servicios profesionales siempre podrá justificarse cualquier remuneración como adecuada al valor de mercado de la prestación. Además, si los criterios para la remuneración son fijados en los estatutos, con el consentimiento de todos los socios no parece que la prohibición del art. 23 LSRL pueda tener interés.

b) Criterios para la remuneración de la actividad de los socios.

Una política retributiva correcta es un valioso instrumento de gestión para una sociedad profesional. Existen diversos modelos contractuales para retribuir la prestación de servicios bien a través del cauce de la remuneración de las prestaciones accesorias, bien mediante el reparto de los beneficios.⁵⁰

1. Retribución igualitaria de la actividad de cada uno de los socios.

La ventaja principal de este sistema es el principal ahorro de los costes en la toma de decisiones relativa a la determinación de la retribución de cada profesional. Por el contrario, su mayor inconveniente es la falta de incentivación del esfuerzo individual, al no compensar resultados, tiempo de dedicación, formación profesional, etc.

2. Criterio de antigüedad.

Supone compensar principalmente a los profesionales que llevan más tiempo en la sociedad frente a los más modernos. Entre sus ventajas destacan las siguientes: a) se reduce el número y la discrecionalidad de decisiones a tomar, b) favorece que los profesionales se desentiendan de la productividad individual y concentren sus esfuerzos en maximizar las ganancias sociales; c) incentiva a los profesionales a trabajar dura y honradamente durante su primera etapa y a evitar una expulsión social, lo que les impediría obtener los mayores beneficios que esperan alcanzar en la etapa medio-final de su vida profesional. Pero también cuenta con inconvenientes en cuanto puede producir comportamientos oportunistas: el socio más productivo que comparte sus ganancias con otros más veteranos reduce su esfuerzo al ser consciente de que no va a recibir la renta que le corresponde a su actividad. La solución sería completar el sistema de antigüedad con un criterio de retribución variable en función de los resultados individuales.

3. Criterio de la productividad individual.

El último criterio se estructura en función de la productividad individual de cada profesional. Este sistema genera importantes incentivos para los profesionales, ya que maximiza los resultados de su actividad. Por el contrario sus puntos débiles serán la medición de la productividad individual, el número y la discrecionalidad de las decisiones tomadas, la aleatoriedad que genera incertidumbre, etc.

En conclusión, quizás lo más eficiente será articular una combinación de los distintos criterios, esto es, remunerar la actividad profesional compaginando una cantidad mínima igualitaria para todos los socios, una cantidad variable en función del cumplimiento de los objetivos fijados y un incentivo por permanencia y antigüedad en la sociedad.

5. Transmisión.

La transmisión de las participaciones sociales constituye un evidente peligro para las sociedades profesionales.⁵¹ La entrada de nuevos socios mediante la transmisión de la participación social normalmente está sujeta a un control previo por parte de la sociedad. El art. 12 PLSP⁵² establece:

“La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios.”

Esta intransmisibilidad se justifica porque tan solo el socio reúne las condiciones necesarias para la consecución del objeto social. Las participaciones en estas sociedades no representan una parte del capital que pueda circular libremente sino más bien una participación en el trabajo que se atribuye en atención a las personalísimas condiciones que concurren en el candidato: habilitación profesional, reputación, etc. Para que se admita la transmisión debe ser consentida expresamente por todos los socios profesionales, mediante acuerdo de la Junta si bien, si ha si se ha previsto en el contrato social, bastará con la mayoría de dichos socios.

La presunción de intransmisibilidad no ofrece problema alguno en el caso de que los profesionales constituyan una sociedad de responsabilidad limitada, ya que la propia LSRL (art. 30.3) contempla expresamente la posibilidad estatutaria de declarar intransmisibles las participaciones.⁵³

La presunción, sin embargo, no encuentra cabida en el ámbito de las sociedades anónimas ya que la configuración de acciones intransmisibles está vedada por el art. 63.2 LSA.

La PALSRL sancionaba la intransmisibilidad como regla dispositiva general para las sociedades de responsabilidad limitada (art. 15.1 a). Este precepto contenía una regla autorizativa en virtud de la cual se habilitaba a la sociedad anónima para incorporar a sus estatutos la intransmisibilidad como regla dispositiva general (art. 15 2) PALSP). Esta disposición autorizativa tiene un precedente legislativo en la sociedad anónima Laboral SAL que prevé también la posibilidad de pactos estatutarios de intransmisibilidad de acciones y participaciones, tanto con carácter temporal como permanentemente. (art. .1 y 9.2 LSAL). Sin embargo, la actual redacción del art. 12 de la LSP ha simplificado la redacción del anteproyecto ya que no se alude a la intransmisibilidad de acciones o participaciones, sino de la “condición de socio”. Creemos que se salva la cuestión desde el punto de vista del lenguaje empleado pero que técnicamente la solución será la misma.

Consecuencia natural de la intransmisibilidad ha sido establecer (art. 16 LSP) que las participaciones del socio que causa baja en la sociedad cualquiera que haya sido la causa (separación, exclusión, muerte, transmisión forzosa) deberán ser amortizadas por la sociedad, la cual deberá abonar a quien corresponda la cuota de liquidación que le corresponda. Sin embargo, dicha amortización puede ser sustituida por la adquisición de las participaciones por otros socios, por la propia sociedad o por un tercero, siempre que ello resulte admisible de conformidad con las normas legales o contractuales aplicables a la sociedad o bien exista consentimiento expreso de todos los socios profesionales.

4. CONCLUSIONES.

Las prestaciones accesorias constituyen el mejor instrumento para implicar a los socios profesionales en la actividad que constituye el objeto social de la sociedad profesional. Se contribuye así a la flexibilización de las normas de las sociedades de capitales, concediendo amplios márgenes a la autonomía privada, ya que el carácter fundamentalmente dispositivo de la regulación de las prestaciones accesorias y la amplia remisión a los estatutos facilitan esa “ingeniería contractual”. El recurso a las normas aplicables al tipo de contrato que haya servido para articular la prestación accesoria hace previsible el régimen jurídico de la relación entre el socio profesional y la sociedad.

Con ello nos sumamos a quienes opinan⁵⁴ que la necesidad de ofrecer una solución legal a las sociedades profesionales no sólo es consecuencia directa de la compatibilidad entre el ejercicio profesional y el esquema societario, sino de que la combinación entre ambos es eficiente, ya que supone la utilización de instrumentos organizativos más adecuados que otras formas de ejercer la profesión. Estas ventajas se aprovechan no sólo por los profesionales que deciden constituir una sociedad sino también para los clientes que contratan con las mismas, como demuestra la extendida generalización de sociedades con objeto profesional en el tráfico jurídico.

1 Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación de la Fundación Bancaja (CS PI-B 2004-10) “Relación tipológica de las sociedades a la luz de las nuevas reformas”.

2 Vid. Entre otros, JORDANO FRAGA, “Obligaciones de medios y de resultado (A propósito de alguna jurisprudencia reciente) , ADC, 1991, pp. 5 y ss.

3 Vid. ALONSO PÉREZ, M. T., Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Barcelona 1997, pp. 150 y ss.

4 PANTALEON , F., La responsabilidad civil de los auditores: extensión, limitación, prescripción, Madrid 1996, p. 42. En estos supuestos el régimen jurídico será diferente según se tome como referencia el cumplimiento para con la sociedad o para con el cliente.

5 Como señala CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, Civitas, Madrid 2000, pp. 222 y ss., no se discute la posibilidad de que la actividad profesional pueda constituir objeto de un contrato de trabajo. El problema puede surgir en saber cuándo la relación que ha de ser objeto de calificación se caracteriza por el “vinculo asociativo” y cuándo por ser “una relación de cambio”. En el plano teórico, la diferencia fundamental se encuentra en la diferente causa de ambos contratos: mientras que para el primero la causa del contrato consiste en el intercambio de fuerza de trabajo por un salario, el profesional calificado como socio industrial realiza su aportación social con el fin de participar en los beneficios de la sociedad. La doctrina y la jurisprudencia distinguen ambos tipos de relaciones en función de la presencia o ausencia de la ajeneidad, nota que es esencial en la relación laboral y está excluida por definición en el ámbito de las relaciones societarias.

6 CAMPINS VARGAS, A., op. cit., pp. 211-214.

7 Sobre prestaciones accesorias, vid. BARBA DE VEGA, J., Las prestaciones accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada, Madrid 1984; PEÑAS MOYANO, M.J., Las prestaciones accesorias en la sociedad anónima, Pamplona, 1996; MARTINEZ NADAL, A., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, Barcelona 1997.

8 CAMPINS VARGAS, A., op, cit. P. 212.

9 Vid. ALONSO PEREZ, Mª T., Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Barcelona 1997, pp. 65 y ss.

10 Vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho Mercantil I, Madrid 1947, p. 441, GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid 1952, p. 218. Más recientemente, LOJENDIO OSBORNE, “Comentario al art. 36 LSA” en Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, III, Madrid 1993, pp. 17-57; Desde otra óptica PAZ-ARES, C., ADC, 1983; ID, “las aportaciones de uso en las sociedades de capital RdS, núm. extr., para quien el capital social, más que un fondo de garantía es un fondo de explotación subrayando la importancia de su función de productividad.

11 La Ley de Sociedades Profesionales (en adelante LSP) aparece publicada en el Boletín Oficial del Estado del 16 de marzo de 2007 (nº 65).

12 RECALDE CASTELLS, A., “Comentario al art. 22” en Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (coord. ARROYO I. EMBID, J.M.), pp. 261-262.

13 ALFARO AGUILA-REAL, J, “Prestaciones accesorias”, en GARRIDO, FUGARDO, GARRIDO DE PALMA (coords), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Barcelona 2005, tomo IV, p. 433 y ss.

14 ORTEGA REINOSO, O., “Sociedades Profesionales”, RJN, nº 54, 2005, p. 149.

15 RECALDE CASTELLS, A., op. cit., p. 266.

16 Sin embargo, señala RECALDE CASTELLS, A., (op. cit., p. 267) que debe reconocerse que, una vez realizadas contribuyen también a incrementar el patrimonio social y “desde esa perspectiva tal vez pudiera defenderse la aplicación analógica de las normas sobre la realidad del desembolso o sobre la veracidad de la valoración ofrecida a las aportaciones sociales, en la medida en que se apreciara que este régimen no sólo tutela intereses de terceros sino también los de los demás socios”.

17 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, voz “Pacto Parasocial”, Enciclopedia Jurídica Básica, p. 4712.

18 BARBA DE VEGA, op. cit., p. 182 y ss.

19 Esta situación vendría a confirmar que la accesoriedad se predica en un sentido no económico sino jurídico. Vid. SOTILLO, “El contenido de las prestaciones accesorias en la Sociedad de Responsabilidad Limitada”, RDM, nº 135-136, 1975, p. 100.

20 En un sentido similar, vid. VERGEZ, M., El socio industrial, Madrid 1972, pp. 70-71. En este sentido, señala CAMPINS, op. cit., p. 210 que “de ahí que en éste y en otros casos donde el capital humano aportado ostente un valor económico muy superior al que representan las aportaciones de capital físico no sea extraño que este último se aproveche simplemente para regular la posición del socio dentro de la sociedad, es decir de sus derechos administrativos y patrimoniales.

21 ORTEGA REINOSO, O., “La aportación del socio de un despacho de abogados”, RJN, nº 26, 2005, p. 143 y ss.

22 BARBA DE VEGA, op. cit., p. 386.

23 LOPEZ SANCHEZ, “Configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad anónima”, en ALONSO UREBA, DUQUE DOMINGUEZ, ESTEBAN VELASCO, GARCÍA VILLAVERDE, SÁNCHEZ CALERO(Coord), Derecho de sociedades Anónimas I, La Fundación, Madrid 1991, p. 854.

24 Vid. EMBID IRUJO, J.M., MARTINEZ SANZ, F., “Libertad de configuración estatutaria en el Derecho española de las sociedades de capital” RdS, 1996, p. 18.

25Vid. CAMPINS VARGAS A., op. cit.,p. 234 y ss.

26 ORTEGA REINOSO, O., “La aportación del socio de un despacho de abogados”, op. cit., p. 163.

27 CAPILLA RONCERO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales , XX-1º, Madrid 1986, p. 221; ALBIEZ DOHRMANN, K.J., GARCIA PEREZ, R., La sociedad profesional de abogados, Pamplona 2005, p. 159.

28 Hace referencia ALBIEZ DOHRMANN (op. cit. p. 160) a la dudas que ha suscitado en la doctrina mercantilista la configuración del nombre civil como objeto de aportación autónoma a una sociedad, cuestión que se plantea en el ámbito de las sociedades personalista y no en las capitalistas, en las que existe una estricta conformación del capital social. Existen al respecto dos posturas encontradas. A favor se argumenta el indudable valor económico que puede suponer para el interés social la inclusión del nombre de determinadas personas de reconocido prestigio. Si los socios aceptan a cierta persona como socio únicamente para utilizar su nombre, no hay problema en la admisión el nombre civil de la misma como aportación ya que no se vulnera el interés de los terceros, dado que el socio es responsable por las deudas sociales. En contra se argumenta la ausencia de aportación en sentido jurídico, al no haber una prestación distinta de las demás ventajas económicas que puedan derivar para la sociedad de las obligaciones asumidas como socio, mientras que el socio se limitaría a asumir su responsabilidad como tal. En general sobre esta cuestión: GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades I, Madrid 1976, p. 224; VERGEZ, M., op. cit., p. 33 y ss.

29 No obstante y aunque la aportación de nombre puede ser utilizada para configurar el nombre comercial de la sociedad y no solo su razón o denominación social, y la no vigencia en esa sede del principio de veracidad, en opinión de ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PEREZ (op. cit., p. 160) en las sociedades profesionales deben prevalecer los argumentos dirigidos a evitar cualquier confusión en la clientela que se dirige a la sociedad acerca de quienes ejercen en ella.

30 Sobre la aportación del nombre en el ámbito de las sociedades profesionales, vid. CAMPINS VARGAS A., La sociedad profesional, op. cit., p.235 y ss.

31 En este sentido VERGEZ SANCHEZ, op. cit. p. 30. MEZQUITA DEL CACHO, J.L., Las sociedades profesionales. ASN VII, 1993, p. 409; GARCÍA PEREZ, El ejercicio en sociedad de las profesiones liberales, Barcelona 1997, p. 182. En contra, calificándola como aportación de capital ALBIEZ DOHRMANN, JAIMEZ TRASSIERA Y OLARTE ENCABO, Las formas societarias del despacho colectivo de abogados, Universidad de Granada 1992, pgs. 102-103.

32 Vid. ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PEREZ, op. cit., p. 162. Destacan los autores que sin embargo, desde la óptica de la deontología profesional caben ciertas objeciones. De este modo, el artículo 19 del Código Deontológico de la Abogacía Española prohibe al abogado “pagar, exigir ni aceptar, comisiones, ni ningún otro tipo de compensación a otro Abogado, ni a ninguna otra persona por haberle enviado un cliente o recomendado a posibles clientes futuros”. En un sentido similar se manifiesta el art. 5.4 del Código Deontológico del Consejo de los Abogados de la Unión Europea en relación con los honorarios de presentación. Sin embargo, parece que esta prohibición únicamente se aplica a la aportación de clientela de manera autónoma, es decir desligada de la prestación de actividad profesional en la sociedad, pero no cuando se aporta conjuntamente actividad profesional y clientela.

33 ORTEGA REINOSO, O., “La aportación del socio de un despacho de abogados”, op. cit., p. 162.

34 CAMPINS, op. cit. p. 215; JORDANO FRAGA, “Obligaciones de medios y de resultado ADC, 1991, p. 5 y ss.

35 En la práctica, la determinación concreta del vínculo (civil, mercantil o laboral) que une a los profesionales no socios (“colaboradores o asociados” ) con los despachos colectivos, principalmente de abogados, es una cuestión polémica,. Ha tenido cierta repercusión un auto del TS (Sala de lo social de 15 de abril de 2004, que señala que “la apreciación de la concurrencia de las notas calificadoras de la laboralidad de una relación o actividad de servicios solo puede llevarse a cabo de forma casuísitica, en función por tanto de las circunstancias concurrentes en cada caso.” Sobre la cuestión, vid. MARTINEZ GIRÓN, La contratación laboral de servicios profesionales, Santiago de Compostela 1988, p. 75 y ss.; MONTOYA MELGAR y CÁMARA BOTÍA, Abogados: profesión liberal y contrato de trabajo , Madrid 1990; ALONSO PEREZ, Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Barcelona, 1997 y SERRA RODRIGUEZ, La relación de servicios del abogado, Valencia 1999.En nuestro trabajo nos limitamos a examinar el cauce societario que suponen directa vinculación de la actividad profesional a la consecución de los fines sociales, y concretamente cuando se instrumenta a través de prestaciones accesorias.

36 ALFARO AGUILA-REAL, op. cit., p. 23.

37 CAMPINS, op. cit., p. 217.

38 ORTEGA REINOSO, O., “La aportación del socio de un despacho de abogados”, op. cit., p. 157.

39 Sobre su carácter dispositivo, vid. GIRÓN TENA Derecho de sociedades, I, op. cit., pp. 425-426.

40 La cuestión es discutida ya que un sector doctrinal ha venido sosteniendo que el deber de fidelidad en el que se entronca el deber de competencia no tiene aplicación en las sociedades de capital, sino que es propio de la sociedad personalista, como “comunidad personal”. Así, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La atipicidad en el Derecho de sociedades, Zaragoza 1977, pp. 328-329.Sin embargo, observa CAMPINS (op. cit., p. 219) que el compromiso adquirido por los profesionales es el mismo cualquiera que sea la forma elegida, y en consecuencia el peligro que representa para la sociedad es potencialmente el mismo.

41 Vid. SUAREZ LLANOS, “Prohibiciones de concurrencia” Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, Madrid 1971, I, p. 421.

42 Propuesta del Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales.

43 Sobre cláusulas penales aplicables a las sociedades de capital vid. PEÑAS MOYANO, Las prestaciones Accesorias, Pamplona 1996, pp. 361 y ss.

44 Los únicos problemas son los que surgen en relación a las prestaciones accesorias en general, por ejemplo, si las mismas pueden ser remuneradas o no con cargo a beneficios, si se pueden compensar mediante derechos de voto o de suscripción preferente etc. Vid., por todos. RECALDE CASTELLS, “Comentario al art. 23 LSRL. Prestaciones accesorias retribuidas”, op. cit., pp. 273-279.

45 El Informe de la Ponencia, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 6 de noviembre de 2006, se propone la aceptación de las enmiendas núms. 54 del G.P. Popular y 82 del G.P. Catalán CiU, con lo que la redacción del precepto quedaría del siguiente modo: Atr. 10.2 “Los sistemas con arreglo a los cuales haya de determinarse periódicamente la distribución del resultado podrán basarse en o modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario en estos supuestos que el contrato recoja los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables. El reparto final deberá en todo caso ser aprobado o ratificado por la junta o asamblea de socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluida dentro de ésta la mayoría absoluta de los derechos de voto de los socios profesionales.” Por otra parte, se propone suprimir el apartado 3 del art. 10, que precisamente hace referencia a la aplicación de las previsiones contenidas en el apartado anterior al reparto de aquella fracción de beneficios que pueda reservarse en las sociedades de capital para retribuir las prestaciones accesorias”. En su lugar se propone introducir un nuevo párrafo en el artículo 17.1 con el siguiente contenido “e) En cuanto al régimen de retribución de la prestación accesoria de los socios profesionales, podrá ser de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10”. Finalmente el texto de la LSP ha recogido esta propuesta de redacción.

46 La valoración de las aportaciones de trabajo deberá hacerse en base al propio esfuerzo que realicen los profesionales y a su cualificación profesional, circunstancias éstas que sólo podrán extraerse con claridad una vez en funcionamiento dicha sociedad., como señala GARCIA MAS, “Problemas y soluciones de las sociedades profesionales, de cara a una futura Ley “, Actualidad Civil, 2001, p.1517; idem, RDCI, 2002, p. 9 y ss.

47 Vid. ALBIEZ DOHRMANN Y GARCÍA PEREZ, op. cit., p. 165.

48 ALFARO AGUILA-REAL, op. cit., p. 26, para quien la norma puede entenderse como un límite al poder de la mayoría impidiéndole así favorecer a un socio abonándole una contraprestación desproporcionada con cargo al patrimonio social cuando la cuantía concreta de la prestación no ha sido establecida expresamente en los estatutos.

49 ARANGUREN URRIZA, “Prestaciones accesorias”, en La sociedad de responsabilidad limitada, I GARRIDO DE PALMA (dir.) Madrid 1996, p. 591.

50 Se trata de un resumen de lo que ampliamente expone CAMPINS, VARGAS, La sociedad profesional, op. cit., pp.270-289, que recogen también ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PEREZ, op. cit. p. 166.

51 ORTEGA REINOSO, O., “Sociedades profesionales” op. cit. p. 149.

52 El Informe de la Ponencia publicado el 6 de noviembre de 2006 propone una nueva redacción del precepto, más suavizada, recogiendo las enmiendas núm. 56 del Grupo Popular y 34 del G. P. Esquerra Republicana en los términos siguientes: “La condición de socio es intransmisible salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios.”

53 El art. 30 LSRL establece la licitud de dos tipos de cláusulas estatutarias prohibitivas de la libre transmisibilidad de las participaciones. Las primeras pueden calificarse como excluyentes del carácter naturalmente transmisible de aquéllas (según lo que reconoce la propia LSRL en su art. 26.1) en cuanto suponen una prohibición absoluta permanente de transmisión (art. 30.3); las segundas son cláusulas sólo transitoriamente prohibitivas de la transmisibilidad (art. 30.4) Vid, por todos, ALONSO ESPINOSA, Comentario al art. 30, en Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (coord. ARROYO I. EMBID, J.M.), p. 354 y ss.

54 CAMPINS VARGAS, A., “Racionalidad económica de las sociedades profesionales”, InDret 1/2001, p. 1. La autora llega, entre otras, a la conclusión en este trabajo de que “las sociedades profesionales son en términos generales, el mejor instrumento organizativo para reducir los costes de agencia en las relaciones con los clientes”.

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