Juzgado N° 5 - Secretaría Nº 9. MR sd
Buenos Aires, 3 de febrero de 2011.
Y Vistos:
1. Viene apelada por la accionante, la resolución de fs. 43/7 que desestimó in límine la demanda de exclusión de socio incoada contra D. M., por considerar que la figura prevista por el art. 91 LSC no comprendía a las sociedades anónimas.La expresión de agravios corre en el memorial de fs. 50/54 y la Sra. Fiscal General ante esta Cámara se expidió en fs. 67/8.
2.
a. Razones de estricto rigor lógico en el análisis, imponen desestimar la inconstitucio-nalidad articulada del art. 91 LSC, por los fundamentos y conclusiones del dictamen precedente que este Tribunal comparte y hace suyos por economía en la exposición. Por otra parte, y como seguidamente se verá, en el contexto hermeneútico que esta Sala propicia de la norma, no se avizora in concreto vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de nuestra Carta Magna.
b. Convendrá destacar inicialmente, que la exclusión del socio ha sido conceptualizado como un mecanismo de defensa instaurado por la ley a favor de los coasociados y de la compañía misma, para posibilitar la preservación del equilibrio y necesario estado de igualdad jurídica que debe gobernar toda relación social (cfr. Zaldívar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo Perrot, t° III. v. 4°, p. 210). La razón del instituto en términos generales, radica en la necesidad social de evitar la participación perjudicial del socio que incurre en un comportamiento perturbador, atentando contra el cumplimiento del objeto social y el normal desarrollo de la actividad societaria (cfr. Escuti, Ignacio A., Receso, exclusión y muerte del socio, ed. Depalma, Bs. As., 1978, pág. 54). El art. 91 LSC establece que cualquier socio puede ser excluído, de mediar justa causa, en las sociedades colectivas, en comandita simple (según reenvío al art. 90 LSC) en las de responsabilidad limitada y en las en comandita por acciones (solo respecto de los socios comanditados) y que cualquier pacto en contrario es nulo. Evidentemente, el elemento personalista, aprehendido como la íntima relación existente entre los socios y su vocación al negocio común, característico y fundacional en los entes por partes de interés, produce la necesidad de establecer un mecanismo que permita disolver unilateralmente el vínculo cuando se presenten eventualidades a raíz del comportamiento de uno de sus integrantes que imposibiliten o afecten gravemente la consecución del objeto social. Tal noción, extraña en la concepción del legislador para las sociedades por acciones -pensadas principalmente como colectoras de capitales y para el destino circulatorio de las participaciones accionarias, con el correlato de mutabilidad y anonimato de los inversores- explican suficientemente los motivos de su ausencia dentro del elenco del art. 91 LSC. Ahora bien, su falta de mención no debe ser equiparada a una prohibición (arg. art. 19 CN) sino interpretada como demostrativa de la cosmovisión del legislador del año ’72, que no consideró necesaria la aplicación de dicha posibilidad resolutoria del contrato social a las sociedades anónimas -en la concepción y funcionalidad del tipo que in abstracto delinearon los arts. 163 y 299 LSC-.
Claro que ello será en el marcado contexto del vacío legal señalado y por ende, con los contornos que al respecto y de forma ulterior se aportarán al análisis.
Vinculado con ésto, podría llegar a afirmarse sin titubear que la realidad fue más allá de aquella estricta concepción clásica, y la pensada preponderancia del capital en tales estructuras tipológicas fue cediendo su preeminencia -en las categorías llamadas «cerradas» o «de familia»- en favor de los sujetos subyacentes a la acción (cartular), lo que ha provocado que las relaciones internas sean terreno propicio para generar innúmeras posibilidades fácticas de conflictos intersubjetivos, y que en razón de ello, justificarían un tratamiento diferenciado (cfr. disidencia Dres. Barra y Moliné O’Connor en Fallos, 316:1917).
Estudios empíricos han demostrado que en la Argentina, como en otros países latinoamericanos, las empresas cerradas y familiares representan más del 90% de las sociedades anónimas constituídas, aportan una parte sustancial del PBI, que llega a más del 50%, y emplean -en conjunto- la mayor cantidad de trabajadores hasta absorber casi el 70% del empleo útil (cfr. Vítolo, Daniel R., «Necesaria flexibilización del régimen legal de sociedades anónimas en el caso de sociedades de familia» en Conflictos en sociedades cerradas y de familia. Ed. Ad Hoc., Bs. As., 2004, pág. 9). Por tal razón, y sin que quepa abundar sobre la diferenciación que doctrinariamente se ha efectuado al efecto pues excede el marco del presente análisis, se las ha caracterizado como sociedades técnicamente de capital, pero ónticamente personales.
Al margen de ello, se ha afirmado que del estado de socio en la sociedad anónima -que con el régimen de nominatividad impuesto por la ley 22.903 ha vigorizado el accionar de éstos en forma directa- se derivan infinidad de obligaciones cuyo incumplimiento genera incompatibilidad con tal posición, relativizándose el agotamiento de su obligación en el cumplimiento en la integración del aporte. Se destacan así los siguientes deberes:
(i) no puede actuar con dolo o culpa produciendo daños a la sociedad -art. 54 LSC-;
(ii) no puede incautar fondos sociales en interés personal -art. 54:2° párr LSC-; (
iii) no puede escudarse detrás de la sociedad con fines extrasocietarios -arts. 54 y 19 LSC-; (iv) no puede votar con interés personal contra el interés social -art. 248 LSC-; (v) no puede actuar utilizando en forma indebida el derecho de voto -art. 254 LSC- (cfr. Ariza, Fernando C., «Sociedad anónima: exclusión de socio mediando justa causa» Práctica Societaria, Errepar, Septiembre 1988, p. 546).
Con lo cual, a la inicial prédica sobre la ajenidad de la figura de la exclusión de socios en torno de ciertas sociedades anónimas según la literalidad del art. 91 LSC (cfr. CNCom. Sala C, 22.5.87, «K., I. c/E. M. C. SA y otr.», LL 1988-A, 65-DJ 1988-1, 737; ; íd. Sala D, 22.12.03, «F.A.D. c/F.A.J. s/sumario» www.societario.com Ref. n° 3410) se han ido abriendo paso concepciones más amplias y permisivas tanto en doctrina (cfr. Dres. Favier Dubois (h)-Lucía Spagnolo, La exclusión de socio en la sociedad anónima personalísima por vía de la desestimación del tipo social; Nissen, Ricardo A., Algunas cuestiones sobre la exclusión de socios, ambas ponencias en La actuación societaria, ed. Ad Hoc, pgs. 155/64; Parducci, Diego M. ¿Puede ser excluído un accionista en las sociedades anónimas?, DSyC, t. XVII, n° 216, Nov. 2005, pág. 1384) como en diversos precedentes de este Tribunal (cfr. CNCom. Sala C, 31.10.95, «T.T.SA c/P.M. V. y otros»; íd. Sala A, 18.12.2007, «C.P.A.SA y otro c/S.P. s/ordinario»). c. A esta altura de la exposición, lo que pareciera consenso mayoritario de los operadores jurídicos para estos supuestos no previstos explícitamente por el legislador, es la existencia de una cláusula estatutaria que torne factible el mecanismo de resolución parcial de exclusión del socio por justa causa; recaudo éste que, de modo exclusivo y excluyente, habilita la posibilidad interpretativa que esta Sala ha formulado. Pues bien, surge de las constancias aportadas al sub examine que en el acto de la asamblea llevada a cabo el 25/9/2009, se resolvió la exclusión con causa del accionista D.M.. Pero fue a continuación de ello que se consideró el punto siguiente del orden del día, el cual consistió en la inclusión en el estatuto social de una cláusula relativa a la aplicación del instituto de exclusión de socios a la sociedad, cuyo texto allí se especificó, y que fue aprobado por unanimidad (v. fs. 9/10). El hecho entonces de que la previsión estatutaria incorporando la figura del art. 91 LSC para la sociedad M.C.D.B.A. SATCI, haya sido acogido con posterioridad al acto de exclusión del socio M., dirime la suerte adversa de la apelación. Efectivamente, resulta insostenible la invocación de una reforma estatutaria consensuada ex post; en primer término por cuanto como regla general, los efectos de las decisiones asamblearias adoptadas conforme el ordenamiento social y legal vigente, son obligatorias para los accionistas y operan ex nunc -arg. contrario sensu art. 252 LSC-. En segundo lugar, y dado que la exclusión de socio reviste una naturaleza análoga a la del régimen sancionatorio, el principio consagrado en el art. 18 CN no admite procurar una solución diversa a la ya adelantada, que resulta más gravosa para el afectado en cuanto define la posibilidad de aplicarle un instituto no previsto expresamente por el legislador.
3. En suma, entiende esta Sala que el art. 89 LSC sienta un criterio interpretativo orientador al posibilitar la previsión contractual de causales de resolución parcial y de disolución no previstas por la ley, y que el hecho que el legislador haya circuns-cripto el instituto de exclusión de socios a los tipos sociales mencionados en art. 91 LSC, no limita su operatividad en otras estructuras asociativas si es que en éstas existe una cláusula en el estatuto social.Mas dado que en la especie la incorporación al estatuto de la cláusula pertinente, se realizó luego de aplicado el instituto de exclusión, no cabe otra solución que confirmar el sentido final del pronunciamiento apelado (arg. art. 337 CPr.) . Es que cuando, como aquí acontece, resulta manifiesto que los hechos constitutivos de la causa petendi, considerados en abstracto no son idóneos para obtener una favorable decisión de mérito, al cobijo de una concepción publicística dentro de la cual el juez tiene el deber de examinar in límine el contenido de la demanda (y, en general, de los escritos constitutivos del proceso), corresponde evitar un dispendio tan inútil como vicioso de la actividad jurisdiccional.
4. Con tal alcance, se resuelve: desestimar la inconstitucionalidad pretendida del art. 91 LSC y confirmar el pronunciamiento de fs. 43/7. Notifíquese, a la Sra. Fiscal general en su despacho y oportunamente devuélvase. Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez. Ante mí: María Florencia Estevarena
