CNCCFed., El Trust Joyero Relojero SA c/Carvallo Gustavo

En Buenos Aires, a los 6 días del mes de octubre de dos mil once reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “EL TRUST JOYERO RELOJERO S.A. C/ CARVALLO GUSTAVO SERGIO Y OTRO S/ CESE DE USO DE MARCAS. DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 747/751 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Alfredo Silverio GUSMAN, Ricardo Víctor GUARINONI y Santiago Bernardo KIERNAN.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:
I. La firma “EL TRUST JOYERO RELOJERO S.A.”, invocando la titularidad de las marcas “Trust” (clase 8), “El Trust Joyero Relojero” (clase 14), “El Trust Joyero Relojero” (clase 8), “El Trust Joyero” (clase 14) y “El Trust Joyero Relojero” (clase 8), promovió la demanda de autos contra Gustavo Sergio CARVALLO y Silvina Blanca MASCIOTRA, para que se los condene a cesar definitivamente en el uso de sus marcas y el conjunto “El Trust Joyero” como nombre comercial. Asimismo, solicita se le indemnice los daños y perjuicios ocasionados por el aludido uso indebido, los que estima en $ 70.000.
Los emplazados, además de negar el uso indebido de los signos, reconvinieron aduciendo la caducidad de los títulos invocados por El Trust Joyero Relojero S.A. en función de que ellos no habrían sido utilizados en los últimos cinco años (art. 26, Ley Nº 22.362).
II. El señor Juez de primera instancia, en el pronunciamiento de fs. 747/751 vta., sobre la base de las constancias probatorias obrantes en la causa, consideró que se daban los presupuestos fundamentales que hacían a la procedencia de la caducidad marcaria y admitió la reconvención, rechazando la demanda interpuesta por el actor.
Contra esa decisión se alzó la accionante, quien formuló sus quejas en la pieza de fs. 781/795, sosteniendo en concreto:
a) El Magistrado, al fallar como lo hizo, efectuó una incorrecta apreciación y valoración del material probatorio obrante en autos (informes, testigos, pericial, etc.);

b) Durante el juicio quedó puesto en evidencia el uso efectivo y eficiente de la marca, no sólo por parte suya, sino también por la de terceros autorizados.
Dichos agravios merecieron el responde de la contraria a fs. 797/799 vta. Median, además, diversos recursos que se vinculan con los honorarios regulados (fs. 752, 753, 755, 756 y 764).
III. En atención a los términos en que ha quedado trabada la litis; corresponde, en primer lugar, determinar si efectivamente se ha operado la caducidad de los títulos invocados por la parte actora en los términos del art. 26 de la Ley Nº 22.362.
Pues, de ser así, la extinción de esos signos en virtud de la causal aludida tornaría inoficioso el análisis de las demás cuestiones sometidas a estudio y decisión de esta Alzada (conf. fs. 795).
IV. Es dable recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 4º de la Ley Nº 22.362, primer párrafo, la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro.
El uso de la marca puede ser efectuado por el titular del signo o bien por un tercero habilitado para hacerlo. Del propietario dependerá la voluntad inicial de utilizar la marca, sea fabricando o vendiendo directamente, o bien autorizando a otros a hacerlo. En tal caso, no será el titular del signo quien propiamente comercialice el producto o preste el servicio, pudiendo haber concedido una licencia y cobrar por ello cierta regalía. Lo esencial a los efectos del uso, es que el producto o servicio con la marca en cuestión se encuentre en el mercado (confr. Jorge OTAMENDI, “Derecho de Marcas”, 7ª ed., pág. 250 y ss.).
Ahora bien, a los fines que aquí interesan, el art. 26 del mismo cuerpo legal establece que “A pedido de parte se declarará la caducidad de la marca que no hubiera sido utilizada en el país dentro de los cinco años previos a la fecha de la iniciación de la acción, salvo que mediaren causas de fuerza mayor”.
Sobre esa base, para determinar si ha existido “uso marcario”, desde antiguo, esta Sala (confr. causa “Bizin, Mario V. c/ Ywch inc. s/ opos. inf. reg. marca” –expte. nº 8197 del 18.6.1991) tiene resuelto que debe recurrirse a un criterio flexible, comprensivo de todo acto que tenga por consecuencia hacer aparecer al signo en el mercado y ponderando que la norma asimila la “utilización” a la “comercialización”. Esta última no ha de ser entendida con carácter estricto sino más bien amplio, abarcando los actos de intercambio y cualquier otra forma posible de disposición del producto. Es por ello que la doctrina reconoce eficacia a estos efectos, v.gr., a los actos preparatorios anteriores a la comercialización seguidos de ésta, a las demostraciones, publicidad previa al lanzamiento, a la entrega de muestras gratis o en préstamo para pruebas, a los de alquiler o donación; en fin, que el término “utilización” cubre todas las formas en //
que una marca puede hacerse advertible en el mercado (confr VITTONE, G. “La caducidad del registro de marcas por falta de utilización en la República Argentina”, L.L. 1985-B-863).
Es que la explotación de una marca no es una noción cuantitativa sino esencialmente cualitativa, debiendo el uso ser suficiente como para demostrar una intención clara, seria e inequívoca de su titular de ponerla en el mercado local (confr. esta Sala, causa 8197 del 18.6.91, ya citada).
No puede debatirse que la propiedad de la marca otorga a su titular el derecho exclusivo de poder utilizarla, aprovecharla o explotarla en todas las formas múltiples posibles. Su titular puede extender a un nuevo mercado geográfico el uso, fabricación y venta de productos, o bien la distribución de servicios, evitando gastos que en otras circunstancias provocaría el crecimiento empresarial (instalación o compra de nuevos locales y redes de distribución, insumos, etc.). También está habilitado para licenciar a un tercero a los mismos fines.
Esto es lo que precisamente aconteció en autos, pues de acuerdo con el ejemplar del contrato de “uso de marca comercial” agregado en fs. 201, puede tenerse por prueba persuasiva que en el año 2003, entre el actor y el señor Horacio FORNI se formalizó un convenio que tenía por objeto el uso de las marcas comerciales “TRUST; EL TRUST; EL TRUST JOYERO y EL TRUST JOYERO RELOJERO”,
todas ellas propiedad de la firma accionante. Asimismo, se convino que el actor percibiría como contraprestación una regalía mensual fijada en $ 500, hasta la expiración del convenio que estaba previsto que se operara el 30 de abril de 2008.
Ahora bien, a fin de acreditar el empleo de las marcas no es menester que se pruebe que los productos a los que se aplica han sido puestos en la vidriera de un comercio o que se los haya adquirido para revender. Porque el término “comercialización” que menciona el segundo párrafo del art. 26 de la Ley de Marcas no debe ser interpretado en el sentido técnico que consagra el art. 8, inc. 1º, del Código de Comercio, sino con un criterio flexible, abarcador de cualquier acto que revele la puesta de la marca en el mercado local (ver esta Sala, causa 8197 antes citada).
Luego de examinar las diversas constancias probatorias de autos a la luz de estos principios, concluyo que las marcas del actor no se extinguieron y se encuentran en vigencia por haberse utilizado.
A ese efecto importa precisar que de la peritación contable de fs. 526/529 y ampliación de fs. 554 y vta., surge la existencia de diversos balances que responden a ejercicios fiscales pertenecientes a la firma actora, que datan desde el año 2004 hasta el año 2008, arrojando siempre en esos lapsos saldo positivo. Asimismo, el perito pudo comprobar, a través de diversas facturaciones cursadas a lo largo de los ejercicios fiscales 2008 y 2009, que el licenciatario FORNI hizo un empleo constante de la marca “Trust Joyero Relojero”.
Los apuntados elementos de juicio diluyen la eficacia de los argumentos expuestos por los demandados, pues aquel uso, a los efectos del art. 26 de la Ley Nº 22.362, es suficiente para impedir la caducidad argüida.
Tales circunstancias convencen sobre la presencia en el mercado local de las marcas del actor, con lo que se satisface la exigencia de la ley y se descarta la posibilidad de que sea admitida la pretensión de caducidad articulada por los demandados.
V. Como antes lo indiqué, la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro (art.4 de la Ley de Marcas), estando probado que la actora tiene inscripta en las clases 8 y 14 los signos que se mencionan en el Considerando

I. Dichos registros otorgan a su titular el derecho de reclamar por vía civil, entre otras cosas, la cesación del uso de la marca o de la designación en infracción (arts. 33 y 35 de la ley citada). Y como ése fue el alcance de la demanda promovida en este fuero en lo civil y comercial federal (confr. escrito de inicio y su ampliación), resulta innecesario pronunciarse acerca de si ocurren, en el caso, los extremos que configuran el delito de usurpación de marca, desde que -para la procedencia de la acción incoada- basta la prueba del uso de una marca o de un nombre en infracción, esto es, pertenecientes a un tercero y sin su autorización para hacerlo.
Ello así, en el caso concreto, no está en discusión que los demandados vendieron artículos y brindaron servicios bajo la denominación de “El Trust Joyero”. La prueba más acabada es el reconocimiento expreso de los señores MASCIOTRA y CARBALLO, tanto en las audiencias de fs. 504 y 506, como en la contestación de
demanda (fs. 148). A lo que naturalmente se agregan las constataciones realizadas en el expediente de medidas cautelares “El Trust Joyero Relojero S.A. c/ Carvallo, Gustavo Sergio y otro s/medidas cautelares” –expte. nº 961/2006, que corre por cuerda separada-, donde se verificó que en un local ubicado en la calle Esmeralda al 600 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, funcionaba un comercio dedicado a la relojería y joyería, cuya razón social respondía a las denominaciones: “TC 1905 Trust Joyero” y una leyenda “El Trust Joyero”. Asimismo, consta que en “la parte inferior de la vidriera de la ochava, existe el mismo logo descripto precedentemente y las leyendas El Trust Joyero Esmeralda 600 Diseños exclusivos Talleres propios También sobre el lateral de la ochava hay un cartel de aproximadamente 0,60 x 0,40 m que dice SEIKO ORIENT El Trust Joyero SERVICIO TECNICO- Esmeralda 600”. Se puede apreciar también el secuestro de múltiples elementos relacionados con el rubro, a saber: avisos impresos donde se promocionaban diversos tipos de alhajas, relojes, talonarios de
facturas, tarjetas comerciales con la leyenda “El Trust Joyero”, volantes o formularios de presupuesto, etiquetas autoadhesivas, entre otros elementos (ver acta de secuestro glosada en fs. 67).
No hay dudas, por tanto, que el uso marcario en infracción quedó de tal modo plenamente acreditado. El tema de la comercialización de artículos de la actora en infracción a susdere chos marcarios, es una materia que está fuera de discusión.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y considerando que lafi rma infractora no se comprometió en momento alguno a cesar un el uso marcario reprochable, es indudable que asistía a la accionante el derecho a demandar que judicialmente se la condenara a cesar en ese uso como lo hizo (arts. 4, 33 y 35, Ley Nº 22.362).
Frente a la infracción comprobada, dicha demanda constituía el remedio apropiado para asegurar la “exclusividad de uso” prevista en el citado art.4° de la Ley de Marcas.
Propongo entonces que la acción por cese de uso de marca y nombre prospere; y en consecuencia juzgo que la sentencia debe ser revocada.
VI. La conclusión expuesta conduce a precisar la admisibilidad y alcance de los daños y perjuicios indemnizatorios pretendidos por la firma actora en su escrito de demanda, no siendo necesario que el expediente sea devuelto al Juez de la instancia anterior para que se pronuncie sobre el punto.
Afirma la demandante, en el punto IV de su escrito de inicio –ver también pieza de ampliación de fs. 104/111-, que el uso indebido de sus marcas provocó numerosos reclamos por parte de sus licenciatarios. Expuso que la joyería que gira en plaza bajo la denominación –en constante infracción- “El Trust Joyero” viene generando perjuicios en forma ininterrumpida desde la fecha de su apertura (el 6 de diciembre de 2004) hasta la actualidad.
Desmedros que no sólo derivan del uso indebido sino también de la deficiente calidad de la mercadería y productos que se ofrecen al público consumidor bajo la denominación “El Trust Joyero”, atentando contra la marca, el nombre y prestigio adquiridos a través de los años por “El Trust Joyero Relojero S.A.”.
Comenzaré por señalar que, como regla, la mera infracción a un derecho marcario no es, de por sí, razón bastante para justificar un reclamo resarcitorio. Se requiere para ello que como consecuencia del ilícito haya sido causado un daño, pues éste –como se sabe- es presupuesto de la responsabilidad (art. 1067 del Código Civil).
Ello así, a fin de enervar los efectos socialmente dañosos de las transgresiones marcarias, en especial cuando es perceptible un uso malicioso, tanto caracterizada doctrina como la actual jurisprudencia de esta Cámara (confr. esta Sala causas 5221 del 9.10.87 y 25.123/94 del 28.12.95; Sala I, causa 640 del 8.10.71; Sala III, causa 4465 del 6.3.87; OTAMENDI, Jorge, “Derecho de Marcas”, 2a., 1995, pág. 325; O. ETCHEVERRY, “La reparación de daños en infracciones de Nombres y Marcas”, en “Derechos Intelectuales”, edit. Astrea, t.3 ps. 13/20), han puesto de relieve la notoria dificultad –cuando no imposibilidad- que existe para probar la relación causal entre una infracción marcaria y los daños derivados de ella.
Por eso, frente a la comprobación de un ilícito en la órbita de la propiedad industrial, diversos autores se han pronunciado en el sentido de que la solución más valiosa es partir de una presunción de daño, a fin de que la conducta ilegítima no se beneficie con la impunidad por razón de las dificultades que se presentan en el orden de la prueba (confr. doctrina citada).
Asimismo, es recomendable observar una actitud de prudencia en la fijación del resarcimiento, desde que la indemnización debe cumplir su función específica y no significar un indebido beneficio.
Es que si bien se parte de una presunción de daño –por la dificultad de prueba que se da en este campo del derecho- la falta de aporte de elementos indiciarios acerca del menoscabo patrimonial debería conducir a proceder con parquedad a la hora de determinar la indemnización. Por lo demás, no parece superfluo indicar que la jurisprudencia del Tribunal se ha orientado –criterio que comparto- en el sentido de que las utilidades del infractor proporcionan una base indiciaria de los daños propios del afectado, esto es, una pauta de orientación prudencial para la fijación del resarcimiento (confr. esta Sala, causa 9283/93 del 25.11.97). Ello es así, porque el daño que se trata de enjugar es el derivado de la infracción marcaria, del uso indebido de la marca ajena; siendo ese uso uno de los factores de los que inciden en la comercialización del producto (causa 7972/91 del 3.9 96, entre otras).
VII. Examinadas las constancias de la causa a la luz de estos principios, puede advertirse que con motivo del uso indebido de las marcas no se ha llegado a acreditar en forma precisa que a raíz de la “deficiente calidad de la mercadería y productos que la demandada ofrece y expone utilizando para ello la denominación
El Trust Joyero” (conforme se expone en el punto IV de la pieza inaugural de fs. 48/52); la firma actora y sus licenciatarios hubieran padecido algún tipo de merma en su actividad comercial, y si la hubiere, tampoco se aprecia prueba respecto a su cuantía.

De los términos que surgen de la declaración testimonial de fs. 557 vta. y del memorial de agravios en fs. 785, se infiere que el contrato de licencia celebrado en su oportunidad con el Sr. FORNI se encuentra vigente (conforme surge de su propia declaración testimonial, respuestas 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª, en fs. 557 vta.), no existiendo por el momento indicio alguno de que pudiera correr la suerte de rescindirse a causa de dicha infracción marcaria.
Por otra parte, la facturación de la demandada y del licenciatario –acerca de las que ilustra la peritación contable antes aludida- proporcionan elementos para la estimación del daño, que cabe complementar con las sumas obtenidas como regalías en virtud del contrato de licencia, que por cierto no lucen significativas.
También resultan de interés los datos que suministra el acta de comprobación labrada por el Oficial de Justicia en fs. 67/68 del expediente sobre medidas cautelares, que da cuenta de la fuerte campaña promocional diseñada en derredor de registros ajenos, por lo demás notorios. En resumen, el caso presenta matices suficientes para aceptar que un determinado daño fue efectivamente ocasionado, por lo que corresponde fijar de modo prudencial su cuantía, en los términos del art. 165, “in fine” del Código Procesal.
En una proyección aproximada razonable sobre la actividad global, propongo que las demandadas abonen a la actora en concepto de daños y perjuicios, en virtud de haber usado sin autorización las denominaciones propiedad de aquélla, la suma de $ 45.000.
VIII. En tales condiciones voto por la revocación de la sentencia, admitiendo la demanda, rechazando la reconvención y disponiendo:
8.1. El cese de uso inmediato del signo “El Trust Joyero” empleado por los demandados en infracción a la Ley Nº 22.362.
8.2. Fijar la cantidad de $ 45.000 en concepto de daños y perjuicios. El monto fijado llevará intereses de acuerdo con la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, a computar desde la fecha en que se concretó la constatación de la infracción por intermedio del Oficial de Justicia interviniente, esto es, el 15 de marzo de 2006 (confr. instrumento de fs. 67/8, expediente sobre medidas cautelares).
8.3. Como consecuencia de que los señores CARVALLO y MASCIOTRA revisten con referencia a la acción de cese de uso indebido de marca y cobro de daños y perjuicios la condición de vencidos, deben cargar con las costas del proceso según el criterio general del Código de forma (art. 68, Código Procesal), del que no se advierte razón para prescindir.
8.4. En atención al resultado arribado, quedan sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.N.), los que deberán ser adecuados (previa liquidación aprobada) a las pautas de esta sentencia.
Los señores Jueces de Cámara doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Santiago Bernardo Kiernan, por razones análogas a las aducidas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a las conclusiones de su voto.
Con lo que terminó el acto. ALFREDO SILVERIO GUSMAN - RICARDO VÍCTOR GUARINONI - SANTIAGO BERNARDO KIERNAN - -.
Es copia fiel del acuerdo original que obra en las páginas n° folio n° tomo n° del Libro de Acuerdos de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal.
Buenos Aires, de octubre de 2011.-
Y VISTOS: por lo que resulta del Acuerdo que antecede,
téngase por resolución de la Sala lo propuesto en el Considerando
VII del primer voto.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
SANTIAGO BERNARDO KIERNANUICIOS.

IGJ, Asambleas caso CARVIAL S.A libros secuestrados por justicia penal

RESOLUCIÓN I.G.J. Nº 1345/2010

Buenos Aires, 16 de Diciembre de 2010

VISTO el trámite Nº 174308/22067-2.591.246 de solicitud de convocatoria a Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad “C. S.A.”, del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, y

CONSIDERANDO:

Que se inician las presentes actuaciones con el pedido de convocatoria a Asamblea en los términos del artículo 236 de la Ley de Sociedades Comerciales formulado por los señores P.B., J.A.C., H. N.T. y E.R., en su carácter de accionistas de C. S.A.

Que manifiestan ser titulares de más del 10% del paquete accionario de la referida Sociedad, conforme surge de las constancias de fojas 16.

Que con la documentación acompañada a fojas 21/91 se acreditó el secuestro de los libros de C. S.A., que fuera ordenado en los autos “L., B.y Otros s/Defraudación por administración fraudulenta” en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 6, secretaría Nº 118.

Que en fecha 15 de abril de 2009, mediante Resolución Nº 339/09 se resolvió convocar a Asamblea General Ordinaria en virtud de la solicitud obrante a fs. 1 de estas actuaciones.

Que a fojas 252/253 el DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES COMERCIALES Y REGÍMENES DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, analizando la situación existente respecto de la Sociedad –libros sociales y contables desactualizados y secuestrados por la Justicia- aconsejó dejar sin efecto la celebración de la Asamblea convocada por la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA mediante Resolución IGJ Nº 339/09.

Que mediante Resolución IGJ Nº 791 de fecha 7 de septiembre de 2009 se resolvió dejar sin efecto la Resolución Nº 339/09 de convocatoria a Asamblea de accionistas de la Sociedad C. S.A., y se dispuso asimismo librar oficio al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 6 Secretaría Nº 118 a fin de que informe el estado de la causa “L., B. y Otros s/Defraudación por Administración Fraudulenta, expediente Nº 75.285/03 y la disponibilidad de los libros sociales y contables de C. S.A. que obrarían en poder del Juzgado.

Que a fojas 320 se agregó la contestación del oficio librado al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 6 Secretaría Nº 118, mediante el que se informó el estado de la causa penal y que los libros de C. S.A. se encontraban reservados en la Secretaría del mencionado Juzgado.

Que a fojas 355 se intimó a la Sociedad a los fines que presente los ejercicios económicos, obrando a fojas 356 la cédula mediante la que se le notificó dicha intimación.

Que a fs. 357 se presentó el Señor J.J.T. en su carácter de Presidente de C. S.A. solicitando se suspendan los plazos para dar cumplimiento con la intimación de fojas 355 en virtud de que los libros societarios habían sido secuestrados y ello había imposibilitado la consideración de los balances sociales desde el año 2003 en adelante.

Que a fojas 361 el DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES COMERCIALES Y REGÍMENES DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA concedió una prórroga de treinta (30) días a efectos que la sociedad proceda a aprobar los estados contables cerrado desde el año 2003 a la fecha, y a presentarlos ante este Organismo bajo apercibimiento de aplicar una sanción.

Que a fojas 364/365 el señor J.J.T. solicitó se conceda una nueva prórroga de noventa (90) días para dar cumplimiento con las intimaciones cursadas en las actuaciones. Asimismo, informó que a fines de noviembre de 2009 el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 6 Secretaría Nº 118 procedió a restituir los libros y documentación retenida.

Que a fojas 381 obra agregada la cédula mediante la cual se notificó a C. S.A. en fecha 23 de abril de 2010, lo dispuesto en fecha 12 de abril de 2010, concediendo quince (15) días de prórroga a efectos de que proceda a presentar los ejercicios económicos cerrados desde el año 2003 hasta la actualidad.

Que la falta de presentación de los balances correspondientes a ejercicios ya vencidos, importa trasgresión a los artículos 67 de la ley 19.550 y 147 de la Resolución IGJ Nº 07/2005, respecto de la obligación de presentar los estados contables ante el organismo de control y del artículo 45 del Código de Comercio, que establecen la actualización de los registros contables y significan situaciones sancionables por el Organismo de control.

Que la falta en la que incurre la sociedad no es un incumplimiento meramente formal, ya que la exigencia de recaudos establecidos en la ley y en las reglamentaciones tiende al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados.

Que a fojas 390 el señor H.N.T., reiteró su pedido de convocatoria a Asamblea por esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.

Que a fojas 392/293 el departamento competente ordenó efectuar una visita de inspección en el domicilio de la sede social de C. S.A., a fin de requerir la exhibición de los libros: Registro de Acciones/Accionistas, Actas de Directorio, Actas de Asamblea y los libros contables.

Que, como consecuencia de dicha inspección, a fojas 395/396 el Señor J.J.T., manifestó que la administración de la Sociedad se encuentra procesando toda la documentación y la transcripción a libros rubricados, específicamente con relación al Libro Registro de Acciones/Accionistas y que por tal motivo a la fecha dichos registros no se encuentran debidamente actualizados.

Que en virtud de ello, y la desactualización del Registro de Accionistas se mantiene a la fecha la misma situación que provocó el dictado de la Resolución IGJ Nº 791/09, circunstancia que se ratifica con la presentación efectuada por el Presidente de la sociedad.

Que sin perjuicio de ello, la conducta asumida por el Presidente de C. S.A. merece ser sancionada por cuanto pese al transcurso del tiempo no dio cumplimiento con lo requerido en lo que respecta al tratamiento de los estados contables, como así tampoco con la actualización de sus registros.

Que asimismo C. S.A. adeuda el pago de Tasas anuales desde el año 2000 hasta la actualidad.

Que la labor de contralor que este Organismo tiene a su cargo de contralor que este Organismo tiene a su cargo hace necesario extremar el cumplimiento de los recaudos en forma correcta, sancionando el irregular proceder en caso de detectarse infracción al ordenamiento legal.

Que por las razones expuestas, procede aplicar al Presidente de la entidad una sanción de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000.-), la que no podrá ser afrontada por la sociedad.

Que la DIRECCIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente resolución se dicta en uso de las facultades conferidas por los artículos 20 y 21 de la ley 22.315.

Por ello,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- DENIÉGASE el pedido de convocatoria a Asamblea de la sociedad C. S.A.

ARTÍCULO 2º.- APLÍCASE al Presidente de C. S.A. una sanción de multa, la que se fija en PESOS CINCO MIL ($ 5.000) que deberá hacerse efectiva dentro del plazo de quince (15) días de notificada la presente, bajo apercibimiento de ejecución, no pudiendo ser afrontada por la sociedad.

ARTÍCULO 3º.- INTÍMASE a CARVIAL S.A. para que dentro del plazo de quince días de notificada, presente los estados contables adeudados desde el año 2003, bajo apercibimiento de aplicar mayores sanciones.

ARTÍCULO 4º.- REGÍSTRESE. NOTIFÍ-QUESE a la Sociedad C. S.A. y a su Presidente señor J.J.T., en el domicilio social inscripto sito en la calle Loyola 1102 de esta Ciudad, a los señores P.B., J.A.C. y E. R. en el domicilio constituido de la Avenida Córdoba 1432, piso 1º B de esta Ciudad, y al señor H.N.T. en el domicilio constituido en Yerbal Nº , piso departamento — de esta Ciudad. Para su cumplimiento pase al DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES COMERCIALES Y DE REGÍMENES DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA. Oportunamente, archívese. Dr. MARCELO O. MAMBERTI – INSPECTOR

Expte Nº 58.447/01 - "C., G. M. C/ S., N. E. R. S/ Daños y Perjuicios" – CNCIV – SALA K - 16/08/2011

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de agosto de 2011, hallándose reunidos los señores vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos "C., G. M. c/ S., N. E. R. s/ daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo:

I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 269/76, expresando agravios la actora en el escrito de fs. 352/56, cuyo traslado no fuera contestado por su contraria.//-

II- Antecedentes.-

G. M. C. promovió la presente demanda con motivo de los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia del incumplimiento incurrido por la escribana N. E. R. S., al no () inscribir en tiempo oportuno (dentro de los 45 días de su celebración - conf. art. 5 de la ley 17.801)), la escritura aclaratoria N° 381, posibilitando de tal manera la traba de un embargo sobre una parte suya en el inmueble ubicado en la calle R......, sede del hogar conyugal, por deudas alimentarias de su ex cónyuge.-

Adujo que en el año 1988 contrajo matrimonio con M. A. S. M., casado en segundas nupcias, estableciendo la sede del hogar conyugal en un inmueble propiedad de la actora.-

conjuntamente con otra, también de su propiedad, adquiriendo un bien sito en la calle R....... de esta Ciudad, compraventa que se llevó a cabo con un 93% de dinero propio, procedente de la venta de los bienes mencionados y el 7% restante con dinero de carácter ganancial.-

La operación se instrumentó mediante escritura N° 251 pasada ante la escribana demandada, quien omitió consignar las proporciones en que fue adquirido el inmueble.-

Advertida del error, la accionada procedió, con fecha 14 de noviembre de 1991, a realizar una escritura aclaratoria de la anterior, N° 381, inscribiéndola recién ocho meses después de su celebración (29/7/92).-

Durante ese período, la primera esposa de su cónyuge, trabó un embargo preventivo sobre la finca por falta de pago de las cuotas alimentarias de una hija menor de su esposo, siendo anotada la medida el 19 de mayo de 1992 sobre el 50% del bien, cuando la actora en realidad es dueña del 93% de la propiedad.-

Sostuvo que tal conducta importó una grave negligencia por parte de la escribana, quien debió inscribirla dentro de los 45 días de celebración del acto, a fin de lograr la oponibilidad del instrumento frente a terceros desde dicha oportunidad.-

Agregó que la potencial ejecución del inmueble donde habitaba el matrimonio, sumió a toda su familia en una grave crisis económica y emocional, lo que obligó entre otras cosas a requerir prestamos a familiares, subsidios y planes de pago con diversos organismos;; imposibilidad de acceder a un crédito hipotecario; desavenencias éstas, que desencadenaron en el divorcio con su cónyuge y finalmente la frustración de la venta del bien, debiendo la actora devolver la seña doblada, endeudándose para cumplir con dicha obligación por la suma de $14.500.-

Reclamó: 1) "daño emergente", compresivo de la suma que deberá abonarse en concepto de capital, intereses, costos y honorarios en los autos caratulados S. M., M. c/ G. de San M., N. B. s/ divorcio e incidente"); 2) honorarios de la escribana por las tareas que no concluyó; 3) devolución doblada de seña a la potencial compradora de la propiedad y 4) "daño moral".-

La demandada no contestó la demanda, declarándosela rebelde a fs. 41.-

III- Sentencia.-

El Sr. juez de grado tuvo por acreditados los extremos invocados por la actora en relación a la conducta desplegada por la escribana, concluyendo que si ésta última hubiese anotado la escritura aclaratoria dentro del plazo contemplado en el art. 5 de la ley 17.801, habría impedido la toma de razón del embargo dispuesto por la deuda alimentaría del ex marido de la actora, encontrándose ésta como consecuencia de tal incumplimiento, ante el serio riesgo de ver rematada una importante porción indivisa de su propiedad.-

En su mérito, hizo lugar a la demanda condenando a N. E. R. S. a abonar a la accionante la suma de pesos diez mil ($10.000) en concepto de "daño moral" con más intereses moratorios a computarse desde el 20 de noviembre de 2001 y hasta la fecha del efectivo pago, conforme tasa pasiva.-

Admitió asimismo el daño patrimonial emergente futuro, difiriendo su cuantía para la etapa de ejecución de sentencia, a las resultas de los que acontezca en el proceso judicial tramitado por ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 4, en el que se dispuso el embargo sobre el inmueble implicado en la litis, con más intereses desde la fecha de subasta del bien o desde el momento en que la demandante cancele mediante depósito judicial lo adeudado por su ex cónyuge a los efectos de evitar la subasta del bien.-

Desestimó los restantes rubros reclamados.-

IV.- Agravios.-

Contra dicha decisión se alza la parte actora quien cuestiona la desestimatoria de la partida indemnizatoria reclamada en concepto de "devolución de seña doblada"; la "tasa de interés" que se ordena aplicar sobre el capital de condena, como el "punto de partida" de los réditos y por último, el monto concedido en concepto por "daño moral".-

V.-"Devolución de la seña doblada"

El Sr. Juez de grado desestimó el presente resarcimiento con fundamento en que tal reclamo no ha sido acreditado en los términos del art. 377 del CPCC, resultando al efecto infructuosa la prueba testimonial (conf. art. 1193 del CC).-

Sostiene la recurrente sin embargo, que conforme surge del testimonio de E. P. (fs. 71) esta abonó a la actora en concepto de seña por la compra del inmueble de la calle R... ..., la suma de $14.500, es decir un 10% del valor de la propiedad (valuada oportunamente en $145.000) acordando con la accionante que recién celebraría el boleto de compra- venta, una vez en orden la documentación.-

Dicha testigo acredita asimismo, que posteriormente, al advertir que el inmueble estaba embargado, desistió de la compra del mismo, requiriéndole a la vendedora que le devolviera la seña doblada conforme normativa legal aplicable, esto es la suma de $29.000.-

Coincido sin embargo con el a quo, en que la supuesta frustración de la venta del bien y devolución de la señal doblada, no ha sido acreditada en autos.-

En efecto, no se ha acompañado prueba instrumental alguna que demuestre los extremos invocados en tal sentido por la actora, cuando el reclamo se funda llamativamente en una operación de venta por una suma de $145.000; se sostiene haber recibido la cantidad de $14.500 en concepto de seña y restituido dicha suma doblada, resultando ineficaz su acreditación por testigos.-

En tal sentido cabe destacar que los contratos que tengan una forma ad-probationem determinada por la ley (caso del art. 1193 CC) no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (art. 1191 del CC) (López de Zabalía, "Teoría de los contratos"; T° 1, pág. 295).-

Conforme el art. 1193 del Código Civil los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.-

La regla se aplica a los contratos que tengan por objeto una cierta suma de dinero, consagrando la norma, una limitación muy importante, por razón del valor del objeto, de la traducción económica o dineraria de la operación jurídica (Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres-Highton; T° 3C).-

Las excepciones a la prueba del contrato formal se encuentran contenidas también en el art. 1191 del CC, siempre y cuando exista: a) un principio de prueba por escrito; b) un principio de ejecución y, c) una hipótesis de imposibilidad, siendo en tales supuestos admisibles todas los medios de prueba (art. 1190 del CC) (CNEsp. Civ. Y Com., sala I, 22/9/72, JA 1973-247; CNCiv., Sala D, 1/6/78, JA, 1979-IV, 418).-

No dándose en autos ninguno de los supuestos previstos como excepción, no resultando eficaz la prueba de testigos, es que habrá de confirmarse lo resuelto en tal sentido por el a quo.-

VIII.- Daño moral.-

El presente resarcimiento fue justipreciado en la suma de $10.000, la que es cuestionada por la actora al sostener que la misma no compensa el daño padecido como consecuencia del incumplimiento de la demandada, solicitando además sea actualizado el monto conforme parámetros económicos que menciona en los agravios.-

Respecto de este último punto, encontrándose prohibido todo tipo de actualización monetaria conf. art. 10 ° de la ley 23.928 (t.o. art. 4°, ley 25.561) no tendrá acogida lo peticionado en tal sentido. Ello, sin perjuicio de considerar la depreciación monetaria al valorar el quantum del resarcitorio, como una consecuencia intrínseca del daño (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, pág. 278, N° 616).-

Aclarado ello, cabe aplicar al supuesto de autos, lo establecido por el art. 522 del Código Civil, que además de los requisitos generales atinentes a la existencia del daño moral resarcible, presupone como específicos que haya preexistencia de una obligación válida y la inejecución de la misma, ésta para que genere consecuencia jurídicas resarcitorias, deberá ser imputable al deudor por algún factor de atribución.-

Me remito a las consideraciones que vertiera en el precedente "Quevedo c/ Chacras s/ rescisión de contrato " de fecha 16/5/06, respecto a la interpretación armónica que cabe efectuar de los arts. 522 y 1078 del Cód Civil, debiendo complementarse recíprocamente, lo que determina la aplicación de criterios comunes a aspectos atinentes a: la legitimación para accionar; la forma de efectuar la reparación; los criterios probatorios: la transmisibilidad de la acción: la cuantificación del daño, etc.-

Ello es así porque conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica. En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico.-

La ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento ya sea que ocurra en el campo de la decisión privada lícita o en el ámbito aquiliano.-

El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legitimo de orden patrimonial o extrapatrimonial, mientras que estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél siendo siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs del Cód. Civil).-

Aplicando tal criterio al daño moral encontramos que puede conceptualizarse como una modificación disvaliosa del espíritu derivado de una lesión a un interés extrapatrimonial.-

El daño moral importa así "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daño Moral, pág. 47).-

La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitorio sino que puede ser satisfactorio como ocurre en el daño moral.-

En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del juzgador, quien si bien es cierto encuentra obstáculos en la valuación, como también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a cabo analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso o el incumpliendo contractual, así como las consecuencias de tipo individual o social que originaron.-

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).-

En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (pág. 240) que "El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc. son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto".-

En lo atinente a la prueba, si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga probatoria debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.-

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.-

La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).-

Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que "conforme el curso normal y ordinario" permite en virtud de presunciones hóminis evidenciar el perjuicio.-

Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.-

En tal sentido, las dificultades que para la víctima de autos representan en todos los aspecto de su vida, las secuelas disvaliosas derivadas del incumplimiento contractual incurrido por la escribana, justifican ampliamente la extensión del resarcimiento en función de la reparación integral y plena.-

Con este alcance, teniendo en cuenta las condiciones personales de la damnificada, la situación vivida y demás particularidades que muestra la causa, es que considero equitativo incrementar el resarcimiento en examen a la suma de $15.000 (art. 165 del CCPC).-

VI.- Intereses.-

El a quo determinó los intereses a aplicarse sobre el capital de condena, a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina.-

En cuanto al punto de partida de los mismos, al no haber una interpelación fehaciente y eficaz con anterioridad a la promoción del litigio, lo fijó, en relación al rubro "daño moral", a partir del 20 de noviembre de 2001, fecha en la que se notificó el traslado de la demanda.-

En cuanto al daño patrimonial, dispuso su aplicación desde la fecha de subasta del bien o desde el momento en que la demandante cancele mediante depósito judicial lo adeudado por su ex cónyuge a los efectos de evitar la subasta del bien.-

Tal decisión agravia a la actora, quien sostiene que los intereses deben computarse a la tasa activa (conf. Plenario "Samudio"[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] ), desde el momento en que se configuró el daño; en el caso, a partir del día 46 de la celebración de la escritura aclaratoria, o sea desde el 30/12/91 y hasta su efectivo pago, en razón que la mora operó de pleno derecho desde el vencimiento del plazo en el que la oponibilidad de tal escritura fuera procedente frente a terceros.-

Funda en consecuencia lo expuesto, en que se trata de una obligación de plazo esencial que no requiere interpelación para constituir en mora al deudor.-

La queja recibirá parcial acogida.-

En efecto, no obstante que el plazo es un elemento accidental de las obligaciones, esto es que puede o no existir, que es contingente-, en ciertas relaciones obligacionales es un motivo determinante para el acreedor, que el cumplimiento sea oportuno. Si el deudor no cumple en tiempo, su retardo equivale a la inejecución definitiva (conf. Alterini, Ameal. López Cabana, Ob. Cit., pág. 175).-

Es así que, luego de vencido el plazo de cumplimiento, el acreedor ya no tendrá interés alguno en el cumplimiento tardío de la obligación por cuanto la mora equivale a la inejecución.-

Se trata entonces en el caso, de un incumplimiento de una obligación de plazo esencial, al resultar determinante e indispensable para el acreedor el cumplimiento de la misma dentro del plazo previsto por el art. 5 de la ley 17.801, a fin que el documento sea oponible a terceros desde la fecha de su instrumentación.-

En tal sentido, la registración oportuna de la escritura aclaratoria, habría evitado la traba del embargo dispuesto por la falta de pago de las cuotas alimentarias de una hija menor del esposo de la actora con su ex cónyuge.-

No se requiere en consecuencia interpelación previa para constituir en mora a la escribana, ya que se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, al ser el instrumento oponible a terceros desde su celebración, sólo cuando es inscripto dentro del término impuesto por la ley.-

La mora entonces se produce en forma automática, a partir del momento en que la escribana incumplió con su obligación de inscribir la escritura en tiempo oportuno. Y es que carece de sentido la interpelación por el cumplimiento de una obligación que no es factible, en tanto la inscripción tardía, posterior a la fecha indicada, no purga las consecuencias que para el acreedor tiene el incumplimiento aludido.-

Se ha dicho así , que "en el caso, la deuda de responsabilidad-cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses-es previa con relación a la promoción de la demanda y la resolución jurisdiccional que la reconoce, aun cuando su existencia y magnitud sólo se aprecien en esa oportunidad (CNCiv. Sala H, 30/11/06, "O.M.C. c. Ciudad de Buenos Aires y otros" ).-

En definitiva, habiéndose instrumentando la aclaratoria mediante escritura confeccionada con fecha 14 de noviembre de 1991, contando la escribana con 45 días para su inscripción, a los efectos de su oponibilidad a terceros, es que los intereses deberán devengarse en relación al rubro "daño moral" desde el 30/12/91. Respecto del rubro "daño patrimonial", se confirman las pautas establecidas por el a quo en relación al inicio del cómputo, en tanto aquel se encuentra supeditado a las resultas del proceso judicial en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Civil N°4, en el que se dispuso el embargo sobre el inmueble.-

En cuanto a la tasa de interés, la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios", dejó sin efecto la fijada en los plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios" del 2 de agosto de 1993 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios" del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).-

En función de ello, tratándose de la aplicación de una doctrina plenaria, cuya naturaleza jurídica está determinada por la obligatoriedad que viene impuesta por el art. 303 del Código Procesal, corresponde modificar el fallo apelado, disponiéndose la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, establecida como doctrina plenaria, desde las fechas indicadas precedentemente y hasta el efectivo pago.-

IX.- Por las razones expuestas expido mi voto porque: I) se modifique la sentencia recurrida incrementándose la suma acordada por "daño moral" a la de $15.000; II) se modifique el cómputo de los intereses respecto de la tasa de interés a aplicarse sobre el capital de condena y su punto de partida conforme pautas indicadas; III) se confirme en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios; IV) se impongan las costas de Alzada en el orden causado por no haberse integrado el contradictorio.-

La Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.-

///nos Aires, agosto de 2011.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por mayoría de votos, el Tribunal decide: I) modificar la sentencia recurrida incrementándose la suma acordada por "daño moral" a la de $15.000; II) modificarla en cuanto a la tasa de interés a aplicarse sobre el capital de condena y su punto de partida conforme pautas indicadas; III) confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios; IV) imponer las costas de Alzada en el orden causado por no haberse integrado el contradictorio;; II) diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del CPCC).-

Se deja constancia que la Dra. Díaz no firma la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).//-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Oscar J. Ameal - Lidia B. Hernandez – Camilo Almeida Pons (SEC
Con posterioridad procedió a la venta de dicha finca