Ministerio Público de la Nación
Sala E n° 40.880/06
“Inspección General de Justicia c/ Synfina SA” (FG n° 95.463)
Excma. Cámara:
1. La Inspección General de Justicia (IGJ) rechazó la pretensión de Synfina SA de que no se le exija el cumplimiento de las disposiciones previstas en la resolución IGJ n° 7/0 3 (LS) (fs. 63/77). La IGJ expuso que a través de la citada resolución se persigue el correcto encuadramiento de las sociedades extranjeras dentro de las disposiciones de la ley n° 19.550 relativas a la actuación extraterritorial de dichas sociedades.
Dicho organismo alegó que tiene facultades para controlar la adecuación de las sociedades extranjeras al ordenamiento argentino dado que se trata de una facultad inherente al control de la legalidad, que tiene a su cargo.
Agregó que el régimen informativo previsto por la resolución n° 7 es una manifestación de su poder de policía, ya que está dirigido a obtener datos precisos a los efectos de determinar que se trata de sociedades del exterior genuinas.
Agregó que ese régimen informativo es el medio más eficiente y razonable para obtener los señalados resultados de encuadramiento. Asimismo, invocó sus facultades reglamentarias y la doctrina de los poderes implícitos.
Destacó que esa facultad puede ser ejercida tanto al inicio de la actuación de la sociedad como durante su funcionamiento. Manifestó que Synfina, aun cuando esté inscripta en los términos del art. 123, LS, no está excluida de los términos del art. 124, en virtud de su objeto social, que comprende la administración de participaciones en otras sociedades. Destacó que el requerimiento sólo apunta a controlar la subsistencia del correcto encuadramiento de Synfina en el art. 123, LS. Asimismo, afirmó que la resolución n° 7/03 no agrega requisitos al art. 123, LS.
Sala E n° 40.880/06
“Inspección General de Justicia c/ Synfina SA” (FG n° 95.463)
Excma. Cámara:
1. La Inspección General de Justicia (IGJ) rechazó la pretensión de Synfina SA de que no se le exija el cumplimiento de las disposiciones previstas en la resolución IGJ n° 7/0 3 (LS) (fs. 63/77). La IGJ expuso que a través de la citada resolución se persigue el correcto encuadramiento de las sociedades extranjeras dentro de las disposiciones de la ley n° 19.550 relativas a la actuación extraterritorial de dichas sociedades.
Dicho organismo alegó que tiene facultades para controlar la adecuación de las sociedades extranjeras al ordenamiento argentino dado que se trata de una facultad inherente al control de la legalidad, que tiene a su cargo.
Agregó que el régimen informativo previsto por la resolución n° 7 es una manifestación de su poder de policía, ya que está dirigido a obtener datos precisos a los efectos de determinar que se trata de sociedades del exterior genuinas.
Agregó que ese régimen informativo es el medio más eficiente y razonable para obtener los señalados resultados de encuadramiento. Asimismo, invocó sus facultades reglamentarias y la doctrina de los poderes implícitos.
Destacó que esa facultad puede ser ejercida tanto al inicio de la actuación de la sociedad como durante su funcionamiento. Manifestó que Synfina, aun cuando esté inscripta en los términos del art. 123, LS, no está excluida de los términos del art. 124, en virtud de su objeto social, que comprende la administración de participaciones en otras sociedades. Destacó que el requerimiento sólo apunta a controlar la subsistencia del correcto encuadramiento de Synfina en el art. 123, LS. Asimismo, afirmó que la resolución n° 7/03 no agrega requisitos al art. 123, LS.
Con respecto a la obligación de Synfina de denunciar a sus accionistas, se remitió a los fundamentos vertidos en la resolución n° 3/05 y agregó que el ocultamiento de los accionistas trae aparejado graves consecuencias en lo relativo a la responsabilidad de las sociedades extranjeras que actúan en nuestro país.
Sostuvo que la inscripción de la sociedad no le otorga derechos adquiridos a mantener la situación registral cuando ello conduce a violar disposiciones de orden público. Asimismo, adujo que la doctrina de los actos propios no puede coartar el ejercicio de facultades regladas y discrecionales de la Administración.
2. Apeló Synfina.
Expresó agravios a fs. 80/114. En primer lugar, alegó que la resolución apelada se basa sobre argumentos falsos. En este sentido, manifestó que la resolución n° 7/03 comprende no sólo a evasores sino también a inversores legítimos, que ni siquiera constituyen sociedades off shore – como sería el caso de marras-, que se ven desincentivados a invertir por las facultades inquisitivas que la IGJ pretende ejercer. En segundo lugar, planteó la ilegalidad e inconstitucionalidad de las resoluciones IGJ n° 7/03, 3/05, 9/05 y del a rt. 220 de la resolución n° 7/05.
En este sentido, manifestó que la IGJ se atribuyó ilegítimamente facultades legislativas para dictar dichas resoluciones. Adujo que es facultad del Congreso de la Nación legislar en materia de derecho común y que las reglamentaciones locales deben ajustarse a dichas normas de jerarquía normativa superior. Concluyó que la IGJ legisló, sin facultades para ello, sobre las sociedades constituidas en el exterior en contradicción con las normas, la interpretación y la práctica vigente. Manifestó que la IGJ creó requisitos adicionales a los previstos en el art. 123 y sanciones para el caso de incumplimiento. Finalmente, sostuvo que las reglamentaciones no pueden alterar el espíritu de las leyes.
Por otro lado, adujo que las resoluciones cuestionadas violan los tratados internacionales e implican una injerencia en el derecho extranjero.
Sostuvo que, de acuerdo con dichos tratados, la ley aplicable a las sociedades es la del lugar de constitución o la de la sede del domicilio comercial. Alegó que dichos tratados forman parte del ordenamiento jurídico interno.
Asimismo, sostuvo que las resoluciones contienen una presunción general de fraude, cuando debe regir la presunción contraria, esto es, se debe presumir la buena fe y la prueba del fraude está a cargo de quien lo invoca.
Consideró que las resoluciones vulneran su derecho de propiedad. Al respecto, destacó que Synfina se encuentra inscripta desde 1976 en los términos del art. 123, por lo que – sostuvo- goza de un derecho adquirido para constituir y participar en sociedades locales. Sostuvo que el art. 3 del Código Civil establece que la aplicación retroactiva no puede afectar los derechos adquiridos.
Invocó que la inscripción hace cosa juzgada administrativa y que los arts. 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no le otorgan facultades a la IGJ para dejar de lado derechos adquiridos.
Asimismo, adujo que las resoluciones vulneran el principio de la legítima confianza y la doctrina de los actos propios.
Por último, sostuvo que la IGJ carece de facultades para declarar la nulidad de actos jurídicos privados, tal como pretende hacer a través de la resolución n° 9/05.
En tercer lugar, alegó que la IGJ carece de facultades de fiscalización con respecto a sociedades extranjeras. En este sentido, adujo que la resolución n° 7/03 excede los propósitos de un régimen informativo, en tanto que los deberes que impone funcionan como presupuesto de la validez y eficacia de actos jurídicos. Sostuvo que ninguna norma le otorga facultades a la IGJ para fiscalizar sociedades constituidas en el exterior, que sólo participan en sociedades locales. Destacó que dichas sociedades no participan directamente en el tráfico comercial local. Por otro lado, afirmó que las sociedades inscriptas en los términos del art. 123 están excluidas de las disposiciones del art. 124. Destacó que la finalidad de esta última norma es proteger el tráfico comercial local y que las sociedades constituidas en los términos del art. 123 no participan de dicho tráfico. Destacó las diferencias del actual art. 124 con su anteproyecto, que preveía la participación directa e indirecta. Agregó que en el caso de las sociedades del art. 123, ya existe una sociedad en el país sujeta al control de la IGJ.
Asimismo, destacó que la facultad de fiscalización de la IGJ con respecto a sociedades inscriptas en los términos del art. 123 se funda en una inadecuada interpretación del art. 124. En este sentido, alegó que no existe fraude cuando el legislador permite a los individuos elegir la ley aplicable al estatuto social. Agregó que no existe orden público internacional en materia societaria y adujo que las normas imperativas existentes fueron concebidas en protección de intereses particulares.
En cuarto lugar, con respecto a las facultades mentadas en la resolución apelada, adujo que el control de legalidad se circunscribe al acto de la inscripción y no se mantiene durante el funcionamiento de la sociedad, dado que ello implicaría ejercer una facultad distinta, esto es, la de fiscalización. Se agravió de la invocación de la soberanía y del poder de policía. Con respecto a la doctrina de los poderes implícitos, invocó el principio de legalidad en materia administrativa. Finalmente, sostuvo que la IGJ no tiene facultades discrecionales.
Por último, con respecto a la individualización de los socios, sostuvo que la nominatividad obligatoria es una cuestión de orden público interno y que no son atendibles las supuestas graves consecuencias en materia de responsabilidad, cuando aún no se ha generado responsabilidad.
3. En primer lugar, corresponde determinar los alcances del presente caso a los efectos de determinar cuáles son las cuestiones controvertidas, sobre las que V.E. puede expedirse. Cabe recordar que la Corte Suprema de la Nación ha declarado desde antiguo que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, sino que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (CSJN, Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256: 103; 263:397 y muchos otros). La Corte, remitiendo a los fundamentos de la Corte Suprema de los Estados Unidos (“Anti-Fascist Committee v. McGrath”, 341 U.S. 123, 149, 1951), sostuvo que el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que el requisito de la existencia de "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes.
Este principio hace necesario determinar los alcances de la presente controversia a los efectos de establecer sobre qué cuestiones existe una efectiva coalición de derechos, que requiera que el Poder Judicial ejerza su control sobre la actividad de la IGJ.
En este sentido, cabe destacar que este caso ha surgido a raíz de la intimación practicada por la IGJ a Synfina para que cumpla las disposiciones previstas en el art. 4 de la resolución n° 7/03, esto es, que informe sobre la tenencia de activos significativos en el exterior (fs. 16 y 32).
Ante ello, Synfina solicitó a la IGJ que declare que no estaba sujeta a las disposiciones de la resolución n° 7/03 (fs. 33/40), “por cuanto se trata de una sociedad extranjera inscripta en los términos del art. 123 de la Ley N° 19.550, a cuyo respecto resulta inaplicable el artículo 124 de la citada ley…” (fs. 33). En la resolución apelada, la IGJ no hace lugar a la solicitud de Synfina (fs. 60/77).
En este contexto, la apelante recurrió la decisión de la IGJ y planteó la ilegalidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las resoluciones IGJ n° 7/03, 3/05, 9/05 y del art. 220 de la resolución n° 7/05.
Sin embargo, a los efectos de determinar los alcances del presente caso, cabe destacar que la IGJ únicamente le requirió a Synfina que informe sobre la tenencia de activos en el exterior. En este sentido, no solicitó su readecuación a los términos del art. 124, LS; no canceló la inscripción de Synfina en los términos del art. 123, LS; no solicitó la individualización de los accionistas; no rechazó la inscripción de un acto; ni declaró la irregularidad o la ineficacia administrativa de un acto. En otras palabras, la IGJ únicamente aplicó a Synfina el art. 4 de la resolución n° 7/03.
Por ello, entiendo que la presente controversia está limitada a si la IGJ puede exigirle a Synfina que informe sobre la tenencia de activos significativos en el exterior. Las restantes cuestiones planteadas en el memorial deben ser desestimadas, dado que no existe un caso o causa al respecto que habilite la intervención del poder judicial.
A los efectos de la demostración de la existencia de un caso o causa, la Corte Suprema de la Nación entendió que la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial", esto es, que posean suficiente "concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso (CSJN, “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional”, LL, 20.11.03, p.
6). Existe una causa judicial siempre y cuando se produzca un “perjuicio concreto” al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca (arg. Fallos 311:1435, considerando 5° -a contrario sensu- y C.1329.XXXVI. in re "Casime, Carlos Alberto c. Estado Nacional", 20.02.01, que remite al dictamen del Ministerio Público Fiscal).
Asimismo, cabe destacar que a los efectos de evitar que los tribunales adopten decisiones "prematuras", el agravio invocado debe tener concreción suficiente y no alcanza con un agravio de carácter de carácter conjetural o hipotético para habilitar la intervención judicial.
En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Laird v. Tatum” (US Supreme Court, 408 U.S. 1, 1972) desestimó por falta de concreción suficiente una demanda que cuestionaba el control por parte de la Armada de la actividad política desarrollada por ciudadanos. La mayoría consideró que el reclamo de los actores no configuraba un “caso a ser resuelto por los tribunales porque se basaba principalmente en el miedo de los reclamantes a una futura acción punitiva”, acción que dependía de los resultados del control. La mayoría agregó que la demanda se fundaba, en gran parte, en “un temor especulativo de que la Armada podría en algún momento futuro usar indebidamente la información de algún modo que podría causar un daño” a los actores, y que esos temores no llegan a ser un “daño objetivo, actual y concreto” o “una amenaza de un daño futuro concreto”.
La Corte Suprema de Estados Unidos ha destacado que la base racional de la exigencia de ripeness o madurez, “es evitar que los tribunales se adentren, evitando decisiones prematuras, en desacuerdos abstractos sobre las políticas administrativas, así como proteger a los entes administrativos de la interferencia judicial hasta tanto una decisión administrativa sea formalizada y sus efectos sean sentidos en forma concreta por las partes que la impugnan” (387 US 148, 1967, citado por Guido Santiago Tawil, “Administración y Justicia”, Ed. Depalma, p. 128).
En el sub lite, entiendo que los planteos de la recurrente con respecto a las disposiciones de la resolución n° 7/ 03, que no fueron aplicadas, así como de las restantes resoluciones, no tienen madurez suficiente como para habilitar la intervención judicial. La apelante no puede mostrar un daño con concreción suficiente en tanto que la IGJ no le ha aplicado dichas normas. En este contexto, la aplicación de dichas normas aparece como un daño meramente conjetural e hipotético.
Por ello, entiendo que los planteos de la apelante – a excepción del referido al art. 4 de la resolución n° 7/03- se asemejan a una consulta sobre si sería legal y/o constitucional que la IGJ le exigiera a Synfina, por ejemplo, denunciar a sus accionistas, cuando la IGJ no la ha intimado aún a hacerlo. En conclusión, considero que razones de prudencia judicial indican que la decisión definitiva sobre la legalidad, constitucionalidad y aplicabilidad de esas normas debe ser tomada en el contexto de un caso concreto. De otro modo, se permitiría tanto a la recurrente, como a la IGJ, consultar sobre la suerte de casos futuros.
En conclusión, entiendo que existe únicamente un caso, que habilita la intervención de V.E., con respecto al art. 4 de la resolución n° 7/03.
Al respecto existen dos cuestiones controvertidas. La primera consiste en determinar si la IGJ tiene facultades para exigirle el cumplimiento del citado art. 4 a sociedades constituidas en el exterior que participan de sociedades locales y que se encuentran inscriptas en los términos del art. 123, LS. La segunda consiste en determinar si el art. 4 de la resolución IGJ n° 7/03 es constitucional. En este sentido, corresponde indagar si la IGJ tiene facultades para dictar dichas resoluciones, si ejerció dichas facultades de modo compatible con las normas de jerarquía superior y, por último, si dicho ejercicio vulnera las garantías constitucionales de la apelante.
4. A los efectos de analizar la aplicabilidad, legalidad y constitucionalidad del art. 4 de la resolución n° 7 /03, es útil exponer brevemente el régimen de actuación de las sociedades extranjeras en nuestro país dado que el fin de dicha resolución es “el correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la Ley n° 19.550 relativas a su actuación extraterritorial” (conf. 4° considerando, resolución citada).
4.1 En este sentido, cabe recordar que los ordenamientos jurídicos le han atribuido nacionalidad a las sociedades de acuerdo a diversos criterios. Asimismo, los ordenamientos jurídicos le atribuyen diversas consecuencias a la atribución de nacionalidad. Cabe advertir, en palabras de Le Pera, que “no todas estas consecuencias son asociadas por el orden jurídico a un único y mismo criterio de “nacionalidad”, cualquiera que éste sea, sino que consideraciones de variado tipo exigen que algunas de esas consecuencias se asocien a un determinado criterio (o hechos condicionantes) y otras a otros de tales criterios, lo cual implica que no toda sociedad tiene necesariamente una “nacionalidad”, sino eventualmente varias, una distinta según la consecuencia de que se trate” (conf. Le Pera Sergio, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 185).
Los ordenamientos jurídicos han utilizado cuatro criterios para la atribución de nacionalidad: el que decidan sus fundadores (autonomía de la voluntad), el del lugar de constitución (incorporation), el de las personas que aportan su capital y/o la dirigen o administran (control) y el de la sede social (siège).
El criterio de la autonomía de la voluntad, que ha sido receptado en el contexto de contratos internacionales, ha tenido poca recepción en el ámbito de las sociedades. En otras palabras, raramente los ordenamientos jurídicos dejan librado a la voluntad de los fundadores la elección de la nacionalidad (de acuerdo con la exposición de Le Pera, sólo el Código Bustamante contenía dicho criterio de atribución, ob. cit., p. 186).
El criterio de la incorporation, según el cual la nacionalidad de una sociedad depende del lugar en que una sociedad fue constituida es sumamente antiguo tanto en el Reino Unido como en los Estados Unidos.
Nuestro régimen adopta este criterio en el art. 118, primer párrafo, LS. En dicha norma se establece que nuestro país reconoce la existencia de sociedades constituidas en países extranjeros de acuerdo con la legislación allí vigente (conf. Le Pera Sergio, p. 220; conf. arts. 33 y 34 del Código Civil). Asimismo, este artículo determina que la ley extranjera del lugar de constitución rige el funcionamiento de la sociedad (conf. Le Pera, ob. cit., p. 221). La doctrina del control atribuye la nacionalidad a las sociedades de acuerdo con quiénes son los socios o accionistas y quiénes son los directores o administradores. Esta doctrina nacida en tiempos de guerra a los efectos de determinar cuándo una sociedad es “enemiga” tiene alguna cabida en tiempos de paz, pero para fines específicos (por ejemplo, el otorgamiento de concesiones de servicios públicos) y no como un criterio general para resolver el problema de cuál es la ley aplicable a una sociedad.
Desde principios del siglo XIX, la jurisdicción francesa asoció la idea de nacionalidad de las sociedades con el criterio de “centro principal de explotación”, con el cual se pretendía cubrir el fenómeno frecuente en aquella época de sociedades constituidas en Inglaterra para operar en Francia. Allí nació el criterio de la siège a los efectos de determinar la nacionalidad. Más allá de las dificultades que tiene este criterio para determinar en qué lugar se encuentra la sede social de una sociedad, este criterio pretende que la siège sea seria (en el sentido de no fraudulenta) y real (en el sentido de que no basta la simple declaración de los fundadores) (conf. Le Pera, ob. cit., p. 189). Este criterio fue adoptado por otros países europeos para combatir el problema de las sucursales operantes en el país de sociedades constituidas ad hoc en el extranjero.
Nuestro ordenamiento adoptó el criterio de la siège en el art. 124, LS, aunque no a los efectos de atribuir la nacionalidad, sino a los efectos de
combatir a las sociedades constituidas en fraude a la ley argentina (conf. Le Pera, ob. cit., p. 221). Esta norma establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en nuestro país o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en nuestro país es considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de reforma y del contralor de funcionamiento.
Algunos autores han señalados que tanto cuando la sociedad extranjera tenga su sede en la Argentina como cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en este país, la norma citada indica que no se reconoce la existencia del ente como sociedad extranjera, sino que se la considera sociedad local, por lo que el principio del lugar de constitución deviene inaplicable (Polak, Federico, "La Empresa Extranjera", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 108).
Al respecto, Le Pera ha señalado una incongruencia, dado que si el art. 124 no reconoce la existencia de una sociedad extranjera cuya sede o principal objeto esté destinado a cumplirse en nuestro país, entonces no tendría sentido exigirle a una sociedad inexistente el cumplimiento de las formalidades de constitución o de reforma y del contralor de funcionamiento (ob. cit., p. 223).
En efecto, una interpretación coherente de nuestro ordenamiento, propuesta por Le Pera, es considerar que debe existir una declaración administrativa o judicial, que establezca que una sociedad se encuentra en las condiciones de este artículo, y que a partir de ella surja para la sociedad la obligación de constituirse según las formalidades de la ley nacional y someterse al contralor de sus autoridades (Le Pera, ob. cit, 223/4). Es interesante destacar que Le Pera agrega que “Si se parte de una amplia facultad de la Inspección de Personas Jurídicas para requerir una amplia información sobre las sociedades cuyas sucursales funcionan en el país…y una actividad administrativa continuada para valorar la información así recibida, es posible estructurar un sistema eficiente alrededor del artículo 124” (Le Pera, ob. cit, 224).
4.2 El art. 124, LS, y su naturaleza jurídica cobran especial atención en el contexto del análisis de la constitucionalidad de la resolución n° 7/03, en tanto que el fin específico de esa norma es combatir la actuación en nuestro país de las sociedades constituidas en fraude a la ley argentina, esto es, sociedades que fueron constituidas en el extranjero para actuar en nuestro país careciendo de un punto de contacto serio y real con el país de constitución.
Con respecto a la naturaleza jurídica de la norma prevista en el art. 124 se han esbozado distintas opiniones.
Por un lado, el art. 124, LS, ha sido considerado como una norma de policía de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3° Edición, T. II, p. 19/20; Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República”, El Derecho, Colección Académica, p. 61 y ss; Polak, Federico, "La Empresa Extranjera", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 113; Uzal, María Elsa, “Sociedades multinacional en el Derecho Internacional Privado argentino (a propósito del art. 124 de la LS)”, ED, 210-1133; en igual sentido, ver conclusiones de la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, organizadas por la AADI, conclusión 6°).
Con respecto al concepto de norma de policía, el propio Boggiano utiliza el término para denominar a la categoría de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma a casos multinacionales típicos (ob. cit., T. I, p. 515).
Al respecto, Boggiano agrega que “La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho
extranjero ni para la autonomía de las partes” (ob. cit., p. 516).
El fundamento del exclusivismo de las normas de policía es la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país (Boggiano, ob. cit., p. 517, citando a Francescakis, “Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leUr rapports avec les règles de conflicts de lois”, en Revue Critique de Droit Internacional Privé, 1966, N° 137).
Con respecto al art. 124, Boggiano afirma que “Estamos en presencia de una norma de policía de derecho internacional privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la República (Boggiano, ob. cit., T. II, p. 19/20; en igual sentido, Vítolo, ob. cit., Polak, ob. cit., Uzal, ob. cit., conclusiones de la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, organizadas por la AADI, conclusión 6°).
En la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, organizadas por la AADI, se concluyó que “Existió consenso sobre la naturaleza del art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales como “Norma de Policía” (6° conclusión). Asimismo, se concluyó que “El art. 124 de la ley 19.550 –como norma imperativa de nuestro derecho societario- desplaza la norma de conflicto del art. 118 de la mencionada ley; sin embargo, no debe concluirse en que necesariamente debe existir la presunción de fraude. Es suficiente el interés de razonable gravitación que trasunta la decisión del Estado de autoelegir su derecho para justificar la norma de policía” (7° conclusión ).
En conclusión, esta posición interpreta al art. 124, LS, como una norma de policía, esto es, una norma unilateral que excluye la aplicación del derecho extranjero y de la autonomía de las partes y que está fundada en la defensa del orden público afectado por las sociedades constituidas para actuar en nuestro país, pero que están constituidas en otro país sin un punto de contacto serio y real con aquél.
Por otro lado, el art. 124, LS, ha sido considerado un caso de fraude de la ley (Kaller de Orchansky, Berta, “Las sociedades comerciales en el Derecho Internacional Privado argentino”, LL, 147-1201).
En este sentido, Kaller de Orchansky afirma que “El legislador, sobre la base de signos objetivos (“sede social en la República”, “principal objeto
destinado a cumplirse en la misma”), presume que la constitución en el extranjero ha obedecido al propósito de los socios de eludir las leyes argentinas…” (Kaller de Orchansky, ob. cit). Y agrega que “El mecanismo de fraude a la ley consistente en la realización efectiva, pero carente de sinceridad, de un punto de conexión, a fin de someterse a un régimen fiscal o legal más ventajoso”.
En ambas interpretaciones, el fin del art. 124 es eludir que se perfeccione el fraude a la ley argentina. En efecto, el propósito del legislador al consagrar en el art. 118, primer párrafo, el criterio del lugar de constitución es promover que las sociedades extranjeras genuinas actúen en nuestro país. Sin embargo, esta disposición puede ser abusada por sociedades, que sólo son en apariencia extranjeras, dado que carecen de un punto de contacto serio y real en el país extranjero y que están destinadas a actuar en nuestro país. A través de este sometimiento formal a las disposiciones del art. 118, estas sociedades pretenden eludir la aplicación de la ley y la jurisdicción local. En ese sentido, quien mejor ha definido el problema es Thaller, quien se preguntaba en qué puede considerarse belga una sociedad respecto de la cual sus socios fundadores toman por la mañana un tren en París hacia Bruselas, constituyen la entidad y viajan por la tarde de regreso, para ejercer en Francia actividades mercantiles a través de aquélla (citado por Polak, ob. cit., p. 109).
Sin embargo, el medio utilizado por el art. 124 a los efectos de lograr ese fin difiere en las distintas interpretaciones descriptas.
Por un lado, en la posición que entiende al art. 124, LS, como norma de policía, dicho artículo contiene una prevención del fraude, esto es, dados los presupuestos señalados por el legislador (sede o principal objeto en nuestro país) se aplica el derecho local. El fundamento de esta disposición es el interés de razonable gravitación que subyace en la decisión del Estado de autoelegir su derecho para justificar la norma de policía y no el fraude a la ley cometido en el caso concreto.
En el caso del art. 124, LS este interés se relaciona con la noción de soberanía, que ha sido definida por Benedetto Conforti como el derecho de cada Estado de ejercitar de modo exclusivo su poder de gobierno sobre una comunidad territorial, es decir, sobre los individuos y los bienes de esos individuos que se encuentran en el ámbito del territorio (Conforti, Benedetto, "Derecho Internacional", Ed. en español revisada por Raúl Vinuesa, Zavalía, p. 262). Es la potestas del Estado sobre las personas y los bienes existentes en su territorio (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, p. 401).
De acuerdo con este principio, la República Argentina tiene el derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica fue desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina.
En mi opinión y como sostuve en otras oportunidades, el art. 124, LS contiene una norma de policía de derecho internacional privado (dict. n°
110.925, con fallo conc. de CNCom., Sala A, “Boskoop SA s/ quiebra s/ inc. de apelación”, expte. n° 40.894/05). En efecto, a trav és de esa norma, nuestro país ratifica, en ejercicio de su soberanía, su derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. En otras palabras, nuestro país ratifica su poder de gobierno sobre sociedades que no son genuinamente extranjeras, sino que son sociedades nacionales. De este modo, el Estado busca proteger la aplicación de normas de orden público (como las impositivas, societarias, concursales, laborales, etc), que no pueden ser dispuestas por las partes constituyendo una sociedad ficticia en el exterior.
En el citado caso “Boskoop SA s/ quiebra s/ inc. de apelación”,
sostuve que “Si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se encuentra en juego normas de orden público, como la ley concursal que fija la competencia del juez falencial y las normas societarias que requieren la inscripción de sociedades ante la IGJ. Una conclusión diversa implicaría que una sociedad no tendría más que constituir un domicilio en el exterior para evadir las
normas concursales argentinas, sin que los jueces argentinos pueden ejercer su competencia en aras de proteger a los acreedores locales y de decidir el conflicto planteado entre el crédito y la sociedad en estado de insolvencia de acuerdo a las normas fijadas por el Estado argentino.
Si bien las partes pueden elegir libremente la ley y la jurisdicción aplicable a sus relaciones contractuales, cuando hay normas de orden público involucradas, se acaba la discreción de los particulares y prevalece el interés del Estado en ejercer su poder de policía sobre los ciudadanos y bienes que se encuentran en su territorio”.
4.3 De la exposición realizada, entiendo que cabe destacar
algunas cuestiones a los efectos de analizar la aplicabilidad, legalidad y
constitucionalidad del art. 4 de la resolución n° 7 /03. En primer lugar, la voluntad de las partes a los efectos de determinar la nacionalidad de las sociedades no tiene acogida en nuestro ordenamiento. En segundo lugar, si bien nuestro ordenamiento jurídico adopta el criterio del lugar de constitución a los efectos de atribuir la nacionalidad de las sociedades, recurrió al concepto de la siège, que es ampliamente receptado en el derecho europeo, a los efectos de evitar que las sociedades que no son genuinamente extranjeras se amparen abusivamente en las disposiciones del art. 118, LS. En tercer lugar, ya sea que se interprete al art. 124, LS como una norma de policía de derecho internacional privado o como un caso de fraude a la ley, sus disposiciones no son disponibles por las partes, sinoque configura una norma de orden público. Más allá de ello, en mi opinión, el art. 124, LS debe ser interpretado como una ratificación de la soberanía del Estado de gobernar las sociedades que no son genuinamente extranjeras, sino nacionales. Teniendo en cuenta estas consideraciones, entiendo que corresponde analizar las cuestiones planteadas.
5. En primer lugar, corresponde considerar los planteos de la
apelante sobre la supuesta falta de facultades de la IGJ para fiscalizar sociedades constituidas en el exterior, que sólo participan en sociedades locales. En este sentido, la apelante adujo que las sociedades inscriptas en los términos del art. 123 están excluidas de las disposiciones del art. 124 y, por lo tanto, de las disposiciones de la resolución n° 7/03.
5.1 Con respecto a las facultades de la IGJ para requerir
información sobre la tenencia de activos en el exterior a las sociedades inscriptas en los términos del art. 123, entiendo que dicha facultad es inherente a su facultad para ejecutar las normas de policía contenidas en la Ley de Sociedades (específicamente, el art. 124, LS), así como para ejercer su fiscalización permanente de sociedades locales. Como expongo más adelante, la IGJ tiene a su cargo la ejecución de las normas de policía contenidas en la Ley de Sociedades y tiene facultades para fiscalizar a las sociedades locales (conf. art. 3, ley n° 22.315). Por ello, debe entenderse que tiene la facultad de requerir información a las sociedades extranjeras inscriptas en los términos del art. 123 a los efectos de comprobar si se trata de sociedades locales de acuerdo con el art. 124, LS. En efecto, cabe destacar que la información solicitada configura un medio necesario a los efectos de llevar a cabo su función de policía y de controlar a las sociedades locales.
En este contexto, es útil destacar la doctrina de los poderes
inherentes, destacada por esta Fiscalía en otros precedentes (dict. n° 106.567, “Inspección General de Justicia c/ Frinet S.A.”, expte. nº 86.786). Esta doctrina fue elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el memorable caso "McCulloch v. Maryland" (17 US, 1819) y adoptada por la doctrina y la jurisprudencia local ("Lino de la Torre s/recurso de habeas corpus", CSJN, Fallos 19-231, del 21/8/1877) y extranjera. El Juez Marshall sostuvo en dicha oportunidad que "un gobierno, dotado de vastos poderes, de cuya adecuada ejecución depende tan fundamentalmente la felicidad y prosperidad de la nación, debe ser también dotado de amplios medios para su ejecución. Otorgado el poder, el interés de la nación es facilitar su ejecución. Nunca podría ser su interés...obstaculizar y entorpecer su ejecución reteniendo los medios más apropiados."
Si bien dicho caso se refería a las facultades del Congreso, es
aplicable a la Administración la tesis según la cual, otorgado un poder a un organismo, corresponde entender que se le han dotado todos los poderes
necesarios para el ejercicio del que ha sido expresamente conferido, y sin los cuales, sino imposible, sería sumamente difícil y embarazosa la ejecución del poder expresamente otorgado. En este sentido, los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández sostienen que "La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término, expresa...Ahora bien, esa exigencia debe ser matizada
con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo...Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego...” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Ed. Civitas, T. I, p. 447).
Tal como lo señaló entonces el juez Marshall con respecto a la facultad de crear un banco, ésta no se asemeja a la facultad de crear impuestos o
a la de declarar guerras, esto es, facultades sustantivas e independientes, que no pueden ser implicadas como incidentales a otros poderes o usadas como medios de ejecución de ellos. En el caso, la facultad de requerir información a sociedades extranjeras, que participan de sociedades locales, no constituye un fin sino un medio para ejercitar facultades de policía y fiscalización.
La información requerida está estrictamente vinculada a la facultad de la IGJ de controlar si Synfina es una sociedad extranjera genuina o si es una sociedad local.
5.2 Por otro lado, entiendo que el art. 124, LS, así como el art. 4 de la resolución n° 7/03 que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades
inscriptas en los términos del art. 123, LS. En primer lugar, entiendo que la pretensión de la apelante no tiene ningún sustento en la letra de la Ley de Sociedades, dado que el art. 124, LS, establece que cuando una sociedad extranjera tenga su sede o principal objeto en nuestro país será considerada como una sociedad local. La norma no contiene ninguna distinción sobre si el objeto social es participar en el tráfico local directamente o a través de sociedades locales.
En segundo lugar, entiendo que la finalidad perseguida por el legislador en el art. 124, LS, no se encuentra satisfecha con la inscripción en los
términos del art. 123, LS.
En este sentido, entiendo que el análisis de la finalidad perseguida por el art. 123, LS, otorga luz a esta cuestión.
En efecto, con anterioridad a la introducción del art. 123, LS,
existía cierta controversia con relación a si la participación de una sociedad extranjera en una sociedad local constituía un acto aislado, que no requería inscripción alguna, o ejercicio habitual, que requería la inscripción en los términos del art. 118, 3° párr, LS (Rovira, Alfredo L., “Sociedades Extranjeras”, Abeledo Perrot, p. 65 y ss.). En este contexto, el art. 123, LS vino a poner fin a dicha controversia determinando que la participación en una sociedad local no constituye un acto aislado. El art. 123, LS, creó una especie de tercera categoría, dado que la sociedad extranjera sólo debe acreditar que se encuentra constituida
de acuerdo con las leyes de su país e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales. La finalidad del art. 123 es descripta por Rovira del siguiente modo “El art. 123 apunta a la tutela del tráfico y del comercio en general; fue incluido en la normativa a los fines de acreditar la existencia del socio extranjero, permitir seguirlo en la persona de su representante, no tornar ilusorio el régimen de su responsabilidad por ser socio y además someter a la sociedad en que participa al régimen contable especial de las sociedades vinculadas o controladas si tal fuere el caso” (Rovira, ob. cit., p. 69/70).
Sin embargo, la finalidad perseguida por el art. 124, LS, excede
los propósitos del art. 123. En efecto, la finalidad del art. 124 es ratificar la
soberanía del Estado para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. Para ello, no basta con visualizar al socio extranjero, como lo prevé el art. 123, sino que es necesario considerar a la sociedad como local a los efectos de garantizar la aplicación de las leyes argentinas de orden público así como la jurisdicción de los tribunales locales.
La apelante sostiene que dado que la sociedad local está sometida a las leyes y a la jurisdicción local, el Estado puede controlar adecuadamente el tráfico comercial a través de su control del la sociedad local, en donde la extranjera participa. Sin embargo, si la sociedad extranjera participante es en realidad una sociedad local, entonces no sólo la sociedad participada sino también la sociedad accionista deben estar sometidas a las normas de orden público en materia societaria, fiscal, concursal, entre otras, así como a la jurisdicción de los tribunales locales.
En conclusión, entiendo que el art. 124, LS, así como el art. 4 de la resolución n° 7/03 que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades
inscriptas en los términos del art. 123, LS.
6. Determinada la aplicación del art. 124, LS, y del art. 4 de la
resolución n° 7/03 a la apelante, corresponde examinar los planteos de la apelante con respecto a la legalidad y constitucionalidad del citado art. 4.
En este sentido, cabe determinar si la IGJ tiene facultades para dictar el art. 4 de la resolución n° 7/03.
Al respecto, la apelante ha planteado varias objeciones. Por un lado, alega que la IGJ ejerció facultades legislativas, que pertenecen al Congreso de la Nación. Por el otro, afirma que, aun cuando la IGJ hubiera ejercido
facultades reglamentarias, este ejercicio no puede vulnerar leyes de jerarquía superior.
6.1 En primer lugar, corresponde tratar el agravio de la apelante
basado en el régimen federal, de acuerdo con el cual la IGJ está ejerciendo e interfiriendo con facultades delegadas por las provincias al Congreso de la Nación en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional. Para analizar este agravio, corresponde determinar cuáles son las facultades de los gobiernos locales en materia societaria.
El poder de policía ha sido definido por Fiorini como “la función que tiene el Estado, en aras de la convivencia, de respecto de los derechos humanos y la satisfacción de bienes comunes, por medio de leyes que aseguren
ese cometido” (Fiorini, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2° Ed., T. II, p. 52).
A través del art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional las provincias delegaron en el gobierno nacional la sanción de las normas de policía que regulan las relaciones privadas entre los particulares. En ejercicio de esta facultad, el Congreso de la Nación dictó la Ley de Sociedades Comerciales. Esta ley contiene normas de policía dado que persiguen que el ejercicio de los derechos individuales de asociación y de propiedad conviva con los bienes comunes de la sociedad.
Sin embargo, la ejecución de esas normas de policía se encuentra a cargo de las administraciones locales (aún cuando pueda considerarse una facultad concurrente con la Administración Nacional).
En este contexto, se explica la existencia de órganos administrativos locales, como la IGJ, que tiene a su cargo la ejecución de esas normas de policía. A los efectos de ejecutar estas normas, se le atribuye a la IGJ facultades de registración, control, fiscalización, para aplicar sanciones y para dictar reglamentos de ejecución (conf. leyes n° 22.315 y 19.550). A los efectos de determinar las facultades de la IGJ, cabe
distinguir entre las facultades registrales de la IGJ y sus facultades de control y fiscalización.
Con respecto a la registración, Fiorini explica que “El control
registral concurre en función de interés público para asegurar, garantizar o apoyar la existencia de actos y derechos de particulares ante la sociedad y ante terceros…Se trata de una actividad que corresponde a reglamentación de los derechos privados en su contacto con los bienes comunes, donde el valor seguridad es el más importante y el más primario. El acto registral si bien asegura el derecho de un particular tiene en cuenta intereses y derechos de terceros indeterminados, y también la de éstos en resguardo de la buena fe y la seguridad de los negocios jurídicos.” (Fiorini, ob. cit., p. 107).
Con respecto a la registración de actos, se ha dicho que ella no tiene ninguna relación con la legitimación del acto o el derecho que ampara (Fiorini, ob. cit., p. 110). La inscripción es un acto formal e independiente del acto o derecho que se inscribe. De acuerdo con ello, la IGJ a los efectos de ejercer sus facultades registrales se limita a controlar la formalidad del acto o derecho y no controla su legitimidad.
Sin embargo, la ley n° 22.315 le otorga a la IGJ no sólo facultades registrales, sino también facultades de control, fiscalización, para dictar reglamentos de ejecución y para aplicar sanciones. En ejercicio de estas
facultades, la IGJ controla la legitimidad de la constitución y actuación de las sociedades comerciales y, a los efectos de controlar esa legitimidad, dictó la resolución n° 7/03.
En conclusión, si bien el Congreso de la Nación tiene facultades
para dictar normas de policía en materia societaria, las administraciones locales (entre ellas, la IGJ) tienen facultades para ejecutar dichas normas de policía. En este sentido, la ley n° 22.315 no sólo le otorga facultades a la IGJ para llevar el registro de las sociedades, sino también le asigna facultades para controlar, fiscalizar, reglamentar y sancionar a las sociedades a los efectos de ejecutar las normas de policía dictadas por el Congreso. Por ello, el control a cargo de la IGJ no es meramente formal, sino también que se extiende a la legitimidad de la existencia y actuación de las sociedades.
6.2 En segundo lugar, cabe tratar el planteo basado en la división de poderes realizado por la apelante, según el cual la IGJ estaría ejerciendo facultades legislativas el dictar la resolución n° 7/03.
A los efectos de evaluar este agravio, cabe precisar que nuestra
Constitución no adoptó fielmente el modelo propiciado por Montesquieu de división de poderes, quien a los efectos de evitar los excesos de la concentración del poder, defendió una separación estricta de poderes, donde el poder de hacer la ley, el de ejecutarla y el de interpretarla están designados a distintos órganos, quienes no tienen ninguna relación entre sí. Por el contrario, nuestro régimen se asemeja más al sistema de frenos y contrapesos, donde si bien el poder legislativo, ejecutivo y judicial están separados, éstos se interrelacionan a los efectos de lograr un adecuado equilibrio entre los poderes y a los efectos de propiciar un control recíproco entre éstos. En esta última concepción, se entiende que los excesos de la concentración del poder se combaten más efectivamente no
sólo dividiendo el poder en tres ramas, sino también previendo que todas las ramas tengan un poder igualmente fuerte e incentivando un control recíproco entre las ramas del poder.
En nuestro sistema de frenos y contrapesos, el poder ejecutivo participa en la formación del ordenamiento jurídico tanto a través de su
intervención en la sanción de las leyes (arts. 78 y ss, CN) como reglamentando los pormenores para la ejecución de las leyes (art. 99, inc. 2).
En este sentido, los arts. 11, inc. c), y 21, inc. b), de la ley n° 22.315 le otorgan facultades reglamentarias a la Inspección General de Justicia.
Con respecto al concepto de reglamento y a su distinción con la
ley, García de Enterría y Ramón Fernández afirman que “La Ley arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética “voluntad general”, sino que es una simple regla técnica, “ocurrencia de los funcionarios”, a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva. La Ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde sí misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitución) hacerlo todo “menos cambiar un hombre en mujer”. Nada de esto es propio de las determinaciones reglamentarias, que más bien se presentan como complementarias de las Leyes, como “ejecución (en amplio sentido) de la Ley” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Thomson Civitas y La Ley, 1° Ed., p. 181).
En el caso “Mouviel y otros”, el Procurador General de la Nación definió la facultad reglamentaria del siguiente modo “Reglamentar es tornar explícita una norma que ya existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una sustancia y contornos definidos; y ello, sólo en la medida que sea necesario para su ejecución, cuidando siempre no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias…El poder reglamentario se da para hacer posible la ejecución de la ley” (Fallos 237:636).
Desde el caso "Delfino A.M. Y CIA", la Corte Suprema de la Nación ha reconocido la facultad del Poder Ejecutivo o de un cuerpo administrativo
a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley, siempre que no se altere su espíritu (Fallos 148:430). En tal caso, la Corte destacó que el órgano administrativo ejerce una facultad propia en los términos del art. 99, inc. 2 y no una facultad delegada.
Con respecto a la justificación de la potestad reglamentaria, García de Enterría y Fernández destacan la absoluta necesidad de una potestad normativa de la Administración como una técnica inexcusable de gobierno humano en nuestra época. Más específicamente, dicen que “No hay, en efecto, posibilidad ninguna de gobernar una sociedad como la actual, cuyas interrelaciones son cada vez más complejas y sutiles, sin una Administración que asegure el mantenimiento de sus supuestos básicos comunes y que disponga para ello de una extensa gama de poderes, uno de los cuales ha de ser, sin duda, según la experiencia universal,…la potestad reglamentaria…Frente a la solemnidad, lentitud, intermitencia del funcionamiento de los Parlamentos, la habitualidad, rapidez,
continuidad de la producción de reglamentos…La complejidad técnica de muchos de estos productos normativos también haría posible atribuir su aprobación a un Parlamento de composición política, sin hábitos, sin conocimientos, experiencias, archivos o capacidad técnica. Por fuerza, la Ley no puede gobernar ella misma sino recurriendo a la colaboración (cada vez más estrecha y generalizada) de los Reglamentos” (ob. cit., p. 185).
Los citados autores destacan que “se trata de reconocer la necesidad de ese poder [reglamentario], si bien de hacer de él un poder jurídico y no una superioridad incondicionada y tiránica, esto es, un poder que se ordene exclusivamente a la función positiva que lo justifica…” (ob. cit., p. 185).
En este contexto, debe ser interpretada la facultad reglamentaria otorgada a la IGJ a través de los arts. 11, inc. c), y 21, inc. b), de la ley 22.315. La especificidad y complejidad técnica de la actuación de las
sociedades llevó al legislador a invitar a la IGJ a completar la ley reglando los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley. En este caso, la IGJ ejerció su facultad reglamentaria en los términos del art. 11, inc. c), y 21, inc. b), de la ley n° 22.315 al dictar la resolución n° 7/03, por la cual reglamentó los arts. 118, 123 y 124, LS exigiendo a las sociedades extranjeras que actúen en nuestro país que informen sobre la tenencia de activos en el exterior.
En efecto, la ley societaria ha determinado que las sociedades cuya sede o principal objeto se encuentren en nuestro país son consideradas como sociedades locales a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de reforma y del contralor de funcionamiento. Esta política fue adoptada por los legisladores, quienes expresaron la voluntad de la comunidad a través de los arts. 123 y 124, LS. En este sentido, la resolución n° 7/03 solamente precisa cuándo una sociedad tiene su sede o principal objeto en nuestro país, a saber, cuando carece de activos significativos en el exterior y determina de qué modo se va a efectuar dicha determinación. De este modo, la IGJ únicamente precisó los
detalles y pormenores necesarios para la ejecución de los arts. 123 y 124. La resolución n° 7/03 completa los arts. 123 y 124, LS , pero no contiene un norma autónoma o independiente.
No puede desconocerse que la IGJ ejerció cierta discrecionalidad al determinar que una sociedad tiene su sede o principal objeto en nuestro país cuando carece de activos significativos en el exterior y al establecer de qué modo se va a efectuar dicha determinación. Sin embargo, el ejercicio de la potestad reglamentaria siempre implica cierta discrecionalidad, aunque limitada por la voluntad del legislador. En este sentido, García de Enterría y Fernández destacan que “La potestad reglamentaria es, en efecto, una potestad discrecional; es decir, un poder configurado de tal modo que en su concreto ejercicio la Administración titular del mismo goza de una libertad de elección, mayor o menor, para adoptar sus determinaciones” (García de Enterrría y Fernández, ob. cit., p. 205).
Estas consideraciones me llevan a pensar que corresponde rechazar el agravio de la apelante basado en la división de poderes. En efecto, en nuestro sistema de división de poderes, la Administración (la IGJ) participa, en la medida que la Constitución lo permite, de la formación del ordenamiento jurídico.
En este caso, el art. 124, LS, determinó la política de acuerdo a la cual las sociedades extranjeras que tienen su sede o principal objeto en nuestro país deben ser consideradas como sociedades locales, la IGJ a través de la resolución n° 7/03 completó los pormenores necesarios a los ef ectos de ejecutar dicha voluntad legislativa. Por ello, entiendo que la IGJ no ejerció facultades legislativas al dictar la resolución n° 7/03. Más allá de ello, cabe destacar que en la jurisprudencia norteamericana para efectuar un reclamo constitucional en base a la división de poderes, no basta con demostrar que un poder (en este caso, el ejecutivo) está
ejerciendo facultades propias de otro poder (en este caso, legislativas), sino que hay que demostrar que ello lleva a una extralimitación o un ensanchamiento de un poder (en este caso, el ejecutivo) en desmedro de otro poder (en este caso, el legislativo) (“Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer”, 343 US 579, 1952, v.
opiniones del Juez Frankfurter y del Juez Jackson; “Mistretta v. United States”, 488 US 361, 1989). El principio de división de poderes, tal como es adoptado por la Constitución de Estados Unidos y por nuestra Constitución, busca evitar ese desequilibrio entre poderes, más que proteger una separación estricta entre ellos.
Esto ha sido expresado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos del siguiente modo “Los constituyentes no exigieron – y de hecho
rechazaron- la noción según la cual los tres poderes deben estar completamente separados. Al adoptar una interpretación más flexible de la separación de poderes, simplemente reconocemos la enseñanza de Madison, de acuerdo con la cual la mayor seguridad contra la tiranía reside no en una división hermética de los poderes, sino en un sistema, cuidadosamente diseñado, de un poder controlado y balanceado dentro de cada rama. Los constituyentes construyeron en el gobierno
federal tripartito una protección automática contra la extralimitación y el
ensanchamiento de un poder a expensas de otro. Es esta cuestión de la
extralimitación y del ensanchamiento la que ha guiado nuestra teoría general de la separación de poderes…” (“Mistretta v. United States”, 488 US 361, 1989).
En este sentido, cabe destacar que el dictado de la resolución
n° 7/03 no implica un ensanchamiento del poder ejec utivo en desmedro de poder legislativo, dado que éste conserva la facultad de controlar el ejercicio de facultades de la IGJ a través de la sanción y modificación de las leyes que reglan su existencia y establecen sus facultades, así como conserva la facultad de reglamentar los arts. 123 y 124 a través del uso de su propia potestad reglamentaria (conf. art. 75, inc. 32, CN). De este modo, el ejercicio de la facultad reglamentaria por parte
de la IGJ aparece como un medio eficaz para ejecutar la voluntad legislativa expresada en los arts. 123 y 124, LS, manteniendo un adecuado equilibrio entre los poderes y un control recíproco entre éstos.
6.3. Luego de determinar que la IGJ no ejerció funciones legislativas al dictar la resolución n° 7/03, resta analizar si la IGJ se excedió en el ejercicio de su facultad reglamentaria alterando el espíritu de los arts. 118, 123 y 124 de la LS.
Al respecto, cabe recordar que la Corte dijo que "la conformidad que debe guardar un decreto respecto de la ley no consiste en una coincidencia
textual entre ambas normas, sino de espíritu, y que, en general, no vulneran el principio establecido en el art. 99 inc. 2 CN., los reglamentos que se expiden para la mejor ejecución de las leyes cuando la norma de grado inferior mantiene inalterables los fines y el sentido con que la ley ha sido sancionada (Fallos 318:1707 y sus citas)."
En este sentido, la resolución n° 7/03 no ha desnaturalizado o alterado la finalidad perseguida por el legislador a través de los arts. 118, 123 y 124, LS, que como expuse ut supra, es eludir que se perfeccione el fraude a la ley argentina. En efecto, el propósito del legislador al consagrar en el art. 118, primer párrafo, el criterio del lugar de constitución es promover que sociedades extranjeras genuinas actúen en nuestro país. Sin embargo, esta disposición puede ser abusada por sociedades, que sólo son en apariencia extranjeras, dado que carecen de un punto de contacto serio y real en el país extranjero y que están destinadas a actuar en nuestro país.
A través de este sometimiento formal a las disposiciones del art. 118, estas sociedades pretenden eludir la aplicación de la ley y la jurisdicción local. El propósito del art. 124, LS, es eludir que se perfeccione el fraude a la ley argentina.
En este sentido, la resolución cuestionada ha establecido un sistema que posibilita el cumplimiento del fin de los arts. 123 y 124, LS.
La apelante sostiene que la resolución n° 7/03 con tiene una presunción de fraude y pone a cargo de las sociedades extranjeras la carga de desvirtuarla.
Sin embargo, aún cuando dicha resolución contenga una presunción de fraude, entiendo que ella no implica una reglamentación irrazonable de los arts. 123 y 124, LS ni que altere la sustancia del derecho de las sociedades extranjeras de actuar en nuestro país.
Con respecto al control de razonabilidad, la Corte Suprema ha dicho que ese control se limita a verificar si el medio elegido para tal o cual fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no analiza si ese medio elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan” (Bidart Campos, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tº I, pág. 361, Ediar, Buenos Aires, 1993).
La Corte Suprema de los Estados Unidos también se ha
mostrado deferente al analizar la constitucionalidad de las regulaciones de
derechos de carácter económico, como los debatidos en estos autos (“Nebbia v. New Cork”, 291 US 502, 1934; “Williamson v. Lee Optical Co”, 348 US 483, 1955; “Ferguson v. Skrupa”, 372 US 726, 1963).
En este sentido, el art. 4 de la resolución n° 7/03 (esto es, la exigencia de que las sociedades extranjeras demuestren la tenencia de activos significativos en el exterior) es un medio razonablemente proporcionado y
conducente al fin de los arts. 123 y 124, LS, esto es, que las sociedades que tengan su sede o principal objeto en nuestro país sean consideradas sociedades locales.
En efecto, al examinar la razonabilidad de la reglamentación, cabe tener en cuenta la naturaleza jurídica del art. 124, LS, desarrollada ut supra.
En efecto, esta norma configura una norma de policía de derecho internacional privado, inspirada en graves cuestiones de orden público. A los efectos de prevenir el fraude a la ley argentina, el legislador ha considerado necesario no sólo sancionar el fraude, sino también prevenirlo. Para ello, el legislador ha reservado la aplicación del derecho argentino a todas las sociedades que tengan su sede o principal objeto en nuestro país, haya o no fraude en el caso concreto. A fin de
ratificar la soberanía de nuestro país para gobernar la actuación de sociedades, que sólo son, en apariencia, extranjeras, los arts. 123 y 124, y no sólo su reglamentación, limita el derecho de las sociedades extranjeras a actuar en nuestro país.
La pretensión del apelante sobre que la carga de probar el fraude debe estar a cargo de los particulares afectados es inadmisible porque las cuestiones atinentes al orden público – como lo es el fraude a la ley nacional por sociedades extranjeras – no pueden ser delegadas a los particulares (arg. art. 21 del Código Civil).
La resolución examinada se dirige a revertir una situación de vacío reglamentario que facilita la comisión de actos que no sólo comprometen los derechos de terceros, sino también la seguridad del Estado y de la comunidad internacional, como es el caso de la evasión fiscal, el lavado de dinero y la financiación del terrorismo internacional.
En efecto, en los últimos tiempos se advierte un uso creciente de sociedades extranjeras off shore que permiten obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la elusión de obligaciones tributarias, las derivadas del régimen sucesorio, deberes de asistencia familiar, división de la sociedad conyugal, responsabilidad ante los acreedores y toda clase de simulación y fraude a derechos de terceros. El fenómeno de la globalización y el acceso a las redes digitales han facilitado la adquisición de esos instrumentos, que se han convertido en una herramienta accesible para encubrir actividades ilegales o en fraude a las leyes nacionales. Los países avanzados han tomado conciencia de que las tradicionales concepciones iusprivatistas que relegan la persecución del fraude societario y la reparación de la ilicitud al ámbito de una acción judicial promovida por el tercero afectado, no aportan una solución real a un problema que se ha vuelto endémico. La realidad ha mutado y exige a los operadores del derecho la debida intervención para restablecer el orden público vulnerado con grave perjuicio para la comunidad.
Los países avanzados han instaurado un nuevo proteccionismo
en materia societaria, que recibe impulso a raíz de la cadena de escándalos financieros que en Estados Unidos de América tomaron el nombre de la compañía Enron, y en Europa de Videndi, Cirio y Parmalat, que se ha activado por parte de los Estados en protección de las sociedades nacionales, sin importar si afecta a las propias empresas nacionales, en cuanto éstas pongan en riesgo los derechos de terceros y los ahorros de la ciudadanía (conf. Galgano, Francesco, “La
globalizazione nello specchio del diritto”, Ed. II Mulino, Bologna, 2005, p. 83).
En este contexto, entiendo que el art. 4 de la resolución n° 7/03 no vulnera el art. 99, inc. 2, ni el art. 33 ni el art. 28, CN en tanto que no altera el espíritu de los arts. 118, 123 y 124, LS, y si bien contiene una limitación al derecho de las sociedades extranjeras a actuar en nuestro país, ello configura un medio proporcionado y conducente al fin de ratificar nuestra soberanía sobre sociedades locales, así como tampoco altera la sustancia del derecho de las sociedades extranjeras a actuar en nuestro país.
7. Una vez determinada las facultades de las administraciones
locales, corresponde analizar si la IGJ, en ejercicio de dicha facultades, vulneró normas de jerarquía superior en violación al art. 31, CN.
Al respecto es interesante la jurisprudencia desarrollada por la
Corte Suprema de los Estados Unidos para determinar cuándo pueden convivir una regulación local con una regulación federal o cuando la regulación federal impide la regulación por parte del gobierno local. En esta jurisprudencia subyace la idea de que un principio básico del sistema federal es que no es posible que dos niveles de gobierno regulen la misma materia al mismo tiempo sobre un mismo territorio (conf. Frankfurter, Felix, "Mr. Justice Holmes and the Supreme Court", p. 89, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 1961; citado por Eduardo Baistrocchi, "La autonomía de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias tributarias", LL, 1996-D-1200).
Los estándares creados por la jurisprudencia estadounidense fueron expuesto en el caso "Pacific Gas & Electric v. State Energy Resources
Conservation Commission" (461 US 190, 1982). Una norma dictada por el
Congreso federal, en ejercicio de sus facultades, prevalece sobre una ley dictada por un estado cuando así lo establece el Congreso federal en forma expresa.
Cuando el Congreso no establece expresamente dicha voluntad, ésta puede ser inferida de dos modos. En primer lugar, una ley federal prima por sobre una ley local cuando la estructura de la ley federal -por su extensión y minuciosidad - hace razonablemente pensar que el Congreso no ha dejado espacio a los estados para que reglen sobre esa materia. En segundo lugar, una ley federal prevalece sobre una ley local cuando existe un conflicto entre ambas leyes porque (i) es físicamente imposible cumplir ambas leyes a la vez o (ii) los fines perseguidos por el gobierno federal se verían obstaculizados por la reglamentación local de la materia (conf. Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, "Constitutional Law", University Casebook Series, p. 313).
En este análisis, cabe tener en cuenta especialmente cuán importante es el interés del gobierno federal en regular la materia y si la regulación
por parte de los gobiernos locales impiden que la regulación federal cumpla sus fines. A los efectos de determinar el interés federal en la materia es relevante considerar si es necesario que la materia sea regulada uniformemente por un único gobierno ("Gade v. National Solid Wastes Management ASS'N", 505 US 88, 1992) o si da lugar a diversas regulaciones por los distintos gobiernos ("Cooley v. Board of Wardens", 53 US 299, 1851).
En el presente caso, entiendo que no existe un conflicto expreso, dado que el Congreso de la Nación no excluyó expresamente la facultad
de autoridades locales para dictar reglamentos de ejecución y para controlar y fiscalizar la actuación de las sociedades comerciales.
Asimismo, esa voluntad del Congreso tampoco puede ser inferida.
Por un lado, la estructura de la Ley de Sociedades, por su
extensión y minuciosidad, no hace razonablemente pensar que el Congreso no ha dejado espacio a las autoridades locales para que reglen sobre esa materia. En particular, el art. 124, LS determina que cuando una sociedad extranjera tenga su sede o principal objeto en nuestro país se considera como una sociedad local a los efectos de las formalidades de constitución y de funcionamiento.
Sin embargo, no establece criterios para determinar cuándo una sociedad extranjera tiene su sede o principal objeto en nuestro país. Tampoco estableció de qué modo se efectúa dicha determinación.
Por el contrario, existe un vacío en la legislación federal al respecto, que la resolución n° 7/03 ha venido a completar a los efectos de ejecutar
la norma de policía prevista en el art. 124, LS. La prueba de la existencia de un vacío normativo es el hecho público y notorio destacado en los considerandos de la resolución cuestionada de la proliferación en los últimos años de sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de legislaciones más favorables, pero cuya sede real o principal objeto se encuentra en nuestro país.
La conducta del Congreso de la Nación de no reglamentar
pormenorizadamente el concepto de sociedad extranjera, que tiene su sede o principal objeto en nuestro país, hace razonablemente pensar que el Congreso ha invitado a las autoridades de contralor locales a reglamentar la materia de acuerdo con las diversas vicisitudes locales.
Por otro lado, tampoco nos encontramos frente a un caso en
donde sea físicamente imposible cumplir al mismo tiempo las normas federales y locales, ni donde los fines perseguidos por el gobierno federal se verían obstaculizados por la reglamentación local de la materia. En efecto, el propósito de la resolución n° 7/03 es “el correcto
encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la Ley n° 19.550 relativas a su actuación extraterritorial” (conf. 4° considerando, resolución citada). En este sentido, la resolución n° 7/03 lejos de obstaculizar el cumplimiento del fin perseguido por el Congreso de la Nación al dictar la Ley de Sociedades y, más particularmente, sus arts. 123 y 124, coadyuva el cumplimiento de dicho fin.
En efecto, el fin perseguido por la resolución n° 7/03 es hacer
operativo el art. 124 dictado por el Congreso Nacional y ante la inexistencia de normas dictadas por el gobierno federal a esos efectos, entiendo que la reglamentación local no vulnera normas de jerarquía superior.
8. Por otro lado, los agravios de la apelante se centran en que
la resolución n° 7/03 vulnera su derecho constituci onal de propiedad.
8.1 En primer lugar, cabe analizar si la aplicación de la
resolución n° 7/03 a una sociedad registrada en los términos del art. 123, LS, vulnera sus derechos adquiridos.
Cabe precisar que la IGJ no canceló la inscripción de la sociedad, por lo que el presente análisis se limitará a examinar si Synfina tiene un
derecho a que la IGJ no le exija el cumplimiento de recaudos a los efectos de analizar la legitimidad de su actuación en nuestro país. En efecto, la pretensión de la apelante consiste en que la IGJ agotó su control de legitimidad al inscribir a la sociedad y consolidó una situación jurídica concreta e individualizada en cabeza de Synfina, que la faculta a participar de sociedades locales sin cumplir ningún recaudo más que los exigidos al momento de la inscripción.
Es criterio general de la Corte que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones, por lo cual el régimen
jurídico que regula determinados hechos puede cambiarse, incluso con efectos retroactivos, pero siempre que no medie vulneración de los derechos adquiridos, definitivamente incorporados al patrimonio de la persona a la que se pretende aplicar la nueva ley (CSJN, Fallos 251:78). De igual modo, el art. 3 del Código Civil autoriza la aplicación de las nuevas leyes a las situaciones jurídicas existentes, pero no a las totalmente finiquitadas.
La jurisprudencia ha entendido que el derecho se vuelve inalterable desde que la situación jurídica general creada por una ley se transforma en una situación jurídica concreta e individualizada en cabeza de un sujeto (Fallos 299:128, 306:1799, entre otros).
A los efectos de analizar si Synfina puede invocar derechos adquiridos en virtud de la registración, corresponde indagar la naturaleza de la actividad ejercida por la IGJ al inscribir una sociedad.
Por un lado, cabe destacar que la inscripción y registración es una actividad administrativa. Como expuse ut supra, cabe tener en cuenta que la registración de actos y derechos no tiene ninguna relación con la legitimación del acto o el derecho que ampara (Fiorini, ob. cit., p. 110).
Esto ha llevado a Fiorini a afirmar que la inscripción “Es un acto administrativo autónomo e independiente que concurre para crear la seguridad ante terceros, pero no para constituir derechos y menos declararlos. La inscripción crea la inoponibilidad la situación ante terceros y no la creación del derecho que contiene el acto registrado.” (Fiorini, ob. cit., p. 110/1, el destacado me pertenece).
Fiorini agrega que “El desconocimiento sobre los caracteres del acto
administrativo ha confundido a los cultores del derecho privado sobre el valor del acto administrativo inscriptorio” (Fiorini, ob. cit., p. 111).
De acuerdo con esta concepción, la inscripción no declara la
existencia de una sociedad ni la constituye, sino que la hace oponible a terceros.
Sin embargo, esta descripción del uso de facultades registrales,
que puede ser adecuada para describir la función de los registros inmobiliarios, no parece adecuada para describir la función de la IGJ.
Como sostuve anteriormente, la IGJ realiza un control de legitimidad al inscribir una sociedad, por lo que las facultades de ese organismo
exceden las meramente registrales.
La IGJ le otorgó a Synfina una inscripción para participar
indefinidamente de sociedades locales en los términos del art. 123. La vigencia de la inscripción se prolonga mientras dure la participación de Synfina en sociedades locales y esto hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto registrado, con el fin de proteger el interés público frente a las vicisitudes y circunstancias que a lo largo del tiempo puedan surgir más allá del horizonte limitado que es posible avizorar en el momento de otorgar la inscripción.
La IGJ no sólo ejerce ese control de legitimidad al momento en que la sociedad se constituye sino también durante el funcionamiento de la
sociedad.
Con referencia a la antecesora de la IGJ (la Inspección General de Personas Jurídicas), Fiorini destaca que “Esta Inspección General cumple
función interventora continua y un control exhaustivo sobre la vida de las
sociedades que se encuentran bajo su vigilancia…El control que debe realizar la Inspección General de Personas Jurídicas se justifica cuando puede afectarse al interés público, como acontece en cualquier caso en que por distintas causas se lesionen intereses públicos contenidos en todo orden público y nadie puede discutir esta razonable intervención…Si un individuo se une para hacer obras y acciones éstas, por lógica interna de su contenido, pueden tener proyecciones sobre los bienes de la comunidad, en este caso son necesarios el continuo control
y la fiscalización estatal. Las asociaciones generalmente crean concentraciones de
diversos factores de poder, que lesionan intereses de la colectividad” (Fiorini, ob.
cit., p. 100/1).
En este caso, existe un interés público actual en revertir la
situación generalizada de fraude a la ley societaria y ello justifica que la IGJ, a fin
de preservar dicho interés público, exija a las sociedades, que pretendan seguir
actuando en nuestro país en los términos del art. 123, que informen sobre la
tenencia de activos en el exterior. La facultad de la IGJ de controlar la legitimación
de la actuación de Synfina no se agotó al momento de la inscripción, sino que
perdura mientras siga vigente a los efectos de compatibilizar la actividad
autorizada con el superior interés público, y es parte de su función de fiscalización.
8.2 Por otro lado, la apelante sostiene que el dictado de la
resolución n° 7/03 vulneró la legitimación confianz a que había generado la IGJ en Synfina la inscripción en los términos del art. 123, LS.
A raíz del principio de seguridad jurídica, el Tribunal
Constitucional Federal alemán dijo “La seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de parte del Estado que les pueda afectar y de comportarse de manera adecuada.
Los individuos tienen que poder fiarse de que sus acciones que son lícitas bajo el derecho actual y de las que siguen determinadas consecuencias jurídicas también pueden ser consideradas lícitas en el futuro…Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima” (Bverf-GE 13, 261, citado por Johann-
Christian Pielow, “El principio de la confianza legítima en el procedimiento y en las relaciones jurídico-administrativas”).
En nuestro derecho, algunos fallos han reconocido la protección
jurídica de la legítima confianza (CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala III, 26/04/2000, “Sociedad de Distribuidores de Diarios y Revistas c/Ministerio de Obras y Servicios Públicos”, LL, T.2000, p. 544; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala IV, “Itoiz, Carlos y otros c/UBA”, LL, T. 2001, p. 266; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala I, “Estado Nacional (Gendarmería Nacional) c/ Briganti Inés s/personal militar y civil de las FFAA y de seg”, Expte. 2.671/98; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala V, 21/09/1998, “Exolgan SA c/Administración General de Puertos s/proceso de conocimiento”, Expte. 9.395/97; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala I, 22/04/1997, “TIM c/E.N. –Mº de
Economía- y otro s/proceso de conocimiento”, Expte. 12.191/96).
En el caso citado “Itoiz, Carlos y otros c/UBA”, el Tribunal sostuvo que “En definitiva, sea que tomemos como punto de partida los principios
del Estado de Derecho, la buena fe o la equidad, sea que hagamos referencia a la “legitimate expectation”, a la “vertrauensschutz” o a la confianza legítima … frente a la comprobación de la existencia de un comportamiento jurídicamente relevante de la Administración y de la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento no resultaría razonable considerar a la situación como indigna de protección por parte del orden jurídico.”
Y el Tribunal analizó que “…en el caso, se han configurado los
requisitos necesarios para la entrada en juego del principio de la confianza
legítima –siguiendo a Pielow- (1) una actividad administrativa que provoca; (2) la confianza “digna de protección” del administrado así como (3) la desviación de la Administración de la expectativa del individuo.”
En el presente caso, entiendo que la conducta de la IGJ no
generó una confianza digna de protección por tres razones.
Por un lado, no existió una conducta de la IGJ que haya sido
capaz de generar en Synfina la confianza de que su actuación no se encuadraba en los términos del art. 124, LS. En efecto, entiendo que el mero silencio de la IGJ al respecto no tuvo tal virtualidad.
La doctrina de la legítima confianza no pretende castigar el obrar incoherente de la Administración, sino proteger a los administrados, cuando dicha conducta ha generado una confianza en éstos de que la Administración se iba a comportar de determinado modo.
No puede perderse de vista que “En dicho ejercicio, la Administración debe tener en cuenta no sólo el cambio de las necesidades generales, sino también las sucesivas y diferentes percepciones de lo que constituye el interés público. Gobernar, especialmente en una democracia, consiste en un gigantesco experimento de “ensayo y error”. Abstenerse de ejercitar una discreción que le ha sido constitucional y políticamente conferida al funcionario, considerándolo ligado por decisiones individuales tomadas en otras circunstancias, implicaría condenar a la Administración a una peligrosa rigidez.
De allí entonces la necesidad de sopesar cuidadosamente si se reúnen los requisitos que, según el caso, llevan a restringir la libertad decisoria de la Administración” (Mairal, Héctor, “La doctrina de los actos propios y la administración pública”, Depalma, 1988; citado por Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República”, El Derecho, Colección Académica, p. 104). De este modo, la recepción en nuestro derecho de la doctrina de la legítima confianza a los efectos de proteger los derechos adquiridos y hasta
las legítimas expectativas de los administrados debe ser sopesada de modo de no limitar la necesaria discrecionalidad que la Administración debe tener a los efectos de gobernar.
De acuerdo con esta concepción, el mero silencio de la Administración no puede ser equiparado a un acto concreto de la Administración, en tanto que la capacidad del silencio (al menos, en este caso) para crear
derechos o expectativas es menor que la de los actos. Ello máxime en el contexto del derecho administrativo, donde el silencio tiene, salvo disposición expresa en sentido contrario, un sentido negativo o desestimatorio (conf. art. 10, ley n° 19.549).
Por otro lado, la doctrina de la legítima confianza tiene otro límite, a saber, que la conducta antecedente de la Administración capaz de
generar una confianza digna de protección no sea violatoria de una norma legal.
Esta limitación se funda en la necesidad que equilibrar la protección de los
administrados con el principio de legalidad, que debe regir la actuación de la Administración. De otro modo, la doctrina de la legítima confianza obligaría a la Administración a mantener un acto ilegítimo.
En este caso, la inscripción de Synfina en los términos del art. 123, LS, habría implicado una violación del art. 124, LS, si se comprueba que la
sociedad tiene su sede o principal objeto en nuestro país. Cabe recordar que como expuse ut supra, el art. 124, LS contiene una norma de policía de derecho internacional privado (dict. n° 110.925, con fallo conc. de CNCom., Sala A, “Boskoop SA s/ quiebra s/ inc. de apelación”, expte. n° 40.894/05), que no es disponible por los particulares ni por la IGJ. En efecto, a través de esa norma, nuestro país ratifica, en ejercicio de su soberanía, su derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica fue desarrollada en la
Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. Por ello, Synfina tampoco puede invocar una legítima expectativa fundada en una conducta de la IGJ, que, a lo sumo, habría sido violatoria de una norma de policía de derecho internacional privado, máxime cuando Synfina no podría invocar su ignorancia sobre la ilegalidad del acto.
Por último, en el contexto de los negocios el concepto de orden público está estrechamente relacionado con las características de esa actividad, es decir, es esencialmente dinámico. En este sentido, Betti sostiene que el orden público debería adecuarse a la nueva concepción dinámica y positiva del Estado moderno (E. Betti, “Teoria generale del negozio giuridico”, Torino, 1952, p. 398, citado por Giordano, Domenico, “Le Limitazioni All´Autonomia Privata Nelle Società Di Capitali”, Ed. Dott. A. Giuffrè, Milano, 2006, p. 174).
En conclusión, el art. 4 de la resolución n° 7 es aplicable a Synfina, aún cuando esté inscripta en los términos del art. 123, LS. Asimismo, la citada norma es constitucional en tanto que la IGJ tiene facultades para dictarla y no ejerció dichas facultades de modo incompatible con normas de jerarquía superior ni con las garantías de la apelante.
9. Como corolario, formulo reserva de interponer recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de la
cuestión federal que se plantea por hallarse en juego la interpretación de normas de carácter federal (leyes n° 24.946, 22.315) así como de la Constitución Nacional (arts. 17, 33 y 37, CN).
10. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.
Buenos Aires, 5 de junio de 2007.
6.
Fdo. Alejandra Gils Carbò. Fiscal General Dictamen N 115992
Sostuvo que la inscripción de la sociedad no le otorga derechos adquiridos a mantener la situación registral cuando ello conduce a violar disposiciones de orden público. Asimismo, adujo que la doctrina de los actos propios no puede coartar el ejercicio de facultades regladas y discrecionales de la Administración.
2. Apeló Synfina.
Expresó agravios a fs. 80/114. En primer lugar, alegó que la resolución apelada se basa sobre argumentos falsos. En este sentido, manifestó que la resolución n° 7/03 comprende no sólo a evasores sino también a inversores legítimos, que ni siquiera constituyen sociedades off shore – como sería el caso de marras-, que se ven desincentivados a invertir por las facultades inquisitivas que la IGJ pretende ejercer. En segundo lugar, planteó la ilegalidad e inconstitucionalidad de las resoluciones IGJ n° 7/03, 3/05, 9/05 y del a rt. 220 de la resolución n° 7/05.
En este sentido, manifestó que la IGJ se atribuyó ilegítimamente facultades legislativas para dictar dichas resoluciones. Adujo que es facultad del Congreso de la Nación legislar en materia de derecho común y que las reglamentaciones locales deben ajustarse a dichas normas de jerarquía normativa superior. Concluyó que la IGJ legisló, sin facultades para ello, sobre las sociedades constituidas en el exterior en contradicción con las normas, la interpretación y la práctica vigente. Manifestó que la IGJ creó requisitos adicionales a los previstos en el art. 123 y sanciones para el caso de incumplimiento. Finalmente, sostuvo que las reglamentaciones no pueden alterar el espíritu de las leyes.
Por otro lado, adujo que las resoluciones cuestionadas violan los tratados internacionales e implican una injerencia en el derecho extranjero.
Sostuvo que, de acuerdo con dichos tratados, la ley aplicable a las sociedades es la del lugar de constitución o la de la sede del domicilio comercial. Alegó que dichos tratados forman parte del ordenamiento jurídico interno.
Asimismo, sostuvo que las resoluciones contienen una presunción general de fraude, cuando debe regir la presunción contraria, esto es, se debe presumir la buena fe y la prueba del fraude está a cargo de quien lo invoca.
Consideró que las resoluciones vulneran su derecho de propiedad. Al respecto, destacó que Synfina se encuentra inscripta desde 1976 en los términos del art. 123, por lo que – sostuvo- goza de un derecho adquirido para constituir y participar en sociedades locales. Sostuvo que el art. 3 del Código Civil establece que la aplicación retroactiva no puede afectar los derechos adquiridos.
Invocó que la inscripción hace cosa juzgada administrativa y que los arts. 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no le otorgan facultades a la IGJ para dejar de lado derechos adquiridos.
Asimismo, adujo que las resoluciones vulneran el principio de la legítima confianza y la doctrina de los actos propios.
Por último, sostuvo que la IGJ carece de facultades para declarar la nulidad de actos jurídicos privados, tal como pretende hacer a través de la resolución n° 9/05.
En tercer lugar, alegó que la IGJ carece de facultades de fiscalización con respecto a sociedades extranjeras. En este sentido, adujo que la resolución n° 7/03 excede los propósitos de un régimen informativo, en tanto que los deberes que impone funcionan como presupuesto de la validez y eficacia de actos jurídicos. Sostuvo que ninguna norma le otorga facultades a la IGJ para fiscalizar sociedades constituidas en el exterior, que sólo participan en sociedades locales. Destacó que dichas sociedades no participan directamente en el tráfico comercial local. Por otro lado, afirmó que las sociedades inscriptas en los términos del art. 123 están excluidas de las disposiciones del art. 124. Destacó que la finalidad de esta última norma es proteger el tráfico comercial local y que las sociedades constituidas en los términos del art. 123 no participan de dicho tráfico. Destacó las diferencias del actual art. 124 con su anteproyecto, que preveía la participación directa e indirecta. Agregó que en el caso de las sociedades del art. 123, ya existe una sociedad en el país sujeta al control de la IGJ.
Asimismo, destacó que la facultad de fiscalización de la IGJ con respecto a sociedades inscriptas en los términos del art. 123 se funda en una inadecuada interpretación del art. 124. En este sentido, alegó que no existe fraude cuando el legislador permite a los individuos elegir la ley aplicable al estatuto social. Agregó que no existe orden público internacional en materia societaria y adujo que las normas imperativas existentes fueron concebidas en protección de intereses particulares.
En cuarto lugar, con respecto a las facultades mentadas en la resolución apelada, adujo que el control de legalidad se circunscribe al acto de la inscripción y no se mantiene durante el funcionamiento de la sociedad, dado que ello implicaría ejercer una facultad distinta, esto es, la de fiscalización. Se agravió de la invocación de la soberanía y del poder de policía. Con respecto a la doctrina de los poderes implícitos, invocó el principio de legalidad en materia administrativa. Finalmente, sostuvo que la IGJ no tiene facultades discrecionales.
Por último, con respecto a la individualización de los socios, sostuvo que la nominatividad obligatoria es una cuestión de orden público interno y que no son atendibles las supuestas graves consecuencias en materia de responsabilidad, cuando aún no se ha generado responsabilidad.
3. En primer lugar, corresponde determinar los alcances del presente caso a los efectos de determinar cuáles son las cuestiones controvertidas, sobre las que V.E. puede expedirse. Cabe recordar que la Corte Suprema de la Nación ha declarado desde antiguo que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, sino que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (CSJN, Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256: 103; 263:397 y muchos otros). La Corte, remitiendo a los fundamentos de la Corte Suprema de los Estados Unidos (“Anti-Fascist Committee v. McGrath”, 341 U.S. 123, 149, 1951), sostuvo que el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que el requisito de la existencia de "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes.
Este principio hace necesario determinar los alcances de la presente controversia a los efectos de establecer sobre qué cuestiones existe una efectiva coalición de derechos, que requiera que el Poder Judicial ejerza su control sobre la actividad de la IGJ.
En este sentido, cabe destacar que este caso ha surgido a raíz de la intimación practicada por la IGJ a Synfina para que cumpla las disposiciones previstas en el art. 4 de la resolución n° 7/03, esto es, que informe sobre la tenencia de activos significativos en el exterior (fs. 16 y 32).
Ante ello, Synfina solicitó a la IGJ que declare que no estaba sujeta a las disposiciones de la resolución n° 7/03 (fs. 33/40), “por cuanto se trata de una sociedad extranjera inscripta en los términos del art. 123 de la Ley N° 19.550, a cuyo respecto resulta inaplicable el artículo 124 de la citada ley…” (fs. 33). En la resolución apelada, la IGJ no hace lugar a la solicitud de Synfina (fs. 60/77).
En este contexto, la apelante recurrió la decisión de la IGJ y planteó la ilegalidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las resoluciones IGJ n° 7/03, 3/05, 9/05 y del art. 220 de la resolución n° 7/05.
Sin embargo, a los efectos de determinar los alcances del presente caso, cabe destacar que la IGJ únicamente le requirió a Synfina que informe sobre la tenencia de activos en el exterior. En este sentido, no solicitó su readecuación a los términos del art. 124, LS; no canceló la inscripción de Synfina en los términos del art. 123, LS; no solicitó la individualización de los accionistas; no rechazó la inscripción de un acto; ni declaró la irregularidad o la ineficacia administrativa de un acto. En otras palabras, la IGJ únicamente aplicó a Synfina el art. 4 de la resolución n° 7/03.
Por ello, entiendo que la presente controversia está limitada a si la IGJ puede exigirle a Synfina que informe sobre la tenencia de activos significativos en el exterior. Las restantes cuestiones planteadas en el memorial deben ser desestimadas, dado que no existe un caso o causa al respecto que habilite la intervención del poder judicial.
A los efectos de la demostración de la existencia de un caso o causa, la Corte Suprema de la Nación entendió que la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial", esto es, que posean suficiente "concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso (CSJN, “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional”, LL, 20.11.03, p.
6). Existe una causa judicial siempre y cuando se produzca un “perjuicio concreto” al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca (arg. Fallos 311:1435, considerando 5° -a contrario sensu- y C.1329.XXXVI. in re "Casime, Carlos Alberto c. Estado Nacional", 20.02.01, que remite al dictamen del Ministerio Público Fiscal).
Asimismo, cabe destacar que a los efectos de evitar que los tribunales adopten decisiones "prematuras", el agravio invocado debe tener concreción suficiente y no alcanza con un agravio de carácter de carácter conjetural o hipotético para habilitar la intervención judicial.
En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Laird v. Tatum” (US Supreme Court, 408 U.S. 1, 1972) desestimó por falta de concreción suficiente una demanda que cuestionaba el control por parte de la Armada de la actividad política desarrollada por ciudadanos. La mayoría consideró que el reclamo de los actores no configuraba un “caso a ser resuelto por los tribunales porque se basaba principalmente en el miedo de los reclamantes a una futura acción punitiva”, acción que dependía de los resultados del control. La mayoría agregó que la demanda se fundaba, en gran parte, en “un temor especulativo de que la Armada podría en algún momento futuro usar indebidamente la información de algún modo que podría causar un daño” a los actores, y que esos temores no llegan a ser un “daño objetivo, actual y concreto” o “una amenaza de un daño futuro concreto”.
La Corte Suprema de Estados Unidos ha destacado que la base racional de la exigencia de ripeness o madurez, “es evitar que los tribunales se adentren, evitando decisiones prematuras, en desacuerdos abstractos sobre las políticas administrativas, así como proteger a los entes administrativos de la interferencia judicial hasta tanto una decisión administrativa sea formalizada y sus efectos sean sentidos en forma concreta por las partes que la impugnan” (387 US 148, 1967, citado por Guido Santiago Tawil, “Administración y Justicia”, Ed. Depalma, p. 128).
En el sub lite, entiendo que los planteos de la recurrente con respecto a las disposiciones de la resolución n° 7/ 03, que no fueron aplicadas, así como de las restantes resoluciones, no tienen madurez suficiente como para habilitar la intervención judicial. La apelante no puede mostrar un daño con concreción suficiente en tanto que la IGJ no le ha aplicado dichas normas. En este contexto, la aplicación de dichas normas aparece como un daño meramente conjetural e hipotético.
Por ello, entiendo que los planteos de la apelante – a excepción del referido al art. 4 de la resolución n° 7/03- se asemejan a una consulta sobre si sería legal y/o constitucional que la IGJ le exigiera a Synfina, por ejemplo, denunciar a sus accionistas, cuando la IGJ no la ha intimado aún a hacerlo. En conclusión, considero que razones de prudencia judicial indican que la decisión definitiva sobre la legalidad, constitucionalidad y aplicabilidad de esas normas debe ser tomada en el contexto de un caso concreto. De otro modo, se permitiría tanto a la recurrente, como a la IGJ, consultar sobre la suerte de casos futuros.
En conclusión, entiendo que existe únicamente un caso, que habilita la intervención de V.E., con respecto al art. 4 de la resolución n° 7/03.
Al respecto existen dos cuestiones controvertidas. La primera consiste en determinar si la IGJ tiene facultades para exigirle el cumplimiento del citado art. 4 a sociedades constituidas en el exterior que participan de sociedades locales y que se encuentran inscriptas en los términos del art. 123, LS. La segunda consiste en determinar si el art. 4 de la resolución IGJ n° 7/03 es constitucional. En este sentido, corresponde indagar si la IGJ tiene facultades para dictar dichas resoluciones, si ejerció dichas facultades de modo compatible con las normas de jerarquía superior y, por último, si dicho ejercicio vulnera las garantías constitucionales de la apelante.
4. A los efectos de analizar la aplicabilidad, legalidad y constitucionalidad del art. 4 de la resolución n° 7 /03, es útil exponer brevemente el régimen de actuación de las sociedades extranjeras en nuestro país dado que el fin de dicha resolución es “el correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la Ley n° 19.550 relativas a su actuación extraterritorial” (conf. 4° considerando, resolución citada).
4.1 En este sentido, cabe recordar que los ordenamientos jurídicos le han atribuido nacionalidad a las sociedades de acuerdo a diversos criterios. Asimismo, los ordenamientos jurídicos le atribuyen diversas consecuencias a la atribución de nacionalidad. Cabe advertir, en palabras de Le Pera, que “no todas estas consecuencias son asociadas por el orden jurídico a un único y mismo criterio de “nacionalidad”, cualquiera que éste sea, sino que consideraciones de variado tipo exigen que algunas de esas consecuencias se asocien a un determinado criterio (o hechos condicionantes) y otras a otros de tales criterios, lo cual implica que no toda sociedad tiene necesariamente una “nacionalidad”, sino eventualmente varias, una distinta según la consecuencia de que se trate” (conf. Le Pera Sergio, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 185).
Los ordenamientos jurídicos han utilizado cuatro criterios para la atribución de nacionalidad: el que decidan sus fundadores (autonomía de la voluntad), el del lugar de constitución (incorporation), el de las personas que aportan su capital y/o la dirigen o administran (control) y el de la sede social (siège).
El criterio de la autonomía de la voluntad, que ha sido receptado en el contexto de contratos internacionales, ha tenido poca recepción en el ámbito de las sociedades. En otras palabras, raramente los ordenamientos jurídicos dejan librado a la voluntad de los fundadores la elección de la nacionalidad (de acuerdo con la exposición de Le Pera, sólo el Código Bustamante contenía dicho criterio de atribución, ob. cit., p. 186).
El criterio de la incorporation, según el cual la nacionalidad de una sociedad depende del lugar en que una sociedad fue constituida es sumamente antiguo tanto en el Reino Unido como en los Estados Unidos.
Nuestro régimen adopta este criterio en el art. 118, primer párrafo, LS. En dicha norma se establece que nuestro país reconoce la existencia de sociedades constituidas en países extranjeros de acuerdo con la legislación allí vigente (conf. Le Pera Sergio, p. 220; conf. arts. 33 y 34 del Código Civil). Asimismo, este artículo determina que la ley extranjera del lugar de constitución rige el funcionamiento de la sociedad (conf. Le Pera, ob. cit., p. 221). La doctrina del control atribuye la nacionalidad a las sociedades de acuerdo con quiénes son los socios o accionistas y quiénes son los directores o administradores. Esta doctrina nacida en tiempos de guerra a los efectos de determinar cuándo una sociedad es “enemiga” tiene alguna cabida en tiempos de paz, pero para fines específicos (por ejemplo, el otorgamiento de concesiones de servicios públicos) y no como un criterio general para resolver el problema de cuál es la ley aplicable a una sociedad.
Desde principios del siglo XIX, la jurisdicción francesa asoció la idea de nacionalidad de las sociedades con el criterio de “centro principal de explotación”, con el cual se pretendía cubrir el fenómeno frecuente en aquella época de sociedades constituidas en Inglaterra para operar en Francia. Allí nació el criterio de la siège a los efectos de determinar la nacionalidad. Más allá de las dificultades que tiene este criterio para determinar en qué lugar se encuentra la sede social de una sociedad, este criterio pretende que la siège sea seria (en el sentido de no fraudulenta) y real (en el sentido de que no basta la simple declaración de los fundadores) (conf. Le Pera, ob. cit., p. 189). Este criterio fue adoptado por otros países europeos para combatir el problema de las sucursales operantes en el país de sociedades constituidas ad hoc en el extranjero.
Nuestro ordenamiento adoptó el criterio de la siège en el art. 124, LS, aunque no a los efectos de atribuir la nacionalidad, sino a los efectos de
combatir a las sociedades constituidas en fraude a la ley argentina (conf. Le Pera, ob. cit., p. 221). Esta norma establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en nuestro país o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en nuestro país es considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de reforma y del contralor de funcionamiento.
Algunos autores han señalados que tanto cuando la sociedad extranjera tenga su sede en la Argentina como cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en este país, la norma citada indica que no se reconoce la existencia del ente como sociedad extranjera, sino que se la considera sociedad local, por lo que el principio del lugar de constitución deviene inaplicable (Polak, Federico, "La Empresa Extranjera", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 108).
Al respecto, Le Pera ha señalado una incongruencia, dado que si el art. 124 no reconoce la existencia de una sociedad extranjera cuya sede o principal objeto esté destinado a cumplirse en nuestro país, entonces no tendría sentido exigirle a una sociedad inexistente el cumplimiento de las formalidades de constitución o de reforma y del contralor de funcionamiento (ob. cit., p. 223).
En efecto, una interpretación coherente de nuestro ordenamiento, propuesta por Le Pera, es considerar que debe existir una declaración administrativa o judicial, que establezca que una sociedad se encuentra en las condiciones de este artículo, y que a partir de ella surja para la sociedad la obligación de constituirse según las formalidades de la ley nacional y someterse al contralor de sus autoridades (Le Pera, ob. cit, 223/4). Es interesante destacar que Le Pera agrega que “Si se parte de una amplia facultad de la Inspección de Personas Jurídicas para requerir una amplia información sobre las sociedades cuyas sucursales funcionan en el país…y una actividad administrativa continuada para valorar la información así recibida, es posible estructurar un sistema eficiente alrededor del artículo 124” (Le Pera, ob. cit, 224).
4.2 El art. 124, LS, y su naturaleza jurídica cobran especial atención en el contexto del análisis de la constitucionalidad de la resolución n° 7/03, en tanto que el fin específico de esa norma es combatir la actuación en nuestro país de las sociedades constituidas en fraude a la ley argentina, esto es, sociedades que fueron constituidas en el extranjero para actuar en nuestro país careciendo de un punto de contacto serio y real con el país de constitución.
Con respecto a la naturaleza jurídica de la norma prevista en el art. 124 se han esbozado distintas opiniones.
Por un lado, el art. 124, LS, ha sido considerado como una norma de policía de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3° Edición, T. II, p. 19/20; Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República”, El Derecho, Colección Académica, p. 61 y ss; Polak, Federico, "La Empresa Extranjera", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 113; Uzal, María Elsa, “Sociedades multinacional en el Derecho Internacional Privado argentino (a propósito del art. 124 de la LS)”, ED, 210-1133; en igual sentido, ver conclusiones de la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, organizadas por la AADI, conclusión 6°).
Con respecto al concepto de norma de policía, el propio Boggiano utiliza el término para denominar a la categoría de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma a casos multinacionales típicos (ob. cit., T. I, p. 515).
Al respecto, Boggiano agrega que “La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho
extranjero ni para la autonomía de las partes” (ob. cit., p. 516).
El fundamento del exclusivismo de las normas de policía es la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país (Boggiano, ob. cit., p. 517, citando a Francescakis, “Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leUr rapports avec les règles de conflicts de lois”, en Revue Critique de Droit Internacional Privé, 1966, N° 137).
Con respecto al art. 124, Boggiano afirma que “Estamos en presencia de una norma de policía de derecho internacional privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la República (Boggiano, ob. cit., T. II, p. 19/20; en igual sentido, Vítolo, ob. cit., Polak, ob. cit., Uzal, ob. cit., conclusiones de la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, organizadas por la AADI, conclusión 6°).
En la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, organizadas por la AADI, se concluyó que “Existió consenso sobre la naturaleza del art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales como “Norma de Policía” (6° conclusión). Asimismo, se concluyó que “El art. 124 de la ley 19.550 –como norma imperativa de nuestro derecho societario- desplaza la norma de conflicto del art. 118 de la mencionada ley; sin embargo, no debe concluirse en que necesariamente debe existir la presunción de fraude. Es suficiente el interés de razonable gravitación que trasunta la decisión del Estado de autoelegir su derecho para justificar la norma de policía” (7° conclusión ).
En conclusión, esta posición interpreta al art. 124, LS, como una norma de policía, esto es, una norma unilateral que excluye la aplicación del derecho extranjero y de la autonomía de las partes y que está fundada en la defensa del orden público afectado por las sociedades constituidas para actuar en nuestro país, pero que están constituidas en otro país sin un punto de contacto serio y real con aquél.
Por otro lado, el art. 124, LS, ha sido considerado un caso de fraude de la ley (Kaller de Orchansky, Berta, “Las sociedades comerciales en el Derecho Internacional Privado argentino”, LL, 147-1201).
En este sentido, Kaller de Orchansky afirma que “El legislador, sobre la base de signos objetivos (“sede social en la República”, “principal objeto
destinado a cumplirse en la misma”), presume que la constitución en el extranjero ha obedecido al propósito de los socios de eludir las leyes argentinas…” (Kaller de Orchansky, ob. cit). Y agrega que “El mecanismo de fraude a la ley consistente en la realización efectiva, pero carente de sinceridad, de un punto de conexión, a fin de someterse a un régimen fiscal o legal más ventajoso”.
En ambas interpretaciones, el fin del art. 124 es eludir que se perfeccione el fraude a la ley argentina. En efecto, el propósito del legislador al consagrar en el art. 118, primer párrafo, el criterio del lugar de constitución es promover que las sociedades extranjeras genuinas actúen en nuestro país. Sin embargo, esta disposición puede ser abusada por sociedades, que sólo son en apariencia extranjeras, dado que carecen de un punto de contacto serio y real en el país extranjero y que están destinadas a actuar en nuestro país. A través de este sometimiento formal a las disposiciones del art. 118, estas sociedades pretenden eludir la aplicación de la ley y la jurisdicción local. En ese sentido, quien mejor ha definido el problema es Thaller, quien se preguntaba en qué puede considerarse belga una sociedad respecto de la cual sus socios fundadores toman por la mañana un tren en París hacia Bruselas, constituyen la entidad y viajan por la tarde de regreso, para ejercer en Francia actividades mercantiles a través de aquélla (citado por Polak, ob. cit., p. 109).
Sin embargo, el medio utilizado por el art. 124 a los efectos de lograr ese fin difiere en las distintas interpretaciones descriptas.
Por un lado, en la posición que entiende al art. 124, LS, como norma de policía, dicho artículo contiene una prevención del fraude, esto es, dados los presupuestos señalados por el legislador (sede o principal objeto en nuestro país) se aplica el derecho local. El fundamento de esta disposición es el interés de razonable gravitación que subyace en la decisión del Estado de autoelegir su derecho para justificar la norma de policía y no el fraude a la ley cometido en el caso concreto.
En el caso del art. 124, LS este interés se relaciona con la noción de soberanía, que ha sido definida por Benedetto Conforti como el derecho de cada Estado de ejercitar de modo exclusivo su poder de gobierno sobre una comunidad territorial, es decir, sobre los individuos y los bienes de esos individuos que se encuentran en el ámbito del territorio (Conforti, Benedetto, "Derecho Internacional", Ed. en español revisada por Raúl Vinuesa, Zavalía, p. 262). Es la potestas del Estado sobre las personas y los bienes existentes en su territorio (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, p. 401).
De acuerdo con este principio, la República Argentina tiene el derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica fue desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina.
En mi opinión y como sostuve en otras oportunidades, el art. 124, LS contiene una norma de policía de derecho internacional privado (dict. n°
110.925, con fallo conc. de CNCom., Sala A, “Boskoop SA s/ quiebra s/ inc. de apelación”, expte. n° 40.894/05). En efecto, a trav és de esa norma, nuestro país ratifica, en ejercicio de su soberanía, su derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. En otras palabras, nuestro país ratifica su poder de gobierno sobre sociedades que no son genuinamente extranjeras, sino que son sociedades nacionales. De este modo, el Estado busca proteger la aplicación de normas de orden público (como las impositivas, societarias, concursales, laborales, etc), que no pueden ser dispuestas por las partes constituyendo una sociedad ficticia en el exterior.
En el citado caso “Boskoop SA s/ quiebra s/ inc. de apelación”,
sostuve que “Si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se encuentra en juego normas de orden público, como la ley concursal que fija la competencia del juez falencial y las normas societarias que requieren la inscripción de sociedades ante la IGJ. Una conclusión diversa implicaría que una sociedad no tendría más que constituir un domicilio en el exterior para evadir las
normas concursales argentinas, sin que los jueces argentinos pueden ejercer su competencia en aras de proteger a los acreedores locales y de decidir el conflicto planteado entre el crédito y la sociedad en estado de insolvencia de acuerdo a las normas fijadas por el Estado argentino.
Si bien las partes pueden elegir libremente la ley y la jurisdicción aplicable a sus relaciones contractuales, cuando hay normas de orden público involucradas, se acaba la discreción de los particulares y prevalece el interés del Estado en ejercer su poder de policía sobre los ciudadanos y bienes que se encuentran en su territorio”.
4.3 De la exposición realizada, entiendo que cabe destacar
algunas cuestiones a los efectos de analizar la aplicabilidad, legalidad y
constitucionalidad del art. 4 de la resolución n° 7 /03. En primer lugar, la voluntad de las partes a los efectos de determinar la nacionalidad de las sociedades no tiene acogida en nuestro ordenamiento. En segundo lugar, si bien nuestro ordenamiento jurídico adopta el criterio del lugar de constitución a los efectos de atribuir la nacionalidad de las sociedades, recurrió al concepto de la siège, que es ampliamente receptado en el derecho europeo, a los efectos de evitar que las sociedades que no son genuinamente extranjeras se amparen abusivamente en las disposiciones del art. 118, LS. En tercer lugar, ya sea que se interprete al art. 124, LS como una norma de policía de derecho internacional privado o como un caso de fraude a la ley, sus disposiciones no son disponibles por las partes, sinoque configura una norma de orden público. Más allá de ello, en mi opinión, el art. 124, LS debe ser interpretado como una ratificación de la soberanía del Estado de gobernar las sociedades que no son genuinamente extranjeras, sino nacionales. Teniendo en cuenta estas consideraciones, entiendo que corresponde analizar las cuestiones planteadas.
5. En primer lugar, corresponde considerar los planteos de la
apelante sobre la supuesta falta de facultades de la IGJ para fiscalizar sociedades constituidas en el exterior, que sólo participan en sociedades locales. En este sentido, la apelante adujo que las sociedades inscriptas en los términos del art. 123 están excluidas de las disposiciones del art. 124 y, por lo tanto, de las disposiciones de la resolución n° 7/03.
5.1 Con respecto a las facultades de la IGJ para requerir
información sobre la tenencia de activos en el exterior a las sociedades inscriptas en los términos del art. 123, entiendo que dicha facultad es inherente a su facultad para ejecutar las normas de policía contenidas en la Ley de Sociedades (específicamente, el art. 124, LS), así como para ejercer su fiscalización permanente de sociedades locales. Como expongo más adelante, la IGJ tiene a su cargo la ejecución de las normas de policía contenidas en la Ley de Sociedades y tiene facultades para fiscalizar a las sociedades locales (conf. art. 3, ley n° 22.315). Por ello, debe entenderse que tiene la facultad de requerir información a las sociedades extranjeras inscriptas en los términos del art. 123 a los efectos de comprobar si se trata de sociedades locales de acuerdo con el art. 124, LS. En efecto, cabe destacar que la información solicitada configura un medio necesario a los efectos de llevar a cabo su función de policía y de controlar a las sociedades locales.
En este contexto, es útil destacar la doctrina de los poderes
inherentes, destacada por esta Fiscalía en otros precedentes (dict. n° 106.567, “Inspección General de Justicia c/ Frinet S.A.”, expte. nº 86.786). Esta doctrina fue elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el memorable caso "McCulloch v. Maryland" (17 US, 1819) y adoptada por la doctrina y la jurisprudencia local ("Lino de la Torre s/recurso de habeas corpus", CSJN, Fallos 19-231, del 21/8/1877) y extranjera. El Juez Marshall sostuvo en dicha oportunidad que "un gobierno, dotado de vastos poderes, de cuya adecuada ejecución depende tan fundamentalmente la felicidad y prosperidad de la nación, debe ser también dotado de amplios medios para su ejecución. Otorgado el poder, el interés de la nación es facilitar su ejecución. Nunca podría ser su interés...obstaculizar y entorpecer su ejecución reteniendo los medios más apropiados."
Si bien dicho caso se refería a las facultades del Congreso, es
aplicable a la Administración la tesis según la cual, otorgado un poder a un organismo, corresponde entender que se le han dotado todos los poderes
necesarios para el ejercicio del que ha sido expresamente conferido, y sin los cuales, sino imposible, sería sumamente difícil y embarazosa la ejecución del poder expresamente otorgado. En este sentido, los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández sostienen que "La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término, expresa...Ahora bien, esa exigencia debe ser matizada
con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo...Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego...” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Ed. Civitas, T. I, p. 447).
Tal como lo señaló entonces el juez Marshall con respecto a la facultad de crear un banco, ésta no se asemeja a la facultad de crear impuestos o
a la de declarar guerras, esto es, facultades sustantivas e independientes, que no pueden ser implicadas como incidentales a otros poderes o usadas como medios de ejecución de ellos. En el caso, la facultad de requerir información a sociedades extranjeras, que participan de sociedades locales, no constituye un fin sino un medio para ejercitar facultades de policía y fiscalización.
La información requerida está estrictamente vinculada a la facultad de la IGJ de controlar si Synfina es una sociedad extranjera genuina o si es una sociedad local.
5.2 Por otro lado, entiendo que el art. 124, LS, así como el art. 4 de la resolución n° 7/03 que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades
inscriptas en los términos del art. 123, LS. En primer lugar, entiendo que la pretensión de la apelante no tiene ningún sustento en la letra de la Ley de Sociedades, dado que el art. 124, LS, establece que cuando una sociedad extranjera tenga su sede o principal objeto en nuestro país será considerada como una sociedad local. La norma no contiene ninguna distinción sobre si el objeto social es participar en el tráfico local directamente o a través de sociedades locales.
En segundo lugar, entiendo que la finalidad perseguida por el legislador en el art. 124, LS, no se encuentra satisfecha con la inscripción en los
términos del art. 123, LS.
En este sentido, entiendo que el análisis de la finalidad perseguida por el art. 123, LS, otorga luz a esta cuestión.
En efecto, con anterioridad a la introducción del art. 123, LS,
existía cierta controversia con relación a si la participación de una sociedad extranjera en una sociedad local constituía un acto aislado, que no requería inscripción alguna, o ejercicio habitual, que requería la inscripción en los términos del art. 118, 3° párr, LS (Rovira, Alfredo L., “Sociedades Extranjeras”, Abeledo Perrot, p. 65 y ss.). En este contexto, el art. 123, LS vino a poner fin a dicha controversia determinando que la participación en una sociedad local no constituye un acto aislado. El art. 123, LS, creó una especie de tercera categoría, dado que la sociedad extranjera sólo debe acreditar que se encuentra constituida
de acuerdo con las leyes de su país e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales. La finalidad del art. 123 es descripta por Rovira del siguiente modo “El art. 123 apunta a la tutela del tráfico y del comercio en general; fue incluido en la normativa a los fines de acreditar la existencia del socio extranjero, permitir seguirlo en la persona de su representante, no tornar ilusorio el régimen de su responsabilidad por ser socio y además someter a la sociedad en que participa al régimen contable especial de las sociedades vinculadas o controladas si tal fuere el caso” (Rovira, ob. cit., p. 69/70).
Sin embargo, la finalidad perseguida por el art. 124, LS, excede
los propósitos del art. 123. En efecto, la finalidad del art. 124 es ratificar la
soberanía del Estado para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. Para ello, no basta con visualizar al socio extranjero, como lo prevé el art. 123, sino que es necesario considerar a la sociedad como local a los efectos de garantizar la aplicación de las leyes argentinas de orden público así como la jurisdicción de los tribunales locales.
La apelante sostiene que dado que la sociedad local está sometida a las leyes y a la jurisdicción local, el Estado puede controlar adecuadamente el tráfico comercial a través de su control del la sociedad local, en donde la extranjera participa. Sin embargo, si la sociedad extranjera participante es en realidad una sociedad local, entonces no sólo la sociedad participada sino también la sociedad accionista deben estar sometidas a las normas de orden público en materia societaria, fiscal, concursal, entre otras, así como a la jurisdicción de los tribunales locales.
En conclusión, entiendo que el art. 124, LS, así como el art. 4 de la resolución n° 7/03 que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades
inscriptas en los términos del art. 123, LS.
6. Determinada la aplicación del art. 124, LS, y del art. 4 de la
resolución n° 7/03 a la apelante, corresponde examinar los planteos de la apelante con respecto a la legalidad y constitucionalidad del citado art. 4.
En este sentido, cabe determinar si la IGJ tiene facultades para dictar el art. 4 de la resolución n° 7/03.
Al respecto, la apelante ha planteado varias objeciones. Por un lado, alega que la IGJ ejerció facultades legislativas, que pertenecen al Congreso de la Nación. Por el otro, afirma que, aun cuando la IGJ hubiera ejercido
facultades reglamentarias, este ejercicio no puede vulnerar leyes de jerarquía superior.
6.1 En primer lugar, corresponde tratar el agravio de la apelante
basado en el régimen federal, de acuerdo con el cual la IGJ está ejerciendo e interfiriendo con facultades delegadas por las provincias al Congreso de la Nación en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional. Para analizar este agravio, corresponde determinar cuáles son las facultades de los gobiernos locales en materia societaria.
El poder de policía ha sido definido por Fiorini como “la función que tiene el Estado, en aras de la convivencia, de respecto de los derechos humanos y la satisfacción de bienes comunes, por medio de leyes que aseguren
ese cometido” (Fiorini, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2° Ed., T. II, p. 52).
A través del art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional las provincias delegaron en el gobierno nacional la sanción de las normas de policía que regulan las relaciones privadas entre los particulares. En ejercicio de esta facultad, el Congreso de la Nación dictó la Ley de Sociedades Comerciales. Esta ley contiene normas de policía dado que persiguen que el ejercicio de los derechos individuales de asociación y de propiedad conviva con los bienes comunes de la sociedad.
Sin embargo, la ejecución de esas normas de policía se encuentra a cargo de las administraciones locales (aún cuando pueda considerarse una facultad concurrente con la Administración Nacional).
En este contexto, se explica la existencia de órganos administrativos locales, como la IGJ, que tiene a su cargo la ejecución de esas normas de policía. A los efectos de ejecutar estas normas, se le atribuye a la IGJ facultades de registración, control, fiscalización, para aplicar sanciones y para dictar reglamentos de ejecución (conf. leyes n° 22.315 y 19.550). A los efectos de determinar las facultades de la IGJ, cabe
distinguir entre las facultades registrales de la IGJ y sus facultades de control y fiscalización.
Con respecto a la registración, Fiorini explica que “El control
registral concurre en función de interés público para asegurar, garantizar o apoyar la existencia de actos y derechos de particulares ante la sociedad y ante terceros…Se trata de una actividad que corresponde a reglamentación de los derechos privados en su contacto con los bienes comunes, donde el valor seguridad es el más importante y el más primario. El acto registral si bien asegura el derecho de un particular tiene en cuenta intereses y derechos de terceros indeterminados, y también la de éstos en resguardo de la buena fe y la seguridad de los negocios jurídicos.” (Fiorini, ob. cit., p. 107).
Con respecto a la registración de actos, se ha dicho que ella no tiene ninguna relación con la legitimación del acto o el derecho que ampara (Fiorini, ob. cit., p. 110). La inscripción es un acto formal e independiente del acto o derecho que se inscribe. De acuerdo con ello, la IGJ a los efectos de ejercer sus facultades registrales se limita a controlar la formalidad del acto o derecho y no controla su legitimidad.
Sin embargo, la ley n° 22.315 le otorga a la IGJ no sólo facultades registrales, sino también facultades de control, fiscalización, para dictar reglamentos de ejecución y para aplicar sanciones. En ejercicio de estas
facultades, la IGJ controla la legitimidad de la constitución y actuación de las sociedades comerciales y, a los efectos de controlar esa legitimidad, dictó la resolución n° 7/03.
En conclusión, si bien el Congreso de la Nación tiene facultades
para dictar normas de policía en materia societaria, las administraciones locales (entre ellas, la IGJ) tienen facultades para ejecutar dichas normas de policía. En este sentido, la ley n° 22.315 no sólo le otorga facultades a la IGJ para llevar el registro de las sociedades, sino también le asigna facultades para controlar, fiscalizar, reglamentar y sancionar a las sociedades a los efectos de ejecutar las normas de policía dictadas por el Congreso. Por ello, el control a cargo de la IGJ no es meramente formal, sino también que se extiende a la legitimidad de la existencia y actuación de las sociedades.
6.2 En segundo lugar, cabe tratar el planteo basado en la división de poderes realizado por la apelante, según el cual la IGJ estaría ejerciendo facultades legislativas el dictar la resolución n° 7/03.
A los efectos de evaluar este agravio, cabe precisar que nuestra
Constitución no adoptó fielmente el modelo propiciado por Montesquieu de división de poderes, quien a los efectos de evitar los excesos de la concentración del poder, defendió una separación estricta de poderes, donde el poder de hacer la ley, el de ejecutarla y el de interpretarla están designados a distintos órganos, quienes no tienen ninguna relación entre sí. Por el contrario, nuestro régimen se asemeja más al sistema de frenos y contrapesos, donde si bien el poder legislativo, ejecutivo y judicial están separados, éstos se interrelacionan a los efectos de lograr un adecuado equilibrio entre los poderes y a los efectos de propiciar un control recíproco entre éstos. En esta última concepción, se entiende que los excesos de la concentración del poder se combaten más efectivamente no
sólo dividiendo el poder en tres ramas, sino también previendo que todas las ramas tengan un poder igualmente fuerte e incentivando un control recíproco entre las ramas del poder.
En nuestro sistema de frenos y contrapesos, el poder ejecutivo participa en la formación del ordenamiento jurídico tanto a través de su
intervención en la sanción de las leyes (arts. 78 y ss, CN) como reglamentando los pormenores para la ejecución de las leyes (art. 99, inc. 2).
En este sentido, los arts. 11, inc. c), y 21, inc. b), de la ley n° 22.315 le otorgan facultades reglamentarias a la Inspección General de Justicia.
Con respecto al concepto de reglamento y a su distinción con la
ley, García de Enterría y Ramón Fernández afirman que “La Ley arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética “voluntad general”, sino que es una simple regla técnica, “ocurrencia de los funcionarios”, a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva. La Ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde sí misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitución) hacerlo todo “menos cambiar un hombre en mujer”. Nada de esto es propio de las determinaciones reglamentarias, que más bien se presentan como complementarias de las Leyes, como “ejecución (en amplio sentido) de la Ley” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Thomson Civitas y La Ley, 1° Ed., p. 181).
En el caso “Mouviel y otros”, el Procurador General de la Nación definió la facultad reglamentaria del siguiente modo “Reglamentar es tornar explícita una norma que ya existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una sustancia y contornos definidos; y ello, sólo en la medida que sea necesario para su ejecución, cuidando siempre no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias…El poder reglamentario se da para hacer posible la ejecución de la ley” (Fallos 237:636).
Desde el caso "Delfino A.M. Y CIA", la Corte Suprema de la Nación ha reconocido la facultad del Poder Ejecutivo o de un cuerpo administrativo
a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley, siempre que no se altere su espíritu (Fallos 148:430). En tal caso, la Corte destacó que el órgano administrativo ejerce una facultad propia en los términos del art. 99, inc. 2 y no una facultad delegada.
Con respecto a la justificación de la potestad reglamentaria, García de Enterría y Fernández destacan la absoluta necesidad de una potestad normativa de la Administración como una técnica inexcusable de gobierno humano en nuestra época. Más específicamente, dicen que “No hay, en efecto, posibilidad ninguna de gobernar una sociedad como la actual, cuyas interrelaciones son cada vez más complejas y sutiles, sin una Administración que asegure el mantenimiento de sus supuestos básicos comunes y que disponga para ello de una extensa gama de poderes, uno de los cuales ha de ser, sin duda, según la experiencia universal,…la potestad reglamentaria…Frente a la solemnidad, lentitud, intermitencia del funcionamiento de los Parlamentos, la habitualidad, rapidez,
continuidad de la producción de reglamentos…La complejidad técnica de muchos de estos productos normativos también haría posible atribuir su aprobación a un Parlamento de composición política, sin hábitos, sin conocimientos, experiencias, archivos o capacidad técnica. Por fuerza, la Ley no puede gobernar ella misma sino recurriendo a la colaboración (cada vez más estrecha y generalizada) de los Reglamentos” (ob. cit., p. 185).
Los citados autores destacan que “se trata de reconocer la necesidad de ese poder [reglamentario], si bien de hacer de él un poder jurídico y no una superioridad incondicionada y tiránica, esto es, un poder que se ordene exclusivamente a la función positiva que lo justifica…” (ob. cit., p. 185).
En este contexto, debe ser interpretada la facultad reglamentaria otorgada a la IGJ a través de los arts. 11, inc. c), y 21, inc. b), de la ley 22.315. La especificidad y complejidad técnica de la actuación de las
sociedades llevó al legislador a invitar a la IGJ a completar la ley reglando los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley. En este caso, la IGJ ejerció su facultad reglamentaria en los términos del art. 11, inc. c), y 21, inc. b), de la ley n° 22.315 al dictar la resolución n° 7/03, por la cual reglamentó los arts. 118, 123 y 124, LS exigiendo a las sociedades extranjeras que actúen en nuestro país que informen sobre la tenencia de activos en el exterior.
En efecto, la ley societaria ha determinado que las sociedades cuya sede o principal objeto se encuentren en nuestro país son consideradas como sociedades locales a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de reforma y del contralor de funcionamiento. Esta política fue adoptada por los legisladores, quienes expresaron la voluntad de la comunidad a través de los arts. 123 y 124, LS. En este sentido, la resolución n° 7/03 solamente precisa cuándo una sociedad tiene su sede o principal objeto en nuestro país, a saber, cuando carece de activos significativos en el exterior y determina de qué modo se va a efectuar dicha determinación. De este modo, la IGJ únicamente precisó los
detalles y pormenores necesarios para la ejecución de los arts. 123 y 124. La resolución n° 7/03 completa los arts. 123 y 124, LS , pero no contiene un norma autónoma o independiente.
No puede desconocerse que la IGJ ejerció cierta discrecionalidad al determinar que una sociedad tiene su sede o principal objeto en nuestro país cuando carece de activos significativos en el exterior y al establecer de qué modo se va a efectuar dicha determinación. Sin embargo, el ejercicio de la potestad reglamentaria siempre implica cierta discrecionalidad, aunque limitada por la voluntad del legislador. En este sentido, García de Enterría y Fernández destacan que “La potestad reglamentaria es, en efecto, una potestad discrecional; es decir, un poder configurado de tal modo que en su concreto ejercicio la Administración titular del mismo goza de una libertad de elección, mayor o menor, para adoptar sus determinaciones” (García de Enterrría y Fernández, ob. cit., p. 205).
Estas consideraciones me llevan a pensar que corresponde rechazar el agravio de la apelante basado en la división de poderes. En efecto, en nuestro sistema de división de poderes, la Administración (la IGJ) participa, en la medida que la Constitución lo permite, de la formación del ordenamiento jurídico.
En este caso, el art. 124, LS, determinó la política de acuerdo a la cual las sociedades extranjeras que tienen su sede o principal objeto en nuestro país deben ser consideradas como sociedades locales, la IGJ a través de la resolución n° 7/03 completó los pormenores necesarios a los ef ectos de ejecutar dicha voluntad legislativa. Por ello, entiendo que la IGJ no ejerció facultades legislativas al dictar la resolución n° 7/03. Más allá de ello, cabe destacar que en la jurisprudencia norteamericana para efectuar un reclamo constitucional en base a la división de poderes, no basta con demostrar que un poder (en este caso, el ejecutivo) está
ejerciendo facultades propias de otro poder (en este caso, legislativas), sino que hay que demostrar que ello lleva a una extralimitación o un ensanchamiento de un poder (en este caso, el ejecutivo) en desmedro de otro poder (en este caso, el legislativo) (“Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer”, 343 US 579, 1952, v.
opiniones del Juez Frankfurter y del Juez Jackson; “Mistretta v. United States”, 488 US 361, 1989). El principio de división de poderes, tal como es adoptado por la Constitución de Estados Unidos y por nuestra Constitución, busca evitar ese desequilibrio entre poderes, más que proteger una separación estricta entre ellos.
Esto ha sido expresado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos del siguiente modo “Los constituyentes no exigieron – y de hecho
rechazaron- la noción según la cual los tres poderes deben estar completamente separados. Al adoptar una interpretación más flexible de la separación de poderes, simplemente reconocemos la enseñanza de Madison, de acuerdo con la cual la mayor seguridad contra la tiranía reside no en una división hermética de los poderes, sino en un sistema, cuidadosamente diseñado, de un poder controlado y balanceado dentro de cada rama. Los constituyentes construyeron en el gobierno
federal tripartito una protección automática contra la extralimitación y el
ensanchamiento de un poder a expensas de otro. Es esta cuestión de la
extralimitación y del ensanchamiento la que ha guiado nuestra teoría general de la separación de poderes…” (“Mistretta v. United States”, 488 US 361, 1989).
En este sentido, cabe destacar que el dictado de la resolución
n° 7/03 no implica un ensanchamiento del poder ejec utivo en desmedro de poder legislativo, dado que éste conserva la facultad de controlar el ejercicio de facultades de la IGJ a través de la sanción y modificación de las leyes que reglan su existencia y establecen sus facultades, así como conserva la facultad de reglamentar los arts. 123 y 124 a través del uso de su propia potestad reglamentaria (conf. art. 75, inc. 32, CN). De este modo, el ejercicio de la facultad reglamentaria por parte
de la IGJ aparece como un medio eficaz para ejecutar la voluntad legislativa expresada en los arts. 123 y 124, LS, manteniendo un adecuado equilibrio entre los poderes y un control recíproco entre éstos.
6.3. Luego de determinar que la IGJ no ejerció funciones legislativas al dictar la resolución n° 7/03, resta analizar si la IGJ se excedió en el ejercicio de su facultad reglamentaria alterando el espíritu de los arts. 118, 123 y 124 de la LS.
Al respecto, cabe recordar que la Corte dijo que "la conformidad que debe guardar un decreto respecto de la ley no consiste en una coincidencia
textual entre ambas normas, sino de espíritu, y que, en general, no vulneran el principio establecido en el art. 99 inc. 2 CN., los reglamentos que se expiden para la mejor ejecución de las leyes cuando la norma de grado inferior mantiene inalterables los fines y el sentido con que la ley ha sido sancionada (Fallos 318:1707 y sus citas)."
En este sentido, la resolución n° 7/03 no ha desnaturalizado o alterado la finalidad perseguida por el legislador a través de los arts. 118, 123 y 124, LS, que como expuse ut supra, es eludir que se perfeccione el fraude a la ley argentina. En efecto, el propósito del legislador al consagrar en el art. 118, primer párrafo, el criterio del lugar de constitución es promover que sociedades extranjeras genuinas actúen en nuestro país. Sin embargo, esta disposición puede ser abusada por sociedades, que sólo son en apariencia extranjeras, dado que carecen de un punto de contacto serio y real en el país extranjero y que están destinadas a actuar en nuestro país.
A través de este sometimiento formal a las disposiciones del art. 118, estas sociedades pretenden eludir la aplicación de la ley y la jurisdicción local. El propósito del art. 124, LS, es eludir que se perfeccione el fraude a la ley argentina.
En este sentido, la resolución cuestionada ha establecido un sistema que posibilita el cumplimiento del fin de los arts. 123 y 124, LS.
La apelante sostiene que la resolución n° 7/03 con tiene una presunción de fraude y pone a cargo de las sociedades extranjeras la carga de desvirtuarla.
Sin embargo, aún cuando dicha resolución contenga una presunción de fraude, entiendo que ella no implica una reglamentación irrazonable de los arts. 123 y 124, LS ni que altere la sustancia del derecho de las sociedades extranjeras de actuar en nuestro país.
Con respecto al control de razonabilidad, la Corte Suprema ha dicho que ese control se limita a verificar si el medio elegido para tal o cual fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no analiza si ese medio elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan” (Bidart Campos, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tº I, pág. 361, Ediar, Buenos Aires, 1993).
La Corte Suprema de los Estados Unidos también se ha
mostrado deferente al analizar la constitucionalidad de las regulaciones de
derechos de carácter económico, como los debatidos en estos autos (“Nebbia v. New Cork”, 291 US 502, 1934; “Williamson v. Lee Optical Co”, 348 US 483, 1955; “Ferguson v. Skrupa”, 372 US 726, 1963).
En este sentido, el art. 4 de la resolución n° 7/03 (esto es, la exigencia de que las sociedades extranjeras demuestren la tenencia de activos significativos en el exterior) es un medio razonablemente proporcionado y
conducente al fin de los arts. 123 y 124, LS, esto es, que las sociedades que tengan su sede o principal objeto en nuestro país sean consideradas sociedades locales.
En efecto, al examinar la razonabilidad de la reglamentación, cabe tener en cuenta la naturaleza jurídica del art. 124, LS, desarrollada ut supra.
En efecto, esta norma configura una norma de policía de derecho internacional privado, inspirada en graves cuestiones de orden público. A los efectos de prevenir el fraude a la ley argentina, el legislador ha considerado necesario no sólo sancionar el fraude, sino también prevenirlo. Para ello, el legislador ha reservado la aplicación del derecho argentino a todas las sociedades que tengan su sede o principal objeto en nuestro país, haya o no fraude en el caso concreto. A fin de
ratificar la soberanía de nuestro país para gobernar la actuación de sociedades, que sólo son, en apariencia, extranjeras, los arts. 123 y 124, y no sólo su reglamentación, limita el derecho de las sociedades extranjeras a actuar en nuestro país.
La pretensión del apelante sobre que la carga de probar el fraude debe estar a cargo de los particulares afectados es inadmisible porque las cuestiones atinentes al orden público – como lo es el fraude a la ley nacional por sociedades extranjeras – no pueden ser delegadas a los particulares (arg. art. 21 del Código Civil).
La resolución examinada se dirige a revertir una situación de vacío reglamentario que facilita la comisión de actos que no sólo comprometen los derechos de terceros, sino también la seguridad del Estado y de la comunidad internacional, como es el caso de la evasión fiscal, el lavado de dinero y la financiación del terrorismo internacional.
En efecto, en los últimos tiempos se advierte un uso creciente de sociedades extranjeras off shore que permiten obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la elusión de obligaciones tributarias, las derivadas del régimen sucesorio, deberes de asistencia familiar, división de la sociedad conyugal, responsabilidad ante los acreedores y toda clase de simulación y fraude a derechos de terceros. El fenómeno de la globalización y el acceso a las redes digitales han facilitado la adquisición de esos instrumentos, que se han convertido en una herramienta accesible para encubrir actividades ilegales o en fraude a las leyes nacionales. Los países avanzados han tomado conciencia de que las tradicionales concepciones iusprivatistas que relegan la persecución del fraude societario y la reparación de la ilicitud al ámbito de una acción judicial promovida por el tercero afectado, no aportan una solución real a un problema que se ha vuelto endémico. La realidad ha mutado y exige a los operadores del derecho la debida intervención para restablecer el orden público vulnerado con grave perjuicio para la comunidad.
Los países avanzados han instaurado un nuevo proteccionismo
en materia societaria, que recibe impulso a raíz de la cadena de escándalos financieros que en Estados Unidos de América tomaron el nombre de la compañía Enron, y en Europa de Videndi, Cirio y Parmalat, que se ha activado por parte de los Estados en protección de las sociedades nacionales, sin importar si afecta a las propias empresas nacionales, en cuanto éstas pongan en riesgo los derechos de terceros y los ahorros de la ciudadanía (conf. Galgano, Francesco, “La
globalizazione nello specchio del diritto”, Ed. II Mulino, Bologna, 2005, p. 83).
En este contexto, entiendo que el art. 4 de la resolución n° 7/03 no vulnera el art. 99, inc. 2, ni el art. 33 ni el art. 28, CN en tanto que no altera el espíritu de los arts. 118, 123 y 124, LS, y si bien contiene una limitación al derecho de las sociedades extranjeras a actuar en nuestro país, ello configura un medio proporcionado y conducente al fin de ratificar nuestra soberanía sobre sociedades locales, así como tampoco altera la sustancia del derecho de las sociedades extranjeras a actuar en nuestro país.
7. Una vez determinada las facultades de las administraciones
locales, corresponde analizar si la IGJ, en ejercicio de dicha facultades, vulneró normas de jerarquía superior en violación al art. 31, CN.
Al respecto es interesante la jurisprudencia desarrollada por la
Corte Suprema de los Estados Unidos para determinar cuándo pueden convivir una regulación local con una regulación federal o cuando la regulación federal impide la regulación por parte del gobierno local. En esta jurisprudencia subyace la idea de que un principio básico del sistema federal es que no es posible que dos niveles de gobierno regulen la misma materia al mismo tiempo sobre un mismo territorio (conf. Frankfurter, Felix, "Mr. Justice Holmes and the Supreme Court", p. 89, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 1961; citado por Eduardo Baistrocchi, "La autonomía de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias tributarias", LL, 1996-D-1200).
Los estándares creados por la jurisprudencia estadounidense fueron expuesto en el caso "Pacific Gas & Electric v. State Energy Resources
Conservation Commission" (461 US 190, 1982). Una norma dictada por el
Congreso federal, en ejercicio de sus facultades, prevalece sobre una ley dictada por un estado cuando así lo establece el Congreso federal en forma expresa.
Cuando el Congreso no establece expresamente dicha voluntad, ésta puede ser inferida de dos modos. En primer lugar, una ley federal prima por sobre una ley local cuando la estructura de la ley federal -por su extensión y minuciosidad - hace razonablemente pensar que el Congreso no ha dejado espacio a los estados para que reglen sobre esa materia. En segundo lugar, una ley federal prevalece sobre una ley local cuando existe un conflicto entre ambas leyes porque (i) es físicamente imposible cumplir ambas leyes a la vez o (ii) los fines perseguidos por el gobierno federal se verían obstaculizados por la reglamentación local de la materia (conf. Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, "Constitutional Law", University Casebook Series, p. 313).
En este análisis, cabe tener en cuenta especialmente cuán importante es el interés del gobierno federal en regular la materia y si la regulación
por parte de los gobiernos locales impiden que la regulación federal cumpla sus fines. A los efectos de determinar el interés federal en la materia es relevante considerar si es necesario que la materia sea regulada uniformemente por un único gobierno ("Gade v. National Solid Wastes Management ASS'N", 505 US 88, 1992) o si da lugar a diversas regulaciones por los distintos gobiernos ("Cooley v. Board of Wardens", 53 US 299, 1851).
En el presente caso, entiendo que no existe un conflicto expreso, dado que el Congreso de la Nación no excluyó expresamente la facultad
de autoridades locales para dictar reglamentos de ejecución y para controlar y fiscalizar la actuación de las sociedades comerciales.
Asimismo, esa voluntad del Congreso tampoco puede ser inferida.
Por un lado, la estructura de la Ley de Sociedades, por su
extensión y minuciosidad, no hace razonablemente pensar que el Congreso no ha dejado espacio a las autoridades locales para que reglen sobre esa materia. En particular, el art. 124, LS determina que cuando una sociedad extranjera tenga su sede o principal objeto en nuestro país se considera como una sociedad local a los efectos de las formalidades de constitución y de funcionamiento.
Sin embargo, no establece criterios para determinar cuándo una sociedad extranjera tiene su sede o principal objeto en nuestro país. Tampoco estableció de qué modo se efectúa dicha determinación.
Por el contrario, existe un vacío en la legislación federal al respecto, que la resolución n° 7/03 ha venido a completar a los efectos de ejecutar
la norma de policía prevista en el art. 124, LS. La prueba de la existencia de un vacío normativo es el hecho público y notorio destacado en los considerandos de la resolución cuestionada de la proliferación en los últimos años de sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de legislaciones más favorables, pero cuya sede real o principal objeto se encuentra en nuestro país.
La conducta del Congreso de la Nación de no reglamentar
pormenorizadamente el concepto de sociedad extranjera, que tiene su sede o principal objeto en nuestro país, hace razonablemente pensar que el Congreso ha invitado a las autoridades de contralor locales a reglamentar la materia de acuerdo con las diversas vicisitudes locales.
Por otro lado, tampoco nos encontramos frente a un caso en
donde sea físicamente imposible cumplir al mismo tiempo las normas federales y locales, ni donde los fines perseguidos por el gobierno federal se verían obstaculizados por la reglamentación local de la materia. En efecto, el propósito de la resolución n° 7/03 es “el correcto
encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la Ley n° 19.550 relativas a su actuación extraterritorial” (conf. 4° considerando, resolución citada). En este sentido, la resolución n° 7/03 lejos de obstaculizar el cumplimiento del fin perseguido por el Congreso de la Nación al dictar la Ley de Sociedades y, más particularmente, sus arts. 123 y 124, coadyuva el cumplimiento de dicho fin.
En efecto, el fin perseguido por la resolución n° 7/03 es hacer
operativo el art. 124 dictado por el Congreso Nacional y ante la inexistencia de normas dictadas por el gobierno federal a esos efectos, entiendo que la reglamentación local no vulnera normas de jerarquía superior.
8. Por otro lado, los agravios de la apelante se centran en que
la resolución n° 7/03 vulnera su derecho constituci onal de propiedad.
8.1 En primer lugar, cabe analizar si la aplicación de la
resolución n° 7/03 a una sociedad registrada en los términos del art. 123, LS, vulnera sus derechos adquiridos.
Cabe precisar que la IGJ no canceló la inscripción de la sociedad, por lo que el presente análisis se limitará a examinar si Synfina tiene un
derecho a que la IGJ no le exija el cumplimiento de recaudos a los efectos de analizar la legitimidad de su actuación en nuestro país. En efecto, la pretensión de la apelante consiste en que la IGJ agotó su control de legitimidad al inscribir a la sociedad y consolidó una situación jurídica concreta e individualizada en cabeza de Synfina, que la faculta a participar de sociedades locales sin cumplir ningún recaudo más que los exigidos al momento de la inscripción.
Es criterio general de la Corte que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones, por lo cual el régimen
jurídico que regula determinados hechos puede cambiarse, incluso con efectos retroactivos, pero siempre que no medie vulneración de los derechos adquiridos, definitivamente incorporados al patrimonio de la persona a la que se pretende aplicar la nueva ley (CSJN, Fallos 251:78). De igual modo, el art. 3 del Código Civil autoriza la aplicación de las nuevas leyes a las situaciones jurídicas existentes, pero no a las totalmente finiquitadas.
La jurisprudencia ha entendido que el derecho se vuelve inalterable desde que la situación jurídica general creada por una ley se transforma en una situación jurídica concreta e individualizada en cabeza de un sujeto (Fallos 299:128, 306:1799, entre otros).
A los efectos de analizar si Synfina puede invocar derechos adquiridos en virtud de la registración, corresponde indagar la naturaleza de la actividad ejercida por la IGJ al inscribir una sociedad.
Por un lado, cabe destacar que la inscripción y registración es una actividad administrativa. Como expuse ut supra, cabe tener en cuenta que la registración de actos y derechos no tiene ninguna relación con la legitimación del acto o el derecho que ampara (Fiorini, ob. cit., p. 110).
Esto ha llevado a Fiorini a afirmar que la inscripción “Es un acto administrativo autónomo e independiente que concurre para crear la seguridad ante terceros, pero no para constituir derechos y menos declararlos. La inscripción crea la inoponibilidad la situación ante terceros y no la creación del derecho que contiene el acto registrado.” (Fiorini, ob. cit., p. 110/1, el destacado me pertenece).
Fiorini agrega que “El desconocimiento sobre los caracteres del acto
administrativo ha confundido a los cultores del derecho privado sobre el valor del acto administrativo inscriptorio” (Fiorini, ob. cit., p. 111).
De acuerdo con esta concepción, la inscripción no declara la
existencia de una sociedad ni la constituye, sino que la hace oponible a terceros.
Sin embargo, esta descripción del uso de facultades registrales,
que puede ser adecuada para describir la función de los registros inmobiliarios, no parece adecuada para describir la función de la IGJ.
Como sostuve anteriormente, la IGJ realiza un control de legitimidad al inscribir una sociedad, por lo que las facultades de ese organismo
exceden las meramente registrales.
La IGJ le otorgó a Synfina una inscripción para participar
indefinidamente de sociedades locales en los términos del art. 123. La vigencia de la inscripción se prolonga mientras dure la participación de Synfina en sociedades locales y esto hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto registrado, con el fin de proteger el interés público frente a las vicisitudes y circunstancias que a lo largo del tiempo puedan surgir más allá del horizonte limitado que es posible avizorar en el momento de otorgar la inscripción.
La IGJ no sólo ejerce ese control de legitimidad al momento en que la sociedad se constituye sino también durante el funcionamiento de la
sociedad.
Con referencia a la antecesora de la IGJ (la Inspección General de Personas Jurídicas), Fiorini destaca que “Esta Inspección General cumple
función interventora continua y un control exhaustivo sobre la vida de las
sociedades que se encuentran bajo su vigilancia…El control que debe realizar la Inspección General de Personas Jurídicas se justifica cuando puede afectarse al interés público, como acontece en cualquier caso en que por distintas causas se lesionen intereses públicos contenidos en todo orden público y nadie puede discutir esta razonable intervención…Si un individuo se une para hacer obras y acciones éstas, por lógica interna de su contenido, pueden tener proyecciones sobre los bienes de la comunidad, en este caso son necesarios el continuo control
y la fiscalización estatal. Las asociaciones generalmente crean concentraciones de
diversos factores de poder, que lesionan intereses de la colectividad” (Fiorini, ob.
cit., p. 100/1).
En este caso, existe un interés público actual en revertir la
situación generalizada de fraude a la ley societaria y ello justifica que la IGJ, a fin
de preservar dicho interés público, exija a las sociedades, que pretendan seguir
actuando en nuestro país en los términos del art. 123, que informen sobre la
tenencia de activos en el exterior. La facultad de la IGJ de controlar la legitimación
de la actuación de Synfina no se agotó al momento de la inscripción, sino que
perdura mientras siga vigente a los efectos de compatibilizar la actividad
autorizada con el superior interés público, y es parte de su función de fiscalización.
8.2 Por otro lado, la apelante sostiene que el dictado de la
resolución n° 7/03 vulneró la legitimación confianz a que había generado la IGJ en Synfina la inscripción en los términos del art. 123, LS.
A raíz del principio de seguridad jurídica, el Tribunal
Constitucional Federal alemán dijo “La seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de parte del Estado que les pueda afectar y de comportarse de manera adecuada.
Los individuos tienen que poder fiarse de que sus acciones que son lícitas bajo el derecho actual y de las que siguen determinadas consecuencias jurídicas también pueden ser consideradas lícitas en el futuro…Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima” (Bverf-GE 13, 261, citado por Johann-
Christian Pielow, “El principio de la confianza legítima en el procedimiento y en las relaciones jurídico-administrativas”).
En nuestro derecho, algunos fallos han reconocido la protección
jurídica de la legítima confianza (CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala III, 26/04/2000, “Sociedad de Distribuidores de Diarios y Revistas c/Ministerio de Obras y Servicios Públicos”, LL, T.2000, p. 544; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala IV, “Itoiz, Carlos y otros c/UBA”, LL, T. 2001, p. 266; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala I, “Estado Nacional (Gendarmería Nacional) c/ Briganti Inés s/personal militar y civil de las FFAA y de seg”, Expte. 2.671/98; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala V, 21/09/1998, “Exolgan SA c/Administración General de Puertos s/proceso de conocimiento”, Expte. 9.395/97; CNFed. Contenciosoadministrtaivo, Sala I, 22/04/1997, “TIM c/E.N. –Mº de
Economía- y otro s/proceso de conocimiento”, Expte. 12.191/96).
En el caso citado “Itoiz, Carlos y otros c/UBA”, el Tribunal sostuvo que “En definitiva, sea que tomemos como punto de partida los principios
del Estado de Derecho, la buena fe o la equidad, sea que hagamos referencia a la “legitimate expectation”, a la “vertrauensschutz” o a la confianza legítima … frente a la comprobación de la existencia de un comportamiento jurídicamente relevante de la Administración y de la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento no resultaría razonable considerar a la situación como indigna de protección por parte del orden jurídico.”
Y el Tribunal analizó que “…en el caso, se han configurado los
requisitos necesarios para la entrada en juego del principio de la confianza
legítima –siguiendo a Pielow- (1) una actividad administrativa que provoca; (2) la confianza “digna de protección” del administrado así como (3) la desviación de la Administración de la expectativa del individuo.”
En el presente caso, entiendo que la conducta de la IGJ no
generó una confianza digna de protección por tres razones.
Por un lado, no existió una conducta de la IGJ que haya sido
capaz de generar en Synfina la confianza de que su actuación no se encuadraba en los términos del art. 124, LS. En efecto, entiendo que el mero silencio de la IGJ al respecto no tuvo tal virtualidad.
La doctrina de la legítima confianza no pretende castigar el obrar incoherente de la Administración, sino proteger a los administrados, cuando dicha conducta ha generado una confianza en éstos de que la Administración se iba a comportar de determinado modo.
No puede perderse de vista que “En dicho ejercicio, la Administración debe tener en cuenta no sólo el cambio de las necesidades generales, sino también las sucesivas y diferentes percepciones de lo que constituye el interés público. Gobernar, especialmente en una democracia, consiste en un gigantesco experimento de “ensayo y error”. Abstenerse de ejercitar una discreción que le ha sido constitucional y políticamente conferida al funcionario, considerándolo ligado por decisiones individuales tomadas en otras circunstancias, implicaría condenar a la Administración a una peligrosa rigidez.
De allí entonces la necesidad de sopesar cuidadosamente si se reúnen los requisitos que, según el caso, llevan a restringir la libertad decisoria de la Administración” (Mairal, Héctor, “La doctrina de los actos propios y la administración pública”, Depalma, 1988; citado por Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República”, El Derecho, Colección Académica, p. 104). De este modo, la recepción en nuestro derecho de la doctrina de la legítima confianza a los efectos de proteger los derechos adquiridos y hasta
las legítimas expectativas de los administrados debe ser sopesada de modo de no limitar la necesaria discrecionalidad que la Administración debe tener a los efectos de gobernar.
De acuerdo con esta concepción, el mero silencio de la Administración no puede ser equiparado a un acto concreto de la Administración, en tanto que la capacidad del silencio (al menos, en este caso) para crear
derechos o expectativas es menor que la de los actos. Ello máxime en el contexto del derecho administrativo, donde el silencio tiene, salvo disposición expresa en sentido contrario, un sentido negativo o desestimatorio (conf. art. 10, ley n° 19.549).
Por otro lado, la doctrina de la legítima confianza tiene otro límite, a saber, que la conducta antecedente de la Administración capaz de
generar una confianza digna de protección no sea violatoria de una norma legal.
Esta limitación se funda en la necesidad que equilibrar la protección de los
administrados con el principio de legalidad, que debe regir la actuación de la Administración. De otro modo, la doctrina de la legítima confianza obligaría a la Administración a mantener un acto ilegítimo.
En este caso, la inscripción de Synfina en los términos del art. 123, LS, habría implicado una violación del art. 124, LS, si se comprueba que la
sociedad tiene su sede o principal objeto en nuestro país. Cabe recordar que como expuse ut supra, el art. 124, LS contiene una norma de policía de derecho internacional privado (dict. n° 110.925, con fallo conc. de CNCom., Sala A, “Boskoop SA s/ quiebra s/ inc. de apelación”, expte. n° 40.894/05), que no es disponible por los particulares ni por la IGJ. En efecto, a través de esa norma, nuestro país ratifica, en ejercicio de su soberanía, su derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica fue desarrollada en la
Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. Por ello, Synfina tampoco puede invocar una legítima expectativa fundada en una conducta de la IGJ, que, a lo sumo, habría sido violatoria de una norma de policía de derecho internacional privado, máxime cuando Synfina no podría invocar su ignorancia sobre la ilegalidad del acto.
Por último, en el contexto de los negocios el concepto de orden público está estrechamente relacionado con las características de esa actividad, es decir, es esencialmente dinámico. En este sentido, Betti sostiene que el orden público debería adecuarse a la nueva concepción dinámica y positiva del Estado moderno (E. Betti, “Teoria generale del negozio giuridico”, Torino, 1952, p. 398, citado por Giordano, Domenico, “Le Limitazioni All´Autonomia Privata Nelle Società Di Capitali”, Ed. Dott. A. Giuffrè, Milano, 2006, p. 174).
En conclusión, el art. 4 de la resolución n° 7 es aplicable a Synfina, aún cuando esté inscripta en los términos del art. 123, LS. Asimismo, la citada norma es constitucional en tanto que la IGJ tiene facultades para dictarla y no ejerció dichas facultades de modo incompatible con normas de jerarquía superior ni con las garantías de la apelante.
9. Como corolario, formulo reserva de interponer recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de la
cuestión federal que se plantea por hallarse en juego la interpretación de normas de carácter federal (leyes n° 24.946, 22.315) así como de la Constitución Nacional (arts. 17, 33 y 37, CN).
10. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.
Buenos Aires, 5 de junio de 2007.
6.
Fdo. Alejandra Gils Carbò. Fiscal General Dictamen N 115992
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