CNACAF, sala V: Multa por defensa del Consumidor medicina prepaga

Expte. Nº 22.884/2010 - "CS Salud SA c/ DNCI-DISP 445/10" (EXPTE S01:427584/06) – CNACAF – SALA V – 05/04/2011

Buenos Aires, 5 abril de 2011.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Que la Dirección Nacional de Comercio Interior mediante la Disposición N° 445/2010, impuso a la firma CONSOLIDAR SALUD S.A. una multa de $ 25.000 (pesos veinticinco mil)) debido a que el "Cuestionario de Salud" contiene cláusulas abusivas en infracción al artículo 37 de la Ley N° 24.240 y la Resolución S.C.D. y D.C. N° 53/2003.//-
Para así decidir, señaló que el mencionado cuestionario infringe lo dispuesto en el inciso a) del Anexo de la Resolución S.C.D. y D.C. N° 53/2003 toda vez que obliga a los solicitantes a declarar las enfermedades y circunstancias del grupo a asociar, por medio de un formulario.-
Al respecto entendió que de esta manera, recae en el consumidor una obligación que podría derivar en la rescisión unilateral del contrato, aún sin tener en cuenta la intención del afiliado y dejando de este modo la continuidad del vínculo contractual en manos de la empresa de medicina prepaga.-
Además destacó que la sumariada no puede pretender que el afiliado tenga los conocimientos técnicos necesarios para distinguir un malestar de una anomalía o una enfermedad, sea o no () preexistente, ya que no puede poner en cabeza de aquél la obligación de conocer una enfermedad cuando su parte es el especialista en la materia.-
Por último, sostuvo que la cláusula resulta abusiva debido que la eventualidad de padecer enfermedades no puede ser opuesta al consumidor debido a que el formulario mencionado no brinda información adecuada y suficiente (art. 4o de la Ley N° 24.240) respecto de cuáles son las condiciones que pueden llegar a operar para la rescisión del contrato.-
II.- Que a fojas 96/116 interpuso recurso de apelación la firma CS SALUD S.A. (antes denominada CONSOLIDAR SALUD S.A.) en los términos del artículo 45 de la Ley N° 24.240.-
Allí negó que la cláusula observada fuera abusiva, limitante de los derechos del consumidor y que su parte tuviera la posibilidad de interpretar en forma exclusiva su significado.-
Asimismo, alegó que nadie conoce a ciencia cierta la cantidad de enfermedades existentes, por lo que resultaría imposible enumerar todas y cada una de ellas.-
Además, señaló que ni de la más libre interpretación de las palabras utilizadas surge que CS SALUD se reserve el derecho de interpretar la declaración de forma específica.-
Sostuvo también que por medio de la declaración jurada se pretende limitar el riesgo del negocio y que este mecanismo es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.-
Por último, planteó la inconstitucionalidad de la Resolución S.C.D. y D.C. N° 53/2003 en cuanto entendió que excede las facultades reconocidas por la Ley N° 24.240.-
III.- Que a fojas 151/159 la representante del Estado Nacional contesta el traslado conferido a fojas 146.-
Allí sostuvo que los argumentos esgrimidos por la sumariada no constituyen una crítica concreta y razonada del acto administrativo impugnado. Por esta razón, entendió que se debe declarar desierto el recurso.-
Asimismo, en subsidio contestó agravios. Al respecto señalo que de acuerdo con el artículo 37 del Decreto N° 1798/94 (reglamentario de la Ley N° 24.240) las cláusulas abusivas contienen dos elementos inescindibles: 1) el desequilibrio que resulte del cotejo provecho/sacrificio entre los derechos y obligaciones que derivan del contrato importará abuso;; si 2) perjudica inequitativamente al consumidor o usuario.-
En relación con el caso de autos, alegó que el desequilibrio significativo o manifiesto se explica en el abuso del poder de negociación que ostenta la parte predisponerte sustentado en su poder técnico, en la información y en el conocimiento de que dispone sobre el alcance del contenido contractual predispuesto al cliente.-
En referencia al valor probatorio de la declaración jurada contestó que la empresa es quien dispone de los medios técnicos para obtener un diagnóstico certero del estado de salud del consumidor al momento de su filiación.-
Respecto del último agravio, resaltó que la recurrente no señala que artículos de la Constitución Nacional se violaron con el dictado de la resolución impugnada. Asimismo, señaló que la Autoridad de Aplicación obró conforme a las facultades reconocidas por el artículo 99° inciso 2o de la Carta Magna.-
IV.- Que a fojas 161 dictaminó el Fiscal Federal quien, luego de reseñar lo expresado por la recurrente, observó que los argumentos esgrimidos con objeto de fundar el planteo de inconstitucionalidad no satisfacen la doctrina de Fallos: 301:904 y 302:355, toda vez que constituyen una crítica genérica de la resolución impugnada.-
Asimismo, señaló que las normas reglamentarias, si bien se subordinan a la ley reglamentada, sirven para complementar dicha norma y regular detalles indispensables para asegurar no sólo el cumplimiento de la ley sino también los fines que se propuso el legislador (Fallos: 241:384).-
Además consideró que la resolución impugnada se ajustó al espíritu de la Ley N° 24.240 y resaltó que en materia sancionatoria se remite en forma directa a lo establecido en la mencionada ley.-
Por último, recordó que el órgano dotado de potestad reglamentaria está habilitado para establecer condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones que respeten espíritu de la norma, sirvan razonablemente a su finalidad, y no rebasen el ámbito en que la interpretación es opinable y posible la solución entre varias alternativas (Fallos: 313:433).-
V.- Que a fin de examinar los agravios de la recurrente cabe señalar en primer lugar que la sanción aplicada tuvo su origen en el sumario instruido a raíz de una denuncia realizada por la Sra. D.S. quien manifestó que siendo afiliada de la prepaga fue dada de baja de forma compulsiva desde el 24/10/08. Al respecto, la denunciante expuso que (conforme a lo expresado en la carta documento) la prestadora entendió que, al momento de realizar la contratación del servicio, su parte había omitido denunciar en el cuestionario de salud que poseía hipertensión arterial, diarrea crónica y bocio nodular, teniendo pleno conocimiento de tales afecciones.-
En virtud de ello, el Área de Cláusulas Abusivas de la repartición de origen estimó que el "Cuestionario de Salud" completado por la denunciante contendría cláusulas abusivas conforme a lo normado por el artículo 37 de la Ley N° 24.240 y su reglamentación a través de la Resolución S.C.D. y D.C. N° 53/2003. Por esta razón, se le imputó la infracción de aquella normativa, en tanto dicho cuestionario incluía la siguiente cláusula:
"El presente cuestionario debe ser completado por el solicitante, declarando tanto las enfermedades y circunstancias de salud propias como también del grupo a asociar. Para ello dispone de cinco columnas, la primera para el titular y las restantes para los miembros del grupo que desea ingresar, respetando el orden consignado en la (solicitud de ingreso). El carácter orientativo y no limitativo de esta declaración no exime al declarante de informar otros antecedentes no incluidos en el cuestionario. Debería consignar en los casilleros que correspondan la letra S en el caso de respuestas afirmativas o la N cuando son negativas... En caso de padecer alguna afección o patología no indicada expresamente en el cuestionario, por favor consígnela en el campo observaciones al final del formulario...".-
Al respecto, la Administración concluyó que la mencionada cláusula, en cuanto puntualiza que "el carácter orientativo y no limitativo" de la declaración jurada "no exime al declarante de informar otros antecedentes", pone a cargo del consumidor una obligación que podría derivar en la rescisión unilateral del contrato, aún cuando la omisión del consumidor pudiera no conllevar dolo o culpa grave de su parte.-
VII.- Que en relación con el agravio relativo a la inconstitucionalidad de la Resolución S.C.D. y D.C. N° 53/2003 cabe remitirse a los argumentos vertidos por el Fiscal Federal a fojas 161, razón por la cual se rechaza el agravio.-
VIII.- Que tal como ha quedado planteada la litis corresponde expedirse acerca de la procedencia del recurso interpuesto. Cabe advertir que la presentación impugnatoria apenas satisface los recaudos de un recurso de apelación, en orden a la necesaria existencia de una crítica concreta y razonada de la decisión que se cuestiona (arg. art. 265 del CPCCN; esta Sala in re bus: , del 14/02/96; "CODEVISA SA c/ DNCI-DISP 534/10 (EXPTE S01 348841/07)" [Fallo en extenso: elDial.com - AA693C] del 19/12/2010). Ello, toda vez que el escrito recursivo debe señalar punto por punto los errores que pudiera contener el pronunciamiento apelado o las causas por las cuales éste se considera contrario a derecho (v. Sala IV, in re "Costinovsky"[elDial.com - AH229E], del 08/09/98; entre otros).-
Sin perjuicio de ello, a fin de satisfacer la exigencia, inherente al derecho de defensa (art. 18 CN) de un control judicial suficiente, y en particular, dada la naturaleza sancionatoria del acto cuestionado, conviene efectuar algunas consideraciones en torno a los fundamentos de la impugnación en examen.-
VIII.1.- Para ello debe recordarse que el objetivo de la Ley N° 24.240 es la protección del consumidor y el usuario de los bienes y servicios (arg. art. 1o del citado cuerpo normativo). En relación con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que la Ley de Defensa del Consumidor llenó un vacío existente en la legislación argentina, pues otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales -los consumidores- recomponiendo, con un sentido ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana (Fallos: 324:4349).-
Ahora bien, el artículo 37 del citado cuerpo legal establece que, sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; importen una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;; o contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.-
Asimismo, la mencionada disposición establece que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor y, en caso de existir dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.-
En relación con ello, a través de la Resolución S.C.D. y D.C. N° 53/2003, dictada con el fin de optimizar las tareas de detención y remoción de tales cláusulas (conf. considerandos de la citada resolución) se confeccionó un listado enunciativo de las cláusulas que encuadran en las disposiciones del artículo 37 del la Ley N° 24.240.-
De este modo, la conducta de la sancionada ha sido encuadrada en el inciso a) del Anexo de la mencionada resolución. Ello, en cuanto allí se dispone que serán consideradas abusivas las cláusulas que confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las disposiciones respectivas.-
De acuerdo con lo expresado, y teniendo en cuenta el motivo que originó el sumario administrativo, cabe concluir que, en concordancia con la interpretación realizada en sede administrativa, la sancionada (a través de la cláusula cuestionada) se atribuye la potestad de interpretar libremente lo informado por los afiliados en el "Cuestionario de Salud". Ello en tanto coloca en cabeza de éstos, obligaciones no suficientemente precisadas, relativas a información de carácter médico que podrían desconocer, cuyo incumplimiento -interpretado, unilateralmente por la empresa- acarrea la grave consecuencia de privarlos de los servicios de salud que han contratado.-
En efecto, en materia de contratos predispuestos y de consumo, como lo es el que ligaba a la denunciante como la empresa recurrente, existen pautas de interpretación específicas, que tienen como principio orientador el de la adopción de la solución más favorable para el consumidor (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Santa fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pág. 333). En tal contexto se advierte que, mediante el cuestionamiento objetado la empresa pretende obtener prueba, sin intervención de profesionales de la salud, a partir de la cual podría derivarse la rescisión unilateral del contrato, en caso de que aquella interprete que el consumidor incurrió en alguna omisión. Ello resulta violatorio de los objetivos de la Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que afecta el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, colocando a los afiliados en una situación de desventaja frente a la prestadora de servicios de salud.-
El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany dijo:
I.- Que, por Disposición N° 445 del 4 de junio de 2010, el Director Nacional de Comercio Interior impuso a la firma Consolidar Salud S.A. una multa de $25.000 pesos, por infracción al artículo 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y a la Resolución N° 53/2003, reglamentaria de aquella norma. Para así decidir, señaló que el "Cuestionario de Salud" que deben completar quienes desean afiliarse a la empresa de medicina prepaga, contiene una cláusula abusiva que desnaturaliza las obligaciones a cargo de la empresa, en la medida que queda a su criterio la interpretación del alcance de las prestaciones. En tal sentido, consideró que la cláusula según la cual "El presente cuestionario debe ser completado por el Solicitante, declarando tanto las enfermedades y circunstancias de salud propias como también del grupo a asociar. Para ello dispone de 5 columnas, la primera para el titular y las restantes para los miembros del grupo que se desea ingresar, respetando el orden consignado en la 'Solicitud de Ingreso'. El carácter orientativo y no limitativo de esta declaración no exime al declarante de informar otros antecedentes no incluidos en el cuestionario. Deberá consignar en los casilleros que correspondan la letra S en el caso de respuestas afirmativas o la N cuando son negativas. En caso de padecer alguna afección o patología no indicada expresamente en el cuestionario, por favor consígnela en el campo OBSERVACIONES al final del cuestionario. En todos los casos, puede adjuntar la Historia Clínica correspondiente, si lo hace, por favor especifíquelo en el campo observaciones al final del formulario", pone a cargo del consumidor una obligación cuya falta de cumplimiento podría derivar en la rescisión unilateral del contrato, aún cuando la omisión del consumidor no conllevara dolo o culpa grave de su parte (cfr. fs. 88).-
II.- Que, del expediente administrativo agregado a autos se desprende que con fecha 8 de noviembre de 2008 la Sra. D.S. presentó un reclamo ante el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (cfr. art. 59 de la ley 24.240), mediante el cual informó que el 28 de octubre de ese año, la empresa Consolidar Salud S.A. había dispuesto la baja del plan de cobertura médico contratado, con fundamento en que había omitido declarar enfermedades preexistentes. Señaló que el 17/6/08 había convocado a una promotora de la empresa referida y que, durante el cuestionario que se le realizó, comentó que padecía ciertos malestares que los médicos le habían atribuido a un cuadro de estrés y/o trastorno de ansiedad, pero que la promotora decidió no consignarlos por considerarlos irrelevantes. Manifestó además que, una vez afiliada a Consolidar Salud, el Jefe del servicio de clínica médica del Hospital Alemán, le diagnosticó el mismo cuadro de estrés pero que, con posterioridad, el Jefe de endocrinología del Hospital Británico le detectó un tumor y le indicó la realización de un estudio específico (v. fs. 1/2).-
Ahora bien, mediante carta documento del 24 de octubre de 2008, la empresa recurrente le informó la decisión de rescindir el contrato de asociación celebrado, con fundamento en que la señora S. había omitido denunciar en el Cuestionario de Salud que padecía hipertensión arterial, diarrea crónica y bocio nodular (fs. 3).-
III.- Que, en tales condiciones, merece puntualizarse que la Disposición recurrida se asienta en que el Cuestionario de Salud que se obliga a completar a quienes pretenden suscribir el contrato de cobertura médica con la empresa Consolidar Salud S.A., contiene una cláusula abusiva. Sin perjuicio de ello, con arreglo a las particulares circunstancias del caso y al principio iura novit curia, corresponde analizar la materialidad de la infracción imputada a la luz del régimen normativo pertinente (conf. Fallos: 288:279, 296:633, 297:42, 306:1993, 326:991, 329:4372, entre otros).-
En tal sentido, corresponde señalar que la afiliada no consignó en la declaración jurada suscripta el 17/6/08 que padecía los trastornos de salud que luego de su afiliación le fueron detectados y que la empresa sancionada pudo presumir que dichas patologías eran preexistentes. Sin embargo, esa única circunstancia no justifica la baja automática de la cobertura médica y la desatención total del afiliado. En todo caso, esa situación pudo dar lugar a un dictamen de la Auditoria Médica que delimitara los nuevos términos de contratación, el consecuente re-ajuste de la cuota de asociación, y en última instancia la exclusión de aquella afección de los límites de la cobertura (conf. esta Sala, Expte. 15102/09, Cabe advertir que la recurrente no aportó elementos de juicio para probar que la afiliada, al momento de llenar el Cuestionario de Salud, pudo y debió haber tenido conocimiento de las enfermedades que padecía. En efecto, únicamente refiere que se trata de patologías crónicas pero no demuestra que los síntomas que aquella dijo padecer en oportunidad de completar el formulario y que la promotora de la empresa decidió no incluir, debían asociarse ineludiblemente a las patologías diagnosticadas.-
En tales condiciones, la conducta seguida por la empresa de medicina prepaga al rescindir unilateralmente el convenio con fundamento en una supuesta conducta reticente del asociado, es decir imputándole mala fe (que no se presume, y que tampoco se acreditó), no resulta ajustada a derecho (cfr. art. 19 de la ley 24.240). En efecto, no cabe presumir que el afiliado conocía la enfermedad para negar, so pretexto de reticencia, la cobertura de la enfermedad diagnosticada y disponer su baja, aún cuando esta fuera preexistente (cfr. esta Sala en "Medical Corporative Trade S.A. c/ DNCI Disp 614/06 (EXPTE S01:90905/03)" del 15/12/09).-
Por lo demás, resulta oportuno recordar que el contrato de medicina prepaga es de "adhesión" y de "consumo", ya que existe adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y además un servicio prestado para un consumidor final. Tal circunstancia indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (v. Fallos: 324:677 y 330:3725).-
IV.- Que, en atención a lo expuesto, y en sentido concordante con la conclusión expuesta en el voto del vocal preopinante, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Disposición DNCI N° 445/2010, con costas. ASÍ VOTO.-
Por las razones expuestas, y habiendo sido oído el representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la admisibilidad formal del recurso impetrado (fs. 145), SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación y confirmar la Disposición DNCI N° 445/2010, con costas a la vencida (art. 68 del CPCCN).-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo.: Guillermo F. Treacy – Pablo Gallegos Fedriani – Jorge F. Alemany
Fdo.: Marcos Morán, Se

CNCiv., sala H Nulidad de sedntencia de Divorcio

Expte. 92.483/2008 - "M., M. D. c/ L., E. E. s/ Nulidad" – CNCIV – SALA H – 09/05/2011
　
En Buenos Aires, a 9 días del mes de mayo del año 2011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "M., M. D. c/ L., E. E. s/ nulidad" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I- El Sr. Juez de Primera Instancia en la sentencia dictada a fs. fs.242/252 hizo lugar a la demanda por nulidad de acto jurídico, declarando la nulidad de la sentencia de divorcio vincular en los términos del art. 215 dictada el 17 de diciembre de 2007 respecto de los cónyuges M. y L., con costas a cargo del accionado.//-
La parte demandada se alza contra el decisorio apelado, y expresó agravios a fs.283/293, los que fueron contestados a fs.295/298 por la actora. A fs.300/303 luce el dictamen del Sr. Fiscal General peticionando la confirmación del decisorio.-
II-Agravios de la parte demandada
Sostiene el accionado en su memorial que el magistrado omitió cotejar las constancias de la causa de divorcio donde los hechos expuestos se contradicen con los vertidos por la actora en su libelo inicial, resultando de aplicación al caso la teoría de los actos propios. Que el sentenciante no se atuvo a las circunstancias probadas en el juicio que demuestran que no () existió estado de necesidad que llevara a la actora a firmar el escrito de divorcio por presentación conjunta en el mes de octubre de 2007.-
Dice que no hubo ocultación de los hechos, y que las tratativas de divorcio comenzaron en el mes de agosto de 2007, antes de anoticiarse del embarazo de M. cuando ésta regresó a la Argentina a fines de octubre de 2007. Que con esa persona únicamente tuvo una relación íntima y casual en el mes de julio durante un viaje de placer a Sudáfrica y Malasia.-
Indica que no existió dolo de su parte, y que M. quería divorciarse, al igual que él, por cuanto existían motivos -no explicitados en el divorcio- que hacían moralmente inviable la vida matrimonial. Señala que la actora, luego de cesada la cohabitación de común acuerdo en abril de 2007, emprendió una nueva vida que incluyó un noviazgo a mediados de 2007, con otra persona de apellido T., lo que se acreditó con las declaraciones testimoniales de T., B. y B., y que no fueron correctamente evaluadas en toda su dimensión por el a quo.-
Acentúa el apelante una interpretación arbitraria de las constancias probatorias. Insiste que su relación con M. no fue la que llevó al quiebre matrimonial, sino que desde tiempo antes ya estaba desquiciado por los motivos que llevaron al cese de la vida marital en el mes de abril de 2007, tal como se expuso en el escrito liminar del juicio de divorcio. Y, dice que su vínculo con aquélla era conocido por todos sus allegados, de modo que no existió ardid alguno (vgr. dolo)) para ocultarle a su ex cónyuge su nueva paternidad. Remarca que recién tuvo conocimiento del embarazo de M. a fines de octubre de 2007, cuando ésta regresó para instalarse en la Argentina, según declaró la testigo en este juicio.-
Critica al sentenciante por el análisis del testimonio de la abogada A., y la conclusión que de haber conocido M. la existencia del vínculo sentimental entre L. y M., no habría acordado la suscripción de la demanda de divorcio en los términos del art.215 C. Civil, o en su caso, habría desistido de continuarla antes de la segunda audiencia.-
Reflexiona el apelante que la existencia de motivos graves que hacían imposible la vida en pareja fueron anteriores a los episodios que ambos cónyuges vivieron luego de su separación de hecho en abril de 2007, cuando ambos decidieron divorciarse de común acuerdo (conf. teoría de los actos propios). Proyecta que de confirmarse el decisorio de grado, retrotraería las cosas a la fecha de promoción de la demanda de divorcio, y que seguramente la sentencia a dictarse sería por disolución del vínculo por culpa de ambos esposos, debido a que luego del cese de la cohabitación por mutuo acuerdo se acreditó que los dos tuvieron nuevas relaciones sentimentales.-
También apeló los honorarios.-
II. Contestación de agravios de la actora
M. responde los agravios del accionado, y hace hincapié en que el acto viciado por dolo fue lo que derivó en la suscripción del escrito de pedido de divorcio, y dictado de la posterior sentencia, cuya nulidad se impetró por medio de este nuevo juicio. Rechaza los argumentos de la inexistencia del estado de necesidad de la actora que la llevaron a peticionar su divorcio en los términos del art.215 C. Civil;; y dice que el ocultamiento del embarazo con la nueva pareja, M., vició el acto. Coincide con la evaluación de las pruebas testimoniales efectuadas por el a quo, y expresa que "aún cuando ambas partes hubieran mantenido relaciones con terceros una vez cesada la cohabitación, ello no implica que la nueva paternidad del Sr. L. no fuera susceptible de generar agravio moral, sumado a su actitud de ocultar el estado de gravidez hasta el parto". Se explaya sobre la inaplicación al caso de la teoría de los actos propios por cuanto su voluntad se encontraba viciada cuando expresó en el juicio de divorcio que existían motivos que hacían moralmente imposible la vida en común, debido a que en realidad existió una conducta culpable del esposo quien mantenía una relación extramarital con M. y a quien embarazó.

III. Argumentos de la sentencia

El distinguido Magistrado de grado realizó un puntilloso análisis de este novedoso caso sin precedentes jurisprudenciales en el Foro Nacional, y decretó la nulidad de la sentencia de divorcio en los términos del art.215 C. C., dictada con fecha 17 de diciembre de 2007, por entender que la voluntad de la actora se encontraba viciada por dolo al momento de suscribir con fecha 2 de octubre de 2007, el escrito de divorcio por presentación conjunta (conf. art.1045, 931, 932 y cc C. Civil). Tuvo por acreditado que fue engañada por el accionado acerca de las verdaderas circunstancias por las cuales ponían fin al vínculo matrimonial que los unía desde el año 2004. Que escondió su relación sentimental con M., y que ésta había quedado embarazada en julio de ese año, cuando aquél viajó a Malasia para encontrarse con ella, impidiendo que la actora pudiera iniciar otra tipo de proceso a los fines de divorciarse vincularmente con L. (vgr. por causales subjetivas). Impuso las costas al demandado.-

IV. Análisis fáctico
Se encuentra acreditado con los testimonios grabados en el video de las audiencias de prueba, que ambas partes dejaron de convivir bajo un mismo techo en el mes de abril de 2007, y que comenzaron a rehacer sus vidas sentimentales, cada uno por su lado, con diferentes personas.

Veamos.-

B., como amigo del matrimonio, sabía perfectamente que los cónyuges se separaron poco tiempo después de marzo de 2007 –lo recuerda por haber ocurrido en ese tiempo la separación de su pareja-, y conocía de la relación de la actora con T. a partir de mediados del año 2007. Reconoció el automotor de éste en la casa de la accionante por las noches, y que su ex esposa sabía de esa nueva relación, al igual que L.. En idéntico sentido se expresó T. - vigilador de la zona donde estaba la residencia familiar - que hasta recordaba la patente del auto Fiat uno color rojo, con letras que conformaban una palabra "memorable", que visitaba por las noches la residencia de M.. Ello fue corroborado por B., también dedicado al servicio de vigilancia.-

A su vez, tanto M., como M. –nueva pareja del accionado- coincidieron que éste conoció a aquella en un lugar llamado Zoo Café bar de la localidad de Ituzaingó, aproximadamente en mayo de 2007. Ello hace creíble el relato de la testigo M., quien reconoció que luego se sucedieran una cadena de SMS, mails y llamados a celulares con el accionado, hasta que coincidieron en Malasia, lugar de destino de ella, como azafata de la aerolínea Malasya Airlines.-

En otro aspecto, M. dijo que la concepción de su hija fue consecuencia de una relación "casual" de ambos en Malasia, en julio de 2007; que se contactó con L. por MSM a su regreso al país a fines de octubre de 2007, hasta que lo anotició personalmente que estaba embarazada.

Pareciera que la palabra "casual" utilizada tanto por M. como por L., es darle a esa relación un contenido de "limitada", algo así como accidental, impensada.-

Si bien considero poco creíble la historia, lo cierto es que su madre, V. K. justifica sus dichos, al decir que su hija estaba de novia con un piloto inglés, con quien vivía en Malasia, y que recién se anotició del embarazo cuando viajó a ese destino con una socia a mediados de octubre, regresando con ella, para radicarse definitivamente en el país, y alquilar un departamento a partir de noviembre de ese año. Entonces, supo que el padre de la criatura era L., a quien conoció en el viaje de regreso de su hija de Malasia en el mes de julio, cuando todavía en esa época seguía de novio con el pilota inglés. El relato de K., al igual que el de M., analizados con extrema estrictez, impresionan como veraces, y dan cuenta que esa relación se fue afianzando hacia fines de ese año, donde parece que se fueron a vivir juntos (conf. art.386, 456 y cc CPCC).-

A esta altura debo destacar, que en este expediente no contamos con los testimonios fríos en papel con las transcripciones de los testigos realizados por un audiencista, sino con la cinta de video grabada durante el periodo de prueba en Primera Instancia, que permite observar aquellas situaciones que exceden el ámbito de la comunicación escrita, al poder valorar y sopesar el contexto completo de la declaración de los diferentes deponentes, con sus silencios, cavilaciones, y expresiones que reafirman la opinión que vertí en los párrafos precedentes (conf. art.456 CPC).-

Así, puedo decir sin hesitación que luego de su separación de hecho de común acuerdo a partir de abril de 2007, cada uno de los integrantes de la pareja se dio un amplio espacio para comenzar una nueva vida, afianzando relaciones con terceras personas (ver también declaración en sede policial de M. que denuncia el retiro del hogar conyugal del esposo con fecha 9 de abril de 2007). Y afirmo que tampoco hay elemento alguno que acredite que antes de la separación de hecho, tal como se esboza en el libelo inicial, L. hubiese tenido una relación extramarital (conf. art.377 CPCC).-

V. Análisis jurídico

VI.1) El juez de grado receptó favorablemente la pretensión actora al declarar la nulidad de la sentencia de divorcio vincular en los términos del art.215, por entender que existió dolo por parte del demandado y que ello conllevó al vicio de la voluntad de M., quien asintió a firmar el escrito de divorcio y consentir la sentencia que pasó en autoridad de cosa juzgada material, al desconocer que aquél tenía una amante, y que fruto de esa relación había sido concebida otra hija, de modo que podía ser encuadrada la situación dentro de las causales subjetivas de divorcio.-

Es cierto que la noción de cosa juzgada no es una noción de orden lógico, sino de naturaleza procesal, y que su autoridad no es absoluta, de manera que puede en casos extremos admitirse su revocación cuando ello es imprescindible para impedir los efectos de una sentencia "intolerablemente injusta" (ver Roberto Berizonce, "Medios de impugnación de la cosa juzgada", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n°26, año XII, enero-junio 1971, pág. 259/268). Pero ello es un remedio excepcional, de interpretación estricta. No debe olvidarse que la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el régimen constitucional, y por ello no es susceptible de alteración ni aún por vía de invocación de leyes de orden público, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen presupuestos de la seguridad jurídica, es también una exigencia del orden público con jerarquía superior (conf. CSJN in re "Roccatagliata c/ Instituto Municipal de Previsión Social" del 01/03/1994, Fallos 317:161; "Egues, a. c/Provincia de Buenos Aires" del 29/1071996, LL 1998-A-116; ver Carlos Carbone, Impugnación de la sentencia firme en el proceso civil y en el proceso penal: nociones generales; SJA 28/12/2005, JA 2005-IV-1153, en especial punto I "Seguridad jurídica, orden público y justicia: pilares del sistema jurídico", ver Lexis n° 0003/012387).-
Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la revisión de la cosa juzgada a pedido de una de las partes, en supuestos realmente excepcionales, tales como cosa juzgada fraudulenta dictada en virtud de cohecho, violencia y otra maquinación ( Fallos 279:54); connivencia dolosa de las partes dejando a terceros sin defensa o fundada en un hecho ilícito o por derivación de una estafa procesal (Fallos 254: 320); y por inexistencia de un verdadero y auténtico proceso judicial (ver CSJN in re "Formiga de Rafaldi, N. E. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de buenos Aires; s/ nulidad de acto jurídico" F 132. XLVI, del 30/11/2010, Fallos 333:2199).-
Debo decir que esas situaciones no acontecen en autos, por cuanto existió un verdadero juicio resuelto por la sentencia cuya nulidad se impetra, después de haberse dado la oportunidad a las partes de ejercer sus respectivas defensas, o al menos brindar sus explicaciones de las causales que hacían moralmente imposible la vida en común. Ello fue correctamente examinado por el Magistrado que entendió en el divorcio luego de escuchar a las partes en las dos audiencias del art.236 C. Civil, y acorde a esos motivos fue que decidió como lo hizo, al decretar la disolución del vínculo matrimonial (conf. art.215, 217, 218, 1306, y 3574 del C. Civil).-
VI.2) Cabe precisar, que en el expediente de divorcio sucintamente se hizo alusión a motivos que "hacían moralmente imposible la continuación de la vida en matrimonio". El escrito fue firmado por las dos partes, con sus respectivos letrados; mientras que antes de su firma, estuvieron en conversaciones entre los meses de agosto/septiembre de ese año para fijar los puntos de coincidencia respecto al régimen de visitas de los hijos, alimentos, hogar conyugal; etc. (conf. testimonial de la abogada A., y reconocimiento expreso de ambos contendientes).-
Ahora bien, las partes pudieron exponer ante Usía en las dos audiencias previas a la sentencia, los motivos que llevaron a peticionar su divorcio y que tornaban "imposible su convivencia". Es indiscutible que existió aquí bilateralidad, y que el Juez decidió conforme los argumentos que ambas partes brindaron en las audiencias.-
No hay evidencia de cosa juzgada írrita (ver Juan Hitters, La revisión de la cosa juzgada. Su estado actual; LL 1999-F-996), como tampoco de mala fe, o tal vez dolo, entendido ello como un ardid o maquinación para que la actora solicitara el divorcio junto a su cónyuge. En los párrafos siguientes me extenderé sobre este aspecto.-
VI.3) El art. 931 del Código Civil dispone que la acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. Se trata del empleo de falsedades de cualquier tipo con la finalidad de determinar deshonestamente a otra persona a celebrar un acto jurídico que, presumiblemente, no celebraría de conocer la verdad o lo celebraría en condiciones diversas. Como resulta del artículo 933, el dolo puede ser también omisivo, lo que ocurre cuando alguien calla algo importante sabiendo que la otra parte se encuentra incursa en error respecto de ese punto.-
No observo en este proceso que el accionado hubiese obrado con la intención de engañar, de modo que haya existido una maniobra que privó a la actora de conocer los alcances del escrito que firmó, y que ello la hubiese colocado en un estado de indefensión. Tal como lo indiqué anteriormente, el matrimonio se encontraba desquiciado mucho tiempo antes, cuando decidieron cesar con la cohabitación en abril de 2007. Esos motivos fueron evaluados por el Juez, y no importa si existieron otros con posterioridad a esa fecha, por cuanto entiendo que a partir de ese momento había cesado el deber de fidelidad, tal como lo entendió el demandado y también la actora, quien habría comenzado una nueva relación afectiva antes de la fecha de dictado de la sentencia de divorcio (conf. testimonios de B., T., B.). Entonces, mal puede M. reprocharle al demandado idéntico accionar.-
Partimos de la base que se presume la buena fe procesal de ambas partes, y en tal sentido, debo apuntar que de las constancias probatorias no surge evidencia alguna que el accionado hubiese ocultado ex profeso su nueva relación a la actora, como tampoco ella trató de ocultar la suya. Además, que posteriormente, y como consecuencia de esa relación "casual" del mes de julio en Malasia –a la que rotularía como accidental-, M. hubiese quedado embarazada, no cambia el curso de las cosas, sino que tan solo acredita ese encuentro.-
Pareciera que ambos cónyuges estaban inmersos en causales subjetivas, así que opino que la presentación conjunta del pedido de divorcio por causal objetiva fue lo más atinado que emprendieron luego de decidir su separación. Y, para ello se sirvieron ambos de sendos asesoramientos letrados que acompañaron sus peticiones (conf. art.56 CPCC).-
La imposición del asesoramiento letrado obligatorio es el de asegurar la eficaz defensa en juicio, para evitar que esa defensa sea mal ejercida por desconocimiento de las normas jurídicas y principios del derecho aplicables al caso. El patrocinio letrado se refiere a la asistencia y dirección jurídica, en todo el curso del proceso (conf. Elena I. Highton y Beatriz A. Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, T. 1, pág.905). Ello fue cumplido en autos, por lo que se deduce conforme el testimonio de A., en su calidad de abogada patrocinante de la actora en el divorcio, que debió asesorar sobre el caso –sobre ello no hay controversia alguna-. Justamente, bien puedo ser la estrategia de esa letrada hacer un divorcio por presentación conjunta, evitando de ese modo las causales subjetivas, en función que ninguna de las partes podía invocar un tránsito límpido por la etapa posterior a la separación de hecho.-
VI.4) De todas maneras, los acontecimientos invocados y probados por la actora son todos de fecha posterior al cese de la cohabitación de común acuerdo – no se invocó en ningún momento un abandono voluntario y malicioso por parte del accionado - lo que trae aparejada como corolario el cese del deber de fidelidad, tal como ambas partes lo entendieron de acuerdo a los sucesos acreditados en este juicio (conf. aplicación del principio de la teoría de las hechos propios; ver Zannoni, Eduardo y Biscaro, Beatriz, Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho, JA, 1995 III 355).-
Es criterio de esta Sala, en su anterior composición, que de aceptarse que el deber de fidelidad debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separación de hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no sólo es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario (conf. in re: "Alí Santoro de Hugo c/Hugo s/divorcio vincular", rec. 139.420 del 6/3/95, con voto en minoría del Dr. Kiper; "Copello, Oscar E. c/Albornoz, Yolanda s/divorcio", del 3/72007). En efecto, el deber de fidelidad tiene como correlato el deber de cumplimiento del débito conyugal, que ante la no cohabitación bajo un mismo lecho –falta de convivencia de común acuerdo-, no puede entenderse de otra manera, en forma razonable, que la suspensión de uno, acarrea la del otro, como sucedió en este caso.-
En idéntico sentido, es interesante ver el enjundioso primer voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJ Mendoza, Sala I, in re "A. C. C. en jº 25.736/26.871 G., A. B. c/ A. C. p/ Divorcio-Daños y Perjuicios s/ Cas", causa 76383, del 11/07/2003, elDial.com - AA2ECE donde explica que "Está fuera de toda duda que la separación de hecho es hoy una conducta lícita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar, A.D., Evolución histórica de la separación de hecho con referencia al derecho español, Madrid, ed. Dykinson, 1996), a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio). Esa conducta lícita no impide la continuación de importantes deberes asistenciales del matrimonio (Ver, para esta cuestión, Leveneur, Laurent, Situations de fait en droit privé, Paris, LGDJ, 1990, nº 333 y ss)", pero no contiene dentro de ellos el de fidelidad –ver sobre este aspecto la decisión unánime en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho civil, comercial y procesal, celebradas en Junín, en Octubre de 1994, Comisión III, donde se resolvió que "La separación de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cónyuges"-.-
Otras salas de este Fuero siguen la misma línea (conf. CNCivil sala F, ver excelsa fundamentación del voto de la Dra. Highton, en "I, E. E. c. N, E. D. s/ divorcio vincular" del 12/10/1994, sobre la inexistencia del deber de fidelidad cesada la cohabitación, ; ídem sala L, in re "O., R. c/ D., M. del C. C. s/ divorcio vincular" expte. N° 66.126, del 11/03/2008; ídem sala M, in re "A. J. J. c/ B. De A. A. M."- CNCIV - SALA M - 12/06/1992; etc.), de acuerdo a prestigiosa doctrina que lo propicia (conf. Bossert-Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Astrea, 1998, 5taed. Actualizada y ampliada, pág. 201 y sigtes., núm. 185, en especial apart. c); Lagomarsino-Uriarte, Separación personal y divorcio, pág. 431 y sigtes., núm. 431; Highton, Elena, Fidelidad ¿Hasta cuándo?, en Revista de Derecho de Familia, Bs. As., ed. A. Perrot, 2000, nº 16, pág. 37; Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Bs. As., ed,. Astrea, 1998, pág. 338; del mismo autor, El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un "leading case", L.L. 2000-B-360).-
En general, se ha entendido que suprimida por uno de los cónyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atenúa y, en algún caso, llega a desaparecer, especialmente para el inocente, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ámbitos de su vida y, en consecuencia, no se puede considerar que violó el deber de fidelidad porque toma determinadas actitudes (ver Medina Graciela, en Ferrer- Medina- Mendez Costa, Código Civil comentado. Doctrina-Jurisprudencia y bibliografía, I, Ed. Rubinzal -Culzoni, 2004, pág. 199).-
Justamente, si la separación de hecho es acordada por las partes, como en este caso, la solución se torna aún más clara, en cuanto a que cualquiera de ellos, con posterioridad a la separación de hecho, si pretendiere alegar violación al deber de fidelidad estaría sino invocando su propia torpeza, en el sentido de que si la cesación de la convivencia ha sido convenida por las partes, no se advierte como el cónyuge reclamante pueda verse afectado por la conducta desplegada por el otro, luego de la separación de hecho. Cesada la comunidad de vida, ya no habría fundamento para entender que la conducta de uno de los cónyuges con un tercero, en relación de pareja, podría afectar o injuriar al otro cónyuge, por la simple razón de que la comunidad de vida en el matrimonio, en los hechos, ya no existe.-
De allí, que al no existir en el presente elementos que permitan tener por acreditado que el supuesto incumplimiento del deber de fidelidad fuera anterior a la fecha de la separación de hecho, no puedo sino proponer que se acojan los agravios del demandado, y se revoque la sentencia de grado.-
VII. Costas.-
Las costas del proceso correspondientes a la primera instancia propongo que sean impuestas por su orden, en atención a que la actora pudo creerse con derecho a interponer la acción, por existir jurisprudencia y doctrina contradictoria sobre esta cuestión en el sentido que subsistiría el deber de fidelidad en tanto el vínculo matrimonial no se disuelva, aun en el supuesto de separación personal (conf. Vidal Taquini, C. H., Matrimonio civil - Ley 23.515, Astrea, 2000, 2da.edición actualizada, coment. art. 198, Págs. 214 y sgtes, núm. 5 y coment. art. 207, Págs. 462 y sgtes., núm. 4; Belluscio, A. C. Manual de Derecho de Familia, Astrea, 8va.actualizada, t. I, pág. 387 y sigtes; Bendersky, M., "Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio, por presentación conjunta de los cónyuges, en el derecho argentino" en LL, 1987-E-734; Mazzinghi, J. A., Nuevo régimen de Matrimonio Civil. Ley 23.515, Abeledo Perrot 1989, pág. 126 y sigtes., apart. III, en especial punto b; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil -Familia, 9ª ed., t. I, pág. 196 y sigtes., núm. 247; CNCivil sala F, con primer voto del Dr. Posse Saguier, in re "V., J. C. c/ G. R. C. s/ divorcio", del 22/07/2008; ídem Sala E, "G. E., A. F. C/L., C. E. S/DIVORCIO", del 20/10/2006;; etc.).-
En cuanto a las de segunda instancia, se imponen a la actora perdidosa por el principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).-
VIII. Colofón
En atención a los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas, la revocación de la sentencia de grado, con costas de primera instancia por su orden, y las de segunda a la actora (conf. art.68 CPCC).-
El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. El Dr. Mayo no firma por hallarse en uso de licencia (art. 22 del RLMFyEJN). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.-
FDO.: Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper.-
///nos Aires, de mayo de 2011.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide la revocación de la sentencia de grado, con costas de primera instancia por su orden, y las de segunda a la actora (conf. art.68 CPCC).-
II.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de fs. 252 y regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adecuándolos al nuevo pronunciamiento dictado en esta instancia.-
Como cuestión preliminar se pone de resalto que, el artículo 30 de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-, en los juicios de derecho de familia, en la especie de nulidad de la sentencia de divorcio vincular, se remite a lo dispuesto por el art. 6º, pues no tienen contenido económico.-
Sentado lo anterior se tendrá en cuenta el objeto de las actuaciones, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 9, 30, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 - t.o. ley 24.432-.-
En consecuencia, regúlase en conjunto el honorario de los Dres. C. J. G. B. y M. M. A. C. por su intervención como letrados patrocinantes de la actora en la primera etapa y en parte proporcional de la segunda y, como letrados apoderados de la misma a partir de fs. 73, en la suma de PESOS .... ($ ....) y el de los Dres. H. P. S. y R. O. S. letrados patrocinantes del demandado -en conjunto- en la suma de PESOS .... ($ ....-
III.- Por la actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva regúlase el honorario de los Dres. C. J. G. B. y M. M. A. C. en el carácter antes indicado - v. fs. 295/98 -, en conjunto, en la suma de PESOS .... ($...) y el de los Dres. H. P. S. y R. O. S. -v. fs. 283/93-, en conjunto, en la suma de PESOS ... ($ ...) (art. 14 del Arancel).-
Regístrese, notifíquese a las partes por cédula que serán confeccionadas por Secretaría, al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho y oportunamente devuélvase.
Dres Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper