RICARDO A. NISSEN en su libro Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada, tomo 3, Editorial ÁBACO, al referirse al artículo 165 de la ley N° 19.550, en el parágrafo 383, páginas 97/100, “La escritura pública como sinónimo de instrumento
público”, señala:
“... La identificación entre instrumento público y escritura pública, para el supuesto de que se trata, constituye, a mi juicio, la solución acertada, pues resulta claro que al referirse el artículo 165 a que ‘la sociedad se constituye (...)’ se está aludiendo al contrato por el cual la misma se formaliza, en los términos del artículo 4° de la ley de sociedades comerciales, y como bien lo ha afirmado MOSSET ITURRASPE, el único instrumento público que tiene esa característica desde el momento mismo que los contratantes o celebrantes exteriorizan su voluntad, es la escritura pública; de donde se sigue que si se entendiera que las actuaciones cumplidas por ante la autoridad de contralor otorgan el carácter de instrumento público al acto constitutivo,
resulta inexplicable entonces la referencia al instrumento privado que la ley admite para las restantes sociedades, que deben cumplir con idéntico trámite de inscripción.
Es importante recalcar que la diferencia entre las concepciones de escritura pública y de instrumento público, en la ley N° 19.550 resultan notorias, pues si se sostiene la tesis de equiparar la intervención del organismo de contralor al instrumento público mencionado, nos encontraríamos que aun las sociedades que se constituyen por instrumento privado
serían a la larga constituidas por instrumento público, con lo que la diferencia no existiría entre las que son por acciones y las restantes”.
Por su parte el doctor JORGE MOSSET ITURRASPE al referirse a la “Nulidad por inobservancia de las formas legales. La forma en el negocio jurídico”1 expresa:
“Instrumento público y escritura pública. El rol del escribano público. Tratándose de la confección de un negocio jurídico, la expresión ‘instrumento público’ del artículo 165 (ley N° 19.550), adquiere una significación clara y precisa: alude a la especie escritura pública al menos como regla y salvo supuestos especialmente normados.
Y no puede ser de otro modo:
a) Porque al hablar de ‘la sociedad se constituye’, el artículo 165 está aludiendo al ‘contrato por el cual se constituya’, artículo 4°; y el único instrumento público que tiene ese carácter desde el momento mismo en que los constituyentes o celebrantes exteriorizan su voluntad (contratan) es la escritura pública.
b) La ley alude al instrumento público (escritura pública) como forma documental, que materializa la declaración negocial, y no como forma procedimental o ritual, serie de actos o solemnidades que juntos integran la forma del negocio;
c) De donde el carácter público del instrumento debe reunirse a la época de exteriorizarse el acuerdo societario y no a la época de inscribirse;
d) La inscripción de un instrumento privado opera su trasformación en público ex nunc y no ex tunc; de ahí para adelante y no para el tiempo pasado;
e) La ley no quiere una formalización en instrumento privado que luego adquiera una trascendencia pública: sea en virtud de la ratificación ante el juez, sea por la autenticación de las firmas o bien por la inscripción;
f) La ley exige instrumento público desde el vamos y ello se logra sólo con la escritura pública”.
La exigencia no es caprichosa, irrazonable o carente de fundamentación.
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